Die Auswirkungen des AGG auf das Arbeitsrecht. Stellenausschreibung und -besetzung im Fokus

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz
2.1 Entstehungsgeschichte und europarechtliche Einbindung
2.2 Aufbau und Struktur des AGG
2.3 Ziele und Inhalt des AGG
2.4 Die Merkmale
2.4.1 Rasse und ethnische Herkunft
2.4.2 Geschlecht
2.4.3 Religion und Weltanschauung
2.4.4 Behinderung
2.4.5 Alter
2.4.6 Sexuelle Identität
2.5 Positive Maßnahmen

3. Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen
3.1 Verbot der Benachteiligung
3.2 Unmittelbare Benachteiligung
3.3 Mittelbare Benachteiligung
3.4 Belästigung
3.5 Sachlicher Anwendungsbereich
3.6 Persönlicher Anwendungsbereich
3.7 Beziehung zu früheren arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen

4. Die Auswirkungen des AGG auf die Personalauswahl
4.1. Pflichten des Arbeitgebers im Bewerbungsprozess
4.1.1 Organisationspflichten
4.1.2 Stellenausschreibung
4.1.3 Fragerecht bei Bewerbungsgesprächen
4.1.4 Auswahlentscheidung
4.1.5 Absageformulierung
4.2 Rechtfertigungsgründe für den Arbeitgeber für zulässige unterschiedliche Behandlung
4.2.1 Differenzierung wegen beruflicher Anforderungen
4.2.2 Differenzierung wegen der ethnischen Herkunft
4.2.3 Differenzierung wegen des Geschlechts
4.2.4 Differenzierung wegen der Religion oder Weltanschauung
4.2.5 Differenzierung wegen einer Behinderung
4.2.6 Differenzierung wegen des Alters
4.3 Rechtsfolgen bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot und Prozessuales
4.3.1 Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche
4.3.2 Darlegungs- und Beweislast
4.3.3 Ausschlussfristen
4.3.4 Unterstützungsleistungen durch die Antidiskrimi-nierungsstelle und Antidiskriminierungsverbände
4.4 Kritische Würdigung des AGG aus Arbeitnehmer- und Arbeitgebersicht und Praxisbeispiele

5. Zusammenfassung und Ausblick

Literaturverzeichnis

Internetverzeichnis

Anlagen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Europarechtliche Regelungen gewinnen immer größeren Einfluss auf die deutsche Gesetzgebung. Die Zahl der EU-Richtlinien, die nach einer fristgerechten Umsetzung in nationales Recht verlangen, hat in den vergangenen Jahren deutlich zugenommen. Richtlinien sind gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet werden, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlassen jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel.^[1] Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung ist hier von essentieller Bedeutung, d. h. nationale Normen werden im Sinne des Gemeinschaftsrechts gedeutet, falls Variationsmöglichkeiten in der Interpretation bestehen. Im Fall einer nicht richtlinienkonformen oder sogar widersprüchlichen Rechtsprechung kann durch den Europäischen Gerichtshof eine Korrektur nationaler Gerichtsentscheidungen gefordert werden.^[2]

Schon viele Jahre vor Inkrafttreten des AGG lagen in der Verfassung und verschiedenen Einzelgesetzen Vorschriften zum Schutz von Menschen im Allgemeinen und Beschäftigten im Speziellen vor Benachteiligungen aufgrund von diskriminierungsanfälligen Merkmalen vor. Anknüpfend an die Entwicklung der internationalen Gesetzgebung, v. a. in den USA, sahen sich die Organe der EG kraft ihrer Richtlinienkompetenz veranlasst, eine europäische Regelung zu initiieren, die einen möglichst umfassenden Schutz vor merkmals-bezogener Diskriminierung gewährleisten sollte.

Ausgehend von Art. 13 EGV Abs. 1, der den Rat ermächtigt, geeignete Vorkehrungen treffen, um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen, wurden vier EG-Antidiskriminie-rungs-Richtlinien ins Leben gerufen, die innerhalb bestimmter Fristen umgesetzt werden mussten.

Die Entstehungsgeschichte des AGG war aufgrund der Sensibilität des Themas von Zäsuren und neuen Anläufen geprägt und daher ausgesprochen langwierig. In dieser Arbeit sollen die Auswirkungen des AGG vor allem in Bezug auf die Phase des Zugangs zu Beschäftigung untersucht und das Verhältnis zu anderen Schutzvorschriften aufgezeigt werden. Im zweiten Teil der Arbeit werden allgemeine Informationen zur Entstehungsgeschichte und zum Ziel und Zweck des AGG gegeben. Der dritte Abschnitt hebt die grundlegenden Paragraphen des arbeitsrechtlich relevanten Teils des AGG hervor und schildert deren Inhalt und Bedeutung. Der vierte Teil beleuchtet die Konsequenzen des AGG für die Praxis im Hinblick auf die Stellenausschreibung, die Führung von Auswahlgesprächen, die Bewerberauswahl und die Absageformulierung. Hier werden auch mögliche Rechtfertigungsgründe für Benachteiligungen aufgezeigt sowie die Ansprüche der Beschäftigten auf Entschädigung und Schadensersatz inklusive der Beweislastverteilung und der zu beachtenden Fristen dargelegt. Schließlich erfolgen eine kritische Würdigung des AGG und ein Blick in die Praxis.

2. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

Im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14.08.2006 ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – AGG als Art. 1 am 18.08.2006 in Kraft getreten.^[3] Art. 2 bezieht sich auf die Gleichbehandlung von Soldatinnen und Soldaten – Sold GG, in Art. 3 wurden diverse Änderungen in anderen Gesetzen verarbeitet, und Art. 4 regelt das Inkrafttreten des AGG.^[4]

In seiner Querschnittsfunktion ersetzt dieses Artikelgesetz nicht nur vorhandene Schutzvorschriften, sondern ergänzt vielfach bestehende Antidiskriminierungsbestimmungen. Abgelöst wurden die Paragraphen 611a, 611b und 612 Abs. 3 BGB sowie das Beschäftigtenschutzgesetz. Andere Gleichbehandlungsregelungen, wie z. B Art. 141 Abs. 1 EGV zur Entgeltgleichheit bei Männern und Frauen, Art. 3 GG, § 81 SGB IX, § 75 BetrVG oder TzBfG behalten weiter ihre Bewandtnis für die deutsche Rechtsprechung. Für Kündigungen gelten gemäß § 2 Abs. 4 AGG ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. In der Praxis wird hierdurch eine Abgrenzungsproblematik erzeugt, die es erfordert, neben dem AGG weiterhin die Spezialgesetze zu betrachten und, die Europarechtskonformität vorausgesetzt, daraufhin zu entscheiden, ob sich ein Nebeneinander bzw. eine Ergänzung der Vorschriften oder eine Bevorzugung der Spezialregelungen ergibt.^[5]

2.1 Entstehungsgeschichte und europarechtliche Einbindung

Mit Inkrafttreten des AGG wurde ein mehrjähriger Gesetzgebungsprozess abgeschlossen, der durch den Beschluss von vier EG-Gleichbehandlungsrichtlinien in Gang gesetzt wurde (siehe Abb. 1).^[6] Ein Verweis auf Gerichtsentscheidungen zum Gleichbehandlungsgrundsatz oder auf vorhandene Schutzvorschriften im Grundgesetz, im BGB oder im Beschäftigtenschutzgesetz genügte nicht als Nachweis der Umsetzungspflicht.^[7]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Inhalte und Umsetzungsfristen der EG-Richtlinien

Quelle: Rühl/Viethen/Schmid (2007), S. 2

Die Antirassismus-Richtlinie konzentriert sich auf den Schutz vor Diskriminierungen aufgrund der Rasse oder ethnischen Herkunft in vielen privaten und öffentlichen Lebensbereichen wie Beschäftigung, Bildung, Gesundheit und Zugang zu öffentlich angebotenen Gütern und Dienstleistungen und hat damit einen horizontalen Ansatz.

Die Rahmen-Richtlinie verfolgt dagegen das Ziel, Diskriminierungen in Beschäftigung und Beruf aufgrund der Merkmale Religion und Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexueller Identität zu verhindern.

2002 erfuhr die Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG, die geschlechterbezogene Diskriminierungen in Beschäftigung und Beruf beseitigen sollten, eine Revision. Auf zivile und öffentliche Lebensbereiche ausgedehnt wurde der geschlechterbezogene Diskriminierungsschutz mit der Vierten Gleichbehandlungs-Richtlinie von 2004. Zweck dieser umfassenden Revision des Gleichbehandlungsrechts in Europa, ergänzt durch verschiedene politische Maßnahmen, ist die Anerkennung der Vielfalt menschlicher Lebensformen in kultureller und religiöser Hinsicht und die Förderung der Chancengleichheit aller Individuen in allen Lebensbereichen. Zentraler Ansatzpunkt ist dabei das Individuum in seiner menschlichen Würde, das jenseits aller von außen sichtbaren Merkmale vor Benachteiligungen geschützt werden muss.^[8] Die Richtlinien sollen durch Androhung von Sanktionen vor mittelbaren und unmittelbaren Diskriminierungen bewahren und richten sich auf das Verhältnis zwischen Staat und Bürger sowie zwischen den Bürgern.^[9]

Die europäische Gesetzgebung knüpft mit ihren Richtlinie zur Gleichbehandlung an internationale völkerrechtliche Entwicklungen an. Bereits die UNO-Charta von 1945 hält in Art. 1 Nr. 3 als Ziel fest „eine internationale Zusammenarbeit herbeizuführen, um internationale Probleme wirtschaftlicher, kultureller und humanitärer Art zu lösen und die Achtung vor den Menschenrechten und Grundfreiheiten für alle ohne Unterschied der Rasse, des Geschlechts, der Sprache oder der Religion zu fördern und zu festigen.“^[10]

1948 folgte die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, in der ein Diskriminierungsverbot in Art. 2 Nr. 1 formuliert wurde: „Jeder Mensch hat Anspruch auf die in dieser Erklärung verkündeten Rechte und Freiheiten, ohne irgendeine Unterscheidung, wie etwa nach Rasse, Farbe, Geschlecht, Sprache, Religion, politischer oder sonstiger Überzeugung, nationaler oder sozialer Herkunft, nach Eigentum, Geburt oder sonstigen Umständen.“^[11] Art. 7 betont die Gleichheit aller Menschen: „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich und haben ohne Unterschied Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz. Alle haben Anspruch auf den gleichen Schutz gegen jede unterschiedliche Behandlung, welche die vorliegende Erklärung verletzen würde und gegen jede Aufreizung zu einer derartigen unterschiedlichen Behandlung.“^[12]

Allerdings stellt die Erklärung lediglich eine Empfehlung mit gewohnheitsrechtlicher Bedeutung dar. Speziell der Rassendiskriminierung wurde mit dem CERD-Abkommen (International C onvention on the E limination of all forms of R acial D iscrimination) von 1966 entgegengewirkt. Mit dieser Bestimmung wurde v.a. der Staat aufgefordert, Benachteiligungen wegen der Rasse zu unterlassen. Ähnliche Anforderungen stellt das CEDAW-Abkommen (C onvention on the E limination of A ll forms of D iscrimination against W omen) von 1979 in Bezug auf Frauen. Der Anwendungsbereich ist sehr umfassend formuliert, angefangen von der Beteiligung an politischen Wahlen bis zu allen Bereichen des sozialen und wirtschaftlichen Lebens. Wichtigstes europäisches Instrument zur Erklärung und Durchsetzung der Menschenrechte ist die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) von 1953 in Verbindung mit dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR).^[13]

Die Umsetzung der EG-Richtlinien ist in den Mitgliedsstaaten je nach Ausgangssituation unterschiedlich zügig vorgenommen worden. In Deutschland erfolgte die Umsetzung der vier Richtlinien in Form des AGG mit einer Ausnahme stark verfristet. Die Ursachen dafür sind vielfältig. Zunächst schien eine Dringlichkeit der Umsetzung nicht gegeben zu sein, da in Art. 3 GG allgemeine Gleichheitsgrundsätze mit mittelbarer Wirkung auf das Privatrecht verankert wurden.^[14]

In der rechtspolitischen Diskussion der 80er und 90er Jahre waren die Gleichstellung der Geschlechter und der Menschen mit Behinderungen sowie die Eindämmung der Ausländerfeindlichkeit zentrale Themen. Mit Inkrafttreten des SGB IX am 01.01.2002 wurde die Integration behinderter Menschen in die Gesellschaft forciert. Ende Dezember 2001 wurde von Seiten des Justizministeriums bereits ein Vorschlag zur Umsetzung der Antirassismus-Richtlinie mit Ausdehnung auf die Merkmale Religion oder Weltanschauung, Geschlecht, Alter, Behinderung, sexuelle Identität vorgelegt, der zur Einfügung der §§ 319a – 319e geführt und damit zu einer Ächtung der Diskriminierung im Zivilrecht geführt hätte.^[15] Aufgrund von scharfer Kritik, deren zentraler Aspekt die befürchtete Abschaffung der Privatautonomie war, und der Bundestagswahlen im September 2002 wurde der Vorschlag nicht weiter verfolgt.^[16]

Ein Entwurf eines einheitlichen Antidiskriminierungsgesetzes, das grundsätzlich alle Rechtsgebiete und Diskriminierungsdimensionen einschloss, wurde am 15.12.2004 von den Koalitionsfraktionen als „Gesetz zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungs-Richtli-nien“ vorgelegt, das als 1. Artikel das ADG – Antidiskriminierungsgesetz aufwies.^[17] Infolge der vorgezogenen Bundestagswahlen im September 2005 wurde der Gesetzgebungsprozess noch einmal unterbrochen. Im Mai 2006 legte die Bundesregierung schließlich einen Gesetzentwurf vor, der inhaltlich und strukturell fast mit dem ADG identisch war. Der Name des Gesetzes wurde jedoch in AGG geändert.^[18]

2.2 Aufbau und Struktur des AGG

Die Umsetzung der Rahmenrichtlinie in ein einheitliches Gesetz soll wesentlich zur Transparenz und Rechtssicherheit beitragen. Das AGG beinhaltet sieben Abschnitte:

- die §§ 1 – 5 geben den allgemeinen Teil wieder, der Grundsätzliches für die nachfolgenden Abschnitte regelt
- die §§ 6 – 18 sind die zentralen Normen des Arbeitsrechts
- in den §§ 19 – 21 wird das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot formuliert
- §§ 22 – 23 bestimmen Näheres zur Beweislast und zu den Antidiskriminierungsverbänden
- § 24 enthält Sonderregelungen für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse
- §§ 25 – 30 regeln Stellung und Aufgaben der Antidiskriminierungsstelle des Bundes
- §§ 31 – 33 enthalten Schlussvorschriften^[19]

Der das Arbeitsrecht betreffende zweite Abschnitt gliedert sich in vier Unterabschnitte: Unterabschnitt 1 (§§ 6 – 10) beschäftigt sich mit dem Verbot von Benachteiligung, Unterabschnitt 2 (§§ 11 – 12) legt die Organisationspflichten des Arbeitgebers fest, der dritte Unterabschnitt (§§ 13 – 16) regelt die Rechte der Beschäftigten und der vierte Unterabschnitt (§§ 17 – 18) enthält ergänzende Vorschriften.^[20]

Dem Einwand, die Privatautonomie zu unterminieren, wurde insofern begegnet, als dass sich gemäß § 19 Abs. 1 AGG das Benachteiligungsverbot auf Massengeschäfte und privatrechtliche Versicherungen beschränkt. Vermieter mit bis zu 50 Wohnungen unterliegen demnach nicht den Vorschriften des AGG. Außerdem wurde das Merkmal Weltanschauung im zivilrechtlichen Abschnitt ausgelassen.^[21]

2.3 Ziele und Inhalt des AGG

Das AGG versteht sich nicht als Minderheitsschutzrecht, sondern als Schutzrecht aller Menschen, da die im AGG aufgeführten Merkmale in ihrer entsprechenden Ausprägung auf jeden Menschen zutreffen. Jeder gehört einer bestimmten Volksgruppe an, ist männlich oder weiblich und hat ein bestimmtes Alter.^[22] Einige Merkmale sind gesellschaftlich zugeschrieben oder dem Einzelnen vom Schicksal zuerkannt. Die übrigen Merkmale wie Religion oder Weltanschauung, sexuelle Identität sind zumindest teilweise freier Entscheidung unterworfen und im Sinne der individuellen Selbstbestimmung zu achten, wobei eine exakte Einteilung der Merkmalsgruppen nicht möglich ist.^[23]

Es sind jedoch nicht alle Menschen im gleichen Maße zur gleichen Zeit Diskriminierungen unterworfen. Das AGG stellt einige Merkmale als besonders schützenswert, da diskriminierungsanfällig, heraus. Gemäß § 1 AGG ist das Ziel des Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Benachteiligungen sollen im Vorhinein verhindert oder, falls bereits eingetreten, beseitigt werden. Vorbeugende Maßnahmen schließen die gemäß § 12 AGG vom Arbeitgeber zu treffenden Maßnahmen ein. Auch Tarifparteien, Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretungen sind lt. § 17 Abs. 1 AGG aufgerufen, auf die Einhaltung der Vorschriften hinzuwirken.

Der Hintergrund der in § 1 AGG genannten Zielsetzung ist zweidimensional. Auf der einen Seite steht die menschenrechtliche Komponente, die die Gleichberechtigung aller Menschen hervorhebt, auf der anderen Seite steht der Aspekt der sozialen Eingliederung benachteiligungsanfälliger Menschen in den Arbeitsmarkt und den allgemeinen Waren- und Dienstleistungsmarkt. Arbeitsplätze, Waren und Dienstleistungen sollen auf diese Weise gerechter verteilt werden.

Der Auswahl der festgelegten Merkmale ist eine gewisse Willkürlichkeit nicht abzusprechen. So besteht z. B. auch bei besonders dicken oder unattraktiv aussehenden Menschen, also aufgrund von genetischen Eigenschaften, eine höhere Wahrscheinlichkeit der Benachteiligung z. B. bei der Stellenbesetzung als bei anderen.^[24] Ebenso wenig kann durch das AGG eine absolute Gleichstellung z. B. von Alkoholikern, Rauchern, Brillenträgern oder Familien mit vielen Kindern erzielt werden.^[25] Die im AGG ausgewählten Merkmale stehen im Einklang mit den in Art. 13 Abs. 1 EGV Genannten, die aus Sicht des Gesetzgebers das größte Risiko faktischer Benachteiligung bergen. Sonstige Benachteiligungsverbote bleiben vom AGG unberührt.^[26]

2.4 Die Merkmale

Im AGG wurden sechs Merkmale festgelegt, denen zu Grunde liegende Benachteiligungen verboten sind. In das Benachteiligungsverbot eingeschlossen sind Eigenschaften oder Zustände, die zwingend mit einem Merkmal in Verbindung stehen, wie z. B. Schwangerschaft und Wehrdienst. Ähnliches gilt für Eigenschaften, die für Merkmalsträger typisch sind, z. B. die Hautfarbe, ein fremdsprachlicher Akzent, ein bestimmtes äußeres Erscheinungsbild oder religiös bedingte Kleidung.^[27] Das gilt nicht für (vorübergehende) Zustände wie z. B. Arbeitslosigkeit, Elternzeit, Krankheit oder des Verheiratetseins, da diese mit keinem Merkmal untrennbar verbunden sind.^[28]

Um vom Benachteiligungsverbot erfasst zu werden, genügt es, wenn ein Merkmal aus § 1 AGG zumindest partiell zur Entscheidung beigetragen hat, andere benachteiligende Kriterien aber den Ausschlag gegeben haben.^[29]

2.4.1 Rasse und ethnische Herkunft

Mit dem Benachteiligungsverbot aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft knüpft das AGG an die Richtlinie 2000/43/EG (Antirassismus-Richtlinie) und im weiteren Sinn an das CERD-Abkommen an. Mit der Verwendung des Begriffs Rasse analog zu Art. 13 Abs. 1 EGV soll allerdings nicht das Vorhandensein von Rassen untermauert werden, sondern durch die Formulierung „Benachteiligungen aus Gründen der Rasse“ statt „wegen der Rasse“ bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass aus seiner Sicht keine Rassen existieren, einige Menschen Benachteiligung aber mit rassistischen Äußerungen begründen.^[30]

Die diskriminierende Bezugnahme auf die Abstammung eines Menschen wird durch das Merkmal ethnische Herkunft erfasst. Es schließt typische Charakteristika bestimmter Volksgruppen, wie z. B. Augen- und Lippenform, Haarstruktur oder Hautfarbe ein, weist aber auch auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Nation oder ggf. zu einem speziellen Volk hin, so weit sich Gemeinsamkeiten wie eine gemeinsame Sprache oder Religion oder ein räumlich abgrenzbarer Lebensraum festlegen lassen. Auf Bundesländer bezogen gilt das Merkmal ethnische Herkunft nicht, es sei denn, es kann mit spezifischen Dialekten oder politisch-gesellschaftlichen Traditionen begründet werden. Diese Art der Benachteiligung könnte z. B. bei einer Unterscheidung zwischen Ost- und Westdeutschen oder durch besonders bezeichnende Dialekte wie z. B. das Sächsische oder das Schwäbische zum Tragen kommen. Es ist aber grundsätzlich zulässig, z. B. in Regensburg gezielt einen Arbeitnehmer mit lokaler Prägung zu suchen. Staatsangehörigkeit wird nicht durch das Merkmal erfasst, aber oft als Begründung vorgeschoben, um das eigentliche Motiv der Benachteiligung, die ethnische Herkunft bzw. die Religion, zu verschleiern. Das könnte z. B. bei Türken oder Juden der Fall sein.^[31]

2.4.2 Geschlecht

Das Merkmal Geschlecht umfasst das angeborene, bei Transsexualität aber auch das angenommene Geschlecht, unabhängig davon, ob eine operative Geschlechtsumwandlung vollzogen wurde oder nicht. Auch bei der Beschränkung auf eine Gruppe innerhalb einer Geschlechtsgruppe, wie z. B. die der verheirateten Frauen, greift das Benachteiligungsverbot. Ebenso unzulässig ist es, wenn nur ein Geschlecht in Verbindung mit einer weiteren Eigenschaft benachteiligt wird, z. B. nur übergewichtige Frauen, aber keine übergewichtigen Männer. Vor allem die Bezugnahme auf Schwangerschaft oder Mutterschaft lässt auf die Benachteiligung aufgrund des Geschlechts schließen.^[32]

Über die Zuordnung von Transsexuellen und Intersexuellen (Herm-aphroditen) zu den Merkmalsgruppen Geschlecht oder sexuelle Identität besteht in der Literatur Uneinigkeit.^[33] Dies ist insofern unproblematisch, als dass Trans- und Intersexuelle in jedem Fall über das eine oder andere in § 1 AGG genannte Merkmal geschützt sind und § 7 AGG in seinem Benachteiligungsverbot auf alle dort erwähnten Merkmale Bezug nimmt.

2.4.3 Religion und Weltanschauung

Art. 4 GG schützt die freie Religionsausübung und die Freiheit des weltanschaulichen Bekenntnisses. Religion und Weltanschauung sind geprägt durch den Glauben an einen bestimmten Sinn und Zweck des menschlichen Lebens und eine Betrachtung der Welt und ihren Geschöpfen in einem Gesamtkontext, wobei der Religion ein transzendentaler Bezug eigen ist, in den meisten Fällen der Glaube an ein überirdisches, omnipotentes Wesen. Kultische Handlungen oder abnorme Verhaltensweisen, wie z. B. die Einnahme von Drogen oder extremes Piercing, genießen lt. Rechtsprechung nicht den Status von religiösen Handlungen.^[34]

Schwierig ist die Abgrenzung bei Sekten wie z. B. Scientology. Da der EuGH hier noch keine Klärung herbeigeführt hat, ist es sinnvoll, Fragen nach der Zugehörigkeit aus Bewerberfragebogen herauszunehmen. Die Weigerung des Zugeständnisses von Gebetspausen außerhalb der offiziellen Pausen oder des Tragens religiös bedingter Kleidung könnten dem Benachteiligungsverbot unterliegen. Von Seiten des Arbeitgebers ist außerdem darauf zu achten, dass Begünstigungen für die Religionsausübung nicht einer Religionsgemeinschaft gewährt und einer anderen verweigern werden.^[35]

Eine Weltanschauung ist z. B. der Glaube an den Marxismus oder die Anthroposophie Rudolf Steiners. Aktivitäten in politischen Parteien oder gesellschaftlichen Gruppen können weltanschaulich bedingt sein, sofern sich die persönliche Lebensführung daran orientiert. Die Mitarbeit z. B. in Tierschutzorganisationen wird im Allgemeinen nicht als Weltanschauung eingestuft, da hier der Anspruch an eine umfassende Erklärung des Weltgeschehens nicht erhoben wird.^[36]

2.4.4 Behinderung

Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.^[37] Der Be-griff der Behinderung umfasst damit die körperliche, geistige und seelische Ebene und ist wesentlich weiter gefasst als der Begriff der Schwerbehinderung. Mit einem Behinderungsgrad von über 30% sind Behinderte den Schwerbehinderten lt. § 2 Abs. 3 AGG gleichgestellt. In seinem Benachteiligungsverbot von schwerbehinderten Beschäftigten verweist das SGB IX in § 81 Abs. 2 auf das AGG.^[38]

Urteile, die wegen einer nicht fristgemäß umgesetzten EG-Richtlinie auf nationaler Gesetzgebung beruhen, können aufgehoben und an die zuständigen Gerichte zurückverwiesen werden.^[39]

Auf dem Arbeitsmarkt soll damit eine Chancengleichheit der Personen erzielt werden, die für einen längeren Zeitraum in ihrer körperlichen, geistigen oder seelischen Belastbarkeit von der Norm abweichen. Die Abgrenzung zu Krankheit bzw. Persönlichkeitsdefiziten ist vom Gesetzgeber nicht näher definiert und bedarf daher im Einzelfall der Rechtsprechung. So liegt gemäß Entscheidung des US Supreme Court im Fall einer symptomlosen HIV-Infektion eine Behinderung vor, da die Teilnahme an bestimmten alterstypischen Aktivitäten eingeschränkt ist. Ähnlich könnte bei Suchtkrankheiten, Fettleibigkeit, psychischen Beeinträchtigungen entschieden werden.^[40]

2.4.5 Alter

Anders als es auf den ersten Blick erscheint, schützt des AGG nicht nur, wenn auch schwerpunktmäßig, ältere Menschen vor Benachteiligungen, sondern das Merkmal Alter bezieht sich auf das Lebensalter generell. Somit können auch junge Arbeitnehmer ihr Recht auf Gleichbehandlung in Bezug auf ältere Arbeitnehmer einfordern. Angesichts vieler altersbezogener kollektivrechtlicher und einzelvertraglicher Regelungen im Arbeitsrecht dürfte hier der Schwerpunkt des Anwendungsbereichs für dieses Merkmal liegen. Beispiele hierfür sind Mindest- und Höchstaltersgrenzen und Anforderungen an Berufserfahrung bei Einstellungen, aber auch die Anknüpfung von Kündigungsfristen, Sozialplänen und Abfindungssummen an die Beschäftigungsdauer oder das Lebensalter direkt sowie an das Lebensalter angepasste Vergütungssysteme.^[41]

2.4.6 Sexuelle Identität

Abweichend von der Rahmenrichtlinie und von Art. 13 EGV verwendet das AGG statt des Begriffs Sexuelle Ausrichtung analog zu § 75 Abs. 1 BetrVG den Begriff Sexuelle Identität,^[42] mit der Begründung, dass beide Begriffe inhaltlich gleich sind. Das Merkmal erfasst schwerpunktmäßig Benachteiligungen wegen männlicher und weiblicher Homosexualität, aber auch Bisexualität. Eingetragene Lebenspartnerschaften sind Ehen grundsätzlich gleichzusetzen.^[43]

Bei Personen, die sich im Prozess der Geschlechtsumwandlung befinden, muss der Arbeitgeber bei Kenntnisnahme ggf. Maßnahmen ergreifen, z. B. bei der Zuweisung von Umkleideräumen, wobei auf die Wünsche der sonstigen Belegschaft Rücksicht genommen werden muss. Sexuelle Verhaltensweisen, die in den Bereich strafbarer Handlungen fallen, werden durch die Vorschriften nicht geschützt.^[44]

2.5 Positive Maßnahmen

Ungeachtet der in den Paragraphen 8, 9, 10 und 20 AGG genannten Fälle ist eine unterschiedliche Behandlung möglich, um durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile aus einem in § 1 AGG genannten Grund zu verhindern oder auszugleichen. Das bedeutet, in der Vergangenheit nachweislich benachteiligte Gruppen dürfen durch zusätzliche Maßnahmen vom Gesetzgeber, Tarifvertragspartner oder Arbeitgeber im Prozess der Gleichstellung speziell gefördert werden, damit baldmöglichst eine tatsächliche Gleichstellung realisiert ist. Anknüpfend an Art. 141 Abs. 4 EGV zählen dazu Quotenregelungen oder die bevorzugte Einstellung Schwerbehinderter bei gleicher Eignung. Eine Anmerkung wie „Bewerbungen von Frauen sind erwünscht“ ist weiterhin zulässig, um Frauenquoten zu erhöhen. Sofern die Maßnahmen objektiv geeignet erscheinen und eine Gruppe nicht absolut bevorzugt wird, steht diese Regelung im Einklang mit de Rechtsprechung des EuGH. Frauen dürfen demnach bevorzugt werden, wenn sie, unter Berücksichtigung aller relevanten Kriterien, die gleiche Eignung aufweisen wie männliche Mitbewerber und in der entsprechenden Laufbahn wesentlich weniger Frauen vertreten sind.^[45]

[...]

---

^[1] Vgl. Art. 249 Abs. 3, Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Ams-

terdamer Fassung v. 02.10.1997, http://dejure.org/gesetze/EG/249.html,

25.05.2007.

^[2] Vgl. Schrader/Schubert (2006), S. 20 – 21, Rn. 19 – 22.

^[3] Vgl. Art. 1, Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des

Grundsatzes der Gleichbehandlung v. 14.08.2006,

http://www.uni-paderborn.de/fileadmin/uni-homepage/a-z/docs/Allgemeines_Gleichbehandlungsgesetz.pdf, 25.05.2007.

^[4] Vgl. Däubler (2007a), S. 21, Rn. 1 – 2.

^[5] Vgl. Schrader/Schubert (2006), S. 15, Rn. 2 – 3.

^[6] Vgl. Däubler (2007a), S. 21 – 22, Rn. 3.

^[7] Vgl. Rühl/Viethen/Schmid (2007), S. 43.

^[8] Vgl. Rudolf/Mahlmann (2007), S. 5 – 7.

^[9] Vgl. Schrader/Schubert (2006), S. 20, Rn. 18.

^[10] Art. 1 Nr. 3, Charta der Vereinten Nationen v. 24.10.1945,

http://de.wikisource.org/wiki/Charta_der_Vereinten_Nationen, 01.05.2007.

^[11] Art. 2 Nr. 1, Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, 10.12.1948, Internatio-

nale Gesellschaft für Menschenrechte, http://www.igfm.de/index.php?id=89#249, 03.05.2007.

^[12] Ebd., Art. 7.

^[13] Vgl. Däubler (2007a), S. 62 – 73, Rn. 144 – 185.

^[14] Vgl. Art. 3, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v. 23.05.1949

(BGBl. S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28.08.2006 (BGBl. I S. 2034),

http://www.bundestag.de/parlament/funktion/gesetze/grundgesetz/gg_01.html,

25.05.2007.

^[15] Vgl. Rühl/Viethen/Schmid (2007), S. 4 – 6.

^[16] Vgl. Däubler (2007a), S. 23, Rn. 8.

^[17] Vgl. Rühl/Viethen/Schmid (2007), S. 6.

^[18] Vgl. Däubler (2007a), S. 24 – 25, Rn. 9 – 10.

^[19] Vgl. §§ 1 – 33, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – AGG, v. 14.08.2006

(BGBl. I S. 1897), geändert durch Art. 8 des Gesetzes v. 02.12.2006 (BGBl. I S.

2742), http://www.gesetze-im-internet.de/agg/BJNR189710006.html,

01.04.2007.

^[20] Vgl. Wisskirchen (2006), S. 8.

^[21] Vgl. Däubler (2007a), S. 27, Rn. 24.

^[22] Vgl. Rühl/Viethen/Schmid (2007), S. 13.

^[23] Vgl. Blanke/Graue (2007), S. 89, § 2, Rn. 224 – 225.

^[24] Vgl. Däubler (2007a), S. 103 – 106, § 1, Rn. 1 – 10.

^[25] Vgl. Rühl/Viethen/Schmid (2007), S. 46.

^[26] Vgl. Däubler (2007a), S. 103 – 105, § 1, Rn. 6 – 8.

^[27] Vgl. Däubler (2007a), S. 106 – 107, § 1, Rn. 14 – 16.

^[28] Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger (2007), S. 60, § 1, Rn. 57.

^[29] Vgl. Däubler (2007a), S. 108, § 1, Rn. 18 - 20.

^[30] Vgl. Schleusener (2007), S. 35 – 36, § 1, Rn. 39 – 41.

^[31] Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger (2007), S. 51 – 52, § 1, Rn. 19 - 24.

^[32] Vgl. Däubler (2007a), S. 113 - 114, § 1, Rn. 45 - 48.

^[33] Vgl. Schleusener (2007), S. 37, Rn. 44 und Däubler (2007), S. 125, Rn. 90, die

Intersexualität über das Merkmal Geschlecht erfassen und Bauer/Göpfert/Krieger

(2007), S. 58, Rn. 49, die sie dem Merkmal Sexuelle Identität zuordnen.

^[34] Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger (2007), S. 53 – 55, § 1, Rn. 27 – 32.

^[35] Vgl. ebd., S. 54 – 55, § 1, Rn. 33 - 36.

^[36] Vgl. Däubler (2007a), S. 117 - 119, § 1, Rn. 58 - 69.

^[37] Vgl. § 2 Abs. 1 S. 2 Sozialgesetzbuch (SGB) Neuntes Buch (IX) – Rehabilitation

und Teilhabe behinderter Menschen v. 19.06.2001 (BGBl I S. 1046), zuletzt ge-

ändert durch Gesetz v. 23.04.2004 (BGBl I S. 606),

http://www.gesetze-im-internet.de/sgb_9/__2.html, 20.05.2007.

^[38] Vgl. Däubler (2007a), S. 120, § 1, Rn. 72.

^[39] Vgl. BAG, Urteil v. 03.04.2007, 9 AZR 823/06, http://agg-blog.de/?p=22,

15.05.2007. Das LAG Berlin hatte in seinem Urteil vom 09.03.2006, 5 Sa

1794/05 die Klage auf Entschädigung aufgrund einer Benachteiligung wegen ei-

ner Behinderung abgewiesen. Der Grad der Behinderung bei der Klägerin wegen

einer bestehenden Neurodermitis betrug 40%. Sie war schwerbehinderten Men-

schen vor Inkrafttreten des AGG nicht gleichgestellt.

^[40] Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger (2007), S. 55 – 57, § 1, Rn. 40 - 44.

^[41] Vgl. Voggenreiter (2007), S. 337 – 338, Rn. 35 - 36.

^[42] Vgl. § 75 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) in der Fassung der Be-

kanntmachung v. 25.09.2001 (BGBl I S. 2518), zuletzt geändert durch Gesetz v.

08.05.2004 (BGBl I S. 974).

^[43] Vgl. Däubler (2007), S. 124 – 125, § 1, Rn. 88 – 90.

^[44] Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger (2007), S. 58 – 59, § 1, Rn. 51 - 53.

^[45] Vgl. Rühl/Viethen/Schmid (2007), S. 76.