Kritische Analyse der Instrumente des ESUG

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Problemstellung
1.2 Zielsetzung und Verlauf der Arbeit

2 Das ESUG und seine Instrumente
2.1 Instrument 1: Das Schutzschirmverfahren
2.2 Instrument 2: Der vorläufige Gläubigerausschuss
2.3 Instrument 3: Der Debt-Equity-Swap
2.4 Aktuelles Fallbeispiel aus der Praxis: Bosch Druck Solutions GmbH

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Die drei Instrumente des ESUG

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Untersuchungen der Wirtschaftsauskunft CREDITREFORM zur Insolvenzentwicklung von deutschen Unternehmen: Mit 38,5 Mrd. Euro Gesamtschäden durch Insolvenzen wurde in Deutschland im Jahre 2012 zwar ein Hoch verzeichnet, diese Zahl fiel jedoch im Jahr darauf 26,5 Mrd. Euro zurück. Im selben Jahr, am 1. März 2012, trat das soge-nannte „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“, kurz ESUG, in Kraft.¹

1.1 Problemstellung

Durch die Corona-Pandemie sehen sich zahlreiche Unternehmen durch Umsatzeinbußen nun erneut der Krise und Existenzbedrohung ausgesetzt;² sie stehen nun plötzlich unter einem verstärkten Risiko der Zahlungsunfähigkeit. Zur Abwendung einer Insolvenz gewinnen die Sanierung und Restrukturierung bestehender Unternehmenskonzepte an Bedeutung.³ Die vorliegende Untersuchung hat daher das ESUG, das Gesetz zur weite-ren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, zur Forschungsgrundlage.⁴

1.2 Zielsetzung und Verlauf der Arbeit

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, einen Überblick über die Vor- und Nachteile der drei Instrumente des ESUG herauszuarbeiten und im Rahmen dessen zu untersuchen, unter welchen Bedingungen ein Einsatz der Instrumente sinnvoll bzw. geboten ist. In einem ersten Schritt werden daher die wesentlichen Züge von Unternehmenssanierungen kurz erläutert. Daraufhin wird spezifisch auf die einzelnen Instrumente, Schutzschirmverfah-ren, vorläufiger Gläubigerausschuss und Debt-Equity-Swap, eingegangen. Ein aktuelles Fallbeispiel der Bosch Druck Solutions GmbH, welches derzeit infolge der Corona-Pandemie unter dem „Schutzschirm“ steht, dient zur Abrundung. Abschließend folgen ein Fazit und eine kritische Diskussion.

2 Das ESUG und seine Instrumente

Mit dem „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“, kurz ESUG, trat am 1. März 2012 eine wesentliche Reformierung der bereits existierenden Insolvenzordnung in Kraft. Durch dieses neue Insolvenzrecht wird Unternehmen, die in der Krise stecken, die verfahrenssichere Sanierung und strategische Neuausrichtung unter Insolvenzschutz ermöglicht.⁵

Unter der Sanierung eines Unternehmens werden alle leistungs- und finanzwirtschaftli-chen, rechtlichen sowie organisatorischen und personellen Maßnahmen gefasst, die da-zu dienen, seine Wettbewerbsfähigkeit wiederherzustellen. Sie hat zum Ziel, die Ertragslage des Unternehmens zu stärken und so die Kapitaldienstfähigkeit und Renta-bilität sowohl für Gläubiger als auch Gesellschafter zu erhalten. Neben dem Erhalt der Kapitaldienstfähigkeit, umfasst die Sanierung die Inspizierung aller Stadien der Krise und ihrer Ursachen und ferner der Erhalt der Erfolgspotenziale. Die Gesamtheit aller Maßnahmen zur Beseitigung von Krisenherden und die erfolgreiche Sicherung des Un-ternehmensfortbestandes, bezeichnet man auch als Turnaround Management (engl.:

Turnaround = Kehrtwendung).⁶

Das ESUG bietet durch seine Regularien den Beteiligten eine Reduktion der Unsicher-heiten bezüglich des Ablaufs und der Dauer des Insolvenzverfahrens. Ein Verfahren unter ESUG verschafft dem Schuldner die Option, die Vorbereitung und letztliche Durchführung der Insolvenz in Eigenverantwortung zu gestalten. Bei rechtzeitiger Ver-fahrenseinleitung ergeben sich für den Schuldner eine Vielzahl an Sondervergünstigun-gen, auf welche andernfalls kein Anspruch bestünde. Intention des ESUG-Verfahrens ist es, dass gemeinsam mit den wichtigsten Gläubigern über das weitere Vorgehen in-nerhalb der Unternehmenssanierung entschieden wird.⁷

Das ESUG bedient sich dabei dreier (ausgewählter) Instrumente: 1. Schutzschirmver-fahren, 2. Vorläufiger Gläubigerausschuss und 3. Debt-Equity-Swap.⁸ Die nachfolgende Abbildung illustriert kurz den Sachzusammenhang:

Abbildung 1: Die drei Instrumente des ESUG

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Eigene Darstellung

Sanierungsbedürftigen Unternehmen wird das Recht eingeräumt, sich aus beispielswei-se mit Dienstleistern geschlossenen, langfristigen Verträgen, durch Einsatz einer Erklä-rung zu lösen. Ferner ist die Änderung von Personalstrukturen und die Rückforderung unter Druck entrichteter Zahlungen möglich.⁹ Die nachfolgenden Teilkapitel geben nun jeweils eine Definition sowie Aufschluss über die Vor- und Nachteile der einzelnen Instrumente.

2.1 Instrument 1: Das Schutzschirmverfahren

Das Schutzschirmverfahren ist ein Instrument, nach welchem der Schuldner laut § 270b InsO in Vorbereitung einer Sanierung einen Eröffnungsantrag bei Gericht stellen kann, das ihm daraufhin eine maximal dreimonatige Frist zur Vorlage eines Insolvenzplanes gewährt. Der Schuldner ist dabei jedoch dazu verpflichtet, zu seinem Antrag eine ent-sprechende Bescheinigung abzugeben, in welcher erklärt wird, dass ihm die Zahlungs-unfähigkeit und Überschuldung droht, die angestrebte Sanierung dennoch noch nicht aussichtslos ist. Dabei schlägt das Unternehmen dem Gericht einen Sachwalter vor, der die Ausführung des Insolvenzgeschehens bewacht. Das Gericht kann diesen nur dann ablehnen, wenn berechtigte Zweifel an der Eignung der Person bestehen.¹⁰, ¹¹

Das Schutzschirmverfahren bietet dem Unternehmen für drei Monate die Zeit und den Schutz des Gesetzgebers, in Eigenregie seine Neuausrichtung strategisch zu planen. Während der gesamten Dauer der Vorlagefrist des Insolvenzplans steht der Schuldner gesetzlich unter dem „Schutzschirm“, d.h. er ist vor etwaigen Ansprüchen und Zugrif-fen seiner Gläubiger geschützt (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO).¹² Ein Vorteil ist, dass der Un-ternehmer durch die Gewährung der Eigenverwaltung weiterhin nicht die Kontrolle über die laufende Geschäftsführung verliert. Ein Nachteil hingegen besteht darin, dass der Zeitraum vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, abgepasst werden muss, da im Falle der Aussichtslosigkeit einer Sanierung ein Anspruch auf das Schutzschirmverfahren ver-siegt.¹³

2.2 Instrument 2: Der vorl äufige Gläubigerausschuss

Nach § 69 InsO wird zur Überwachung der Durchführung einer Unternehmenssanierung ein sogenannter vorläufiger Gläubigerausschuss bestimmt, der die Geschäftstätigkeit des Insolvenzverwalters inspiziert. Darunter ist ein Gremium zu verstehen, welches sich aus den Hauptgläubigern zusammensetzt und den Maßnahmen und Entscheidungen innerhalb der Sanierung zustimmen muss. Ein vorläufiger Gläubigerausschuss muss dann bestellt werden, wenn zweidrittel der nachfolgenden „Muss-Ausschuss“-Kriterien erfüllt sind: 1. Bilanzsumme muss nach Abzug des Eigenkapital-Fehlbetrages mindes-tens 6 Mio. € betragen, 2. Umsatzerlöse müssen in den letzten 12 Monaten mindestens 12 Mio. € vor Abschlussstichtag erreicht haben und 3. das Unternehmen muss mehr als 50 Beschäftigte im Jahresdurchschnitt aufweisen.¹⁴ Ein nicht-mandatorischer „Soll-Ausschuss“ wird dann nach § 22a Abs. 2 InsO vom Gericht bestellt, wenn darauf ein Antrag gestellt wurde und die Mitglieder des Gläubiger-Ausschusses ihr Einverständnis dazu gegeben haben. Der vorläufige Gläubigerausschuss ist aus denjenigen Gläubigern mit Sicherungsrechten zusammenzusetzen, d.h. Kreditgläubigern sowie Lieferanten mit Eigentumsvorbehaltsrechten. Darüber hinaus gelten die Gläubiger mit den höchsten Forderungen gegen den Schuldner, aber auch die Agentur für Arbeit, welche das Insol-venzgeld vorfinanziert, Kleingläubiger und Arbeitnehmervertreter zu den Hauptgläubi-gern.¹⁵ Außerdem ist dieses Gremium dazu befugt darüber zu entscheiden, ob die Sanie-Sanierung des Unternehmens in Eigenverwaltung vollzogen werden kann, sofern keine Nachteile für die Gläubiger entstehen (§ 270 Abs. 3 InsO). Spricht es sich für diese aus, so kann sich ein Gericht nicht mehr gegen diesen Entschluss lehnen und nur noch im Falle der Aussichtslosigkeit der Sanierung einen Antrag auf Eigenverwaltung ablehnen (§ 270a Abs. 1 InsO).¹⁶ Zu den weiteren Rechten und Aufgaben des Gläubigerausschus-ses zählen:

- Das Recht, einen Verwalter vorzuschlagen, der eine unabhängige und natürliche Person sowie geschäftskundig und somit geeignet ist (§ 56 InsO),
- Aufnahme von Darlehen, Rechtsstreitigkeiten, Beschlüsse zur Stilllegung und Weiterführung sowie Vertragsabschlüsse (§ 161 InsO),
- Einsicht in Bücher, Geschäftspapiere und Geldverkehr und -bestand (§ 69 In­sO).¹⁷
- Bescheinigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit.¹⁸

Der Ausschuss haftet nach § 71 InsO dabei bei schuldhaften Pflichtverletzungen und haben laut § 73 InsO außerdem einen Anspruch auf Vergütung. Alle Entscheidungen und Beschlüsse werden mit der Stimmmehrheit gefasst (§ 72 InsO).¹⁹

Es ist ergo festzuhalten, dass lediglich eine Stimmenehrheit über die Beschlüsse ent-scheidet, d.h. es besteht ein potenzielles Risiko, dass Gläubigerinteressen nicht erfüllt werden. Der Vorteil des vorläufigen Gläubigerausschusses ist zwar, dass dem einzelnen Gläubiger Transparenz in die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners und somit die Kontrolle und Überwachungsmöglichkeit über den Fortgang der Unter- nehmenssanierung zugesprochen wird, doch birgt eine Mitgliedschaft in einem solchen auch Nachteile: Der Gläubiger wiederum hat zwar Einblick in das Handeln des Unter-nehmens und des Insolvenzverwalters, doch wohnt diesem laut Gesetz ein Haftungsrisi-ko inne. Die einzelnen Mitglieder stehen in der Verantwortung für den gesamten Gläubiger-Pool zu entscheiden und zu handeln – sie werden zwar vergütet doch fraglich bleibt in der Praxis, ob Arbeitsaufwand der ständigen Überwachung und Kontrolle so-wie Haftungsrisiken im Verhältnis zur Vergütung stehen.²⁰

2.3 Instrument 3: Der Debt-Equity-Swap

Ein weiteres Sanierungsinstrument des ESUG ist der Debt-Equity-Swap, welcher die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital beschreibt und ein Mittel zur bilanziellen Restrukturierung darstellt. Dem Gläubiger wird vorgeschlagen, seine Forderung gegen den Schuldner aufzugeben und erhält im Gegenzug dafür eine Beteiligung am Unter-nehmen. Dadurch nimmt der Verschuldungsgrad respektive die Überschuldung des Un-ternehmens ab und es kann liquiditätswirksam die Zins- und Tilgungslast gesenkt werden.²¹ Der Debt-Equity-Swap ist für den Gesetzgeber ein adäquates Instrument zur Fundierung des Insolvenzplanverfahrens, da durch die Umwandlung die Erhöhung des Eigenkapitals generiert wird und entscheidender Game-Changer bei der erfolgreichen Sanierung eines Unternehmens darstellt.²²

[...]

¹ Vgl. https://www.creditreform.de/footer/creditreform/presse/show/insolvenzen-in-deutschland-jahr-2019, Zugriff am 20.05.2020, (siehe Anhang I).

² Vgl. https://www.handelsblatt.com/unternehmen/mittelstand/coronakrise-welle-von-insolvenzen-steht-an/25750302-3.html?ticket=ST-870870-3wOg3LWaBiwF7hci3Xt2-ap4, Zugriff am 20.05.2020.

³ Vgl. Bode, C., Insolvenzaussetzungsgesetz - Corona-Krise und Insolvenzaussetzungsgesetz, 2020, Herne, S. 293.

⁴ Vgl. https://www.bv-esug.de/esug/rechtssituation/, Zugriff am 20.05.2020.

⁵ Vgl. https://www.bv-esug.de/esug/rechtssituation/, Zugriff am 20.05.2020.

⁶ Vgl. Portisch, W., Firmensanierungen und Insolvenzen effektiv steuern, Ertragssteigerung und Risiko-minimierung in Banken, 2012, S. 19-20. Vgl. https://www.bv-esug.de/esug/rechtssituation/, Zugriff am 20.05.2020.

⁷ Vgl . https://www.bv-esug.de/esug/rechtssituation/, Zugriff am 20.05.2020 .

⁸ Vgl . https://www.bv-esug.de/esug/rechtssituation/, Zugriff am 20.05.2020 .

⁹ Vgl. https://www.bv-esug.de/esug/rechtssituation/, Zugriff am 20.05.2020.

¹⁰ Vgl. https://dejure.org/gesetze/InsO/270b.html, Zugriff am 20.05.2020.

¹¹ Darauf wird unter Kapitel 2.2 näher eingegangen.

¹² Vgl. Schriften zur angewandten Mittelstandsforschung, Das neue Schutzschirmverfahren nach der ESUG-Reform. 2012, S. 7.

¹³ Vgl. Schriften zur angewandten Mittelstandsforschung, Das neue Schutzschirmverfahren nach der ESUG-Reform. 2012, S. 4.

¹⁴ Vgl. https://dejure.org/gesetze/InsO/22a.html, Zugriff am 20.05.2020.

¹⁵ Vgl. Hohberger, S./ Damlachi, H., Praxishandbuch Sanierung im Mittelstand, 2014, S. 338.

¹⁶ Vgl. Hohberger, S./ Damlachi, H., Praxishandbuch Sanierung im Mittelstand, 2014, S. 336.

¹⁷ Vgl. Hohberger, S./ Damlachi, H., Praxishandbuch Sanierung im Mittelstand, 2014, S. 339.

¹⁸ Vgl. Hohberger, S./ Damlachi, H., Praxishandbuch Sanierung im Mittelstand, 2014, S. 341.

¹⁹ Vgl. Hohberger, S./ Damlachi, H., Praxishandbuch Sanierung im Mittelstand, 2014, S. 339.

²⁰ Vgl. Heeseler, M./ Neu, P., Plädoyer für die Professionalisierung des Gläubigerausschusses, 2012, NZI, Heft 11, S. 440-446.

²¹ Vgl. Gro ß, J./ Kautenburger-Behr, D., Debt-Equity-Swap - Die Beteiligung an Unternehmen im Rahmen von „distressed debt investing“, 2016, S. 307.

²² Vgl. Gro ß, J./ Kautenburger-Behr, D.: Debt-Equity-Swap - Die Beteiligung an Unternehmen im Rahmen von „distressed debt investing“, 2016, S. 309.