Beteiligung von öffentlichen Einrichtungen am Marktwettbewerb

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Marktbeteiligung offentlicher Unternehmen
2.1 Begriffsbestimmungen
2.2 Historische Entwicklung der wirtschaftlichen Betatigung
2.3 Umbruchsituation in der kommunalen Wirtschaft
2.3.1 Veranderte Rahmenbedingungen
2.3.2 Interne Probleme Offentlicher Unternehmen
2.4 ErschlieBung neuer Geschaftsfelder
2.4.1 Neue Arten der Betatigung
2.4.2 Ausweitung des Tatigkeitsgebietes
2.4.3 Privatwirtschaftliche Kritik

3. Rechtliche Grenzen des Marktwettbewerbs
3.1 Verfassungsrechtliche Grenzen
3.1.1 Wirtschaftspolitische Neutralitat des Grundgesetzes
3.1.2 Gewahrleistung der kommunalen Selbstverwaltung
3.2 Kommunalverfassungsrechtliche Bestimmungen
3.2.1 Offentlicher Zweck
3.2.2 Subsidiaritatsklausel
3.2.3 Leistungsfahigkeit und Bedarf

4. Ordnungspolitische Rahmenbedingungen

5. Fazit

Literatur

Abkurzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

In den letzten Jahren waren auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Betatigung offentlicher Einrichtungen einige zunachst erstaunlich erscheinende neue Tendenzen hinsichtlich ei- ner verstarkten Teilnahme am Marktwettbewerb, auch auBerhalb ihrer traditionellen Aufgabenbereiche, zu beobachten.

Die Veranderungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen zwingen Unternehmen in of- fentlicher Tragerschaft, sich in ihren wirtschaftlichen Aktivitaten anzupassen. So wer- den sie einerseits dazu angehalten, ihre Tatigkeiten mehr als in der Vergangenheit nach betriebswirtschaftlichen Kriterien auszurichten, andererseits aber auch fast gezwungen, sich in ihrer wirtschaftlichen Betatigung nicht nur auf die klassischen Aufgabenfelder zu beschranken, sondern auch neue Geschaftsfelder und damit neue Einnahmequellen zu erschlieBen. Beispielsweise wurde in der Stadt Hamm geplant, nach Beschaffung ei- ner neuen Druckmaschine zusatzlich auch Dritten das Ausfuhren von Druckarbeiten an- zubieten.^[1] Als Stichwort wurde hierfur in Kontrast zum von offentlichen Unternehmen oftmals betriebenen Outsourcing von Leistungen an die Privatwirtschaft der Begriff In­sourcing gepragt. Diese Ausweitung der wirtschaftlichen Betatigung offentlicher Unter­nehmen stoBt jedoch nicht auf ausschlieBlich positive Resonanz, von Seiten der Privat- wirtschaft wird im Gegenteil heftige Kritik angebracht.

Gegenstand dieser Arbeit ist es, die aktuelle Situation der Teilnahme von kommunalen Unternehmen am Markt zu beleuchten und vor dem Hintergrund der Kritik der Privat- wirtschaft die rechtlichen und ordnungspolitischen Rahmenbedingungen fur wirtschaft- liche Betatigungen von Stadten und Gemeinden in Deutschland und Brandenburg zu un- tersuchen. Das Ziel besteht darin, eine Beurteilung der rechtlichen Vorgaben und der wirtschaftlichen Betatigung offentlicher Unternehmen an sich vorzunehmen um feststel- len zu konnen, inwieweit ein fairer und chancengleicher Wettbewerb gewahrleistet ist.

2. Marktbeteiligung offentlicher Unternehmen

2.1 Begriffsbestimmungen

Bevor im weiteren auf die aktuelle Situation der Marktbeteiligung der offentlichen Un- ternehmungen eingegangen wird, besteht zunachst die Notwendigkeit der Definition ei- niger Begriffe zur genauen Abgrenzung der Formen offentlicher Betriebe.

Der Begriff des kommunalen Unternehmens ist bisher nicht gesetzlich definiert worden. In der Regel wird der Unternehmensbegriff der Gemeindeordnungen der Bundeslander zur Definition herangezogen. Nach Cronauge handelt es sich bei einem kommunalen Unternehmen um eine „aus der unmittelbaren Kommunalverwaltung ausgegliederte ver- selb standi gte Verwaltungseinheit von gewisser organisatorischer Festigkeit und Dauer zur Erfullung einzelner bestimmter offentlicher Zwecke“ ^[2]. Entscheidendes Kriterium ist hierbei eine innerhalb der Gesamtverwaltung feststellbare tatsachliche und organisatori- sche Verselbststandigung sowie das Erbringen und Erfullen eines eigenstandigen Ver- waltungszwecks.^[3]

Auf eine Definition des Begriffs des wirtschaftlichen Unternehmens wird in den Ge­meindeordnungen weitgehend verzichtet. So wird u. a. in § 100 GO Bran auf eine schon in der vorlaufigen Ausfuhrungsanweisung zu § 67 DGO^[4] verzeichnete Umschreibung der wirtschaftlichen Unternehmen abgestellt und eher das tatigkeitsbezogene, beschrei- bende Merkmal der wirtschaftlichen Betatigung verankert. Demnach ist „Wirtschaftli- che Betatigung ... das Herstellen, Anbieten oder Verteilen von Gutern, Dienstleistungen oder vergleichbaren Leistungen, die ihrer Art nach auch mit der Absicht der Gewinner- zielung erbracht werden konnten“^[5] . Zu den wirtschaftlichen Unternehmen einer Kom- mune gehoren im wesentlichen^[6] Versorgungsbetriebe, Verkehrsbetriebe, Produktions- und Verarbeitungsbetriebe wie z. B. Milchhofe oder Ziegeleien sowie die sonstigen Be- triebe wie Stadthallen, Kurbetriebe oder Hotels.^[7]

Die in den Gemeinden neben den wirtschaftlichen auch existierenden nichtwirtschaftli- che Unternehmen werden auch als Hoheitsbetriebe bezeichnet. Diese konnen in drei Gruppen unterschieden werden. Zum einen bestehen Unternehmen zur Bereitstellung von Leistungen, zu denen die Gemeinden gesetzlich verpflichtet sind, wie z. B. Tierkor- perbeseitigungsanlagen. Zum anderen gibt es Einrichtungen des Bildungs-, Gesund- heits- und Sozialwesens, der StraBenreinigung und ahnlicher Art. SchlieBlich sind in den Gemeinden auch Einrichtungen vorhanden, die als Hilfsbetriebe nur zur Deckung des Eigenbedarfs von Gemeinden dienen, wie z. B. Bauhofe oder Gartnereien.^[8]

Im weiteren sollen ausschlieBlich kommunale Unternehmen mit wirtschaftlichem Cha- rakter Gegenstand der Betrachtungen sein.

2.2 Historische Entwicklung der wirtschaftlichen Betatigung

Die wirtschaftliche Tatigkeit von Gemeinden in der heutigen Zeit hat Ihre Wurzeln be- reits in der Zeit der Industrialisierung. Schon in der ersten Halfte des 19. Jahrhunderts bildeten sich gemeindeeigene Leihstellen und Sparkassen heraus. Nach Ende des 1. Weltkrieges waren die Gemeinden aufgrund der katastrophalen Versorgungssituation gezwungen, die Versorgung der Bevolkerung mit Dingen des taglichen Bedarfs sicher- zustellen.

Aufgrund der expandierenden Betatigung der Kommunen wurde in den 30er Jahren von Ernst Forsthoff der noch heute gultige Begriff der Daseinsvorsorge^[9] fur die Burger, nach dem eine Gemeinde das Recht zur Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen zum Wohle seiner Einwohner, wie z. B. zur Versorgung mit Gas, Wasser und Strom o­der der Bereitstellung offentlicher Verkehrsmittel, der Gesundheitsvorsorge, des Schul- wesen oder der Arbeitsvermittlung besitzt, entwickelt. Die bereits damals ausufernde wirtschaftliche Tatigkeit der Gemeinden sollte mit der 1935 erlassene Deutsche Ge- meindeordnung auf ein gesamtwirtschaftlich vertragliches MaB reduziert werden.^[10]

Nach dem 2. Weltkrieg wurden diese Regelungen in die Gemeindeordnungen der einzelnen Bundeslander ubernommen. Trotz der damit verbundenen Beibehaltung der zentralen Legitimationsgrundlage^[11] des § 67 DGO, die besagt, dass eine kommunalwirt- schaftliche Betatigung stets im offentlichen Interesse liegen muss, war in den vergange- nen Jahren zu beobachten, dass Gemeinden ihre Aktivitaten in Bereiche ausgedehnt ha- ben, fur die kein ein offentlicher Zweck erkennbar ist. Es stellt sich daher die Frage nach den Grunden fur diese erweiterten Tatigkeiten und inwieweit diese Betatigungen mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen.^[12]

2.3 Umbruchsituation in der kommunalen Wirtschaft

2.3.1 V eranderte Rahmenbedingungen

Die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen fur die kommunale Wirtschaft unterliegen derzeit einem tiefgreifenden Wandel. Diese Veranderungen sind maBgeblich hervorge- rufen durch gesetzgeberische MaBnahmen, die die Forderungen der Politik nach Privati- sierung von offentlichen Unternehmen, nach mehr Wettbewerb in bisher geschutzten Geschaftsfeldern sowie nach der Deregulierung von Markten umsetzen. Das Resultat ist die Offnung traditioneller Monopolbereiche kommunaler Ver- und Entsorgung fur pri­vate Anbieter.

Beispielsweise wurde im Jahr 1998 der Bereich der Stromversorgung durch das „Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts“ als kartellrechtliche Ausnahmeregelung des GWB abgeschafft.^[13] Dadurch ergab sich eine vollstandig veranderte Wettbewerbssi- tuation, da kommunale Energieversorgungsunternehmen wie Stadtwerke in ihrem Ver- sorgungsgebiet mit einem Konkurrenzangebot anderer Anbieter konfrontiert wurden. Durch die Liberalisierung des Energiemarktes wurden jedoch zum Nachteil der offentli- chen Unternehmen keine gleichen Wettbewerbsbedingungen fur alle Marktteilnehmer geschaffen. Deutlich wird dies durch die Moglichkeiten privater Anbieter, Kunden im gesamten Bundesgebiet und im Ausland gewinnen zu konnen im Vergleich zur Tatig- keitsbeschrankung kommunaler Unternehmen auf das Gebiet der Gemeinde.^[14]

Ein weiteres Beispiel fur eine grundlegende Anderung rechtlicher Rahmenbedingungen stellt das Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht aus dem Jahr 1996 dar. Wahrend fruher die Entsorgung von Abfallen weitgehend in offentlichen Handen lag, konnen nunmehr auch Privatunternehmen Abfalle zur Verwertung gewerblicher Herkunft ubernehmen.^[15] Offentliche Unternehmen sollen so nur noch Reservefunktionen haben und eingreifen, wenn privatwirtschaftliches Engagement nicht vorhanden ist.^[16]

Neben diesen teilweise negativen Auswirkungen der DeregulierungsmaBnahmen hat die kommunale Wirtschaft gleichzeitig mit dem Trend der Globalisierung zu kampfen. Aus- landische Investoren versuchen u. a. auf dem deutschen Strommarkt FuB zu fassen und verscharfen somit weiterhin den Wettbewerb auf den liberalisierten Markten.^[17]

2.3.2 Interne Probleme Offentlicher Unternehmen

AuBer den durch gesetzliche Regelungen von auBen herbeigefuhrten Anderungen der Rahmenbedingungen verscharfen auch Entwicklungen innerhalb des Verwaltungsappa- rates die wirtschaftliche Situation der kommunalen Unternehmen. So ist durch die Um- setzung des Neuen Steuerungsmodells ein Wettbewerb von Verwaltungseinheiten und Kommunen untereinander sowie mit Privatunternehmen von innen herbeigefuhrt wor- den.^[18]

Die schlechte Haushalts- und Finanzsituation der Kommunen, wie die der offentlichen Organisationen allgemein, verbunden mit einer Budgetierung aufgrund der dezentralen Ressourcen- und Ergebnisverantwortung stellt eine weitere Belastung fur die Verwal- tungen dar. Nicht nur eine immer neue Uberprufung der Ausgabenseite des Haushaltes ist das Resultat dieser Problematik, sondern auch Uberlegungen, neue Einnahmequellen zu erschlieBen.

Weiterhin bestehen nicht zuletzt aufgrund des verstarkten Wettbewerbs nach der Durch- setzung von Marktderegulierungen, z. B. im o. g. Abfallbereich, bei vielen kommunalen Unternehmen nicht ausgelastete Kapazitaten, die Uberlegungen zum anderweitigen Ein- satz nahelegen.^[19]

2.4 ErschlieBung neuer Geschaftsfelder

2.4.1 Neue Arten der Betatigung

Angesichts der erlauterten veranderten Rahmenbedingungen sowie der internen Prob- leme der offentlichen Hand, versuchen immer mehr Stadte und Gemeinden und damit deren kommunale Unternehmungen, die aufgrund von vermehrten Wettbewerb entste- henden UmsatzeinbuBen und vorhandenen nicht genutzten Kapazitaten durch das Er- schlieBen neuer Geschaftsfelder zur wirtschaftlichen Betatigung auszugleichen und e- ventuell gegenuber der bisherigen Betatigungsweise entstehende zusatzliche Gewinne zur Entspannung der kommunalen Haushaltslage zu verwenden. Der rechtliche Spiel- raum, den kommunalen Unternehmen bei ihrer Betatigung haben, wird hierzu von vie- len Stadten und Gemeinden in verstarktem MaBe ausgeschopft,^[20] dabei scheint eine teilweise uberraschende Innovationsfahigkeit von Seiten der Kommunen und deren Be- triebe vorhanden zu sein.^[21] Ehlers ist sogar der Ansicht, dass in vielen Kommunen in Anbetracht der sich anbietenden, neuen moglichen Einnahmequellen eine Art Goldgra- bermentalitat feststellbar ware.^[22]

Die Vielfaltigkeit der realisierten Betatigungsfelder kann anhand einiger Beispiele verdeutlicht werden. Die Stadtwerke Wuppertal haben sich neben der Wartung der bun- desweit vorhandenen Ikarus-Omnibusse auch das Geschaft des Autorecyclings erschlos- sen und einen offentlichen Abschleppdienst gegrundet.^[23] Das von der Stadt Gelsenkir­chen gegrundete Unternehmen „Gelsengrun“ bot uber den bisherigen Tatigkeitsbereich als Grunflachen- und Friedhofsamt die Ausfuhrung gartnerischer und grunpflegerischer Arbeiten jeder Art an.^[24] Weiterhin unterhalten einige Verkehrsbetriebe Reiseburos und organisieren Ausflugsfahrten, stellen Waschanlage auch AuBenstehenden zur Verfu- gung und fuhren einen Taxiverkehr durch. Einige Kommunen betatigen sich sogar als Hoteliers, in Muhlheim betreibt die stadtische Wohnungsbaugesellschaft ein Nagelstu- dio und zwei Kneipen.^[25] Der Einstieg in den Telekommunikationsmarkt ist ein weiterer Bereich, der vielen Gemeinden erfolgversprechend erscheint.^[26]

2.4.2 Ausweitung des Tatigkeitsgebietes

Neben der Eroberung bisher nicht bearbeiteter Geschaftsfelder ist eine weitere Entwick- lung festzustellen. Um in den dem Wettbewerb geoffneten Geschaftsgebieten weiterhin bestehen zu konnen, fassen einige Kommunen eine Ausdehnung ihrer wirtschaftlichen Tatigkeiten uber das Gebiet der Gemeinde hinaus ins Auge.^[27] So werben Fremdenver- kehrs- und Badergemeinden groBtenteils auswarts,^[28] die mehrheitlich der Stadt Lever­kusen gehorende „Informationsverarbeitung Leverkusen“ grundete eine Tochtergesell- schaft in Indien, die Netcologne als Tochter der Gas-, Elektrizitats- und Wasserwerke Koln will weit uber das Stadtgebiet von Koln hinaus Telekommunikationsdienstleistun- gen anbieten^[29] und Nachbargemeinden werden in Verbundunternehmen tatig und erbringen Verkehrs- und Versorgungsdienste auBerhalb ihrer Gebiete.^[30]

Trotz dieser Ausweitung des Tatigkeitsbereiches sind die Gemeinden als Gebietskorper- schaften nach wie vor auf die Angelegenheiten der ortlichen Gemeinschaft fokussiert,^[31] die Bewahrung des traditionellen Geschaftsgebiets genieBt weiterhin die erste Priori- tat.^[32] Jedoch kann nach Auffassung von Moraing von den offentlichen Unternehmen nicht erwartet werden, „daB sie sich mit Konkurrenz in ihrem Stammgebiet abfinden, selbst aber nicht auBerhalb der Gemeindegrenzen tatig werden durfen“.^[33]

2.4.3 Privatwirtschaftliche Kritik

Die Ausdehnung der wirtschaftlichen Tatigkeit der offentlichen Unternehmen auf neue Geschaftsfelder sowohl sachlicher als auch raumlicher Art fuhrt zu einer weiteren Ver- scharfung der Wettbewerbssituation. Es ist nachvollziehbar, dass eine solche Expansion bei der Privatwirtschaft nicht uberall auf Wohlwollen trifft. Neben kommunalrechtli- chen Bedenken werden vor allem Argumente aus dem Bereich der Ordnungspolitik be- zuglich einer Wettbewerbsverzerrung angefuhrt,^[34] um die Teilnahme kommunaler Un­ternehmen am wirtschaftlichen Wettbewerb zu verhindern.

Bemangelt wird im Einzelnen, dass kommunale Unternehmen u. a. steuerliche Vorteile genieBen: Das Entrichten von Umsatz-, Gewerbe-, Korperschafts- oder Vermogenssteu- er entfallt. Weiterhin besteht fur sie kein unternehmerisches Risiko, auch das Einkalku- lieren einer Gewinnspanne bei ihren Tatigkeiten ist aufgrund der Funktion, lediglich ei- nen Finanzierungsbeitrag fur die offentlichen Haushalte zu leisten, nicht notig. Im Falle finanzieller Schwierigkeiten seien Quersubventionen der von Seiten der Kommunen nicht auszuschlieBen. Weiterhin wird kritisiert, dass offentliche Unternehmen aufgrund der kommunalen Burgschaften bei Banken Kredite zu gunstigeren Konditionen einge- raumt bekommen, als dies fur privatwirtschaftliche Unternehmen der Fall ist. AuBerdem hatten Kommunalunternehmen aufgrund ihrer Beziehungen zur Verwaltung i. d. R. ei- nen Informationsvorsprung bei der Vergabe offentlicher Auftrage.^[35]

Von Seiten der Privaten wird den Kommunen auBerdem vorgeworfen, dass der zusatzli- che Wettbewerb aufgrund der wirtschaftlichen Betatigung offentlicher Unternehmen insbesondere die mittel standi sche Wirtschaft trifft. In Nordrhein-Westfalen sehe sich mittlerweile jeder zwolfte Handwerksbetrieb mit kommunaler Konkurrenz konfron- tiert.^[36]

Von Seiten der kommunalen Unternehmen wird diesen Kritikpunkten widersprochen. Aufgrund der dramatischen Umbruchsituation bestunde fur die gesamte kommunale Wirtschaft eine existenzielle Bedrohung.^[37] Da die Gemeinden verpflichtet seien, kom­munale Einrichtungen zu erhalten und Daseinsvorsorge zu betreiben, sei ein Tatigwer- den aufgrund der Einschrankungen durch gesetzliche Regelungen auf neuen Geschafts- feldern sowie auBerhalb des Gemeindegebietes in Hinblick auf das Wohl der Einwohner unverzichtbar.^[38] Desweiteren wird angefuhrt, dass den Stadten durch eigene Aktivitaten teure privatwirtschaftliche Dienste abgenommen werden.^[39]

Unabhangig des von beiden Seiten vorgebrachten Fur und Wider einer Ausweitung der wirtschaftlichen Betatigung der Kommunen ist es notwendig, die Frage, inwieweit sich diese Geschaftsfeld- und Tatigkeitsgebietserweiterungen offentlicher Unternehmen im rechtlichen Rahmen bewegen und ob nicht tatsachlich, wie von der Privatwirtschaft kri- tisiert, VerstoBe gegen Bestimmungen des Wettbewerbsrechts vorliegen, zu klaren. Darauf soll im Folgenden eingegangen werden.

[...]

^[1] Vgl. Hill (1997), S. 425, zu weiteren Beispielen vgl. Kapitel 2.4.1, S. 7.

^[2] Vgl. Cronauge (1997b), S. 34.

^[3] Vgl. ebd.

^[4] Vgl. Cronauge (1997b), S. 136.

^[5] Vgl hierzu § 100 Abs. 1 GO Bran.

^[6] in Abgrenzung zu den in Gemeindeordnungen genannten nichtwirtschaftlichen Betrieben, vgl. nachster Abschnitt

^[7] Vgl. Cronauge (1997b), S. 138.

^[8] Vgl. ebd., S. 137.

^[9] Vgl. Ambrosius (2000), S. 20.

^[10] Zum Inhalt der DGO vgl. ausfuhrlich Kapitel 3.2, S. 13.

^[11] Vgl. Cronauge (1999), S. 31.

^[12] Zur RechtmaBigkeit vgl. Kapitel 3, S. 10 ff. und Kapitel 4, S. 16 ff.

^[13] Vgl. Moraing (1998b), S. 235, Steckert (1999), S. 2 ff.

^[14] Vgl. Moraing (1999), S. 316, bei wortlicher Auslegung des Art 28 Abs. 1 GG, vgl. Kapitel 3.1.2, Seite 11.

^[15] Vgl. Hill (1999), S. 127.

^[16] Vgl. Moraing (1998b), S. 237.

^[17] Vgl. Cronauge (1997b), S. 235.

^[18] Vgl. Hill (1999), S. 127.

^[19] Vgl. Cronauge (1998), S. 132.

^[20] Vgl. Dohmen (1998), S. 755.

^[21] Vgl. Cronauge (1997a), S. 265.

^[22] Vgl. Ehlers (1998), S. 498.

^[23] Vgl. Hill (1997), S. 425.

^[24] Vgl. Badura (1998), S. 819, diese Art der Betatigung wurde „Gelsengrun“ 1997 gerichtlich untersagt, vgl. dazu Kapitel 3.2.1, S. 14.

^[25] Vgl. zu diesen Beispielen Ehlers (1998), S. 498 sowie Hill (1997), S. 425.

^[26] Vgl. Moraing (1998b), S. 239.

^[27] Vgl. Hill (1999), S. 137.

^[28] Vgl. Grawert (1999), S. 127.

^[29] Vgl. Ehlers (1998), S. 504.

^[30] Vgl. Grawert (1999), S. 127.

^[31] Vgl. ebd.

^[32] Vgl. Heinrichs (1999), S. 311.

^[33] Vgl. Moraing (1999), S. 316.

^[34] Vgl. Hill (1999), S. 128.

^[35] Vgl. Hill (1997), S. 425.

^[36] Vgl. Hill (1999), S. 128.

^[37] Vgl. Cronauge (1998), S. 131, Moraing (1998a), S. 523.

^[38] Vgl. Hill (1999), S. 129.

^[39] Vgl. Hill (1997), S. 425.