Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
1 Einleitung
1.1 Einführung in die Thematik
1.2 Ziel und Aufbau der Arbeit
2 Niederlassungsfreiheit in der EU
2.1 Niederlassungsfreiheit gem. Artt. 43, 48 EGV
2.2 Anknüpfungstheorien des Gesellschaftsrechts in der EU
2.2.1 Sitztheorie
2.2.2 Gründungstheorie
2.2.3 Zwischenergebnis
2.3 EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit
2.3.1 Daily Mail-Entscheidung vom 27. September 1988 (Rs. 81/87)
2.3.2 Centros-Entscheidung vom 09. März 1999 (Rs. 212/97)
2.3.3 Überseering-Entscheidung vom 05. November 2002 (Rs. C - 208/00)
2.3.4 Inspire Hrt-Entscheidung vom 30. September 2003 (Rs. 167/01)
2.3.5 Reaktionen deutscher Gerichte auf die EuGH-Rechtsprechung
2.4 Ergebnis der Rechtsprechung und Folgen für die Praxis
2.4.1 Zuzug ausländischer Gesellschaften
2.4.2 Wegzug inländischer Gesellschaften
2.4.3 Resultat
3 Wettbewerb der europäischen Rechtsordnungen
3.1 Überblick und Rechtsgrundlagen von GmbH und Limited
3.1.1 Entwicklung und Ausgestaltung der deutschen GmbH
3.1.2 Entwicklung und Ausgestaltung der englischen Limited
3.2 Vor- und Nachteile der englischen Limited gegenüber der GmbH
3.2.1 Gründungsverfahren
3.2.2 Organisationsverfassung
3.2.3 Laufende Kosten
3.2.4 Kapitalverfassung
3.2.5 Finanzierungsmöglichkeiten und Eigenkapitalersatzrecht
3.2.6 Durchgriífshaftung
3.2.7 Mitbestimmung
3.2.8 Rechnungslegung und Buchführungspflicht
3.2.9 Besteuerung
3.2.10 Publizitätspflichten
3.2.11 Kreditwürdigkeit
3.2.12 Auftreten im Geschäftsverkehr
3.2.13 Inländische Lizenzen und Genehmigungen
3.2.14 Rechtsformwechsel
3.2.15 Gesellschafterwechsel
3.2.16 Verschiedene Einsatzgebiete der Limited
3.3 Zusammenfassung der Ergebnisse53
4 Kapitalschutzsystem von GmbH und Limited
4.1 Begriff und Arten des Kapitals
4.1.1 Stammkapital im Recht der deutschen GmbH
4.1.2 Kapitalarten im Recht der englischen Limited
4.1.2.1 Authorised Share Capital
4.1.2.2 Issued Share Capital
4.1.2.3 Called-up und Paid-up Share Capital
4.1.2.4 Reserve Capital
4.2 Funktionen des Kapitals
4.2.1 Arbeitskapital
4.2.2 Gläubigerschutz
4.2.2.1 Seriositätsschwelle
4.2.2.2 Reduzierung der Insolvenzgefahr
4.2.2.3 Schutz der Vertragsgläubiger
4.2.2.4 Risikoverteilung
4.2.3 Schutz der Gesellschafter
4.3 Kapitalaufbringung
4.3.1 Kapitalaufbringung bei der deutschen GmbH
4.3.1.1 Allgemeines
4.3.1.2 Art und Regeln der Kapitalaufbringung
4.3.1.3 Sondervorschriften
4.3.2 Kapitalaufbringung bei der englischen Limited
4.3.2.1 Allgemeines
4.3.2.2 Art und Regeln der Kapitalaufbringung
4.3.2.3 Sondervorschriften
4.3.3 Zwischenergebnis
4.4 Kapitalerhaltung
4.4.1 Kapitalerhaltung bei der deutschen GmbH
4.4.1.1 Allgemeines
4.4.1.2 Spezielle Kapitalerhaltungsvorschriften
4.4.2 Kapitalerhaltung bei der englischen Limited
4.4.2.1 Allgemeines
4.4.2.2 Spezielle Kapitalerhaltungsvorschriften
4.4.3 Zwischenergebnis
4.5 Alternativen zum gebundenen Mindeststammkapital
4.5.1 Privatautonome Vereinbarungen
4.5.2 Publizitätsvorschriften
4.5.3 Pflichtversicherungen
4.5.4 Insolvenzbezogene Haftung
4.5.5 Situative Ausschüttungssperre
4.5.6 Zwischenergebnis
4.6 Mindestkapital im internationalen Wettbewerb der Rechtsformen
4.7 Ergebnis
5 Reaktionen auf nationaler Ebene in der EU
5.1 Antworten der Gesetzgeber anderer Mitgliedstaaten der EU
5.1.1 UK Company Law Reform
5.1.2 Französische S.A.R.L.
5.1.3 Spanische SLNE
5.1.4 Niederländische B.V.
5.2 Antwort des deutschen Gesetzgebers: Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG-E)
5.2.1 Herabsetzung des Mindeststammkapitals
5.2.2 Beschleunigung und Vereinfachung der GmbH-Gründung
5.2.3 Einfache Handhabung der GmbH-Geschäftsanteile
5.2.4 Möglichkeit der Verwaltungssitzverlegung einer GmbH ins Ausland
5.2.5 Weitere geplante Novellierungen
6 Zusammenfassende Würdigung112 Literaturverzeichnis116 Rechtsprechungsverzeichnis
A) Europäischer Gerichtshof
B) Bundesgerichtshof
C) Amtsgerichte
D) Landesgerichte135 Quellenverzeichnis
A) Gesetze
B) Gesetzesmaterialien
C) Internetquellen
Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1: Englische Gesellschaftsformen25
Abbildung 2: Arten von capital58
Abbildung 3: Höhe des tatsächlich eingezahlten Nennkapitals von Limiteds
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
1 Einleitung
1.1 Einführung in die Thematik
Die Auswahl einer geeigneten Unternehmensrechtsform ist ein klassisches betriebswirtschaftliches Entscheidungsproblem. Hierbei sollen die individuellen Zielvorstellungen mit denkbaren organisatorischen Grundformen möglichst übereinstimmen. In Deutschland zeigt sich die Rechtsform der GmbH als außerordentlich beliebt und praktikabel, da sie die günstigste Gesellschaftsform mit Haftungsbeschränkung darstellt. Gleichwohl wird anlässlich der bei der GmbH gegebenen Kapitalerfordernisse und weiterer rechtlicher Nachteile innerhalb des Gesellschafts- und Insolvenzrechts in Deutschland nach einer flexibleren Gesellschaftsform gesucht, der ebenso eine Haftungsbeschränkung zugrunde liegt.
Seit den EuGH-Urteilen[1] hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften ist Unternehmen der Zugriff auf Rechtsformen anderer Mitgliedstaaten der EU möglich. In einem solchen Fall ist zunächst die Gründung einer ausländischen Gesellschaft vorzunehmen, deren Verwaltungssitz anschließend in einen anderen EU-Mitgliedstaat, z. B. nach Deutschland, verlegt wird. Gleichzeitig erfolgt die Eintragung einer Zweigniederlassung im Handelsregister. Unter bestimmten Gesichtspunkten können sich durch Verwendung ausländischer Gesellschaften Vorteile ergeben, die zur Eröffnung des Wettbewerbs europäischer Rechtsordnungen beitragen.
Die dem englischen Gesellschaftsrecht zugrunde liegende Rechtsform der Private Limited Company by Shares1 sticht aus der Gruppe gleichartiger Rechtsformen aufgrund ihrer außerordentlich hohen Beliebtheit heraus. Dies lässt sich vornehmlich mit der kostengünstigen und unkomplizierten Gründung, dem fehlenden gesetzlichen Mindeststammkapitalerfordernis und der steigenden Bekanntmachung durch eine neu entstandene Dienstleistungsbranche begründen. Die Limited stellt im Vereinigten Königreich von Großbritannien (England, Schottland, Wales) und Nordirland die häufigste Gesellschaftsform dar. Im Vereinigten Königreich bestehen derzeit ca. [2] Mio. Limited- Gesellschaften mit weiter steigender Tendenz von monatlich 5 %. Augenblicklich führt die Limited im Wettbewerb gegenüber der deutschen GmbH und allen anderen Gesellschaften innerhalb der EU. Diese Position lässt sich vielseitig begründen. Im Vordergrund steht dabei das geringe aufzubringende Kapital, welches gewöhnlich 1 bis 100 GBP beträgt.[3] Hierdurch eröffnet sich für Unternehmer, die das bei der deutschen GmbH gesetzlich geforderte Mindeststammkapital i. H. v. 25.000 EUR nicht aufbringen wollen oder können, die Möglichkeit, mittels der englischen Limited dennoch eine Gesellschaft, welche infolge der EuGH-Rechtsprechung auch in Deutschland anerkannt wird, zu gründen. Hinsichtlich dieses Sachverhalts erscheint es nötig, eine vergleichende Analyse der englischen Limited mit der deutschen GmbH vorzunehmen.
Die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften und die damit einhergehende Möglichkeit ausländischer Kapitalgesellschaften, ausschließlich im Inland bzw. in Deutschland tätig zu sein, hatte zu einer heftigen Debatte über eine Reform des GmbH-Rechts geführt, in der vorwiegend die Berechtigung und Ausgestaltung des Gläubigerschutzes durch ein gesetzlich vorgeschriebenes Mindestkapital erörtert wurde.[4] Zunächst regte das Bundesministerium der Justiz die Abschaffung des Mindeststammkapitals an.[5] Dieser Vorschlag wurde jedoch wenige Monate später durch den Gesetzesentwurf zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG-E) [6] verworfen, welcher eine deutliche Herabsetzung dieses Kapitals vorsah. Inzwischen hat der deutsche Gesetzgeber auf diese wettbewerbliche Entwicklung mit dem Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG-E)[7] reagiert, welches die Attraktivität der GmbH steigern soll. Die bedeutsamste Änderung aufgrund dieses geplanten Gesetzes stellt die Herabsetzung des Mindeststammkapitals auf 10.000 EUR dar, wodurch der Gründungsaufwand der GmbH in Reichweite dessen der Limited stehen soll.
1.2 Ziel und Aufbau der Arbeit
Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, einen Beitrag zur Klärung von Fragen zu leisten, die sich im Zusammenhang mit dem Haftkapital der GmbH vor dem Hintergrund des Wettbewerbs der Rechtsordnungen und Rechtsformen, insbesondere mit Blickrichtung auf die englische Limited, ergeben. Zu diesem Zweck wird die deutsche GmbH der englischen Limited anhand ausgewählter Kriterien rechtsvergleichend gegenübergestellt. Die herausgearbeiteten Gemeinsamkeiten und Unterschiede sowie Vor- und Nachteile beider Gesellschaftsformen sollen im Lichte des im Mittelpunkt der Betrachtung stehenden Kapitalschutzsystems beider Rechtsformen hinsichtlich der Notwendigkeit des Mindeststammkapitals bei der deutschen GmbH einer rechtlichen und ökonomischen Analyse unterzogen werden, wobei diese Analyse nicht sequentiell erfolgt, sondern integrativ und in der für die Bedürfnisse dieser Arbeit gebotenen Kürze dargestellt wird. Die Behandlung eines konkreten Entscheidungsproblems ist nicht Gegenstand der Arbeit.
Im folgenden Kapitel 2 wird zunächst die Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften nachgezeichnet und in das Spannungsfeld von Sitztheorie und Gründungstheorie als zwei in Europa existierende und miteinander konfligierende Kollisionsnormen eingeordnet.
Daran anschließend wird in Kapitel 3 auf den durch die EuGH-Rechtsprechung induzierten Wettbewerb der Rechtsordnungen und dessen Auswirkungen auf die Höhe des Mindeststammkapitals eingegangen und im Kontext eines Rechtsvergleichs beider Gesellschaftsformen gewürdigt. Aufgrund ihrer bereits großen Verbreitung erscheint es angebracht, die englische Limited als die scheinbar attraktivste Alternative zur GmbH mit deren Vor- und Nachteilen gegenüber der GmbH darzustellen.
Die Ausführungen zum Kapitalschutzsystem in Kapitel 4 sollen Aufschluss über ein notwendiges und zweckmäßiges gesetzliches Mindeststammkapital der GmbH geben. Dafür werden die Funktionen des Kapitals sowie die Vorschriften zur Kapitalaufbringung und -erhaltung beider Rechtsordnungen diskutiert, um anschließend feststellen zu können, ob mögliche Alternativen diesen gerecht werden und das bisherige Mindeststammkapital ersetzen können.
Kapitel 5 richtet das Augenmerk auf die gesetzgeberischen Maßnahmen, die die nationalen Regelgeber in Beantwortung der EuGH-Rechtsprechung speziell im Hinblick auf das Mindeststammkapital getroffen haben und die zugleich eine Antwort auf die englische Limited darstellen. Dabei werden die Maßnahmen ausgewählter Gesetzgeber anderer EU-Mitgliedstaaten und die Reaktionen des deutschen Gesetzgebers mit dem MoMiG-E gesondert dargestellt.
Eine zusammenfassende Würdigung in Kapitel 6 bildet den Abschluss der Arbeit.
2 Niederlassungsfreiheit in der EU
Dieses Kapitel gibt einen Überblick über die Entwicklung der Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit in der EU. Hierfür wird zunächst geklärt, was unter dem Begriff der Niederlassungsfreiheit gem. Artt. 43, 48 EGV zu verstehen ist und zwischen welchen Anknüpfungstheorien im europäischen Gesellschaftsrecht unterschieden wird. Daran schließen sich Erläuterungen zu den einzelnen Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit sowie die Urteile der deutschen Gerichte an, deren Auswirkungen in einem weiteren Kapitel beleuchtet werden.
2.1 Niederlassungsfreiheit gem. Artt. 43, 48 EGV
Gem. Artt. 43, 48 EGV[8] ist den Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten die Niederlassung auf dem Gebiet eines anderen EU-Mitgliedstaates sowie die dortige Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit gestattet. Diese Niederlassungsfreiheit[9] bezieht sich nicht ausschließlich auf natürliche Personen, sondern gleichermaßen auch auf Gesellschaften, und stellt für das europäische Gemeinschaftsrecht die wichtigste Vorschrift des primären Gemeinschaftsrechts dar.[10] Begründet wird diese Niederlassungsfreiheit mit der Erfordernis, dass den Unternehmen für einen funktionierenden europäischen Binnenmarkt gem. Artt. 3 lit. c, 14 EGV bzw. Gemeinsamen Markt gem. Art. 2 EGV unter ökonomischen Gesichtspunkten eine Bewegung und Strukturierung, wie sie in einem nationalen Markt möglich ist und somit eine freie Standortwahl innerhalb des Gemeinschaftsgebietes, zu gewährleisten ist.[11]
Bei der Niederlassungsfreiheit ist zwischen primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheit zu unterscheiden. Sofern gem. Artt. 43 Abs. 1 S. 1, 48 EGV eine Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit mittels einer Hauptniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat vorliegt bzw. die erstmalige Begründung einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat stattfindet, so ist die primäre Niederlassungsfreiheit anzuwenden. Findet neben der primären Niederlassung die Gründung einer weiteren Niederlassung statt, wobei diese in organisatorischer oder wirtschaftlicher Hinsicht abhängig von der Hauptniederlassung ist, ist die sekundäre Niederlassungsfreiheit gem. Artt. 43 Abs. 1 S. 2, 48 EGV zu beachten. Diesbezüglich werden Gründungen von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften als relevant erachtet.[12]
2.2 Anknüpfungstheorien des Gesellschaftsrechts in der EU
Hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit ist zu beachten, dass zur Anknüpfung des Ge- sellschaftsstatuts[13] auf europäischer Ebene im Internationalen Privatrecht überwiegend zwei Theorien angewandt werden. Die nachfolgend beschriebene Sitztheorie und die Gründungstheorie kommen zu unterschiedlichen Aussagen in Bezug auf das Gesellschaftsstatut, welches bei einem gesellschaftsrechtlichen Tatbestand mit ausländischem Bezug das anzuwendende nationale Recht bestimmt.[14]
2.2.1 Sitztheorie
Die im 19. Jahrhundert in Deutschland und Frankreich entwickelte Sitztheorie besagt, dass auf gesellschaftliche Rechtsverhältnisse das Recht des Ortes des tatsächlichen, faktischen Verwaltungssitzes der Gesellschaft anzuwenden ist. Hierdurch sollte der Zuzug ausländischer Gesellschaften, deren Gründung nach weniger strengen Vorschriften erfolgte, verhindert werden.[15] Diese Theorie findet neben der bisherigen deutschen Rechtsprechung[16] und Literatur auch in zahllosen anderen kontinentaleuropäischen Staaten, wie beispielsweise in Frankreich, Belgien, Österreich, Spanien, Griechenland und Luxemburg, vorherrschend Berücksichtigung.[17]
2.2.2 Gründungstheorie
Die im Gegensatz zur Sitztheorie bestehende Gründungstheorie besagt, dass die gesellschaftlichen Rechtsverhältnisse dem Recht des Ortes der Gesellschaftsgründung unter- liegen.[18] Demgemäß bestimmt sich die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft entsprechend des Rechts des Gründungsstaates.[19] Diese Theorie wurde im 18. Jahrhundert in England mit dem Leitgedanken entwickelt, dass „eine nach dem Recht eines Staates wirksam gegründete Gesellschaft aus der Sicht anderer Staaten als wirksam entstanden gelten und nach diesem Recht weiter bestehen soll, selbst dann, wenn sie sich nicht mehr in dem Gründungsstaat befindet.“[20] Die dabei zugrunde gelegten Vorstellungen waren die Gründerwahlfreiheit, die Nichtänderbarkeit des ausgewählten Gesellschaftsstatuts sowie die damals bereits erwünschte transnationale Mobilität von Gesellschaften. Hierdurch wurden die transatlantischen wirtschaftlichen Aktivitäten der Groß- und Kolonialmacht Englands geschützt. England bot seinen Unternehmen eine Sitzverlegung nach Übersee an, ohne auf das heimische Recht zu verzichten, und erkannte im Gegenzug die Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften im Inland an.[21] Demnach ergibt sich mit der Gründungstheorie die identitätswahrende Möglichkeit für ausländische Gesellschaften, zuzuziehen bzw. für eigene Gesellschaften ins Ausland wegzuziehen. Diese Theorie wird speziell im angloamerikanischen Rechtsraum und in den Ländern Dänemark, Finnland, Niederlande und Schweden traditionell vertreten.[22]
2.2.3 Zwischenergebnis
Hinsichtlich dieser beiden Theorien ist zu beachten, dass es sich dabei in Deutschland um ungeschriebene Kollisionsnormen handelt.[23] Erst mit der EuGH-Rechtsprechung[24] trat das Entscheidungsproblem zwischen Limited und GmbH auf. Zuvor wurde in Deutschland ausschließlich die Sitztheorie angewandt, so dass eine englische Limited in Deutschland rechts- und parteiunfähig war; es handelte sich also um ein „rechtliches Nullum“ mit der Folge, dass diese Gesellschaft als Einzelunternehmen mit voller persönlicher Haftung angesehen wurde. Infolge zweier EuGH-Entscheidungen[25] kam es zu der Klarstellung, dass die inländische Rechtsfähigkeit von im Ausland gegründeten Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland anzuerkennen ist, so dass die Gründung von Zweigniederlassungen ermöglicht wurde.[26]
In Deutschland sind gesetzliche Regelungen hinsichtlich des Internationalen Privatrechts nicht normiert, so dass diese Regeln autark zu entwickeln sind, was voraussichtlich Probleme bereiten wird. Ob das deutsche internationale Gesellschaftsrecht mit der gemeinschaftsrechtlich garantierten Niederlassungsfreiheit vereinbar ist, ist seit langem umstritten. In einer Reihe von Entscheidungen hat der EuGH derzeit eine klare Stellung bezogen.[27]
2.3 EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit
Im Folgenden sollen kurz die Inhalte der ausschlaggebenden Urteile des EuGH hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften in der EU näher dargelegt werden.
2.3.1 Daily Mai'l-Entscheidung vom 27. September 1988 (Rs. 81/87)
Das in England gegründete Unternehmen Daily Mail plc plante aus steuerlichen Gründen eine identitätswahrende Verlegung seines Sitzes in die Niederlande. Dieses Vorhaben wurde von der britischen Finanzverwaltung verhindert, indem sie die für eine Sitz-Verlegung ohne Auflösung benötigte Genehmigung verweigerte. Dies hätte die Gesellschaftsauflösung in England und eine anschließende Neugründung in den Niederlanden zur Folge gehabt. Dadurch müssten jedoch die stillen Reserven aufgedeckt und besteuert werden. Die Gesellschaft vertrat die Auffassung, dass diese Forderung nicht zulässig sei, da es sich um einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EGV handelt. In seiner Entscheidung aus dem Jahr 1988 wertete der EuGH[28] die Genehmigungsverweigerung hingegen nicht als Einschränkung der Niederlassungsfreiheit. Ein identitätswahrendes, grenzüberschreitendes Sitzverlegungsrecht ließe sich aus den Artt. 43, 48 EGV nicht folgern, es existiere also keine „Wegzugsfreiheit“.[29] Zur Berücksichtigung dieser Fragestellung sei vielmehr das internationale Gesellschaftsrecht anzuwenden.[30]
Im Ergebnis sei es der Daily Mailplc zu gestatten, eine Zweigniederlassung in den Niederlanden zu eröffnen und somit ihren Sitz identitätswahrend zu verlegen.[31]
2.3.2 Cewiras-Entscheidung vom 09. März 1999 (Rs. 212/97)
In Sachen Centros aus dem Jahr 1999 ging es im Gegensatz zu dem Daily MailWegzugsfall um einen Zuzug. Dies bedeutet, dass der Sachverhalt aus dem Blickwinkel des neuen Sitzstaates rechtlich beurteilt wird.[32] Bei der Centros Ltd. handelte es sich um eine nach englischem Recht gegründete Briefkastengesellschaft eines dänischen Ehepaares. Als registered office diente die Adresse eines Freundes in England.[33] Diese Gesellschaft sollte ihre Geschäfte nicht in England, sondern ausschließlich in Dänemark tätigen, wo bereits eine Zweigniederlassung gegründet wurde und der Antrag auf Eintragung in das dänische Handelsregister erfolgte. Dadurch wurde bezweckt, die in Dänemark anzuwendenden strengen gesellschaftsrechtlichen Normen zur Mindestkapitalisierung zu umgehen. Die Eintragung der Zweigniederlassung wurde von den dänischen Registerbehörden zurückgewiesen. Gleichzeitig sollten auf die Gesellschaft die Bestimmungen des dänischen Gesellschaftsrechts angewandt werden. Diese Maßnahme wurde damit begründet, dass es sich bei der Gesellschaft um eine Scheinauslandsgesellschaft handele und diese Entscheidung dem Gläubigerschutz zugute kommt.[34]
Der EuGH[35] sah in der Verweigerung der Handelsregistereintragung einen Verstoß gegen die in den Artt. 43, 48 EGV normierte Niederlassungsfreiheit, denn hierdurch würde die sekundäre Niederlassungsfreiheit[36] unzulässig beschränkt. Mit Berufung auf die Niederlassungsfreiheit ist ein missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten, indem den Gründungsgesellschaftern der Centros Ltd. unstreitig die Absicht unterstellt wird, die Mindestkapitalvorschriften in Dänemark zu umgehen, auszuschließen.[37] Demzufolge ist es gestattet, innerhalb der Gemeinschaft bestehende Regelungslücken auszunut- zen.[38] Allerdings könnte die Niederlassungsfreiheit seitens der Mitgliedstaaten aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls beschränkt werden, dies erfolgte schließlich im vorliegenden Fall hinsichtlich des Gläubigerschutzes. Indem die Eintragung der Zweigniederlassung verweigert wird, ist das verfolgte Gläubigerschutzziel jedoch nicht erreicht. Denn die Ausübung einer Geschäftstätigkeit in Großbritannien hätte zu einer Eintragung der Zweigniederlassung in Dänemark geführt, wenngleich hierdurch ebenfalls kein weiterer Schutz der dänischen Gläubiger stattfindet.[39] Ferner argumentierte der EuGH, dass mildere Mittel, die zu einer geringeren Beeinträchtigung der Grundfreiheiten führen würden, Anwendung finden könnten. Beispielsweise könnte den öffentlichen Gläubigern rechtlich die Möglichkeit eingeräumt werden, notwendige Sicherheiten zu fordern.[40]
Im Ergebnis fand in diesem EuGH-Urteil eine Ausdehnung der Niederlassungsfreiheit auf Scheinauslandsgesellschaften statt.[41] Der EuGH billigte die Gründung einer Zweigniederlassung im Land des effektiven Verwaltungssitzes einer Briefkastengesellschaft und stellte fest, dass der inländische Staat sein strengeres Gründungsrecht nicht anwenden darf. Ihm sind lediglich Schutzvorkehrungen zugunsten der Gläubiger gestattet.
2.3.3 Überseering-Entscheidung vom 05. November 2002 (Rs. C - 208/00)
Im Jahr 2002 ging es im Überseering-Fall[42] um eine entsprechend der in den Niederlanden anerkannten Gründungstheorie ordnungsgemäß gegründete niederländische GmbH namens Überseering B.V.[43] Zwei in Deutschland wohnhafte Personen erwarben später das gesamte Kapital dieser Gesellschaft und leiteten die Geschäfte von Deutschland aus. Daraufhin wurde in einem deutschen Gerichtsprozess die Klage der Gesellschaft auf Baumängelbeseitigung gegen ein deutsches Bauunternehmen mit der Begründung abgewiesen, dass die Gesellschaft weder rechts- noch parteifähig sei. Die Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes nach Deutschland hätte einen Statutenwechsel zur Folge. Hierdurch könnte die Gesellschaft entsprechend der in Deutschland anerkannten Sitztheorie, angesichts der fehlenden Berücksichtigung deutscher Gründungsvorschriften, keine Rechts- und Parteifähigkeit erhalten.[44]
Beschränkungen hinsichtlich eines Wegzugs werden vom EuGH[45] nicht in Erwägung gezogen, da in den Niederlanden solche Beschränkungen nicht bekannt sind. Bei der Prüfung eventueller Beschränkungen hinsichtlich eines Zuzugs konnte der EuGH feststellen, dass einer wirksam nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaft, welche dort auch verwaltungsmäßig ihren Sitz hat, infolge der Niederlassungsfreiheit gem. Artt. 43, 48 EGV nicht die Rechtsfähigkeit und daran anknüpfend ihre Parteifähigkeit vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaates entzogen werden darf. Dies gilt auch dann, wenn eine Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes der Gesellschaft in diesen Mitgliedstaat stattfand.[46]
Sofern eine europäische Gesellschaft nach ihrem heimatstaatlichen Recht die Rechtsund Parteifähigkeit besitzt, ist diese Gesellschaft mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland, der garantierten Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EGV folgend, vor deutschen Gerichten voll anzuerkennen.[47]
2.3.4 Inspire Hri-Entscheidung vom 30. September 2003 (Rs. 167/01)
Das aktuellste Urteil des EuGH hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit ist der Inspire Art-Fall[48] aus dem Jahr 2003. Hierbei handelt es sich ebenfalls um einen Zuzugsfall, wie es bereits in Sachen Centros und Überseering der Fall war. Die englische Gesellschaft Inspire Art Ltd. verfügte über lediglich einen Gesellschafter, welcher in den Niederlanden wohnhaft war. Die niederländische Handelskammer war zwar bereit, diese englische Limited als solche anzuerkennen, forderte jedoch, dass auf die in den Niederlanden gelegene Zweigniederlassung der Inspire Art Ltd., welche sämtliche Geschäfte des Unternehmens tätigt, das Gesellschaftsrecht für formal ausländische Gesellschaften (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen - WFBV)[49] anzuwenden ist. Hierunter fallen ausländische Gesellschaften, die ausschließlich in den Niederlanden tätig sind und keineswegs zu dem Gründungsstaat in einer tatsächlichen Bindung stehen. Abgesehen von einer Mindestkapitaleinbringung und der persönlichen Geschäftsführerhaftung werden weitere Pflichten zur Publizität auferlegt; hierzu zählt u. a. die Führung der Bezeichnung „formal ausländische Gesellschaft“.[50]
Diese vom niederländischen Gesetzgeber normierte Publizitätspflicht ist nach Ansicht des EuGH[51] nicht mit der ausführlich formulierten Zweigniederlassungsrichtlinie 89/666/EWG[52] vereinbar. Der EuGH vertritt die Meinung, dass Bestimmungen, auch wenn sie lediglich die gesellschaftsrechtlichen Normen inländischer Gesellschaften anzugleichen versuchen und nicht diskriminierend auf ausländische Gesellschaften wirken, in Anbetracht der Niederlassungsfreiheit diese als Beschränkungsverbot behin-dern.[53]
In seinem Urteil stellte der EuGH klar, dass es sich bei der Gründung eines ausländischen Unternehmens, dessen Zweigniederlassung in Deutschland die gesamte Geschäftstätigkeit übernimmt, zwecks Umgehung nationaler Gründungsvorschriften nicht um einen Missbrauch handelt. Ferner ist es dem Zuzugsstaat grundsätzlich nicht gestattet, den Zuzug von Auslandsgesellschaften der EU durch Forderung einer bestimmten Ausstattung an Mindestkapital zu behindern.[54]
2.3.5 Reaktionen deutscher Gerichte auf die EuGH-Rechtsprechung
Die Gerichtsbarkeit in Deutschland blieb hinsichtlich der Entwicklung der EuGH- Rechtsprechung nicht untätig, sondern reagierte mit weiteren Urteilen. Dem Überseering-Urteil folgend, hob der BGH[55] mit seiner Entscheidung vom 13. März 2003 schließlich die Anwendung der traditionellen Sitztheorie auf und erkannte die Gründungstheorie für Zuzugsfälle generell an. Hiervon betroffen waren in einem Mitgliedstaat der EU rechtmäßig gegründete Gesellschaften. Bei einer Gründung in einem Staat außerhalb der EU, folglich in einem Drittstaat, bleibt die Sitztheorie jedoch Fortbestehen.[56] Dennoch war u. a. das Amtsgericht Hamburg[57] der Ansicht, dass im Falle einer Rechtsmissbräuchlichkeit, insofern, dass die Gesellschaft im Ausland gegründet wird und die spätere Geschäftstätigkeit ausschließlich im Inland stattfindet, die Haftungsbeschränkung der Limited abzuerkennen sei. Diese Ansicht widerspricht jedoch dem oben erläuterten Urteil des EuGH in Sachen Inspire Art.[58] Auf weitere Ausführungen zur Rechtsprechung betreffend die Limited seitens des BGH und der Oberlandesgerichte wird im Rahmen dieser Arbeit aufgrund des europäischen Bezugspunktes bewusst verzichtet.[59] Unberücksichtigt bleiben soll auch das deutsche Umwandlungsgesetz im Kontext der grenzüberschreitenden Verschmelzung.
2.4 Ergebnis der Rechtsprechung und Folgen für die Praxis
2.4.1 Zuzug ausländischer Gesellschaften
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die in vielen Mitgliedstaaten der EU geltende Sitztheorie auf Zuzugsfälle mittels der EuGH-Rechtsprechung abgewendet wurde.[60] Folglich bemisst sich das Gesellschaftsrecht nun i. d. R. nach dem Recht des Gründungsstaates. Demnach ist jeder Mitgliedstaat der EU zur rechts- und parteifähigen Anerkennung von EU-Auslandsgesellschaften ohne jegliche Geschäftstätigkeit im Gründungsstaat verpflichtet.[61] Damit ist Gesellschaften die Entfaltung ihrer Geschäftstätigkeit im Niederlassungsstaat entsprechend dem Recht ihres Gründungsstaates gestattet. Hierunter ist, vorausgesetzt eine wirksame Gründung nach dem Recht des Heimatstaates liegt vor, die Verpflichtung zu zählen, die Gründung von Zweigniederlassungen zu billigen und diese ohne Behinderungen im Handelsregister einzutragen.[62] Dies gilt auch, wenn die Gesellschaften ausdrücklich zur Umgehung strengerer Anforderungen des Heimatstaates gegründet wurden.[63] Das Gründungsstatut kann ohne Beschränkungen mitgebracht werden.[64] Das Importieren ausländischer Kapitalgesellschaften mittels Verwaltungssitzverlegung sowie der Einsatz als Unternehmensträger sind möglich.[65] Auf diese Weise kommt es im Falle eines Zuzugs von EU-Gesellschaften zur Einführung eines „Herkunftslandprinzips“, obwohl diesbezüglich eigentlich keine Harmonisierung des Binnenmarktes erforderlich ist.[66] In Bezug auf das Kollisionsrecht drückt dies aus, dass das Gründungsstatut prinzipiell bei allen „gesellschaftsrechtlichen“ Fragen zugrunde zu legen ist.[67]
Bei einem Zuzug von Gesellschaften aus Drittstaaten bleibt das Kollisionsrecht allerdings fortwährend anzuwenden. Zu diesen Gesellschaften zählen alle, deren effektiver Verwaltungssitz im Inland ist und deren Gesellschaftsstatut dem Gesellschaftsrecht eines Staates außerhalb der EU unterliegt. Demzufolge ist für diese Gesellschaften die Sitztheorie und daran anknüpfend das deutsche Gesellschaftsrecht maßgeblich. Eine Ausnahme besteht jedoch bei Gesellschaften, deren Gründungsstatut sich nach dem US- amerikanischen Recht richtet. Entsprechend eines bilateralen Abkommens[68] verpflichteten sich diese beiden Vertragsstaaten, dass sie Gesellschaften mit dem jeweils ausländischen Gründungsstatut im Inland anerkennen.[69] Die h. M., dass die Gründungstheorie gänzlich auf US-amerikanische Gesellschaften mit deutschem Sitz anzuwenden ist, wurde inzwischen vom VIII. Zivilsenat[70] konstatiert.[71] Die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der Zuzugsbeschränkungen betraf ausschließlich der Gründungstheorie unterliegende Wegzugsländer und dabei insbesondere Großbritannien. Demzufolge konzentriert sich die Debatte der Gesellschaftsformen auf die englische Limited als vagabundierende und von der Niederlassungsfreiheit profitierende Rechtsform, von welcher suggeriert wird, dass sie der überregulierten deutschen Gesellschaftsform der GmbH überlegen sei.[72]
2.4.2 Wegzug inländischer Gesellschaften
Im Falle eines Wegzugs inländischer Kapitalgesellschaften ist im Vergleich zum Zuzug eine andere Beurteilung vorzunehmen. Die Entscheidungen in Sachen Centros, Überseering und Inspire Art befassten sich jeweils mit einem Zuzug einer europäischen Auslandsgesellschaft und den hierbei anzuwendenden Vorschriften für einen Mitgliedstaat in Einklang mit den Artt. 43, 48 EGV. Der Daily Mail-Fall betraf hingegen einen Wegzug, indem entschieden wurde, welche Regelungskompetenzen der Gründungsstaat beanspruchen kann.[73] Ob ein Wegzug inländischer Gesellschaften ins EU-Ausland seitens der EU-Mitgliedstaaten aufgrund europäischen Rechts zu gestatten ist, wurde vom EuGH nicht entschieden und wird demzufolge in der deutschen Literatur diskutiert.[74] In Deutschland wird entsprechend der Literatur-[75] und Rechtsprechungsmeinung[76] der Entschluss einer deutschen Kapitalgesellschaft, ihren Sitz tatsächlich und satzungsmäßig ins Ausland zu verlegen, als Statutenwechsel der Gesellschaft betrachtet. Dies hat die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, in deren Rahmen die Liquidationsbesteuerung gem. §§ 11, 12 KStG vorzunehmen ist, d. h. alle stillen Reserven des Unternehmens sind zu besteuern.[77] Demnach ist die Sitztheorie als Kollisionsnorm für Wegzugsfälle unverändert gegenüber anderen EU-Mitgliedstaaten anzuwenden, wodurch die Schutzinteressen des Staates, in dem der tatsächliche Verwaltungssitz liegt, gesichert werden.[78] Der EuGH vertritt im Überseering-Fall wiederholt seinen in der Daily MailEntscheidung eingenommenen Standpunkt, dass eine identitätswahrende Sitzverlegung entsprechend den nationalen Rechtsvorschriften des Gründungsstaates, folglich in Deutschland, anhand der Sitztheorie zu bewerten ist.[79]
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich bei der Rechtsprechung des EuGH selbst nach Inspire Art für deutsche Gesellschaften um eine „Wegzugsperre“ handelt. Dies führt jedoch dazu, dass inländische Gesellschaften in Deutschland diskriminiert werden und dies wiederum gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt.[80] Es erscheint nicht gerecht, eine Hereinverlegung des Verwaltungssitzes einer Gesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nach Deutschland zu billigen und als Gegenstück eine
Herausverlegung des effektiven Verwaltungssitzes aus Deutschland nicht anzuerkennen.[81]
Abgesehen von der rechtspolitischen Fragwürdigkeit[82] ergeben sich hieraus auch kollisionsrechtliche Unstimmigkeiten, sofern lediglich die tatsächliche Verwaltungssitzverlegung in einen Mitgliedstaat erfolgt, in welchem die Gründungstheorie anzuwenden ist. Dies wäre beispielsweise gegeben, wenn der tatsächliche Verwaltungssitz einer in Deutschland eingetragenen GmbH in die Niederlande verlegt wird. In diesem Fall findet kein Gesellschaftsstatutwechsel statt, da das ausländische Kollisionsrecht auf deutsches Gesellschaftsrecht zurückverweist.[83] Sofern der EuGH weiterhin auf seinem Rechtsprechungsstandpunkt in Sachen Daily Mail beharrt, ist im Hinblick auf eine Auseinandersetzung mit erweiterten Möglichkeiten eines Wegzugs die europäische Sitzverlegungsrichtlinie[84] mit Spannung zu erwarten.[85] Diese Problematik könnte in Deutschland im Rahmen des MoMiG-E[86] beseitigt werden, indem mittels dieses Gesetzes Kapitalgesellschaften berechtigt werden, eine Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes ins Ausland vorzunehmen.[87]
2.4.3 Resultat
Dank der vorerwähnten Urteile des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften wurde den EU-Auslandskapitalgesellschaften der Weg eröffnet, sich in jedem EU-Mitgliedstaat mit ihrer Hauptgeschäftstätigkeit niederzulassen. Seitdem erscheint die englische Limited, welche abfällig als „Billig-GmbH“ betitelt wird, im deutschen Rechtsverkehr beinahe alltäglich, so dass inzwischen jeder fünfte deutsche Gründer einer kleinen Kapitalgesellschaft die Rechtsform der Limited wählt, wobei die Tendenz diesbezüglich weiter steigt.[88] Folglich verspürt die deutsche GmbH mit ihren als starr beschriebenen Regelungen erheblichen Wettbewerbsdruck durch andere EU- Rechtsformen für Kapitalgesellschaften. Überdies fordert die Europäische Kommission in ihrem Reformentwurf[89] die Mitgliedstaaten auf, die Bedingungen für Unternehmensgründungen zu verbessern und zu vereinfachen, so dass die Mitgliedstaaten unter dem Druck stehen, ihr nationales Kapitalgesellschaftsrecht zu modernisieren.[90] Der Wettbewerb der europäischen Rechtsordnungen ist eröffnet.
3 Wettbewerb der europäischen Rechtsordnungen
Da die englische Limited die am weitesten verbreitete Rechtsform in der EU darstellt und sich in Deutschland bereits als ernsthafte Alternative zur GmbH etabliert hat, erscheint es sinnvoll, die folgenden Ausführungen zum Wettbewerb der europäischen Rechtsordnungen lediglich auf den Wettbewerb zwischen der deutschen GmbH und der englischen Limited zu fokussieren. Hierzu werden zunächst in einem allgemeinen Überblick des Gesellschaftsrechts die Entstehung, grundlegende Merkmale der GmbH und der englischen Limited sowie deren Rechtsgrundlagen dargestellt. Anschließend werden ausgewählte Kriterien vergleichend gegenübergestellt, um zu einer abschließenden Vor- teilhaftigkeitsbewertung der Rechtsformen zu gelangen.
3.1 Überblick und Rechtsgrundlagen von GmbH und Limited
Der in diesem Kapitel vorgenommene allgemeine Überblick zeigt insbesondere die historische Entwicklung beider Rechtsformen auf. Ferner werden die im englischen Gesellschaftsrecht bestehenden verschiedenen Gesellschaftsformen kurz erläutert, damit die englische Limited richtig eingeordnet werden kann. Des Weiteren wird die Ausgestaltung der Rechtsformen hinsichtlich Gründung und Kapitalausstattung vorgestellt. Detailliertere Ausführungen erfolgen im nachstehenden Kapitel 3.2.
3.1.1 Entwicklung und Ausgestaltung der deutschen GmbH
Bis zum 19. Jahrhundert prägte die Vorstellung eines persönlich und unbeschränkt für sein Handeln haftenden selbständigen Einzelkaufmanns das deutsche Wirtschaftsrecht.[91] Da die Gründung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung ausschließlich für gemeinnützige Zwecke gestattet war und staatlich genehmigt werden musste, weshalb auch die Rede von einem Konzessionssystem ist, trat diese Rechtsform selten auf.[92] In Anbetracht des zunehmenden Handels im Zeitalter der industriellen Revolution forderte die deutsche Wirtschaftspraxis Mitte des 19. Jahrhunderts eine Rechtsform, die zum einen die Haftung ihrer Mitglieder beschränkte und zum anderen zur Aufbringung größerer Kapitalmengen in der Lage war.[93] Infolge dieser geänderten wirtschaftlichen Bedürfnisse kam es im Jahr 1861 mit der erstmaligen Kodifizierung im ADHGB zunächst zur Entstehung der Aktiengesellschaft.[94] Mit der Aktiengesellschaft schuf der Gesetzgeber erstmals eine das Investitionsrisiko der Mitglieder begrenzende Gesellschaftsform, welche allerdings aufgrund ihrer Kostenintensität und Schwerfälligkeit kaum für kleinere und mittelständische Unternehmen geeignet war. Daher wurde für diese Unternehmen eine weitere Rechtsform notwendig.[95] Bereits im Jahr 1892 wurde diese Rechtslücke durch Schaffung der GmbH mit ihrer gesetzlichen Einführung geschlossen.[96] Mittels dieser flexiblen Gesellschaftsform für kleine Unternehmen sollte die „fruchtbare Verbindung von Kapital und geistiger Tüchtigkeit“ ermöglicht werden.[97] Die GmbH etablierte sich aufgrund ihrer flexiblen Gestalt schnell in vielen Bereichen als Rechtsform, wodurch sie in der deutschen Wirtschaft besonders angesehen war. Vor allem durch mögliche Mischformen, d. h. die GmbH tritt als Komplementär in einer GmbH & Co. KG auf, verbreitete sich diese Rechtsform enorm.[98] Im Unterschied zur englischen Limited entstand die GmbH nicht als „Produkt freier Rechtsschöpfung“, sondern ihrer Entwicklung lag eine eingehende Strukturdiskussion zugrunde. Schließlich führte dies zu einer eigenständigen Kapitalgesellschaft, welche eine andere Organisationsform als die AG darstellt und in einem gesonderten Gesetz geregelt ist.[99]
Der Begriff der GmbH wird im GmbH-Gesetz nicht bestimmt. Gem. § 13 Abs. 1 GmbHG handelt es sich um eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, für deren Verbindlichkeiten nach Eintragung ins Handelsregister gem. § 13 Abs. 2 GmbHG den Gläubigern grundsätzlich lediglich das Gesellschaftsvermögen haftet und dies unbeschränkt. Von einer dem Namen entsprechenden „beschränkten“ Haftung ist nicht auszugehen und die persönliche Haftung der Gesellschafter scheidet generell aus. Mit- tels dieser Gesellschaftsform wurden Eigentum und Kontrolle voneinander getrennt und dank der wirtschaftlich sinnvollen Verteilung des Risikos auf die Gesellschaftsgläubiger wurde die unternehmerische Initiative unterstützt. Zur Erreichung dieser Haftungsbeschränkung sind die Gesellschafter zur Aufbringung eines bestimmten Garantiekapitals verpflichtet. Diese Institution des gebundenen Garantiekapitals ersetzte das bis zum Jahr 1870 existierende Konzessionssystem.[100] Die Gesellschafter mussten sich die Haftungsbeschränkung im Gegensatz zu dem staatlich verliehenen Privileg seither mit Aufbringung und Erhaltung eines gesetzlich normierten Stammkapitals quasi selbst „verdienen“.[101] Der Betrag des Mindeststammkapitals wurde damals mit 20.000 Goldmark, was heute zirka einem Wert von 100.000 EUR entspricht,[102] schon sehr hoch festgesetzt, so dass nur wenige Gründer zu dessen Aufbringung in der Lage waren. Vor Anmeldung zum Handelregister war auf jede Bareinlage ein Viertel und mindestens 250 Goldmark zu leisten.[103] Demzufolge stand der Gesetzgeber der unternehmerischen Selbstbestimmung und Freiheit, folglich auch der privatautonomen Risikoverteilung sowie der gläubigereigenen Risikovorsorge, weiter skeptisch gegenüber.[104] Dieses deutsche Konzept des gebundenen Eigenkapitals hat bis heute einen hohen Stellenwert. Hierdurch sollen zum Schutz der Gläubiger die wirtschaftlichen Entwicklungen gelenkt werden, damit die Gläubiger nicht auf eine Selbstregulierung des Marktes verwiesen werden müssen.[105]
Seit Einführung des GmbH-Gesetzes im Jahr 1892 hat sich dessen Inhalt im Wesentlichen lange Zeit nicht verändert. Im Jahr 1980 kam es jedoch zu einer Reform des GmbH-Rechts, um den Gläubiger- und Minderheitsgesellschafterschutz zu verstärken.[106] Dabei stand der Aspekt einer zwischen den Gesellschaftern und der Allgemeinheit bestehenden Risikoverteilung im Vordergrund.[107] Um den Gläubigerschutz zu verbessern,[108] kam es im Rahmen dieser GmbH-Reform u. a. zur Anhebung des gem. § 5 Abs. 1 GmbHG erforderlichen Mindeststammkapitals von 25.000 DM auf 50.0 DM sowie zur gesetzlichen Normierung des eigenkapitalersetzenden Gesell- schafterdarlehens-Recht in §§ 32a, 32b GmbHG. Mit der Einführung des Euros erfolgte zum 01. Januar 1999 die Umstellung des Mindestkapitals von 50.000 DM auf 25.0 EUR.[109]
Die Errichtung einer GmbH ist gem. § 1 GmbHG durch eine oder mehrere Personen zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck möglich. Das Stammkapital der GmbH, welches gem. § 5 Abs. 1 GmbH derzeit zumindest 25.000 EUR betragen muss, ist in Stammeinlagen zerlegt. Hinsichtlich der Firmierung einer GmbH bestehen keine Beschränkungen, so dass neben Sach- oder Personenfirmen auch Fantasiebezeichnungen zur Wahl ste- hen.[110]
3.1.2 Entwicklung und Ausgestaltung der englischen Limited
Im Jahr 1844 kam es mit dem verabschiedeten Joint Stock Companies Act 1844 zur Einführung der Inkorporation einer company, indem diese in ein so genanntes register eingetragen wurde. Eine auf das Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftung der Gesellschafter wurde allerdings erstmalig im Jahr 1855 mit dem Limited Liability Act gestattet. Dieser verlangte zum Schutz der Gläubiger mindestens eine Anzahl von 25 Gesellschaftern, welche jeweils einen Mindestanteil von 10 GBP halten, von dem mindestens 20 % eingezahlt werden mussten.[111] Dieses dem englischen Recht nicht geläufige Mindestkapitalerfordernis i. H. v. 250 GBP wurde kurze Zeit später mit dem Joint Stock Companies Act 1856 wieder abgeschafft. Gerechtfertigt wurde dies mit der Benachteiligung kleinerer und finanziell schwächerer companies. Hierdurch zeigt sich bereits, dass das angelsächsische Recht die vertragliche und unternehmerische Freiheit bewusst in den Vordergrund stellt und keine Beschränkungen zugunsten der Gläubiger und des Rechtsverkehrs vornimmt. Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass sich der Markt selbst reguliert und den Gläubigern Möglichkeiten zur eigenen Risikovorsorge und Selbsthilfemaßnahmen zur Verfügung stehen. Ferner diente im englischen Recht das so genannte ultra vires-Prinzip[112] als Gläubigerschutz, nach welchem die Geschäfte der company auf die im Memorandum of Association (Gründungsurkunde) festgelegten Zwecke begrenzt waren.[113] Da kleinere Unternehmen ebenfalls vermehrt das Privileg einer Haftungsbeschränkung anstrebten, reichten die existierenden Rechtsformen den wachsenden praktischen und wirtschaftlichen Bedürfnissen des Handelsverkehrs Ende des 19. Jahrhunderts nicht mehr aus. Es bedurfte einer Rechtsform, welche die Gesellschafter so eng miteinander verbindet, dass diese bei der Unternehmensgestaltung und -leitung mitwirken konnten. Demzufolge führte die englische Rechtsprechung die Private Company ein, deren gerichtliche Anerkennung erstmals im Jahr 1881 folgte. Die Aufnahme dieser Rechtsform durch den Gesetzgeber erfolgte in dem Companies Act 1900. Gesetzlich definiert wurde die Private Company zum ersten Mal im Companies Act 1907. Dabei wurde eine negative Abgrenzung von der Public Company vorgenommen. Des Weiteren kommen dieser Gesellschaft die Eigenschaften zu, dass deren Anteilsübertragung in der Satzung erschwert ist, sie weniger als 50 Gesellschafter hat und keine öffentliche Aufforderung vornimmt, Anteile und Schuldverschreibungen zu zeichnen.[114] Mit dieser Definition und im Wege der freien Satzungsgestaltung wird deutlich, dass die Konstellation der Private Company von der Public Company abstammt und ebenso unter der einheitlichen Gesellschaftsform company zu subsumieren ist. Deshalb enthält dasselbe Gesetz Vorschriften für beide Rechtsformen.[115]
Die englische Private Company ist, wie auch die Public Company, im Companies Act 1985 und ergänzend im Companies Act 1989 gesetzlich normiert. Der Companies Act 1985 beinhaltet allgemeine Vorschriften des englischen Gesellschaftsrechts. Darüber hinaus werden einige Problemkreise in anderen für Kapitalgesellschaften geltenden Spezialgesetzen geregelt; hierzu zählen beispielsweise bezüglich Insolvenzverfahren der Insolvency Act 1986 und bei einem directors-Betätigungsverbot der Company Directors Disqualification Act 1986.[116] Darüber hinaus dient das richterliche Fallrecht, das so genannte case law, im britischen Gesellschaftsrecht als vorrangig anzuwendende Rechtsquelle.[117]
Im britischen Gesellschaftsrecht wird analog zum deutschen Recht zwischen companies (Kapitalgesellschaften) und partnerships (Personengesellschaften) differenziert. Bei der „normalen“ partnership besteht für alle Gesellschafter eine persönliche und unbeschränkte Haftung. Demzufolge kommt diese Gesellschaftsform im Prinzip der deutschen OHG oder GbR gleich. Im Vereinigten Königreich ist sie von bedeutender Geltung. Im Gegensatz dazu haftet bei der limited partnership lediglich ein Gesellschafter unbeschränkt und persönlich, die übrigen bloß in Höhe ihrer Einlage.[118] Diese Gesellschaft entspricht der deutschen KG und ist im Vereinigten Königreich von geringer Relevanz. Im Bereich der companies nimmt das britische Kapitalgesellschaftsrecht zunächst hinsichtlich limited und unlimited companies im Companies Act 1985 eine Einteilung in drei Gesellschaftsformen vor. Die im Vereinigten Königreich am häufigsten vertretene Gesellschaftsform ist die company limited by shares. Hier haften die Gesellschafter lediglich in Höhe ihrer Einlage. Daneben existiert die company limited by guarantee, welcher eine beschränkte Nachschusspflicht zugrunde liegt, d. h. sofern die Gesellschaft liquidiert wird, haften die Gesellschafter bis zu einer festgesetzten Höhe. Des Weiteren tritt im Vereinigten Königreich vereinzelt die Gesellschaftsform einer unlimited company auf, bei welcher eine unbegrenzte Gesellschafterhaftung gegeben ist. Aufgrund der Möglichkeit einer flexiblen Ausgestaltung der company bedarf es im britischen Kapitalgesellschaftsrecht keiner der in Deutschland häufig verwendeten Mischformen, wie z. B. GmbH & Co. KG oder AG & Co. KG.[119]
Weiterhin ist bei der company limited by shares zwischen public und private zu differenzieren. Bei der public company handelt es sich um eine für größere Unternehmen zweckdienliche Gesellschaftsform, folglich kommt sie der deutschen Aktiengesellschaft gleich. Die Gründung einer public company setzt ein Mindestkapital i. H. v. 50.0 GBP voraus, welches sofort zu einem Viertel einzuzahlen ist.[120] Ferner müssen
mindestens zwei Personen die public company gründen, so dass eine „Ein-Mann- Gesellschaft“ unzulässig ist. Die Firmierung des Unternehmens muss auf „public limited company - plc “ lauten. Bei der private company handelt es sich um eine Kapitalgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, d. h. sie ist als eigene juristische Person Trägerin von Rechten und Pflichten, zum Eigentumserwerb berechtigt und kann vor Gericht klagen und verklagt werden (a person of its own)121 Diese Rechtsform kommt hauptsächlich für kleine und mittelständische Unternehmen in Frage und ist somit analog zur deutschen GmbH zu betrachten. Im Vereinigten Königreich werden mehr als 95 % der companies in der Rechtsform der private company geleitet.[121] [122]
Die nachfolgende Abbildung gibt einen Überblick über die englischen Gesellschaftsformen.[123]
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abbildung 1: Englische Gesellschaftsformen[124]
Gem. Sec. 1 (3) CA 1985 handelt es sich bei jeder company um eine Limited, falls sie nicht die Voraussetzungen einer public company erfüllt, sie also nicht zum Angebot der öffentlichen Zeichnung von Anteilen und Schuldverschreibungen ermächtigt ist, kein Mindestkapital i. H. v. 50.000 GBP von den shareholders aufgebracht wurde und nicht feststellbar ist, dass die Gründung einer public company gewollt war.[125] Ein Wechsel oder Ableben der Gesellschafter beeinflusst den Bestand der Limited grundsätzlich nicht. Eine Limited kann wie auch die GmbH zu jedem gesetzlich zulässigen Gesellschaftszweck gegründet werden und i. d. R. mit jedem beliebigen Namen firmieren.[126] In England bedarf es gem. Sec. 287 CA 1985 einer Büroadresse, dem so genannten registered office, welches ebenso in ein Office-Center integriert sein kann. Mit dem registered office wird dem englischen Handelsregister eine Kontaktadresse zur Verfügung gestellt und des Weiteren werden dort verschiedene Geschäftsunterlagen aufbewahrt. Demzufolge ist ein operativ funktionsfähiges Büro nicht notwendig.[127]
In England basiert die Haftungsbeschränkung auf privatautonomer Vereinbarung. Gem. Sec. 2 (3) CA 1985 ist der Ausschluss der persönlichen Haftung der Gesellschafter ausdrücklich in der Gründungsurkunde festzuhalten, was stets in der so genannten liability clause stattfindet. Hierdurch wird deutlich, dass ein Haftungsausschluss für „die Verselbständigung als juristische Person nicht denknotwendig mit einer Haftungsbeschränkung einhergeht.“[128]
3.2 Vor- und Nachteile der englischen Limited gegenüber der GmbH
In rechtlicher Hinsicht wurde die Limited mit der deutschen GmbH vom EuGH gleichgestellt. Mit einer Umkehrung dieser Rechtsprechung ist nicht zu rechnen.[129] Infolgedessen konnte ein außerordentlicher Anstieg der Anzahl an Gründungen von englischen Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland verzeichnet werden. In der Literatur ist teilweise die Rede davon, dass bereits bei mehr als jeder vierten Gründung einer Kapitalgesellschaft die englische Limited der deutschen GmbH vorgezogen wird.[130] Aufgrund der fortwährend vermuteten steigenden Nachfrage nach Limiteds entwickelte sich inzwischen eigens eine spezielle Dienstleistungsbranche, die abgesehen von der Grün- dung englischer Limiteds auch laufende Aufgaben i. S. d. Kunden übernimmt.[131] Dabei stellen diese Unternehmen die Vorteile der Limited überwiegend in den Vordergrund.
In diesem Unterkapitel werden die deutsche GmbH und die englische Limited vergleichend dargestellt. Hierfür wird auf einzelne angepriesene Vorteile einer englischen Limited im Vergleich zu einer deutschen GmbH vertiefend eingegangen, wobei im Gegensatz mögliche unterdrückte Nachteile nicht ausgelassen werden sollen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass einer vollständigen Auseinandersetzung bzw. Darstellung im Rahmen dieser Arbeit nicht standgehalten werden kann. Es kann lediglich auf ausgewählte Kriterien mit Ausführungen zu wesentlichen Merkmalen eingegangen werden, die in logischer Reihenfolge aufgezeigt werden.
3.2.1 Gründungsverfahren
Die Gründung einer GmbH setzt gem. § 2 Abs. 1 GmbHG eine notariell beurkundete Satzung voraus, welche häufig als belastend empfunden wird.[132] Infolge einer umfassenden Erstberatung seitens des beurkundenden Notars ist eine nicht unwesentliche Gebühr zu entrichten.[133] Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Erfordernis einer Beurkundung insbesondere geschäftlich unerfahrene Gründer vor übereilten Gründungen schützt.[134] Des Weiteren sind für die Gründung einer deutschen GmbH die Anmeldung zum Handelsregister sowie die Registergerichtsprüfung erforderlich, welche wiederum als überreguliert und demzufolge erschwerend erachtet wird.[135] Einerseits verzögert die Prüfung durch das Registergericht die Gründung der GmbH, aber andererseits bringt diese den Gründern eine gewisse Rechtssicherheit.[136] Gewöhnlich betragen die gesamten Gründungskosten einer deutschen GmbH, Notar-, Handelsregistereintra- gungs- und Bekanntmachungskosten eingeschlossen, annähernd 2.000 EUR, welche oftmals als überzogen beklagt werden.[137] Die GmbH-Gründung dauert regelmäßig zirka einen Monat.[138] Davon nimmt aufgrund der Auslastung des Registergerichts der Zeitraum von der notariellen Beurkundung bis zur Handelsregistereintragung der GmbH mindestens zwei Wochen in Anspruch.[139] Ab dem Zeitpunkt der Eintragung der GmbH im Handelsregister gem. § 7 Abs. 1 GmbHG ist diese Gesellschaft rechtlich entstanden.
Ein häufig erwähnter Vorteil der Limited ist ihre einfache, schnelle und preiswerte Gründung. Die Limited entsteht im Zeitpunkt der Eintragung in das englische Handelsregister bei dem so genannten Companies House[140], wodurch gleichzeitig die Beschränkung der Haftung wirksam wird.[141] Dieser Zeitraum von der Gesellschaftsgründung bis zur erfolgreichen Eintragung beträgt bei regulären Gründungen höchstens sieben Tage, in Ausnahmefallen dauert er bis zu 14 Tage. An Kosten für die Eintragung beim Registergericht fallen lediglich Registergebühren i. H. v. 20 GBP an. Sofern die Gründung bereits binnen 24 Stunden vonstatten gehen soll, ist dies gegen eine Eintragungsgebühr i. H. v. 80 GBP möglich.[142] Zur Gründung einer Limited bedarf es einer Satzung, welche sich gewöhnlich aus zwei Dokumenten zusammensetzt. Zum einen ist das Memorandum of Association zu nennen, welches üblicherweise Regelungen des Außenverhältnisses der Limited, wie z. B. bezüglich Gesellschaftszweck, Firmenname und Gesellschaftskapital, enthält. Zum anderen ist die Rede von den Articles of Association, die das gesellschaftliche Innenverhältnis der Limited bestimmen, hierzu zählen beispielsweise Vorschriften hinsichtlich Gesellschafterversammlung und -beschlüsse, Gesellschaftsanteilsübertragungen und Zulässigkeit von Gewinnausschüttungen.[143] Diese beiden Dokumente stellen die Gründungsurkunde dar und sind ausgefüllt sowie mit gewöhnlicher Unterschriftsbeglaubigung unterzeichnet[144] beim Handelsregister in Cardiff einzureichen. Das Hinzuziehen eines Notars für eine notarielle Beurkundung ist dabei nicht vonnöten, die Schriftform ist ausreichend, wozu es i. d. R. lediglich eines Rechtsanwalts bzw. eines formation agents bedarf.[145] Dieses fehlende Beurkundungserfordernis wird - trotz der positiven Kostengesichtspunkte - in der Literatur teilweise als Nachteil der Limited gesehen, da diese Formfreiheit für geschäftlich unerfahrene Gründer verlockend sei.[146] Der Limited-Gründer selbst muss bei dem Gründungsvorgang nicht persönlich anwesend sein, dementsprechend kann diese von Deutschland aus er- folgen.[147]
Neben den in England anfallenden Gründungskosten sind ebenfalls die Kosten für die Eintragung der in Deutschland gelegenen Zweigniederlassung der Limited in das deutsche Handelsregister i. H. v. etwa 100 EUR sowie die Bekanntmachungskosten dieser Zweigniederlassung im Bundesanzeiger und in zumindest einem weiteren Blatt zu be- rücksichtigen.[148] Hierfür sind umfangreiche aus dem Ausland zu besorgende einzureichende Unterlagen und entsprechende beglaubigte Übersetzungen, wodurch weitere beachtliche Kosten entstehen, erforderlich.[149]
Im Ergebnis ist die Limited hinsichtlich des Gründungsverfahrens insbesondere im Hinblick auf die Dauer und Kosten gegenüber der GmbH klar im Vorteil.
3.2.2 Organisationsverfassung
Die Führung einer GmbH erfolgt durch ihre Organe. Hierzu sind zum einen die Gesellschafterversammlung gem. §§ 45 ff. GmbHG und zum anderen ein bzw. mehrere Geschäftsführer gem. § 6 GmbHG, wobei diese beiden Gruppen häufig personenidentisch sind, erforderlich. Sofern die Gesellschaft mindestens 500 Beschäftigte hat, besteht die Pflicht, einen Aufsichtsrat gem. § 52 GmbHG zu bilden.[150] Die Struktur der GmbH wird in ihrer Verfassung, insbesondere durch den Gesellschaftsvertrag gem. § 45 GmbHG, geregelt.
[...]
[1] EuGH, Urt. v. 09.03.1999 - Rs. C-212/97 - Centros, GmbHR 1999, S. 474; EuGH, Urt. v. 05.11.2002 - Rs. C-208/00 - Überseering, GmbHR 2002, S. 1137; EuGH, Urt. v. 30.09.2003 - Rs. C-167/01 - Inspire Art, GmbHR 2003, S. 1260.
[2] Im weiteren Verlauf der vorliegenden Arbeit wird für die Private Limited Company by Shares die gebräuchlichen Abkürzung Limited verwendet.
[3] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 14.
[4] Vgl. etwa Altmeppen, NJW 2005, S. 1911 ff.; Barta, GmbHR 2005, S. 662; Bayer, BB 2003, S. 2366; Bayer, BB 2004, S. 5; Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, S. 433 ff.; Fleischer, DStR 2000; S. 1021; Grunewald/Noack, GmbHR 2005, S. 189 ff.; Happ, ZHR 169/2005, S. 6 ff.; Heidinger, DNotZ 2005, S. 97 ff.; Heinz, AnwBl 2004, S. 612 ff.; Kallmeyer, GmbHR 2004, S. 377 ff.; Kleindiek, DStR 2005, S. 1366 ff.; Merkt, ZGR 2004, S. 310 ff.; Priester, DB 2005, S. 1315 ff.; Roth, ZGR 2005, S. 348 ff.; Westermann, GmbHR 2005, S. 4 ff.; Wilhelmi, GmbHR 2006, S. 13.
[5] Vgl. Wilhelmi, GmbHR 2006, S. 13; ebenso Schmidt, DB 2005, S. 1095; auch Westermann, ZIP 2005, S. 1850.
[6] Der Referenten-Entwurf eines „Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (Min- destkapG)“, BT-Drucks. 15/5673, im Internet abrufbar unter URL: http://dip.bundestag.de/btd/15/056/ 1505673.pdf (Zugriff: 07.01.2007).
[7] Der Referenten-Entwurf eines „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ ist im Internet abrufbar unter URL: http://www.gmbhr.de/heft/13_06/ MoMiG_ RefE_290506.pdf (Zugriff: 07.01.2007).
[8] S. Art. 43 Abs. 1 EGV: „Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.“; s. Art. 48 EGV: „Für die Anwendung dieses Kapitels stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind. Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen.“
[9] Für eine ausführliche Erläuterung der Niederlassungsfreiheit vgl. Schwarz, Europäisches Gesellschafts recht, 2000, S. 75 ff.
[10] Vgl. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 75; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 293.
[11] Vgl. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 75.
[12] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 293. Weitere Ausprägungen von primären und sekundären Niederlassungen werden von Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 83 ff. aufgezeigt.
[13] Gesellschaftsstatut, auch Personal- oder Organisationsstatut genannt, ist die Summe aller Sachnormen, nach denen die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zu beurteilen sind; vgl. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 103 m. w. N.
[14] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 294; ebenso Kiethe, RIW 2005, S. 651.
[15] Vgl. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 106 ff.; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 295.
[16] Vgl. BGHZ 97, 269, 272.
[17] Vgl. Frenz/Grande, GewArch 2003, S. 177 m. w. N.; ebenso Silberberger/Buhl, Limited, 2004, S. 4 f., Abbildung 1; auch Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 105. In Portugal und Italien werden beide Theorien miteinander verbunden; vgl. hierzu Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 105 f.
[18] Vgl. BGHZ 97, 269, 272; ebenso Hoor, NZG 1999, S. 984; ebenso Bayer, BB 2003, S. 2358; für einen Überblick vgl. auch Knobbe-Keuk, ZHR 154/1990, S. 325 ff.
[19] Vgl. Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 47.
[20] Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 106.
[21] Vgl. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 106.
[22] Vgl. Frenz/Grande, GewArch 2003, S. 177 m. w. N.; ebenso Silberberger/Buhl, Limited, 2004, S. 4 f., Abbildung 1; auch Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 105.
[23] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 294.
[24] Vgl. hierzu in Einzelnen die aufgezeigten Urteile des EuGH in Kapitel 2.3.
[25] Zum Urteil des EuGH in Sachen Centros s. Kapitel 2.3.2 und in Sachen Überseering s. Kapitel 2.3.3.
[26] Vgl. Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 47 ff.
[27] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 294.
[28] EuGH, Urt. v. 27.09.1988 - Rs. 81/87 - Daily Mail, NJW 1989, S. 2186.
[29] Vgl. Horn, NJW 2004, S. 895.
[30] Vgl. Nagel, Wirtschaftsrecht, 4. Aufl., 2003, S. 89 f.
[31] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 295.
[32] Vgl. Horn, NJW 2004, S. 895.
[33] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 18.
[34] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 295.
[35] EuGH, Urt. v. 09.03.1999 - Rs. C-212/97 - Centros, GmbHR 1999, S. 474. Vgl. dazu die ablehnenden Anmerkungen von Kindler, NJW 1999, S. 1993 ff.
[36] Zur sekundären Niederlassungsfreiheit s. Kapitel 2.1.
[37] Vgl. EuGH, Urt. v. 09.03.1999 - Rs. C-212/97 - Centros, NJW 1999, S. 2028, RZ 27.
[38] Vgl. Frenz, GewArch 2003, S. 179.; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 296.
[39] Vgl. EuGH, Urt. v. 09.03.1999 - Rs. C-212/97 - Centros, NJW 1999, S. 2029, RZ 35; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 296.
[40] Vgl. EuGH, Urt. v. 09.03.1999 - Rs. C-212/97 - Centros, NJW 1999, S. 2029, RZ 37.
[41] Vgl. Horn, NJW 2004, S. 895; ebenso Luke, Limited, 2006, S. 18 f.
[42] EuGH, Urt. v. 05.11.2002 - Rs. C-208/00 - Überseering, GmbHR 2002, S. 1137.
[43] B.V. ist die Abkürzung für die niederländische GmbH Besloten Vennootschap.
[44] Vgl. BGH, Beschl. v. 30.03.2000 - AZ VII ZR 370/98, GmbHR 2000, S. 715 m. w. N.
[45] EuGH, Urt. v. 05.11.2002 - Rs. C-208/00 - Überseering, NJW 2002, S. 3617, RZ 94.
[46] Vgl. EuGH, Urt. v. 05.11.2002 - Rs. C-208/00 - Überseering, NJW 2002, S. 3617, RZ 94; ebenso Luke, Limited, 2006, S. 19; auch Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 297; Ebke, JZ 2003, S. 928 f. verlangt, dass nach Überseering im Zusammenhang mit EU-Gesellschaften nicht mehr von „Scheinauslandgesellschaften“ oder „Briefkastengesellschaften“ gesprochen werden sollte. Schließlich handelt es sich bei diesen Gesellschaften um „echte“, niederlassungsberechtigte Gesellschaften.
[47] Vgl. Zimmer, BB 2003, S. 2; ebenso Lutter, BB 2003, S. 7 f.; auch Leible/Hoffmann, ZIP 2003, S. 925.
[48] EuGH, Urt. v. 30.09.2003 - Rs. C-167/01 - Inspire Art, GmbHR 2003, S. 1260. Vgl. Maul/Schmidt, BB 2003, S. 2297 ff.; auchMüller-Bonanni, GmbHR 2003, S. 1235 f.; Veit/Wichert, AG 2004, S. 14 ff.
[49] Vom 17.12.1997, niederländisches Staatsblad 1997, Nr. 687; vgl. Spindler/Berner, RIW 2003, S. 952; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 297.
[50] Vgl. Spindler/Berner, RIW 2003, S. 952.
[51] EuGH, Urt. v. 30.09.2003 - Rs. C-167/01 - Inspire Art, NJW 2003, S. 3333, RZ 70 und 72.
[52] Elfte Richtlinie 89/666/EWG v. 22. Dezember 1989 über die handelsrechtliche Publizität von Zweigniederlassungen.
[53] Vgl. Spindler/Berner, RIW 2003, S. 953 m. w. N; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 5; auch Horn, NJW 2004, S. 896. EuGH, Urt. v. 30.09.2003 - Rs. C-167/01 - Inspire Art, NJW 2003, S. 3333, RZ 101.
[54] Vgl. Maul/Schmidt, BB 2003, S. 2297 ff.; ebenso Zimmer, NJW 2003, S. 3585 ff.; auch Happ/Holler, DStR 2004, S. 730.
[55] BGH, Urt. v. 13.03.2003, AZ VII ZR 370/98, NJW 2003, S. 1461 ff.
[56] Vgl. Silberberger/Buhl, Limited, 2004, S. 4.
[57] AG Hamburg, Beschl. v. 14.05.2003, AZ 67 g IN 358/02, NJW 2003, S. 2835.
[58] EuGH, Urt. v. 30.09.2003 - Rs. C-167/01 - Inspire Art, GmbHR 2003, S. 1260.
[59] Für Näheres zu weiteren Entscheidungen deutscher Gerichte vgl. Luke, Limited, 2006, S. 19 ff.
[60] Bei der Sitztheorie handelt es sich um eine Kollisionsnorm im Geltungsbereich des EG-Vertrages. Mit Abschaffung dieser Theorie sind die Grundfreiheiten des EG-Vertrages gem. Artt. 43, 48 EGV als versteckte Kollisionsnormen zu beurteilen. Bereits in der Centros-Entscheidung - EuGH, Urt. v. 09.03.1999 - Rs. C-212/97, NJW 1999, S. 2027 - deutete sich die Ablehnung der Sitztheorie zugunsten der Gründungstheorie seitens des EuGH an. Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 298; ebenso Eidenmüller, JZ 2004, S. 25.
[61] Vgl. Müller-Bonanni, GmbHR 2003, S. 1236; auch BGH, Urt. v. 13.03.2003, AZ VII ZR 370/98, GmbHR 2003, S. 527. Unter EU-Auslandsgesellschaften sind Gesellschaften zu verstehen, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegründet wurden.
[62] Vgl. Kallmeyer, DB 2002, S. 2522; ebenso ausführlich Horn, NJW 2004, S. 893 f.
[63] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 23 f.; ebenso Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 51 f.
[64] In diesem Zusammenhang spricht Horn vom „Europa-Pass“ für die Gesellschaft samt ihrem Gründungsstatut, vgl. Horn, NJW 2004, S. 897.
[65] Vgl. Müller-Bonanni, GmbHR 2003, S. 1236.
[66] Vgl. Eidenmüller, JZ 2004, S. 25; das Herkunftslandprinzip findet bereits in anderen Rechtsgebieten Anwendung, vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 298.
[67] Hierzu zählen beispielsweise Kapitalvorschriften und Organhaftung, denn lediglich hierauf nimmt die Inspire Art-Entscheidung Bezug; eine generelle Verschonung der Geschäftsführer und Gesellschafter von (Schein-) Auslandsgesellschaften vor persönlicher Haftung ist nicht inbegriffen. Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 298 f. m. w. N.; ebenso Bayer, BB 2004, S. 4; auch Bayer, BB 2003, S. 2364 f. m. w. N. Ausführlich zum Gläubigerschutz bei ausländischen Gesellschaftern mit inländischem Sitz vgl. Borges, ZIP 2004, S. 733 ff.; ebenso Altmeppen, NJW 2004, S. 100 ff.
[68] Vgl. Art. XXV Abs. 5 S. 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika.
[69] S. Art. 3 Abs. 2 S. 1 EGBGB.
[70] BGH, Urt. v. 29.01.2003, AZ VIII ZR 155/02 - US-Gesellschaft, NJW 2003, S. 1607.
[71] Vgl. Merkt, RIW 2003, S. 459; ebenso Eidenmüller, ZIP 2002, S. 2244; auch Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 299; Horn, NJW 2004, S. 897.
[72] Vgl. Kallmeyer, DB 2004, S. 636.
[73] Vgl. Eidenmüller, JZ 2004, S. 29. Demnach bezieht sich die Daily Mail-Entscheidung auf das Verhältnis des Staats des Gesellschaftsstatuts zu „seiner“ Gesellschaft (bei Wegzug in ein anderes Land), also formal auf eine internrechtliche Frage, die ferner nicht gesellschaftsrechtliche, sondern steuerrechtliche Hindernisse zum Gegenstand hatte; vgl. Horn, NJW 2004, S. 896; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 299.
[74] Der EuGH hat lediglich steuerliche Wegzugsbeschränkungen für mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar erklärt.
[75] Vgl. Bayer, BB 2003, S. 2363; auch Großfeld, Internationales Gesellschaftsrecht, in: J. von Staudingers Kommentar zum BGB, 1993, RZ 605 ff.; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 300; Maul/Schmidt, BB 2003, S. 2300; a. A. Lutter/Hommelhoff GmbHG, 15. Aufl., 2000, § 4a RZ 13.; ebenso Triebel/von Hase, BB 2003, S. 2410 ff.; auch Zimmer, BB 2003, S. 2 ff.
[76] Vgl. BayObLG, Beschl. v. 07.05.1992, AZ 3 Z BR 14/92, GmbHR 1992, S. 529 f.; OLG Hamm, Beschl. v. 30.04.1997, AZ 15 W 91/97, ZIP 1997, S. 1696 f.; OLG Hamm, Beschl. v. 01.02.2001, AZ 15 W 390/00, NJW 2001, S. 2183 mit Anmerkungen Schwarz, NZG 2001, S. 613; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.03.2001, AZ 3 Wx 88/01, NJW 2001, S. 2184 f.; abweichend AG Heidelberg, Beschl. v. 03.03.2000, AZ HRB 831, NZG 2000, S. 927; kritisch Zimmer, NJW 2003, S. 3592 m. w. N. Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 300.
[77] Aufgrund dieser Konsequenzen kommen Sitzverlegungen in der Praxis selten vor. Vgl. Müller- Bonanni, GmbHR 2003, S. 1236; ebenso Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl., 1993, S. 935 ff. Im Entwurf einer Sitzverlegungsrichtlinie ist in diesem Fall lediglich ein Formwechsel vorgesehen. Vgl. Kallmeyer, DB 2004, S. 636.
[78] Ursprünglich wurde die Sitztheorie für den entgegengesetzten Fall entwickelt, dass ausländische Gesellschaften nach Deutschland ziehen. Vgl. Triebel/von Hase, BB 2003, S. 2411; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 300; auch Kindler, NZG 2003, S. 1089.
[79] Vgl. EuGH, Urt. v. 05.11.2002 - Rs. C-208/00 - Überseering, NJW 2002, S. 3615, RZ 65-70.
[80] Vgl. Horn, NJW 2004, S. 897 m. w. N.; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 300.
[81] Vgl. Maul/Schmidt, BB 2003, S. 2300, zur Klärung der Wegzugsproblematik halten diese ein weiteres Urteil des EuGH für erforderlich; ebenso Bayer, BB 2003, S. 2363; auch Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 300.
[82] Vgl. Maul/Schmidt, BB 2003, S. 2300; ebenso Bayer, BB 2004, S. 4.
[83] Vgl. Triebel/von Hase, BB 2003, S. 2411; ebenso Kallmeyer, DB 2004, S. 636.
[84] Bereits im Jahr 1997 hatte die Kommission den Vorentwurf einer 14. (internationalen Sitzverlegung-) Richtlinie vorgelegt. Vgl. dazu eingehend Hoffmann, ZHR 164/2000, S. 51 ff. und die Beiträge von Di Marco, ZGR 1999, S. 3 ff.; Priester, ZGR 1999, S. 36 ff.; Heinze, ZGR 1999, S. 54 ff.; Hügel, ZGR 1999, S. 71 ff.; Rajak, ZGR 1999, S. 111 ff.. Eidenmüller, JZ 2004, S. 32 setzt sich dafür ein, einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel (ohne Auflösung) und eine nachträgliche Rechtswahl des auf die Gesellschaft anwendbaren Rechts zu ermöglichen. In diesem Fall könnte die englische plc mit dem Umzug nach Deutschland auf Wunsch auch zu einer deutschen GmbH oder AG werden.
[85] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 300; ebenso Müller-Bonanni, GmbHR 2003, S. 1237; auch Kallmeyer, DB 2002, S. 2522; Lutter, BB 2003, S. 7 f.; begrüßend Eidenmüller, JZ 2004, S. 31 f.; auch Spindler/Berner, RIW 2003, S. 957; ebenso Bayer, BB 2004, S. 4.
[86] Der Referenten-Entwurf eines „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ ist im Internet abrufbar unter http://www.gmbhr.de/heft/13_06/MoMiG _RefE_290506.pdf (Zugriff: 07.01.2007).
[87] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 300. Für nähere Ausführungen zum Inhalt des MoMiG siehe Kapitel 5.2.
[88] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 293; ebenso Westhoff, GmbHR 2006, S. 526 f.
[89] Empfehlung 97/344/EG der Kommission vom 22. April 1997 zur Verbesserung und Vereinfachung des Umfelds von Unternehmensgründungen.
[90] Vgl. Tiedemann, Rechtsformwahl, 2006, S. 303; ebenso Happ/Holler, DStR 2004, S. 730; auch Mey er/Ludwig, GmbHR 2005, S. 459. In diesem Sinne folgen in Kapitel 5 Lösungsansätze und Entwicklungen hinsichtlich einer Modernisierung des GmbH-Rechts in den Mitgliedstaaten der EU.
[91] Vgl. Henning, in: Coing/Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahr hundert, 1982, S. 58; ebenso Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 13.
[92] Vgl. Semler, in: Semler/Kropff, MünchKomm, AktG, 2. Aufl. 2000, Einl. RZ 20; ebenso Otte, Kapital schutzsystem, 2006, S. 13.
[93] Vgl. Happ, ZHR 169/2005, S. 15; auch Lehmann, ZGR 1986, S. 353; Schubert, GmbHG, 1992, S. 11.
[94] Vgl. Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 13 f. Als Reaktion auf die Schwindelgründungen und an schließenden wirtschaftlichen Zusammenbrüche wurde 1884 das Aktiengesetz verabschiedet, das ein gebundenes Grundkapital gesetzlich verankerte. Vgl. auch Bauer, Gläubigerschutz, 1995, S. 90.
[95] Vgl. Escher-Weingart, Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2001, S. 100; ebenso Happ, ZHR 169/2005, S. 15.
[96] GmbHG v. 20. April 1892, RGBl. I, S. 477. Das GmbHG geht auf den Entwurf des Referenten Oechel- häuser zurück, vgl. Coing, Europäisches Privatrecht, 1989, S. 127; auch Priester, DB 2005, S. 1316.
[97] Schubert, GmbHG, 1992, S. 16.
[98] Vgl. Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 52 f. m. w. N.
[99] Vgl. Escher-Weingart, Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2001, S. 100; ebenso Otte, Kapitalschutzsystem, S. 14 m. w. N. Zum Überblick des unaufhaltsamen Aufstiegs der GmbHs in Deutschland vgl. auch Kornblum, GmbHR 2005, S. 39 ff.
[100] Vgl. Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 13 f. m. w. N.; ebenso Semler, in: Semler/Kropff, MünchKomm, AktG, 2. Aufl., 2000, Einl. RZ 20; auch Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Aktionäre, 1958, S. 218; Scholz/Westermann, GmbHG, 9. Aufl., 2000, Einl. RZ 45.
[101] Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 1980, S. 557; ebenso Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 2002, § 37 II 2; auch Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 15.
[102] Vgl. Altmeppen, NJW 2005, S. 1912; ebenso Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 15; auch Triebel/Otte, ZIP 2006, S. 312; Vetter, ZGR 2005, S. 800; Vossius/Wachter, Begründung zum Entwurf eines GmbHRG, 2005, S. 2; Heidinger, DNotZ 2005, S. 104 nennt einen Zeitwert i. H. v. 2 Mio. EUR; vgl. auch Priester, Kapitalaufbringung, 1992, S. 161.
[103] Vgl. Frank/Wachter, GmbHR 2002, S. 17; auch Wachter, GmbHR 2003, R 378.
[104] Vgl. Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 15.
[105] Vgl. Bauer, Gläubigerschutz, 1995, S. 92; ebenso Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 15.
[106] Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1980, BGBl. I 1980, S. 836. Vgl. dazu Kreuzer, ZIP 1980, S. 597 ff.
[107] Vgl. Heidinger, DNotZ 2005, S. 98.
[108] Vgl. BT-Drucks. 8/1347, S. 29.
[109] Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-EG) vom 09.06.1998, BGBl. I 1998, S. 1242.
[110] Vgl. Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 53 f. m. w. N. und S. 71. Detailliertere Ausführungen zur Gründung und Organisationsverfassung einer GmbH finden sich in den folgenden Unterkapiteln.
[111] Vgl. Shearman, GmbHR 1992, S. 149; ebenso Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 89.
[112] Zwischenzeitlich wurde die traditionelle ultra v/'res-Lehre gegenüber Gesellschaftsfremden abgeschafft, da hierdurch die Gläubiger belastet würden und keine Rechtssicherheit gegeben ist. Ferner können sich Gläubiger durch andere gesellschaftsrechtliche Instrumente, wie beispielsweise die direc- tors-Haftung angemessener schützen. Im Rahmen des geplanten UK Company Law Reform soll die ultra vires Lehre vollständig aufgegeben werden, so dass keine Beschränkung der Rechtsfähigkeit der englischen private company möglich ist. Vgl. Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 10 f. m. w. N.
[113] Vgl. Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 8 f.
[114] S. Sec. 37 CA 1907.
[115] Vgl. Triebel/Karsten, RIW 2001, S. 2; ebenso Triebel/Otte, ZIP 2006, S. 316; auch Kilian, NZG 2000, S. 1009; sowie Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 9 f.
[116] Überdies zählen zu diesen speziellen Gesetzen beispielsweise: Companies Consolidation Act 1985, Financial Services Act (FSA) 1986, Business Names Act 1985; Companies Securities Art 1985, Company Directors Disqualification Act (CDDA) 1986; vgl. Luke, Limited, 2006, S. 15 f.; ebenso Otte, Kapitalschutzsystem, 2006, S. 10.
[117] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 15.
[118] S. Sec. 4 Limited Partnership Act 1907.
[119] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 16 f.
[120] S. Sec. 1 (3), 101 (1), 177 CA 1985.
[121] Vgl. Ebert/Levedag, GmbHR 2003, S. 1340.
[122] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 17.
[123] Vgl. Just, Limited in der Praxis, 2. Aufl., 2006, S. 2, I RZ 5 ff.
[124] Abbildung in Anlehnung an Triebel/von Hase/Merlerski, Die Limited in Deutschland, 2006, S. 4.
[125] Vgl. Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 61 f.; ebenso Ebert/Levedag, GmbHR 2003, S. 1343.
[126] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 116; ebenso Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 62 m. w. N.
[127] Vgl. Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 62 f.; ebenso Kallmeyer, DB 2004, S. 637.
[128] Fleischer, DStR 2000, S. 1016 m. w. N.
[129] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 115 f.
[130] Teilweise ist sogar die Rede von einem 5,5 : 1-Verhältnis zwischen GmbH- und Limited-Gründungen die Rede; vgl. hierzu Westhoff, GmbHR 2006, S. 525. Hirte, GmbHR 2003, R 421 verzeichnet ein Hochschnellen von 5.500 auf 7.000 Neugründungen innerhalb zwei Wochen nach der ÜberseeringEntscheidung.; vgl. ebenso Probst/Kleinert, MDR 2003, S. 1268, FN 31; auch Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 301.
[131] Vgl. Römermann, GmbHR 2005, R 181 f.
[132] Vgl. Koegel, GmbHR 2003, S. 1226.
[133] Vgl. Kallmeyer, DB 2004, S. 636; ebenso Happ/Holler, DStR 2004, S. 734; auch Höreth/Schiegl, Rechtsform der Zukunft, 2004, S. 4 f.
[134] Vgl. Kallmeyer, DB 2004, S. 636.
[135] Vgl. Koegel, GmbHR 2003, S. 1228.
[136] Vgl. Kallmeyer, DB 2004, S. 637.
[137] Vgl. Koegel, GmbHR 2003, S. 1225 ff.; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 301 f.; laut Luke, Limited, 2006, S. 116 betragen die Gründungskosten bei der GmbH ca. 1.500 EUR und bei der Limited zwischen 200 und 2.000 EUR.; die Errichtung einer inländischen Einpersonen-GmbH mit dem gesetzlichen Mindestkapital beträgt i. d. R. weniger als 400 EUR, vgl. Wachter, GmbHR 2004, S. 94 m. w. N.
[138] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 116.
[139] Vgl. Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 61 m. w. N. Genauere Einzelheiten zum Gründungsablauf finden sich in Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 57 ff.
[140] Dieses hat seinen Sitz in Cardiff, vgl. dazu auch Heinz, Die englische Limited, 2. Aufl., 2006, S. 57.
[141] Vgl. Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 70.
[142] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 301; auch Heckschen/Köklü/Maul, Memento Rechtshandbücher, Limited, 2005, RZ 102; ebenso Wachter, GmbHR 2004, S. 94.
[143] Vgl. Just, Limited in der Praxis, 2. Aufl., 2006, S. 20, III RZ 75 ff.
[144] Dabei ist es nicht von Belang, dass die unterzeichnende Person minderjährig oder ausländisch ist. Vgl. Lührsen, GmbH oder Limited, 2005, S. 69.
[145] Vgl. Luke, Limited, 2006, S. 116; ebenso Kallmeyer, DB 2004, S. 636.
[146] Vgl. Kallmeyer, DB 2004, S. 636; a. A. Heckschen, GmbHR 2004, R 25.
[147] Vgl. Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 301.
[148] Vgl. Wachter, GmbHR 2004, S. 93; ebenso Köklü, Niederlassungsfreiheit, 2007, S. 301.
[149] Vgl. Happ/Holler, DStR 2004, S. 734 f.; ebenso Wachter, GmbHR 2003, S. 1255; auch Kallmeyer, DB 2004, S. 637.
[150] Zur Mitbestimmung vgl. auch Kapitel 3.2.7.