Datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Preisdiskriminierung aufgrund von Profiling

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Hauptteil
A. I. Profiling
1. automatisierte Verarbeitung
2. Abgrenzung zum Dynamic Pricing
3. betroffene Person
4. Grenzüberschreitende Verarbeitung
B. II. Preisdiskriminierung
1. Preisdiskriminierung im analogen Bereich
2. Preisdiskriminierung im digitalen Bereich
a) Kartellrechtliche Aspekte
b) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz
C. III. Datenarten
1. anonyme Daten
2. pseudonymisierte Daten
D. IV. Gesetzliche Zulässigkeit
1. Einwilligung
2. Verarbeitung zur Erfüllung eines Vertrages
3. Wahrung von Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten
1. Zulässigkeit bei Pseudonymisierte Profile
2. Zulässigkeit bei nicht pseudonymisierten Profilen
3. Zulässigkeit bei automatisierter Entscheidung im Einzelfall
4. Informationspflicht

C. Fazit

A. Einleitung

Verbraucher und Käufer sehen sich aktuell einem großen Einkaufserlebnis gegenüberstehen. Sprachassistenten schlagen Produkte vor und wer es möchte, kann Google wohl bald sein ganzes Haus steuern lassen. ¹ Es erscheint nicht unrealistisch, dass Unternehmen bereits wissen oder in naher Zukunft wissen könnten, welche Vorlieben Verbraucher haben, welche Arbeitszeiten sie haben, wann sie zuhause sind und da am liebsten kochen, ob er oder sie lieber früh oder spät aufsteht und natürlich welches Einkommen der oder die Einzelne erzielen kann. Das Ziel, optimale Planung und maximalen Gewinn jeder einzelnen Person gezielt zu analysieren und vorherzusagen, scheint zunächst gefährlich. Hierbei stehen sich zur Frage der Preisdiskriminierung zwei Ansichten über eine Preisgestaltung auf dem freien Mark gegenüber. Zum einen gibt es das klassische Bild aus dem analogen Markt. Es werden Produkte zu einem bestimmten Preis angeboten und es wird gekauft oder nicht. Dem gegenüber steht ein sich stetig entwickelnder Markt mit wachsenden technischen Möglichkeiten und Ressourcen. Welche Arten der Daten überhaupt erhoben werden und welche Hürden es dabei gibt, soll im Folgenden erörtert werden.

B. Hauptteil

I. Profiling

Zunächst sollte geklärt werden, was mit dem Begriff „Profiling“ gemeint ist. Semantisch erläutert der Duden das Wort „Profiling“ als „für bestimmte Zwecke (zB zur Arbeitsvermittlung oder bei der Tätersuche) nutzbare Erstellung des Gesamtbildes einer Persönlichkeit“. ² Diese Definition kann grds. für analoge und digitale Bereiche Verwendung finden. Eine Legaldefinition zu diesem Begriff kann aus der DS-GVO entnommen werden. Hier heißt es, dass Profiling „ jede Art der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten [ist], die darin besteht, dass diese personenbezogenen Daten verwendet werden, um bestimmte persönliche Aspekte, die sich auf eine natürliche Person beziehen, zu bewerten, insbesondere um Aspekte bezüglich Arbeitsleistung, wirtschaftliche Lage, Gesundheit, persönliche Vorlieben, Interessen […] dieser natürlichen Person zu analysieren oder vorherzusagen.“ ³ Personenbezogene Daten sind hierbei „ alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare Person beziehen. “ ⁴ Was genau eine identifizierbare Person sein soll, sagt die DS-GVO nicht genau. Nach Art. 4 Nr. 1 DSG-VO ist eine identifizierbare Person, „ eine natürliche Person, die […] identifiziert werden kann “. Die DS-GVO schützt also nur natürliche, keine juristischen Personen. ⁵ Als Verarbeitung wird jeder „ mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren durchgeführte Vorgang “ ⁶ angesehen.

1. automatisierte Verarbeitung

Der Art. 4 DSG-VO beschreibt ebenso wie der Art. 22 DS-GVO ein automatisiertes Verfahren oder eine automatisierte Entscheidung, jedenfalls muss wohl in beiden Fällen eine automatisierte Verarbeitung erfolgen. Die automatisierte Verarbeitung allein stellt für sich noch keine Entscheidung dar, sondern ist eine Datenauswertung, die der Entscheidung vorausgeht. ⁷ Eine Entscheidung liegt vor, wenn „ eine Wahl zwischen zwei faktischen Handlungsalternativen “ ⁸ getroffen wird. Die Handlung, welche auch eine Unterlassung sein kann, muss entweder gegenüber dem Betroffenen eine rechtliche Wirkung entfalten oder ihn ähnlich faktisch erheblich beeinträchtigen. ⁹ Für die Regelung der Preisdiskriminierung ist vor allem die automatisierte Entscheidung aus Art. 22 DS-GVO von Bedeutung. Hierbei geht aus Erwägungsgrund 71 DS-GVO hervor, dass die Entscheidung „ ohne jegliches menschliches Eingreifen “ erfolgt, also keine natürliche Person die Ergebnisse überprüft und die Entscheidung ausschließlich durch die automatisierte Verarbeitung vorgenommen wird. ¹⁰ Daraus ergibt sich auch, dass die DS-GVO Profiling nicht grundsätzlich verbietet, sondern nur in der Form, in welcher die Entscheidung voll automatisiert wird. ¹¹ Vor allem soll durch diese Regelung – gem. dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 DS-GVO: „ automatisierten Verarbeitung unterworfen zu werden “ – verhindert werden, dass der einzelne Mensch komplett einer autonomen Computerentscheidung unterworfen wird. ¹² Die Verarbeitung wird nicht mehr in einzelne Phasen geteilt, einzelne Schritte lassen sich aber aus den Vorschriften regelmäßig herleiten. ¹³

2. Abgrenzung zum Dynamic Pricing

Diese Art der Verarbeitung ist besonders aus dem E-Commerce bekannt. Doch auch im analogen Kaufbereich gibt es mit personalisierter Werbung ¹⁴ ein Anwendungsbeispiel für Profiling. ¹⁵ Seit längerem bekannt ist, dass sich Preise aufgrund von Marktgegebenheiten ändern. ¹⁶ Was man anfänglich noch von sich ständig ändernden Preisen an einer Tankstelle kannte, hat sich bald auch auf den Online-Märkten etabliert. ¹⁷ Die Preisbildung unter dem Modell des Dynamic Pricing ist u.a. abhängig von Lagerbeständen und der Beliebtheit eines Produktes bei anderen Anbietern zum Zeitpunkt des Bestellprozesses. ¹⁸ Anders so beim Profiling, da es hier Ziel der Technik ist, einen Preis zu generieren, welcher direkt auf den/die jeweilige/n Käufer/in zugeschnitten ist. ¹⁹ Die Preisgestaltung ist also weitaus tiefergehend. Es ist daher nötig beide technischen Begriffe voneinander zu trennen und zu sehen, dass Profiling vor allem von den technischen Möglichkeiten der Informationsermittlung lebt und wesentlich tiefer in die verschiedenen rechtlichen Sphären ²⁰ eintritt als die Vorgänge im Dynamic Pricing. Da dort, anders als bei Profiling, lediglich auf öffentliche oder konzerninterne Daten zurückgegriffen wird, besteht hier schon gar nicht die Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung. Wobei deswegen Preisdiskriminierung trotzdem auch aufgrund von Dynamic Pricing stattfinden kann. ²¹

3. betroffene Person

Wie oben bereits geschrieben, kommt nur eine natürliche, noch lebende ²² Person als betroffene Person in Betracht. Jedoch können auch juristische Personen betroffene Personen sein, wenn deren Namen mindestens eine natürliche Person bestimmt. ²³ Daraus lässt sich auch schließen, dass nur reine Unternehmensdaten, welche keinerlei Personenbezug herstellen können, nicht unter den Schutz der DS-GVO fallen. Von einem Datum kann eine absolute oder relative Bestimmbarkeit ausgehen.

4. Grenzüberschreitende Verarbeitung

In der Natur des Internet liegt es, dass nicht in den räumlichen Grenzen eines Landes gedacht werden kann. Deshalb ist es auch bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zu beachten, in welchen Mitgliedstaaten die Verarbeitung stattfindet sowie aus welchen Staaten die Betroffenen stammen. Grenzüberschreitende Verarbeitungen liegen dann vor, wenn die für die Verarbeitung Verantwortlichen in mehr als einem Mitgliedstaat der EU niedergelassen sind (Art. 4 Nr. 23 lit. a DS-GVO) oder aber die Verarbeitung der Daten Personen mehrerer Mitgliedstaaten trifft oder treffen kann.

II. Preisdiskriminierung

Es wird in der Literatur vertreten, dass mehrere Stufen einer Preisdiskriminierung existieren. ²⁴ Hierbei handelt es sich um Preisdiskriminierung ersten, zweiten und dritten Grades. Der erste Grad bezieht sich auf Zahlungsbereitschaft eines Kunden. Die Preisdiskriminierung ersten Grades ist jedoch nur für Monopolisten erreichbar, da sie genaue Planbarkeit voraussetzt und zudem ein bestimmtes Produkt nirgends sonst zu erwerben sein darf. Der zweite Grad kann sich auf die abgenommene Menge, die Qualität des Produktes oder den Zeitpunkt der Bestellung beziehen. Bei unterschiedlichen Preisen ganzer Gruppen, handelt es sich um Preisdiskriminierung dritten Grades. ²⁵ Erkennt man, dass ein Preis eine bestimmte diskriminierende Wirkung entfaltet, muss der Vorgang des Profiling auch immer im Zusammenhang mit dem jeweiligen Grad der Diskriminierung gesehen werden. So erscheint Profiling bei einer Preisdiskriminierung ersten Grades weniger ausschlaggebend zu sein, da der Verbraucher gegenüber dem Monopolisten von Grund auf einen nur sehr engen Verhandlungsraum hat. Jedoch zeichnet sich Profiling gerade dadurch aus, dass ein Preis mit starken Personenbezug generiert werden soll. Preisdiskriminierungen zweiten oder dritten Grades sind hierbei eher auch dem Dynamic Pricing zuzuordnen. Dennoch ist Profiling dadurch nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Etwa wenn ein Preis aufgrund exakter persönlicher Merkmale, wie Berufstand oder Alter gebildet wird.

1. Preisdiskriminierung im analogen Bereich

Profiling kann bereits im nicht digitalen Bereich eine Preisdiskriminierung nach sich ziehen. So kann zum Beispiel auch die preisliche Schlechterstellung einer Person, die nicht einer Gemeinde zugehörig ist, aber deren öffentliche Einrichtungen nutzen will, unter bestimmten Umständen eine diskriminierende Wirkung – ähnlich dem Geoblocking - entfalten. ²⁶ Beispiele finden sich auch anhand des Disneylands in Paris, in dem wohl nicht französische Staatsangehörige bis 2016 mehr bezahlten, als einheimische Kunden ²⁷ oder in sämtlichen Kundenkarten, welche der Aufzeichnung des Konsumverhaltens dienen. ²⁸ Auch an die unterschiedliche Preisgestaltung im Wettbewerbsrecht sind für eine diskriminierende Wirkung besondere Eigenschaften geknüpft, wie etwa die Irreführung. ²⁹

2. Preisdiskriminierung im digitalen Bereich

Aber auch im digitalen Bereich kann es ebenfalls und vor allem häufiger zur Preisdiskriminierung im Zusammenhang mit Profiling kommen. ³⁰ Nicht jeder individuelle Preis ist dabei diskriminierend. ³¹

a) Kartellrechtliche Aspekte

Das Kartellrecht sieht keine Einschränkung der unterschiedlichen Preisgestaltung mit Personenbezug vor. ³² Die Einschränkungen treten hierbei erst dann auf, wenn ein Unternehmen eine Marktbeherrschende Stellung ausnutzt. ³³

aa) marktbeherrschende Stellung

Die stRspr geht davon aus, dass die marktbeherrschende Stellung dann vorliegt, wenn ein Unternehmen in der Lage ist, eine Aufrechterhaltung des wirksamen Wettbewerbs auf dem jeweiligen Markt zu verhindern, in dem es sich in einem nennenswerten Umfang von seinen Wettbewerbern, Abnehmern und den Verbrauchern unabhängig verhalten kann. Dies schließt vor allem einen gewissen Restwettbewerb nicht aus. ³⁴ Wenn ein Unternehmen – im für ihn bestmöglichen Fall – in der Lage ist, von jedem Kunden die maximale Kaufkraft zu filtern und immer den höchstmöglichen Preis zu verlangen, so kann es erstmal unabhängig vom Markt agieren. Jedoch kann der Käufer auch noch immer zu einem anderen Anbieter wechseln, wodurch der Wettbewerb erhalten bleibt. Einzig der Monopolist könnte eine Preisdiskriminierung ersten Grades erreichen. Jedoch kann er dies auch unabhängig von einer individuellen Preisbildung. Eine Marktbeherrschende Stellung durch den Vorgang des Profiling scheidet damit also aus. Mithin taucht hier ein erstes Problem des Profiling auf. Es kann zwar dafür sorgen, dass unter Umständen bei einigen Kunden der Gewinn gesteigert wird. Bei Mitbewerbern aber, die ihre Preise niedriger halten, könnte im Schnitt mehr absoluter Gewinn vorkommen. Personalisierte Preise sind also allein kein Garant für eine Gewinnsteigerung, sondern lediglich als Ausgestaltung einer gewissen Marktstellung zu sehen.

bb) Mitbewerberschutz

Der § 4 UWG sieht ebenfalls vor, dass Mittbewerber geschützt werden. In diesem Zusammenhang entschied jedoch der BGH, dass die Preisbestimmung im Grundsatz frei ist. ³⁵ Auch darf der Verkäufer seine üblichen Preise für einzelne Kunden ändern. ³⁶ Der Mitbewerberschutz aus § 4 UWG greift insoweit nicht.

b) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

Auch das AGG spielt für die Bewertung diskriminierender Preisbildung eine Rolle. Das AGG ist zwar nicht primär für den freien Markt anwendbar, jedoch sieht es in seinem § 19 AGG einige Einschränkungen für das Zustandekommen von Schuldverhältnissen vor. So dürfte bei der Preisbildung niemand nach den in Abs. 1 genannten Merkmalen diskriminiert werden, solang kein sachlicher Grund vorliegt. ³⁷ Ähnlichkeit zeigt hier der Art. 9 DS-GVO, der zwar in seinem Wortlaut nicht genauso weit geht, jedoch das gleiche Ziel verfolgt.

III. Datenarten

Nicht jedes Datum einer Person, welches erfasst werden kann, ist auch ein personenbezogenes Datum.

1. anonyme Daten

Als erstes sind hier die sog. anonymen Daten zu nennen. Unter anonymen Daten versteht man alle Daten, durch die kein Personenbezug hergestellt werden kann. Diese Daten unterliegen auch nicht dem Anwendungsbereich der DS-GVO oder des BDSG. ³⁸ Da, wie oben bereits geschrieben, die Abgrenzung personenbezogener Daten sehr schwerfällt, ist es ebenso schwierig zu sagen, wann Daten anonym sind. ³⁹ Daten die erhoben werden sind besonders im Kontext der jeweiligen Erfassung und Verarbeitung zu sehen, sodass eine pauschalisierte Kategorisierung in personenbezogen und nicht personenbezogen, praktisch unsinnig erscheint. ⁴⁰ Während ein einzelnes Datum auch noch Anonymisierung versprechen kann, können mehrere Daten wieder einen Personenbezug herstellen. ⁴¹ Zusätzlich sagt aber auch der Erwägungsgrund 26 DS-GVO, dass „alle objektiven Faktoren, wie die Kosten der Identifizierung und der dafür erforderliche Zeitaufwand, herangezogen werden [sollte], wobei die zum Zeitpunkt der Verarbeitung verfügbare Technologie und technologische Entwicklungen zu berücksichtigen sind.“ Daraus lässt sich herleiten, dass es nicht nur auf die Daten an sich ankommt und ob man per se einen Personenbezug herstellen kann, sondern vielmehr muss auch bedacht werden, ob es überhaupt praktisch sinnvoll ist mehrere Daten so zusammenzuführen, dass sie als Kollektiv einen Bezug zur betroffenen Person herstellen können. Aufgrund der geringen Hürden, die genommen werden müssen, um mehrere Daten auszuwerten und abzugleichen, ist die Annahme anonymer Daten mit der Begründung praktischer Aufwendungen, wohl regelmäßig abzulehnen. ⁴²

2. pseudonymisierte Daten

Von den anonymen Daten, die einen Personenbezug nicht möglich machen, sind die pseudonymisierten Daten abzugrenzen. Diese sind Daten, welche einer betroffenen Person, ohne dass weitere Informationen herangezogen werden müssen, nicht mehr zugeordnet werden können. ⁴³ Die Abgrenzung der Pseudonymisierung zur Anonymisierung liegt darin, dass bei pseudonymisierten Daten erwartet wird, dass sie möglicherweise wieder einen Personenbezug herstellen müssen. ⁴⁴ Die Pseudonymisierung spielt besonders für den Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 eine Rolle, auf den in dieser Arbeit später noch eingegangen wird. Praktische Relevanz haben pseudonymisierte Daten zum Beispiel bei statistischen Erhebungen. ⁴⁵ Hier ist es so, dass der Personenbezug bei einer übergeordneten Angabe regelmäßig fehlt. Besondere Beachtung sollte aber hier die umgekehrte Identifizierung finden, wenn aus einer großen Gruppe auf eine einzelne Person geschlossen werden kann. ⁴⁶ Vor allem deshalb ist es unter anderem auch notwendig, dass die Informationen, die für eine digitale Re-Identifizierung brauchbar sind, nicht digital räumlich gleich mit den eigentlichen Daten aufbewahrt werden. ⁴⁷ Aber auch die Umwandlung persönlicher Daten in sog. Hash-Werte, ⁴⁸ wie sie zum Beispiel im Blockchain Verfahren bei Bitcoins verwendet werden, ⁴⁹ können eine solche Pseudonymisierung darstellen. ⁵⁰

IV. Gesetzliche Zulässigkeit

Die eigentliche Zulässigkeit wird gesetzlich vor allem im Rahmen des Art. 6 DS-GVO geregelt. Für die Frage nach der Zulässigkeit des Profiling zur individuellen Preisbildung, kommen nur die in Abs. 1 lit. a, b und f genannten Bedingungen zur Anwendung. Die übrigen Bedingungen entfallen, da es sich nicht um lebenswichtige Interessen handelt und keine Aufgaben im öffentlichen Interesse erfüllt werden oder einer rechtlichen Verpflichtung nachgegangen wird. Die Zulässigkeit aus Art. 6 DS-GVO bestimmt hierbei aber lediglich das „Ob“ der Verarbeitung. ⁵¹ Auch sind die Zulässigkeitsgründe nebeneinander gleichwertig. ⁵²

1. Einwilligung

Die Einwilligung aus Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO dürfte im Falle der individuellen Preisbildung, vor den Tatbeständen aus lit. b und lit. f vorkommen. Von Genehmigung durch die betroffene Person, wird bereits regelmäßig Gebrauch gemacht. Dies ist wohl die wichtigste Ausnahmeregelung des Art. 6 DS-GVO, da sie einen simplen Grundsatz enthält. Keine Person, die sich nicht schützen lassen will, muss oder sollte geschützt werden. Genauso, wie eine betroffene Person geschützt werden sollte, muss ihr auch das Recht eingeräumt werde, auf eben jenen Schutz freiwillig verzichten zu können. Voraussetzung für die Einwilligung ist, dass vor Abgabe der Einwilligung darüber informiert wird, welche Daten von wem, zu welchem Zweck verarbeitet werden. ⁵³ Dies geht auch aus den Grundsätzen des Art. 5 Abs. 1 lit b und lit. c DS-GVO hervor. Die Einwilligung ist ebenfalls an Bedingungen geknüpft, die sich in Art. 7 und Art. 8 DS-GVO finden. So kann die betroffene Person ihre Einwilligung auch widerrufen. Der Widerruf kann jedoch nicht auf vergangene Vorgänge angewandt werden. ⁵⁴ Somit kann sich nicht auf frühere Preisbildungen bezogen werden, sondern nur auf zukünftige. Auch muss hierbei, sollten die zu verarbeiteten Daten in die dort genannten Kategorien fallen, der oben bereits erwähnte Art. 9 DS-GVO Beachtung finden. Art. 9 Abs. 2 lit. a DS-GVO sieht vor, dass die betroffene Person in die Verarbeitung der in Abs. 1 genannten Merkmale einwilligen kann. Daraus lässt sich jedoch auch ableiten, dass eine Verarbeitung dann unzulässig sein kann, wenn zwar eine Einwilligung für die Verarbeitung nach Art. 6 DS-GVO vorliegt, aber diese nicht die Merkmale des Art. 9 Abs. 1 DS-GVO, trotz deren Verarbeitung, erfasst. Bei den übrigen Fällen des Art. 6 DS-GVO sind, ebenso wie in der gesamten DS-GVO, die Grundsätze des Art. 5 DS-GVO zu beachten. ⁵⁵ Im Zentrum der Zulässigkeitsreglung steht die Erforderlichkeit. ⁵⁶ Insbesondere die Grundrechte aus Art. 8 GRCh sowie national aus Art. 2 I iVm Art. 1 I GG, stehen in einem ständigen Spannungsverhältnis zum Eingriff durch die personalisierte Preisbildung.

2. Verarbeitung zur Erfüllung eines Vertrages

Eine weitere Ausnahme stellt der Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO dar. Hierbei ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten zulässig, wenn dies zur Erfüllung eines Vertrages oder einer vorvertraglichen Leistung dient. ⁵⁷ Maßgeblich ist hier wieder die Erforderlichkeit. Besonders ist darauf abzustellen, ob der Vertrag ohne die Verarbeitung im gleichen Umfang erfüllbar wäre, wie mit der Verarbeitung. ⁵⁸ Bei der Preisbildung und der Erfüllung eines Vertrages zwischen einem Online-Händler und einer natürlichen Person sind zunächst die offensichtlichen Daten relevant. Hierzu werden idR vor allem zumindest der Nachname und eine Adresse nötig sein. Aus zivilrechtlicher Sicht ist es auf sachenrechtlicher Ebene zwar irrelevant, wo und an wen der Verkäufer sendet, jedoch sollte auf Händlerseite bekannt sein, gegenüber welcher Person schuldrechtliche Ansprüche entstehen. Ein Recht zur Verarbeitung des Klarnamens ⁵⁹ sowie zu einer gültigen Rechnungsadresse darf also regelmäßig anerkannt werden. ⁶⁰ Für das Profiling werden aber wesentlich mehr Daten erhoben. Dies kann, etwa zur Erstellung eines Angebotes, auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO geschehen. Erforderlich ist hierfür, dass die Verarbeitung auf Initiative der betroffenen Person geschieht. ⁶¹ Die Initiative eines Verbrauchers könnte schon in der bloßen Suchanfrage liegen. Dann dürften die Daten der betroffenen Person nur ab dem Moment verarbeitet werden, in dem die Suchanfrage bei dem jeweiligen Anbieter gestellt wird. Auch eine Preisänderung nachdem man ein konkretes Suchergebnis ausgewählt hat, kommt dann in Betracht. Der Erstellung des Preises kommt auch noch keine Entscheidungswirkung zu. Die Suchanfrage auf der Website eines Anbieters ist hier gleichzusetzen mit einer Preisanfrage etwa in Vorbereitung auf einen Werkvertrag. Der Unterschied ist lediglich darin zu sehen, dass der Anbieter sich zur Erstellung eines Preises, eines Algorithmus bedient. Würde dies als unzulässig empfunden werden, würden Anbieter, deren Verträge sich in Anzahl um ein Vielfaches von anderen Anbietern unterscheiden, gegenüber den Konkurrenten schlechter gestellt werden. Eine Verarbeitung der Daten zur Preiserstellung nach einer Suchanfrage, kann daher, anders als die Verarbeitung vor einer Anfrage, iSd Art. 6 Abs. 1 lit b DS-GVO als zulässig angenommen werden.

3. Wahrung von Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten

Hiernach ist eine Verarbeitung dann zulässig, wenn diese erforderlich für die Wahrung von Interessen des Verantwortlichen oder Dritter ist, solang keine Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen. Besonderen Schutz genießen hierbei Kinder. Dies wohl aus dem einfachen Grund, dass diese zwar an sich keine besondere wirtschaftliche Kraft besitzen, ⁶² aber die Gefahr der Personalisierung hier vergrößert wird, da Kinder prinzipiell empfänglicher für Werbung an sich sind. ⁶³ ­Bei der personalisierten Preisbildung stehen sich das Interesse an einer Gewinnsteigerung oder auch an Direktwerbung des Verantwortlichen und die Grundrechte des Betroffenen gegenüber. ⁶⁴ Der Pflicht zur Darlegung, dass ihr Interesse überwiegt, muss die betroffene Person nachkommen. ⁶⁵ Hier muss darauf abgestellt werden, ob es erforderlich ist, dass zur Erstellung personalisierter Preise, ein Profil eines Kunden, das einer IP-Adresse oder einem Klarnamen zugeordnet werden kann, angelegt wird. Alternativ lässt sich auch ein individueller Preis aus Daten wie Bestellverlauf, Navigationspfade oder der Reaktion auf ad-ons, herleiten. ⁶⁶ Wie oben aufgeführt ist ein gänzlich personalisierter Preis nicht immer zielführend und trägt nur bedingt zu einer Gewinnmaximierung bei. Das Interesse des Unternehmens ist aufgrund der weitgehenden Alternativen nicht sehr stark zu gewichten. Die Persönlichkeitsrechte, insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, des Einzelnen sind ein Grundrecht von hoher Bedeutung. In einer Verhältnismäßigkeitsprüfung dürfte ein Eingriff in dieses Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG – welcher auch die Erhebung sensibler Daten wie Geschlecht oder Einkommensart beinhaltet – aufgrund der wohl gleich wirksamen, aber weniger stark eingreifenden Möglichkeiten, deshalb regelmäßig als unverhältnismäßig anzusehen sein. Zum gleichen Ergebnis kommt die Abwägung im Falle des Art. 8 GRCh. Ebenso für diese Annahme spricht, dass bei einem ausführlicherem Datensatz auch die Pseudonymisierung immer weiter ausgehöhlt wird. Allein die Verarbeitung zur Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen und eines Dritten (lit. f), dürfte somit im Fall des Profiling zur Preisdiskriminierung regelmäßig abzulehnen sein.

1. Zulässigkeit bei Pseudonymisierte Profile

Bei pseudonymisierten Profilen, die einzig auf Trackingdaten basieren, kann es neben der Einwilligung nur zu einer zulässigen Datenverarbeitung kommen, wenn der Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zur Anwendung kommt. ⁶⁷ Die Verarbeitung zum Zwecke der Wahrung von Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten, könnte hier, aufgrund der weniger stark überwiegenden Interessen der betroffenen Personen, zutreffen. Bei der Anwendung der Verarbeitung in Verbindung mit Profiling zur individuellen Preisbildung ist jedoch immer fraglich, in wie weit ein pseudonymisiertes Profil angenommen werden kann, da der Verbraucher idR mit einem verknüpften Konto, zumindest aber eine IP-Adresse, das Internet als Rezipient nutzt und somit Eigenschaften und Attribute immer zugeordnet werden könnten. Eine Anwendung des Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO ist hier also abzulehnen.

2. Zulässigkeit bei nicht pseudonymisierten Profilen

Bei nicht pseudonymisierten Profilen sind die Rechte des Einzelnen von Anfang an stärker zu gewichten. Damit trifft zumindest alles, das bei pseudonymisierten Profilen keine Anwendung findet, auch nicht auf nicht pseudonymisierte Profile zu. Außerhalb der Zulässigkeit durch Einwilligung darf dann auch nur der Art. 6 Abs. 1 lit b DS-GVO, in den oben festgestellten Grenzen, die Zulässigkeit der Datenverarbeitung zur individuellen Preisbildung begründen. Der Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO findet indes keine Anwendung.

3. Zulässigkeit bei automatisierter Entscheidung im Einzelfall

Art. 22 DS-GVO normiert, dass der Verbraucher nicht einer vollautomatisierten Entscheidung unterworfen werden darf. Der Vorgang des Profiling ist demnach dann untersagt, wenn nur aufgrund dessen ein Schuldverhältnis begründet oder nicht begründet werden soll. ⁶⁸ Die Preisbildung ist jedoch nur ein Teilaspekt, der zunächst nur ein invitatio ad offerendum ⁶⁹ begründen soll. Das Profiling hierzu kann also nicht grundsätzlich durch den Art. 22 DS-GVO verboten sein. Für die Zulässigkeit der komplett automatisierten Verarbeitung kann gem. Art 22 Abs. 2 lit. c DS-GVO die Einwilligung des Betroffenen ausreichen. Auch der Art. 22 Abs. 2 lit. a DS-GVO sieht Ausnahmetatbestände zum Zwecke der Vertragserfüllung und -anbahnung vor. ⁷⁰ Die Preisbildung könnte dabei eine Rolle der Vertragsanbahnung einnehmen. Das Profiling zur Preisbildung zeigt starke Ähnlichkeit zum sog. „Scoring“ ⁷¹ . Beide Vorgänge sind darauf bedacht, zukünftige Verhaltensweise, hier ob ein Produkt gekauft wird oder nicht, vorherzusagen. Dies ist für den Art. 22 DS-GVO nur relevant, wenn auf diesem Vorgang eine spätere Entscheidung beruht. Wie oben beschrieben ist die Preisbildung jedoch eben nicht als eindeutiges Angebot zu sehen. Dadurch entsteht auch keine eindeutige Erklärung oder Entscheidung. Zudem müsste die Wirkung der automatisierten Entscheidung von einigem Gewicht zeugen. Bei personalisierten Preisen ist dies abhängig vom Einzelfall und bedarf mehrerer Abwägungen, etwa zur Abweichung des Preises vom üblichen Marktpreis, der Dringlichkeit eines Produktes oder der generellen Verfügbarkeit. ⁷² Eine allgemeingültige Aussage zur Zulässigkeit personalisierter Preise kann hier nicht getroffen werden. Es scheint aber regelmäßig ein solches Gewicht nicht erreicht zu werden. ⁷³ Mithin ist das Profiling zur Preisbildung aufgrund der fehlenden Entscheidungswirkung auch im Rahmen des Art. 22 DS-GVO zulässig.

4. Informationspflicht

Gem. Art. 13 und 14 DS-GVO muss die betroffene Person informiert werden, wenn bestimmte Daten über sie erhoben wurden. Besonders Art. 13 Abs. 2 lit. f DS-GVO sieht hierbei eine Regelung des Profiling vor. Eine automatisierte Entscheidungsfindung muss offengelegt und aussagekräftige Informationen über Tragweite, Auswirkung sowie einhergehender Logik mitgeteilt werden. Fraglich ist, ob es für die Erfüllung dieser Informationspflicht ausreicht, lediglich den Algorithmus offenzulegen. Dies ist zurecht mit Verweis auf das technische Wissen des durchschnittlichen Verbrauchers zu verneinen. ⁷⁴ Ebenso sieht Art. 12 Abs. 3 DS-GVO vor, dass der Anweiser der Verarbeitung die betroffene Person unverzüglich, aber innerhalb eines Monats, darüber unterrichtet, welche Maßnahmen er zum Schutz der verarbeiteten und gespeicherten Daten unternimmt.

C. Fazit

Die individuelle Preisbildung durch Profiling findet ihre Grenzen im Datenschutzrecht. Eine regelmäßige Ablehnung der Zulässigkeit eines Vorgangs der automatisierten Datenerhebung wird wohl dennoch ausbleiben. Schon heute sind Verbraucherverträge ohne vorherige Zustimmung zur Verarbeitung der eigenen Daten kaum vorstellbar. Die für Anweiser und Verarbeiter beste Lösung aus Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO wird somit schon regelmäßig eingeführt. Auch bleibt der individuelle Verarbeitungsvorgang, je nach Intensität und Verarbeitung, stetig der Abwägung unterworfen. Mit Hinblick auf die Einzelnen Grade der Preisdiskriminierung stellt sich auch die Frage, wie sinnvoll die Preisgestaltung allein aufgrund von Profiling erscheint. Um die Vorzüge eines rein individualisierten Preises vollumfänglich nutzen zu können, benötigt der Anbieter eine Monopolstellung, welche ihm jedoch auch ohne das Profiling eine alleinige Preisbildung bietet. In der aktuellen Gesetzeslage ist die Preisbildung aufgrund von Profiling daher regelmäßig als zulässig anzusehen. Einzelnen Kunden könnte aufgrund eines geringeren als des marktüblichen Preises, eine individuelle Preisbildung zu Gute kommen. Problematisch ist hierbei, dass dem Verbraucher ein großer Teil an Verhandlungsspielraum genommen wird. Regulierungsbedarf besteht im Hinblick auf Art. 22 DS-GVO, da es zwar nicht immer sinnvoll erscheint Profiling anzuwenden, der Verbraucher aber auch vor der allein auf Algorithmen basierenden Preisgestaltung geschützt sein sollte. Andernfalls beruht zwar nicht die letztendliche Entscheidung auf der rein automatisierten Verarbeitung, dennoch erscheint es mit Blick auf die normalen Kaufvorgänge im Onlinehandel, bei denen idR keine Verhandlung vorgenommen wird oder vorgenommen werden kann und die Preise selten verglichen werden, als nicht hinnehmbar, den Verbraucher, dem Anbieter so zu unterwerfen. Der Erwägungsgrund 71 UAbs. 2 S. 1 DS-GVO versucht hier die Problematik aufzugreifen. In der Konsequenz scheint der Gedanke jedoch noch nicht weit genug umgesetzt.

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¹ Zur Erweiterung von Google Assistenten siehe googlewatchblog.de (Hrsg.): „Smart Home: Der Google Assistant unterstützt jetzt noch mehr smarte Geräte – 60 Geräteklassen sind dabei“.

² Siehe „Profiling“ in: duden.de, URL: https://www.duden.de/rechtschreibung/Profiling, Abrufdatum: 26.02.2020.

³ Art. 4 Nr. 4 DS-GVO.

⁴ Art. 4 Nr. 1 DS-GVO.

⁵ Zum gleichen Ergebnis kommend EuGH EuZW 2010, 939, Rn. 52.

⁶ Art. 4 Nr. 2 DS-GVO.

⁷ Vgl. BGH NJW 2014, 1235, Rn. 34; Hoeren RDV 2007, 93 (98).

⁸ Vgl. Jaspers/Kugelmann/Schwertmann/ Atzert, Kommentar zur Datenschutzgrundverordnung und zum Bundesdatenschutzgesetz, Heidelberg 2018, DS-GVO Art. 22 Rn. 27.

⁹ Vgl. Gierschmann/Schlender/Stentzel/ Veil, Kommentar zur Datenschutzgrundverordnung, 2018, DS-GVO Art. 22 Rn. 58.

¹⁰ Vgl. NoKo Datenschutzrecht/ Scholz, Nomos Kommentar zum Datenschutzrecht, 2019, DS-GVO Art. 22 Rn. 26; Paal/Pauly/ Martini, Datenschutz-Grundverordnung Bundesdatenschutzgesetz, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 22 Rn. 17.

¹¹ Paal/Pauly/ Martini, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 22 Rn.21; allgemeiner auch zur Ausschließlichkeit der automatisierten Verarbeitung vgl. BeckOK Datenschutzrecht/ von Lewinski, Beck’scher Onlinekommentar zum Datenschutzrecht, 30. Ed. 01.11.2019, DS-GVO Art. 22 Rn. 21.

¹² Ebenso BeckOK Datenschutzecht/ von Lewinski, 30. Ed. 01.11.2019, DS-GVO Art. 22 Rn. 2; Jaspers/Kugelmann/Schwertmann/ Atzert, 2018, DS-GVO Art. 22 Rn. 29.

¹³ Gola/ Gola, Kommentar zur Datenschutzgrundverordnung – VO (Eu) 2016/679, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 4 Rn. 31.

¹⁴ näher hier zur Direktwerbung das BayLDA: „Die Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung unter Geltung der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO)“ (2018).

¹⁵ Paal/Pauly/ Martini, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 22 Rn. 23.

¹⁶ Zum Dynamic Pricing im stationären Einzelhandel bereits 2015 netzpolitik.org (Hrsg.): „Big Data kommt im stationären Einzelhandel an“, https://netzpolitik.org/2015/big-data-kommt-im-stationaeren-einzelhandel-an/, Abrufdatum 28.01.2020.

¹⁷ Zum Dynamic Pricing bei Online-Händlern vgl. die Beobachtungen des ZDF-Magazins WISO, zdf.de (Hrsg.): „Dynamische Preise im Netz“, https://module.zdf.de/wiso-dynamische-preise-im-netz/, Abrufdatum: 28.01.2020.

¹⁸ Vgl. Reisch/Steffen/Zander-Hayat VuR 2016, S. 403.

¹⁹ Vgl. NoKo Datenschutzrecht/ Scholz, 2019, DS-GVO Art. 22, Rn. 21; BeckKK DS-GVO/ Klabunde, Beck’scher Kurz-Kommentar zur Datenschutzgrundverordnung, 2. Auf. 2018, DS-GVO Art. 4 Rn. 28, 30.

²⁰ Gemeint sind hier die verfassungsrechtlichen Sphären nach der Sphären-Theorie zu Art. 2 I GG. Zur Sphärentheorie siehe BeckOK Datenschutzrecht/ Brink, 30. Ed. 01.11.2019, DS-GVO Syst. C. Verfassungsrechtliche Grundlagen Rn. 13 ff.

²¹ Zur Preisdiskriminierung bei Dynamic Pricing durch Geoblocking vgl. Sein EuCML 2017, 150.

²² Dies ergibt sich aus Erwägungsgrund 27 DS-GVO.

²³ EuGH EuZW 2010, 939, Rn. 53.

²⁴ Vgl. Reisch/Steffen/Zander-Hayat VuR 2016, 404; Hofmann WRP 2016, 1076 Rn. 7.

²⁵ Zu den Definitionen der einzelnen Grade siehe Hofmann WPR 2016, 1076 Rn. 7.

²⁶ Zur Preisdiskriminierung von nicht der Gemeinde angehörigen Bürgern vgl. BVerfG: Diskriminierende Preisgestaltung durch ein kommunales Freizeitbad, NVwZ 2016, 1553; Zur Preisdiskriminierung durch Geoblocking vgl. Sein EuCML 2017, 150 ff.

²⁷ Stanek / Lehnen: „Gleiche Maus, anderer Preis?“, https://www.spiegel.de/reise/europa/disneyland-paris-eu-prueft-angebliche-preisunterschiede-a-1045882.html, Abrufdatum: 26.02.2020.

²⁸ Zur Datenerfassung durch Kundenkarten vgl. Grasegger: „Jeder hat seinen Preis“, https://www.zeit.de/wirtschaft/2014-10/absolute-preisdiskriminierung, Abrufdatum 26.02.2020.

²⁹ BKK UWG/ Bornkamm/Feddersen, Beck’sche Kurz-Kommentar zum UWG, 38. neu bearb. Aufl. 2020, UWG § 5 Rn. 3.44, 3.96.

³⁰ Vgl. Hofmann WRP 2016, 1075 Rn. 1; zur Einschränkung der Möglichkeiten vgl. Tillmann/Vogt VuR 2018, 447.

³¹ Gleiches gilt auch für die Anwendung im analogen Bereich.

³² Hofmann WRP 2016, 1075 Rn 8.

³³ Art. 102 AEUV.

³⁴ EuGH, Urteil vom 13.02.1979 - C-85/76; LMRKM/ Huttenlauch / Lübbig, Kommentar zum Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, AEUV Art. 102 Rn. 5.

³⁵ BGH GRUR 1990, 371 (372); BGH GRUR 2006, 596 Rn. 13; BKK UWG/ Köhler, 38. neu bearb. Aufl. 2020, UWG § 4 Rn. 4.184.

³⁶ BGH GRUR 1958, 487 (489).

³⁷ § 20 I AGG

³⁸ Vgl. Schantz/Wolf/ Schantz, Das neue Datenschutzrecht, 2017, C II Rn. 297; Paal/Pauly/ Ernst, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 4 Rn. 48.

³⁹ Vgl. Tillmann/Vogt VuR 2018, 449.

⁴⁰ Vgl. Schneider ZD 2017, 304.

⁴¹ Schantz/Wolff/ Schantz, Das neue Datenschutzgesetz, 2017 C II, Rn. 300.

⁴² Paal/Pauly/ Ernst, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 4 Rn. 12.

⁴³ Art. 4 Nr. 5 DS-GVO; Paal/Pauly/ Ernst, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 4 Rn. 42.

⁴⁴ Schantz/Wolff / Schantz, Das neue Datenschutzrecht, 2017, C II, Rn. 302.

⁴⁵ Vgl. Gola/ Gola, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 4 B I, Rn. 8.

⁴⁶ Vgl. Schantz/Wolff/ Schantz, Das neue Datenschutzrecht, 2017 , C II, Rn. 306; Gola/ Gola, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 4 B I, Rn. 8.

⁴⁷ Paal/Pauly/ Ernst, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 4 Rn. 43.

⁴⁸ Zum Begriff des Hash-Wertes Milde: „Hashwert: Was ist das? Einfach und verständlich erklärt“, https://praxistipps.chip.de/hashwert-was-ist-das-einfach-und-verstaendlich-erklaert_44082, Abrufdatum: 27.02.2020.

⁴⁹ unit-m.de. (Hrsg.): „Blockchain – Eine Erklärung für Entscheider“, https://www.unit-m.de/blockchain-eine-erklaerung-fuer-entscheider, Abrufdatum: 27.02.2020; Rueß: „So funktioniert Blockchain“, https://www.computerwoche.de/a/so-funktioniert-blockchain,3331391, Abrufdatum: 27.02.2020.

⁵⁰ Vgl. Martini/Weinzierl NVwZ 2017, 1251.

⁵¹ Paal/Pauly/ Frenzel, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 B I, Rn. 7.

⁵² Siehe auch Erwägungsgrund 40 DS-GVO; auch Gola/ Schulz, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 Rn. 10; Paal/Pauly/ Schulz, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 B I, Rn. 7.

⁵³ BeckKK DS-GVO/ Heberlein, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 Rn. 8.

⁵⁴ Paal/Pauly/ Frenzel, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 7 Rn. 17a.

⁵⁵ Schantz/Wolff/ Wolff, Das neue Datenschutzrecht, 2017, D I Rn. 381 ff.; ferner Gola/ Schulz, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 Rn. 20.

⁵⁶ Art. 5 Abs. 1 lit. b; Gola/ Schulz, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 Rn. 20; Paal/Pauly/ Frenzel, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art 6 Rn. 9.

⁵⁷ Gola/ Schulz, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 Rn. 27, 28; Paal/Pauly/ Frenzel, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 Rn. 14.

⁵⁸ Paal/Pauly/ Frenzel, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 Rn. 14.

⁵⁹ Der Klarname wird idR als solches nicht in einer Datenbank enthalten sein, sondern wie aufgeführt in Form eines Hash-Wertes zugeordnet sein. Jedoch muss dafür der Klarname zunächst umgewandelt, also mind. zwei Mal verarbeitet, werden.

⁶⁰ Anders Tillmann/Voigt VuR 2018, 450.

⁶¹ Paal/Pauly/ Frenzel, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 Rn. 15.

⁶² Dies lässt sich daraus ableiten, dass themenbezogene Statistiken häufig erst ab einem Alter von 15 Jahren beginnen und aktuell die Gruppe der unter 30-jährigen auch die geringste Kaufkraft pro Kopf besitzt, vgl. Pressmitteilung der GDV vom 13.06.2017: „Konsum: Jeder dritte Euro stammt von Senioren“.

⁶³ Vgl. BMFSFJ (Hrsg.): „Kinder und Onlinewerbung“, 3. Aufl. 2014, 14.

⁶⁴ Zum Vorgang der Abwägung vgl. Schantz/Wolff/ Wolff, Das neue Datenschutzrecht, 2017, D II Rn. 649, 650; ferner BGH NJW 1986, 2505.

⁶⁵ Paal/Pauly/ Frenzel, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 6 Rn. 31.

⁶⁶ Vgl. Steireif: „Personalisierung: Einer der wichtigsten Konversionshebel im E‑Commerce“, https://business.trus tedshops.de/blog/personalisierung-im-ecommerce/, Abrufdatum: 05.03.2020.

⁶⁷ Tillmann/Voigt VuR 2018, 449.

⁶⁸ Zur auf Profiling gestützten Entscheidung Paal/Pauly/ Martini, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 22 Rn. 21-23.

⁶⁹ Zum online offerieren eines Produktes als invitatio ad offerendum BGH MMR 2005, 233 (234) = JZ 2005, 791 (792) mAnm Spindler; OLG Frankfurt a. M. MMR 2003, 405 (406); LG Essen MMR 2004, 49 (50).

⁷⁰ Gola/ Schulz, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 22 Rn. 29, 30; ferner Paal/Pauly/ Martini, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 22 Rn. 31.

⁷¹ § 28b BDSG a.F.

⁷² Schantz/Wolff/ Schantz, Das neue Datenschutzrecht, 2017, D V Rn. 737; anders Dammann ZD 2016, 312 ff.

⁷³ Tillmann/Voigt VuR 2018, 450.

⁷⁴ Vgl. Gola/ Franck, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 13 Rn. 26; Schantz/Wolff/ Schantz, Das neue Datenschutzrecht, 2017, D V Rn. 743 ff.