Die materiellen Eingreifkriterien im europäischen und im US-amerikanischen Kartellrecht mit dem Schwerpunkt der Fusionskontrolle

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung

2 Fusionskontrollrechtliche Grundlagen
2.1 US-amerikanische Fusionskontrolle
2.1.1 Entwicklung und rechtliche Grundlagen
2.1.2 Institutionen und Verfahren
2.2 Europäische Fusionskontrolle
2.2.1 Entwicklung und rechtliche Grundlagen
2.2.2 Institutionen und Verfahren

3 US-amerikanisches Prüfungskriterium: SLC
3.1 Allgemeines
3.2 Beurteilungskriterien des SLC
3.2.1 Marktanteil und Konzentration
3.2.2 Weitere relevante Faktoren
3.3 Zusammenschlussarten

4 Europäische Prüfungskriterien: MB und SIEC
4.1 Allgemeines
4.2 Beurteilungskriterien
4.2.1 Marktstellung und -struktur
4.2.2 Marktanteil
4.2.3 Konzentrationshöhe
4.2.4 Marktzutrittschranken für potenzielle Wettbewerber
4.3 Entwicklung der Europäischen Fusionskontrolle
4.4 Novellierung der Fusionskontrollverordnung
4.4.1 Änderung des materiellen Prüfungsmaßstabs
4.4.2 Weitere wichtige Änderungen

5 Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis

Rechtsprechunssverzeichnis

Ouellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Aufgrund der zunehmenden Globalisierung unseres Zeitalters kann ein enormer Anstieg von Unter­nehmenszusammenschlüssen in Anzahl und Volumen verzeichnet werden. Dabei verlieren die natio­nalen Grenzen zunehmend an Bedeutung und die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs, welcher der Wirtschaft als funktionierendes Selbststeuerungsinstrument dient, ist entscheidend.^[1]

Fusionen haben nicht nur positive Auswirkungen, sondern können, sofern sie den freien Wettbewerb behindern, gesamtwirtschaftlich gesehen durchaus negativ wirken. Zur Entgegnung dieser Effekte existieren auf nationaler und supranationaler Ebene gesetzliche Bestimmungen, die für eine ungestörte Entfaltung des Wettbewerbs sorgen sollen. Auf internationaler Ebene wird verstärkt zusammengear­beitet und es kommt zu einer Angleichung der Prüfungsstandards. Die Fusionskontrolle überprüft an­hand bestimmter Untersagungskriterien, ob das durch Unternehmenszusammenschlüsse hervorgerufe­ne externe Wachstum mit dem auf den betroffenen Märkten existierenden Wettbewerb vereinbar ist. Falls dies nicht der Fall ist, sind diese Zusammenschlüsse zu verhindern. Entsprechend ihrer wirt­schaftlichen Bedeutung unterliegt die Beurteilung von Zusammenschlüsse prinzipiell der Fusionskon­trolle der Einzelstaaten bzw. den gemeinschaftlich zuständigen Behörden. Weltweit finden in den Ver­einigten Staaten von Amerika und in Europa die umfassendsten Fusionskontrollsysteme Anwendung. Demnach werden im Rahmen dieser Arbeit die Fusionskontrollen der USA und der EU betrachtet. Dabei gilt es insbesondere zu klären, ob sich bei der Anwendung verschiedener Prüfungsmaßstäbe in Theorie und Praxis Abweichungen aufgrund der ersichtlichen Unterschiede des reinen Wortlauts die­ser materiellen Eingreifkriterien ergeben.^[2]

Die vorliegende Arbeit baut sich folgendermaßen auf. Zur Heranführung an das Themengebiet werden in Kapitel 2 allgemeine Grundlagen, wie die historische Entwicklung, rechtliche Grundlagen, Instituti­onen, Anwendungsbereiche und Verfahren der Fusionskontrolle auf amerikanischer und europäischer Ebene aufgezeigt. Im weiteren Verlauf der Arbeit werden die in den USA und der EU angewandten Prüfungsmaßstäbe betrachtet. Zunächst wird in Kapitel 3 im Einzelnen auf die Beurteilungskriterien des in den USA verwendeten SLC - Substantial Lessening of Competition - Prüfungsmaßstabs einge­gangen. Im Anschluss daran beschäftigt sich Kapitel 4 näher mit der europäischen Zusammenschluss­kontrolle, wobei zwischen dem Marktbeherrschungs- und dem SIEC - Significant Impediment of Ef­fective Competition - Test zu unterscheiden ist. Die Ausführungen beziehen sich dabei auf weiterhin bestehende Gemeinsamkeiten des bis 2004 verwendeten Marktbeherrschungs- und des SIEC-Tests sowie auf die aktuelle Rechtslage. Darüber hinaus wird die Rechtsprechungsentwicklung hin zum SIEC-Test mit seinen wichtigen Änderungen hervorgehoben. Den Abschluss dieser Arbeit bildet eine kurze Zusammenfassung mit Fazit.

2 Fusionskontrollrechtliche Grundlagen

2.1 US-amerikanische Fusionskontrolle

2.1.1 Entwicklung und rechtliche Grundlagen

Das Kartellrecht der Vereinigten Staaten von Amerika wird als Antitrust Law3 bezeichnet und hat sei­nen Ursprung in dem im Jahre 1890 verabschiedeten Sherman Act (SA), dem ersten Antitrustgesetz eines modernen Industriestaates. Dieses Gesetz beinhaltet lediglich sieben Paragraphen, von denen die ersten beiden die wichtigsten darstellen. Hierin wird geregelt, dass unzulässige Absprachen, Fusionen und der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, die einer Wettbewerbsbeschränkung dienen, verboten sind.^{[3] [4]} Als notwenige Ergänzung, aufgrund seiner zu allgemeinen Auslegung und folglich in der Praxis wenig wirkungsvollen Anwendung des Sherman Act, folgte im Jahre 1914 der Clayton Act (CA). Dieses Gesetz enthält spezifischere Regelungen, um bestimmte vom Sherman Act nicht erfasste Wettbewerbsbeschränkungen zu untersagen.^[5] Ebenfalls im Jahre 1914 trat der Federal Trade Commis­sion Act (FTCA) in Kraft. Hinsichtlich des Schwerpunkts dieser Arbeit wird die Zulässigkeit von Fu­sionen und Übernahmen im US-amerikanischen Recht überwiegend nach Sec. 7 CA bestimmt.^[6] Mit dieser Vorschrift brachten die Vereinigten Staaten das Untersagungskriterium des SLC - Substantial Lessening of Competition - in die Fusionskontrolle ein.^[7] Demnach ist es Kapital- oder Personengesell­schaften untersagt Anteile oder Wirtschaftsgüter einer Kapitalgesellschaft zu übernehmen, sofern hierdurch eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten hervorgeru­fen wird oder ein Monopol begründet wird.^[8]

Aufgrund einer Reihe von Defiziten erlangte Sec. 7 CA allerdings zunächst wenig praktische Bedeu­tung. Beispielsweise erfasste diese Norm lediglich den Anteilserwerb und keinen Vermögenserwerb, so dass ersterer problemlos umgangen werden konnte.^[9] Folglich wurde der Clayton Act bereits wie- derholt erweitert bzw. geändert.^[10] Durch den Robinson-Patman Act im Jahre 1936 folgte eine Ver­schärfung des Diskriminierungsverbots in Sec. 2 CA.^{[11] [12]} Der Celler-Kefauver Antimerger Act12 erwei­terte im Jahre 1950 den Anwendungsbereich des Fusionsverbots in Sec. 7 CA, so dass alle Zusam­menschlussformen und -arten^[13] erfasst werden. Hierdurch wurden die offensichtlichen Defizite besei­tigt und Sec. 7 CA erhielt seine nahezu bis heute gültige Gestalt.^[14] Des Weiteren fügte der Hart-Scott- Rodino Improvements Act im Jahre 1976 einen neuen Sec. 7 A CA ein, welcher eine Anmeldepflicht für Großfusionen vorschreibt.^[15]

Im Jahre 1968 haben das Department of Justice und die Federal Trade Commission zur praktischen Anwendung der Norm Verwaltungsvorschriften, die so genannten Merger Guidelines, erlassen. Hier­bei handelt es sich um Entscheidungshilfen für die Verwaltungsbehörden, um gleichzeitig den Unter­nehmen und deren Beratern eine Beurteilungsgrundlage zu bieten. Diese für Gerichte nicht bindende Verwaltungsgrundsätze, die die damalige Fusionskontrollpraxis zusammenfassten, sollen mögliche Entscheidungen kalkulier- und vorhersehbar machen, wodurch sie in der Praxis als besonders relevant angesehen werden.^[16] Im Laufe der Zeit wurden diese Richtlinien mehrfach, u.a. aufgrund anhaltender Kritik seitens der Chicago School Vertreter bzw. mit Regierungsübernahme der Republikaner in 1981, überarbeitet.^[17]

2.1.2 Institutionen und Verfahren

Mit Einführung des Federal Trade Commission Act (FTCA) fand die Gründung einer eigenen Bun­desaufsichtsbehörde, der Federal Trade Commission, statt, welche neben dem US-Justizministerium^[18] umfangreiche Kontroll- und Verbotsberechtigungen innehat.^[19] Die Zuständigkeiten dieser zwei auf Bundesebene mit der Durchsetzung des Kartellrechts beauftragten Behörden überschneiden sich weit­gehend. In Sec. 7 A CA sind die Aufgreifkriterien der US-amerikanischen Fusionskontrolle in Form von bestimmten Umsatz- oder Vermögensschwellen geregelt. Demnach muss das akquirierende Un­ternehmen weltweit über ein Vermögen oder Umsatz von mindestens 100 Mio. USD und das erwor- bene Unternehmen mindestens über ein Vermögen oder Umsatz von 10 Mio. USD verfügen, damit der Zusammenschluss in den Anwendungsbereich der US-amerikanischen Fusionskontrolle fällt. An die Stelle einer ursprünglich nachträglichen Fusionskontrolle ist durch Einfügung des Sec. 7 A CA eine präventive Kontrolle durch die Kartellbehörden getreten. Hierdurch sollen Gefahren für den Wettbe­werb auf den relevanten Märkten, die sich aus Fusionen ergeben, präventiv abgeschätzt werden, um nötigenfalls vor Realisierung der Gefahren für den Wettbewerb gegen die Fusionen vorgehen zu kön­nen. Diese Vorschrift findet gleichermaßen auf horizontale und vertikale Zusammenschlüsse Anwen- dung.^[20]

Sofern die an einer Fusion beteiligten Unternehmen die soeben erläuterten Umsatzschwellen über­schreiten, sind sie verpflichtet ihr Zusammenschlussvorhaben bei den Kartellbehörden anzumelden und ab diesem Zeitpunkt für eine Wartefrist von 30 Tage den Vollzug des Zusammenschlusses nicht durchzuführen.^[21] Während dieses Zeitraums kann die zuständige Kartellbehörde einen second request vornehmen, um weitere Informationen über die Transaktion zu erhalten, wobei die Wartefrist gewöhn­lich um weitere 20 Tage verlängert wird. Sofern die Kartellbehörde den Zusammenschluss nicht vor dem Ende der Wartezeit untersagt, wird dies in der Regel auch später nicht der Fall sein. Unter der Voraussetzung, dass ein streitiges Verfahren gegeben ist, kann das Gericht verbieten den Zusammen­schluss durchzuführen bzw. bei bereits erfolgtem Vollzug der Fusion, anordnen diese rückgängig zu machen.^[22] Zudem ist es privaten Klägern gestattet Ansprüche aufgrund von Kartellgesetzesverstößen geltend zu machen.^[23]

2.2 Europäische Fusionskontrolle

2.2.1 Entwicklung und rechtliche Grundlagen

Das Kartellrecht unterteilt sich bekanntlich in das Kartellverbot, das Missbrauchsverbot und die Zu­sammenschlusskontrolle. Hinsichtlich des Kartell- und Missbrauchsverbots wurden mit in Kraft treten des Vertrages über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft zum 1. Januar 1958 bereits Vorschriften getroffen, welche sich in den heutigen Art. 81^[24] und 82^[25] EGV wieder finden. Ziel dabei ist es, einen einheitlichen Binnenmarkt herzustellen, den Wettbewerb zu erhalten bzw. zu stärken und vor Be­schränkungen zu schützen, sofern beeinträchtigende Wirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel stattfinden.^[26] Hinsichtlich einer Regelung zur Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, wel­che nicht im EG-Vertrag vorgesehen war, bestand bis zum Jahre 1989 eine Lücke. Mit zunehmender Anzahl von Entscheidungen zu den Art. 81 und 82 EGV wurde die Notwendigkeit einer eigenen Rege­lung deutlich, denn bislang unterlagen vertragliche Wettbewerbesbeschränkungen dem Kartellverbot gem. Art. 81 EGV wobei gleichzeitig gänzliche Zusammenschlüsse von Unternehmen, welche den Wettbewerb in weitaus größerem Ausmaß beschränken können, stattfanden, ohne durch das EG- Kartellrecht geahndet zu werden.^[27] Ausschlaggebend für eine dringend erforderliche Verordnung mit Regelungen zur Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen waren die Entscheidungen der beiden folgenden Fälle:^[28]

Fall: Continental Can

Im Jahre 1972 untersagte die Kommission erstmals einen Unternehmenszusammenschluss. Dabei ging es um die Kontrolle des US-Verpackungsunternehmens Continental Can über den in Deutschland größten Verpackungshersteller Schmalbach-Lubeca und dessen Mehrheitsbeteili­gungserwerb an dem in den Niederlanden größten Unternehmen TDV. Hierin sah die Kommission einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung gem. Art 82 EGV, da Continental Can im nord­westlichen Raum der EG beinahe eine Monopolstellung erlangte.^[29] Mit dem EuGH-Urteil vom 21. Februar 1973^[30] wurde diese Entscheidung allerdings aufgehoben, da die von der Kommission gesondert betrachteten Märkte für verschiedene Verpackungen^[31] unzutreffend seien und eine wei­tere Abgrenzung des sachlichen Marktes erfolgen müsse. Demnach könnte einer marktbeherr­schenden Stellung von Continental Can nicht ohne Bedenken zugestimmt werden.^[32]

Fall: Philipp Morris

Im Fall Philipp Morris stimmte die Kommission dem Minderheitsbeteiligungserwerb an Rothmans durch den Nahrungs- und Genussmittelkonzern Philipp Morris unter Auferlegung bestimmter Auflagen zu. Aufgrund zweier Konkurrenzklagen entschied der EuGH im Jahre 1987, dass Art. 81 EGV verletzt sei, sofern von keiner gänzlichen Fusion auszugehen ist, da die beteiligten Unternehmen weiter selbständig agieren. Folglich wurde in diesem Fall von einem vertraglichen Beteiligungserwerb ausgegangen, welcher Philipp Morris einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik des Beteiligungsunternehmens Rothmans einräumte.^[33]

Demzufolge kam es am 21. September 1990 zum Inkrafttreten der sekundärgemeinschaftsrechtlichen Fusionskontrollverordnung^[34], wodurch im europäischen System des Wettbewerbsrechts die lange be­stehende Lücke geschlossen werden konnte.^[35] Diese präventive Fusionskontrolle tritt anstatt der jewei­ligen nationalstaatlichen Zusammenschlusskontrolle ein, sofern eine gemeinschaftsweite Bedeutung vorliegt. Mit der Überwachung von Zusammenschlüssen, die auf dem relevanten Markt eine marktbe­herrschende Stellung begründen oder verstärken könnten, wird das Ziel dieser Kontrolle, nämlich die Erhaltung bzw. Wiederherstellung eines funktionierenden wirksamen Wettbewerbs, erreicht. Mit Wir­kung zum 1. Mai 2004 wurde das Europäische Kartellrecht modernisiert und die bisher seit 1990 gel­tende Fassung der Fusionskontrollverordnung novelliert.^[36] Ebenfalls zum 1. Mai 2004 wurden Leitli­nien zur Bewertung horizontaler Zusammenschluss erlassen, welche sich im Aufbau und Systematik stark an den US-amerikanischen Horizontal Merger Guidelines von 1992 orientieren.^[37]

2.2.2 Institutionen und Verfahren

Die Europäische Kommission mit Sitz in Brüssel ist für die „Prüfung von Zusammenschlüssen auf Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt“^[38] zuständig. Damit Zusammenschlüsse in den Anwen­dungsbereich der Fusionskontrollverordnung fallen, müssen gem. Art. 1 Abs. 1 FKVO bestimmte Aufgreifkriterien erfüllt sein, welche sich auf Zusammenschlüsse, die von gemeinschaftsweiter Bedeu­tung sind, beziehen. Folglich gilt es zunächst zu klären, was unter einem Zusammenschluss zu verste­hen ist. Der Begriff des Zusammenschlusses^[39] i. S. d. Fusionskontrollverordnung ist in Art. 3 FKVO definiert und lässt sich in drei Bereiche unterteilen.

1) Fusion

Gem. Art. 3 Abs. 1 lit. a) FKVO kann ein Zusammenschluss mittels einer Fusion zweier oder mehrerer bislang selbständiger Unternehmen bewirkt werden. Eine Fusion liegt vor, sofern „ein Unternehmen in einem anderen Unternehmen aufgeht, wobei das letztere seine Rechtspersönlichkeit behält, während das erstere als juristische Person untergeht.“^[40] Des Weiteren können zwei bisher selbständige Unter­nehmen durch Zusammenlegung ihrer Aktivitäten, so dass eine wirtschaftliche Einheit begründet wird, eine Fusion bewirken.^[41]

2) Kontrollerwerb

Neben der Vollfusion findet ein Zusammenschluss vermehrt in Form eines Kontrollerwerbs gem. Art. 3 Abs. 1 lit. b) FKVO statt. In diesem Fall erwirbt „eine oder mehrere Personen, die bereits min­destens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unterneh- men“^[42]. Demnach findet in einer bestimmten Weise eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle des Unternehmens in einem Über- und Unterordnungsverhältnis statt. Bei den verschiedenen Möglichkei­ten des Kontrollerwerbs, welche in Art. 3 Abs. 1 lit. b) und Abs. 2 FKVO aufgezählt werden, handelt es sich lediglich um Beispiele, wobei der Kontrollerwerb in Form eines Erwerbs von Anteilsrechten^[43] am häufigsten anzutreffen ist.^[44] Weiterhin kann bei dem Kontrollerwerb zwischen alleiniger und ge­meinsamer Kontrolle unterschieden werden und neben unmittelbaren fallen auch mittelbare Konzent­rationsvorgängen unter den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung.^[45]

3) Gemeinschaftsunternehmen

Die bislang von der Kommission entschiedenen Fälle betrafen im überwiegenden Maße Zusammen­schlüsse in Form von Gemeinschaftsunternehmen. Damit ein Gemeinschaftsunternehmen einen Zu­sammenschluss i. S. v. Art. 3 Abs. 1 lit. b) FKVO darstellen kann, muss es gem. Art. 3 Abs. 4 FKVO dauerhaft einen bestimmten wirtschaftlichen Zweck und alle Funktionen einer selbständigen wirt­schaftlichen Einheit erfüllen. Hierdurch wird auf dem Markt eine dauernde Strukturveränderung er­reicht und folglich ist von einem Zusammenschluss auszugehen.^[46] Die kartellrechtliche Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen ist in drei Prüfungsschritten vorzunehmen.^[47] Dabei ist zunächst zwi­schen Voll- und Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen zu unterscheiden und sofern ersteres gege­ben ist, wird wiederum zwischen konzentrativen und kooperativen Gemeinschaftsunternehmen abge­grenzt. Bei letzteren ist eine zusätzliche Kontrolle gem. Art. 81 EGV vorzunehmen.^[48]

In Art. 3 Abs. 5 FKVO werden Ausnahmetatbestände zum Begriff des Zusammenschlusses geregelt. Beispielsweise stellen gem. Art. 3 Abs. 5 lit. a) FKVO befristete Anteilserwerbe, welche durch Kredit­oder Finanzinstitute bzw. Versicherungsgesellschaften getätigt werden, ungeachtet eines vorliegenden Kontrollerwerbs keinen Zusammenschluss dar. Hierdurch soll ein ungehinderter Handel mit Wertpa- pieren der begünstigten Unternehmen gewährleistet werden. Gleichermaßen findet die Fusionskontrol­le gem. Art. 3 Abs. 5 lit. b) FKVO bei Kontrollerwerben durch Träger eines öffentlichen Mandanten bzw. Insolvenzverwalter keine Anwendung.^[49]

Gem. Art. 1 Abs. 1 FKVO beschränkt sich der Anwendungsbereich der Verordnung lediglich auf Zu­sammenschlüsse, die von gemeinschaftsweiter Bedeutung sind. Art. 1 Abs. 2 FKVO enthält die quan­titative Definition des unbestimmten Begriffs der gemeinschaftsweiten Bedeutung eines Zusammen­schlusses. Dieser ist gegeben, sofern die beteiligten Unternehmen^[50] kumulativ folgende Umsatz­schwellen überschreiten:^[51]

- der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 5 Mrd. Euro (Art. 1 Abs. 2 lit. a) FKVO) und
- der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei der an der Fusion beteiligten Un­ternehmen muss jeweils mehr als 250 Mio. Euro im letzten Geschäftsjahr betragen (Art. 1 Abs. 2 lit. b) FKVO).^[52]

Damit nicht gleichzeitig vor den nationalen Wettbewerbsbehörden unterschiedlicher Mitgliedstaaten Zusammenschlusskontrollverfahren bearbeitet werden, erfolgte mit der Novellierung der Fusionskon- trollverordnung im Jahre 1997 die Einfügung des Abs. 3 in Art. 1 FKVO. Hierin wird geregelt, nach welchen Umsatzsummen sich eine gemeinschaftsweite Bedeutung neben Abs. 2 des Art. 1 FKVO bemisst, sofern dessen Schwellen nicht erreicht wurden. Demzufolge wird der Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung erweitert. Gemeinschaftsweite Bedeutung liegt ebenso vor, wenn

- der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 2,5 Mrd. Euro beträgt (Art. 1 Abs. 3 lit. a) FKVO),
- der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils 100 Mio. Euro übersteigt (Art. 1 Abs. 3 lit. b) FKVO),
- in jedem von mindestens drei dieser Mitgliedstaaten der Gesamtumsatz von mindestens zwei be­teiligten Unternehmen jeweils mehr als 25 Mio. Euro beträgt (Art. 1 Abs. 3 lit. c) FKVO) und
- der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils 100 Mio. Euro übersteigt (Art. 1 Abs. 3 lit. d) FKVO).

Falls die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtum­satzes in nur einem Mitgliedstaat erzielen, ist keine gemeinschaftsweite Bedeutung gegeben. Diese Regelung gilt sowohl für Abs. 2 wie auch für Abs. 3 des Art. 1 FKVO. Mit dieser Vorschrift sollen Fusionen von dem Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung ausgenommen werden, sofern sie hauptsächlich Auswirkungen in einem Mitgliedstaat haben, demnach lediglich ein ungenügender grenzüberschreitender Charakter des Zusammenschlusses besteht.^[53] Hiermit wird die Anwendbarkeit der Fusionskontrollen verschiedener Nationen bewahrt.^[54]

Die Berechnung der Umsatzzahlen erfolgt entsprechend der Bestimmungen in Art. 5 FKVO.^[55] Dabei werden die erzielten Umsätze der beteiligten Unternehmen, welche im Rahmen ihrer jeweiligen ge­wöhnlichen Geschäftstätigkeit in dem letzten geprüften Jahresabschluss ausgewiesen wurden, berück- sichtigt.^[56]

Bei der Europäischen Fusionskontrolle handelt es sich um ein präventives Verfahren, so dass ein ge­meinschaftsweit bedeutsames Zusammenschlussvorhaben vor dessen Vollzug zunächst bei der Kom­mission zur Genehmigung anzumelden ist. Die sich daran anschließende Prüfung eines Zusammen­schlussvorhabens unterteilt sich gem. Art. 6 Abs. 1 FKVO in zwei Verfahrensstufen. Die erste Stufe, das so genannte Vorverfahren, beinhaltet die Prüfung des Anwendungsbereichs der Fusionskontroll- verordnung und ob ernsthafte Bedenken bezüglich dieses Vorhabens bestehen. Sofern beides bejaht werden kann, wird binnen einer Frist von 25 Arbeitstagen^[57] das förmliche Verfahren, sprich die zweite Verfahrensstufe, durch die Kommission eröffnet. In der Regel werden Bedenken seitens der Kommis­sion bereits in zuvor geführten Gesprächen bzw. innerhalb der ersten Verfahrensstufe beseitigt, so dass es selten zur Anwendung der zweiten Verfahrensstufe kommt. Dabei ist zu beachten, dass ein Zusam­menschluss oftmals gem. Art. 8 Abs. 2 FKVO unter Auflagen oder Bedingungen genehmigt wird, wodurch Zusagen der künftigen Fusionsunternehmen verbindlich werden. Die zweite Stufe, das so genannte Hauptverfahren, ist innerhalb einer weiteren Frist von 90 Arbeitstagen^[58] mit einer Entschei­dung gem. Art 8 FKVO abzuschließen, andernfalls „gilt der Zusammenschluss aufgrund der Fiktion des Art. 10 Abs. 6 FKVO als freigegeben.“^[59] Im Ergebnis kann eine Freigabe oder Untersagung des Zusammenschlusses erteilt werden. Bei bereits vollzogenen Zusammenschlüssen kann eine Entflech­tungsanordnung ergehen. Insgesamt dürfte das komplette Fusionskontrollverfahren grundsätzlich nicht länger als etwa fünf Monate dauern.^[60]

[...]

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^[1] Vgl. Park, 2004, S. 36 ff.

^[2] Vgl. BKartA, 2001, S. 2.

^[3] „Diese Bezeichnung des amerikanischen Kartellrechts rührt daher, daß es sich ursprünglich gegen sog. „trusts“ richtete. Dies waren Kartelle, die gegen Ende des letzten Jahrhunderts zahlreiche Industriezweige in den USA beherrschten.“ Gey, 2004, S. 122.

^[4] Vgl. Reimann, 2004, S. 269; Sec. 1 SA: “every contract, combination in the form of trust or otherwise, or con­ spiracy, in restraint of trade or commerce” ist rechtswidrig; Sec. 2 SA: “monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce” ist verboten; ebenso Gey, 2004, S. 122.

^[5] Vgl. Schmidt, 2001, S. 249.

^[6] Vgl. Hüsken, 2004, S. 9; ebenso Reimann, 2004, S. 276 „§ 7 verbietet den Erwerb eines Unternehmens durch ein anderes „where the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition or to tend to create a monopoly““.

^[7] Vgl. BKartA, 2001, S. 6.

^[8] Vgl. Hüsken, 2004, S. 9.

^[9] Allerdings wurden Fusionen weiterhin gem. Sec. 1 SA kontrolliert, welcher „every contract, combination or conspiracy in restraint of trade“ untersagt. Vgl. BKartA, 2001, S. 6 f. Ferner finden Sec. 2 SA, Sec. 5 FTCA sowie Gesetze der verschiedenen Bundesstaaten, welche auch als Little Sherman oder Little Clayton Acts be­zeichnet werden, Anwendung. Diese Vorschriften im Fusionskontrollrecht erhalten aufgrund zahlreicher Ge­setzesänderungen zur Erweiterung des Anwendungsbereichs von Sec. 7 CA geringere Bedeutung. Vgl. Hüsken, 2004, S. 9 f.

^[10] Vgl. Reimann, 2004, S. 270.

^[11] Vgl. Schmidt, 2001, S. 250.

^[12] Vgl. BKartA, 2001, S. 7 und die dort angegebene Literatur zur Geschichte des Celler-Kefauver Act.

^[13] Beispielsweise wurden auch der Erwerb von Vermögenswerten und die Kontrolle von nicht-horizontalen Zu­sammenschlüssen mit einbezogen.

^[14] Die Norm lautete danach: „No corporation engaged in commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no corporation subject to the jurisdiction of the Fed­eral Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another corporation engaged also in commerce, where in any line of commerce in any section of the country, the effect of such a acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.” Vgl. BKartA, 2001, S. 7; ebenso Hüsken, 2004, S. 9; auch Klumpp, 2006, S. 64.

^[15] Vgl. Schmidt, 2001, S. 250 auch mit weiteren Ausführungen.

^[16] Vgl. BKartA, 2001, S. 8; ebenso Hüsken, 2004, S. 10 f. m. w. N.

^[17] In 1992 wurden die Horizontal Merger Guidelines erlassen, welche zuletzt in 1997 überarbeitet wurden; nicht horizontale Zusammenschlüsse werden nach den veröffentlichten Richtlinien von 1984 beurteilt. Vgl. BKartA, 2001, S. 8.

^[18] Department of Justice - DOJ.

^[19] Vgl. Reimann, 2004, S. 270 auch mit weiteren Ausführungen zu den Kontroll- und Verbotberechtigungen der FTC; ebenso Gey, 2004, S. 122.

^[20] Vgl. Hüsken, 2004, S. 10 m. w. N.

^[21] S. Sec. 7 A CA.

^[22] Vgl. Gey, 2004, S. 127.

^[23] Dies gilt nur, sofern die Kläger hierfür Prozeßstandschaft innehaben, sie also einen Nachweis erbringen kön­nen, dass sie direkt und unmittelbar durch den Kartellverstoß verletzt sind. Vgl. Gey, 2004, S. 124 m. w. N. Zur Klagebefugnis der Konkurrenten in der US-amerikanischen Fusionskontrolle vgl. Körber, 1996, S. 167 ff.

^[24] Zuvor Art 85 EGV - Verbot wettbewerbshindernder Vereinbarungen und Beschlüsse.

^[25] Zuvor Art. 86 - Mißbrauch einer den Markt beherrschenden Stellung.

^[26] Vgl. Nagel, 2003, S. 98; ebenso Schmidt, 2001, S. 226 und ebenda „Diese sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel dient dazu, den sachlichen Anwendungsbereich des Europäischen Wettbewerbsrecht von dem des nationalen Wettbewerbsrechts abzugrenzen.“

^[27] Vgl. Nagel, 2003, S. 161.

^[28] Vgl. Nagel, 2003, S. 162.

^[29] EU-Kommission, 09.12.1971, ABlEG L 7 v. 08.01.1972, S. 25 - Continental Can.

^[30] EuGH, Urteil v. 21.02.1973, Slg. 1973, S. 215, Rs. 6/72 - Continental Can.

^[31] Verpackungen von Fleischkonserven, Fischkonserven und Metallverschlüssen.

^[32] Vgl. Nagel, 2003, S. 161 f.

^[33] EuGH, Urteil v. 17.11.1987, Slg. 1987, S. 4487, Rs. 142 u. 156/84 - Philipp Morris; vgl. Nagel, 2003, S. 162.

^[34] Verordnung (EG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 30. Dezember 1989, ABlEG Nr. L 395, S. 1.

^[35] Der überwiegende Teil der Regelungen der Fusionskontrollverordnung wurde von dem deutschen GWB über­nommen.

^[36] Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 20. Januar 2004, ABlEG Nr. L 24, S. 1; die Fusionskontrollverordnung wurde zuvor bereits aufgrund der besseren Erfassung von Gemeinschaftsunternehmen durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates über die Kon­trolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 30. Juni 1997, ABlEG Nr. L 180, S. 1 novelliert.

^[37] Vgl. hierzu Kapitel 4.4.2.

^[38] Gey, 2004, S. 177.

^[39] Vgl. hierzu auch Hossenfelder/Töllner/ Ost, 2006, S. 297 ff.

^[40] Lange, 2006, S. 134.

^[41] Vgl. Lange, 2006, S. 134 m. w. N.; ebenso Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammen­schlusses, ABlEG 1998 C 66/02 vom 02.03.1998, S. 5 ff., Rz. 7.

^[42] S. Art. 3 Abs. 1 lit. b) FKVO.

^[43] Auch als Mehrheitserwerb, Kapitalanteile oder Stimmrechte bzw. share deal bezeichnet.

^[44] Vgl. Lange, 2006, S. 135; weiter Ausführungen zum Zusammenschlussbegriff finden sich in den Mitteilungen der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses, ABlEG 1998 C-66/02 vom 02.03.1998, S. 5-13 und über den Begriff der beteiligten Unternehmen, ABlEG 1998, C-66/03 vom 02.03.1998, S. 14-24; vgl. auch Nagel, 2003, S. 165.

^[45] Auf diese Aspekte kann im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht näher eingegangen werden. Vgl. dazu Lange, 2006, S. 135 f.

^[46] Vgl. Lange, 2006, S. 136 f.; ebenso Mitteilung der Kommission über den Begriff der beteiligten Unternehmen, ABlEG 1998, C-66/03 vom 02.03.1998, S. 14 ff., Rz. 30.

^[47] Vgl. Lange, 2006, S. 138 m. w. N.

^[48] Nähere Ausführungen zu dieser dreistufigen Prüfung finden sich in Lange, 2006, S. 138 m. w. N.

^[49] S. Art. 3 Abs. 5 FKVO; vgl. Lange, 2006, S. 138; ebenso Mäger, 2006, S. 212 f. mit weiteren Ausnahmebei­spielen.

^[50] Unter dem Begriff der „beteiligten Unternehmen“ sind jeweils die direkten Fusionsteilnehmer bzw. die Teil­nehmer an einem Kontrollerwerb zu verstehen, welche einen Zusammenschluss begründen, der wettbe­werblich kontrollbedürftig ist. Vgl. Lange, 2006, S. 140; ebenso Mitteilung der Kommission über den Begriff der beteiligten Unternehmen, ABlEG 1998, C-66/03 vom 02.03.1998, S. 14 ff. Rz. 5. Zu Besonderheiten bei Tochterunternehmen vgl. Lange, 2006, S. 140.

^[51] Vgl. Zäch, 1996, S. 301; ebenso Nagel, 2003, S. 163; auch Lange, 2006, S. 139.

^[52] Hiermit werden Bagatellfälle, Fusionen von Großunternehmen, deren Tätigkeitsgebiet überwiegend außerhalb der EU liegt und Aufkäufe kleiner durch große Unternehmen von der Zusammenschlusskontrolle ausgenom­men; vgl. Nagel, 2003, S. 163.

^[53] Vgl. Lange, 2006, S. 140.

^[54] Vgl. Nagel, 2003, S. 163 f.

^[55] Vgl. Lange, 2006, S. 140; ebenso Mitteilung der Kommission über die Berechung des Umsatzes, ABlEG 1998 C 66/04 vom 02.03.1998, S. 25-35.

^[56] Vgl. Lange, 2006, S. 140; ebenso Mäger, 2006, S. 215 ff.; gem. Art. 5 Abs. 3 lit. a) und b) FKVO werden die Umsätze für Kreditinstitute entsprechend der Ertragspostensumme und für Versicherungen entsprechend der Bruttoprämiensumme bemessen.

^[57] S. Art. 10 Abs. 1 FKVO.

^[58] S. Art. 10 Abs. 3 FKVO.

^[59] Lange, 2006, S. 148.

^[60] Vgl. Nagel, 2003, S. 167; ebenso Lange, 2006, S. 148 ff.