Ausländische Direktinvestitionen in der Unternehmenspraxis. Das deutsche und europäische FDI-Screening

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

AbkürzungsverzeichnisX

A. Einleitung

B. Vorüberlegungen
I. Unterschied zwischen Export- und Investitionskontrolle
II. Der Begriff der Direktinvestitionen
III. Die positive Wirkung von Direktinvestitionen
1. Wirkung von Direktinvestitionen auf das Gastland
2. Wirkung von Direktinvestitionen auf das Herkunftsland
IV. Motive für Investitionskontrollen und -beschränkungen
V. Abwägung zur Wirkung von Direktinvestitionen und Motiven für Investitionsbeschränkungen
VI. Globale Regelungen für ausländische Direktinvestitionen und Einrichtung von Investitionskontrollen

C. Das deutsche Außenwirtschaftsrecht als nationale Zugangsbeschränkung zur Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen
I. Die Rolle und Entwicklung des deutschen Außenwirtschaftsrechts
II. Das deutsche Außenwirtschaftsgesetz (AWG)
III. Die deutsche Außenwirtschaftsverordnung (AWV)
1. Der Anwendungsbereich der sektorübergreifenden Prüfung nach §§ 55 – 59 AWV
a. Der Begriff des inländischen Unternehmens
b. Unionsfremde Erwerber
c. Mittelbare Stimmrechtsbeteiligungen im Rahmen des Missbrauchstatbestandes aus § 55 Abs. 2 S. 1 AWV
2. Prüfungsmaßstab der Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit
3. Verfahrensablauf und Mitwirkungspflichten
4. Zusammenfassende Darstellung der Prüfungsbefugnisse des BMWi im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung nach §§ 55 – 59 AWV
5. Potenzielle Rechtsschutzmittel gegen Maßnahmen des BMWi
IV. Abschließende Betrachtung der Entwicklung der deutschen Investitionskontrolle und seine Auswirkungen auf die Unternehmenspraxis

D. Verordnung des Europäischen Parlaments (kurz: EP) und des Europäischen Rates (kurz: ER) zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Europäischen Union (VO 2019/452)
I. Entwicklung zu einem unionsrechtlichen Rahmen für die Überprüfung von ausländischen Direktinvestitionen
II. Verordnungsinhalte
1. Gegenstand und Anwendungsbereich
2. Entscheidungsbefugnis und -kriterien
3. Kooperationsmechanismus
4. Verfahren und zeitlicher Ablauf des FDI-Screenings
III. Kompetenzverteilung im Rahmen der Gesetzgebung
IV. Rechtliche Natur der EU-VO
V. Weitere Entwicklung
VI. Einschätzung zum aktuellen Rechtsrahmen der EU-VO und seine Auswirkungen auf die Unternehmenspraxis

E. Herausforderungen für die Unternehmenspraxis aus aktueller rechtlicher Nachbetrachtung des deutschen AWR und der EU-VO

F. Handlungsempfehlungen für die Unternehmenspraxis

G. Abschließende Beurteilung und Ausblick zu einem weiterentwickelten europäisch-zentralen FDI-Screening

Literaturverzeichnis

Annweiler, Matthias, Die Auswirkungen der AWV-Novelle auf Unternehmenstransaktionen – Verschärfung ohne den gewünschten Effekt?!, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2019, S. 528 ff.

Asbrand, Dominik/Nehring-Köppl, Jan, Die Neuregelung der Kontrolle von Unternehmens-transaktionen – Beitrag zur Reform der sektorübergreifenden Investitionskontrolle gem. §§ 55-59 AWV, Zeitschrift für internationales Wirtschaftsrecht 2018, S. 63 ff.

Becker, Florian/Sachs, Bärbel, Die Investitionsprüfung nach Änderung der AWV – offene Fra-gen aus Perspektive der Transaktionspraxis, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2017, S. 1336 ff.

Beer, Elisabeth/Wixforth, Susanne, Post Singapur-Architektur der Europäischen Handelspoli-tik, ifo schnelldienst Nr. 3/2018, S. 13 ff.

Besch, Morris, Schutz von Auslandsinvestitionen – Risikovorsorge durch Investitionsverträge, Frankfurt a.M. 2008.

Bickenbach, Frank/Felbermayr, Gabriel/Goldbeck, Moritz/Liu, Wan-Hsin/Sandkamp, Alexan­der-Nikolai, Megatrends im Welthandel: Die neue Seidenstraße, Impulse für die Wirtschafts-politik, 01-92, BIHK München 2019.

Beuttenmüller, Sophie Luise, Das deutsche Außenwirtschaftsgesetz vor dem Hintergrund der neuen Unionskompetenz für ausländische Direktinvestitionen, Ritsumeikan Law Review No. 28/2011, S. 281 ff.

Boewe, Marius/Johnen, Christian, Die Änderung der Außenwirtschaftsverordnung und deren Relevanz für Unternehmenskäufe, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2017, S. 1095 ff.

Böhm, Clemens, Außenwirtschaftsrechtliche Investitionsprüfung – Anwendung der Erwerber-kontrolle zum Schutz kritischer Infrastrukturen im Finanzsektor, Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft 2019, S. 115 ff.

Bonhage, Jan D., Investitionsprüfungen – The panda in the room, Der Betrieb Nr. 13/2019, Gastkommentar, M 4 f.

Ders., Außenwirtschaftsrecht: Investitionskontrollverfahren, in: Meyer-Sparenberg, Wolf-gang/Jäckle, Christof (Hrsg.), Beck’sches M&A-Handbuch, München 2017, S. 1872 ff.

Brauneck, Jens, Ausländische Direktinvestitionen nur mit Einverständnis der EU-Kommis-sion?, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2018, S. 188 ff.

Brüggemann, Michael, Neuer Rahmen für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der EU – zahnloser Tiger oder neuer Protektionismus aus Brüssel?, Der Betrieb 2019, S. 1131 ff.

Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, FAQ zu Investitionsprüfungen nach der Außen-wirtschaftsverordnung (AWV), 13.05.2019, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Down-loads/F/faq-zur-aussenwirtschaftsrechtlichen-investitionspruefung.pdf?__blob=publication-File&v=8 (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Dass., A Franco-German Manifesto for a European industrial policy fit for the 21st century, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/F/franco-german-manifesto-for-a-european-industrial-policy.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Dass., Nationale Industriestrategie 2030, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/M-O/nationale-industriestrategie.pdf?__blob=publicationFile&v=29 (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Bundesverband der Deutschen Industrie e.V., Grundsatzpapier China, Partner und systema-tische Wettbewerber – Wie gehen wir mit Chinas staatlich gelenkter Volkswirtschaft um?, Ja-nuar 2019.

Bungenberg, Marc/Hobe, Stephan, The Relationship of International Investment Law and Eu­ropean Union Law, in: Bungenberg, Marc/ Griebel, Jörn/ Hobe, Stephan/Reinisch, August (Hrsg.), International Investment Law, Baden-Baden 2015, S. 1602 ff.

Bungenberg, Marc, § 13 – Europäischer Internationaler Investitionsschutz, in: von Arnauld, Andreas (Hrsg.), Europäische Außenbeziehungen, Baden-Baden 2014, S. 743 ff.

Ders., Die Kompetenzverteilung zwischen EU und Mitgliedstaaten „nach Lissabon“, in: Bun-genberg, Marc/Griebel, Jörn/Hindelang, Steffen (Hrsg.), Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, Baden-Baden 2010, S. 81 ff.

Büter, Clemens, Außenhandel – Grundlagen globaler und innergemeinschaftlicher Handels-beziehungen, Heidelberg 2010.

Calliess, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.), EUV/AEUV – Das Verfassungsrecht der Europäi-schen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Auflage, München 2016.

Clostermeyer, Maximilian, Staatliche Übernahmeabwehr und die Kapitalverkehrsfreiheit zu Drittstaaten, Baden-Baden 2011, zugl. Diss., Universität Heidelberg, 2010.

Dammann de Chapto, Jana K./Brüggemann, Niklas, Bundesregierung weitet Investitionskon-trolle aus, Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2019, S. 93 ff.

Dies., Aktuelle Entwicklungen im Investitionskontrollrecht – Der „Fall Leifeld“ und die öffentli-che Sicherheit, Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2018, S. 412 ff.

Dohse, Dirk/Felbermayr, Gabriel/Görg, Holger/Kooths, Stefan/Lechthaler, Wolfgang/Trebe-sch, Christoph, Zeit für eine neue Industriepolitik?, Kiel Policy Brief Nr. 122/2019.

Dopsch, Johannes/Wutcher, Claudia, Beschränkungen der Kapital- und Zahlungsverkehrsfrei-heit am Beispiel der Maßnahmen im Rahmen der Zypernkrise, Europäische Zeitschrift für Wirt-schaftsrecht 2014, S. 729 ff.

Dullien, Sebastian, Kontrolle bei Übernahmen durch Nicht-EU-Ausländer auch zur Verteidi-gung von Technologieführerschaft sinnvoll, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 2019, S. 45 ff.

Europäischer Wirtschafts- und Sozialauschuss, Stellungnahmen zum „Vorschlag für eine Ver-ordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Europäischen Union“, C 262/94 v. 25.07.2018.

Felbermayr, Gabriel, EU-Handels und Investitionspolitik: Freihandelsabkommen, Handels-schutzmaßnahmen und ausländische Investitionen, Wirtschaftsdienst Sonderheft 2018, S. 31 ff.

Felbermayr, Gabriel/Goldbeck, Moritz/Sandkamp, Alexander, Feindliche Übernahme? Chinas Auslandsinvestitionen unter der Lupe, ifo schnelldienst Nr. 8/2019, S. 27 ff.

Diess., Chinas ausländische Direktinvestitionen: Ein Überblick, Kiel Policy Brief Nr. 123/2019.

Flaßhoff, Carsten/Glasmacher, Stefan, Wankende Verwaltungsakte im Außenwirtschaftsrecht bei Unternehmenskäufen, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2017, S. 489 ff.

Gaspers, Jan, Schluss mit Scheinheiligkeit – Chinas Politik spaltet Europa. Die EU muss für eine gemeinsame Linie sorgen, Internationale Politik Nr. 2/2018, S. 24 ff.

García-Herrero, Alicia/Sapir, André, Should the EU have the power to vet foreign takeovers?, Bruegel Blog Post v. 01.09.2017, https://bruegel.org/2017/09/should-the-eu-have-the-power-to-vet-foreign-takeovers/ (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Gerhard, Enger Fokus der Investitionskontrolle vermeidet Protektionsspirale, die bank 2018, S. 50 ff.

Ders., Mehr Schutz vor ausländischen Direktinvestitionen?, Wirtschaftsdienst 2018, S. 814 ff.

Giesemann, Amelie, Neue EU-Verordnung zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen, GmbH-Rundschau Nr. 2/2019, R27.

Goette, Wulf/Habersack, Mathias (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auf-lage, München 2017.

Görg, Holger, Ausländische Direktinvestitionen in Deutschland - die große Angst vor China, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 2019, S. 28 ff.

Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard/Nettesheim, Martin (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 46. Ergänzungslieferung, München 2011.

Griebel, Jörn/Hölken, Christoph, Die Diskussion um den (europäischen) Schutz ausländischer Investitionen - eine kurze Einführung, Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht 2016, S. 79 ff.

Griebel, Jörn, Der Weg seit Lissabon - Die neue Kommissionsstrategie im Bereich der Direk­tinvestitionen, in: Bungenberg, Marc/Herrmann, Christoph (Hrsg.), Die gemeinsame Handels-politik der Europäischen Union nach Lissabon, Baden-Baden 2011, S. 193 ff.

Günther, Valentin, Der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Euro­päischen Union, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2018, Heft 157, http://tietje.jura.uni-halle.de/sites/default/files/BeitraegeTWR/Heft%20157.pdf (zuletzt abgeru-fen am 20.09.2019).

Haak, Andreas/Brakalova, Maria/Thiemann, Barbara, Internationale Handelspolitik geprägt durch nationales Sicherheitsdenken - Teil 2, Compliance-Berater 2019, S. 231 ff.

Haak, Andreas/Thiemann, Barbara, Ledvance, Kuka, Aixtron - Neue Rahmenbedingungen für ausländische Direktinvestitionen, Compliance-Berater 2017, S. 431 ff.

Hanemann, Thilo/Huotari, Mikko/Kratz, Agatha, Chinese FDI in Europe: 2018 Trends and Im­pact of new screening Policies, Merics Paper on China März 2019.

Hasselbrink, Hagen, Beteiligungserwerbe durch ausländische Investoren – Auswirkungen des Außenwirtschaftsgesetzes auf GmbH-Transaktionen, Die GmbH-Rundschau 2010, S. 512 ff.

Heinemann, Andreas, ‚Ökonomischer Patriotismus‘ in Zeiten regionaler und internationaler In­tegration, Tübingen 2011.

Heinrich, Tobias A./Jalinous, Farhad/Staudt, Jakob, „Chinese Walls“ – Grenzgänge zwischen nationalen Sicherheitsinteressen und Technologie-Protektionismus, Die Aktiengesellschaft 2019, S. 145 ff.

Hensel, Christian/Pohl, Marc-Sebastian, Das novellierte Außenwirtschaftsrecht in internatio-nalen Unternehmenstransaktionen, Die Aktiengesellschaft 2013, S. 849 ff.

Herdegen, Matthias, Internationales Wirtschaftsrecht, 11. Auflage, München 2017.

Herrmann, Christoph/Ellemann, Tim, EU-Investment-Screening Verordnung – Bleiben „Lei-feld“ & Co. in der Union?, Tax & Legal Excellence v. 24.06.2019, https://www.tax-legal-excellence.com/eu-investment-screening-verordnung-bleiben-leifeld-co-in-der-union/ (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Herrmann, Christoph/Müller-Ibold, Till, Die Entwicklung des europäischen Außenwirtschafts-rechts, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2018, S. 749 ff.

Herrmann, Christoph/Würdemann, Aike, Klausurenkurs im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht, Heidelberg 2019.

Herrmann, Christoph, Die Zukunft der mitgliedstaatlichen Investitionspolitik nach dem Vertrag von Lissabon, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2010, S. 207 ff.

Herz, Benjamin, Die Entwicklungen des europäischen Bankaufsichtsrechts in den Jahren 2016/2017, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2018, S. 5 ff.

Hindelang, Steffen/Hagemeyer, Teoman M., Enemy at the Gates? – Die aktuellen Änderungen der Investitionsprüfvorschriften in der Außenwirtschaftsverordnung im Lichte des Unions-rechts, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2017, S. 882 ff.

Hindelang, Steffen, Die steuerliche Behandlung drittstaatlicher Dividenden und die europäi-schen Grundfreiheiten – Die teilweise (Wieder-)Eröffnung des Schutzbereiches der Kapitalver-kehrsfreiheit für Dividenden aus drittstaatlichen Direktinvestitionen – zugleich eine Bespre-chung des Urteils in der Rechtssache Test Claimants in the FII Group Litigation II, Internatio­nales Steuerrecht 2013, S. 77 ff.

Ders., Direktinvestitionen und die Europäische Kapitalverkehrsfreiheit im Drittstaatenverhält-nis, JuristenZeitung 2009, S. 829 ff.

Hippeli, Michael, Novelle der Außenwirtschaftsverordnung zum besseren Schutz vor auslän-dischen Unternehmensübernahmen, juris Praxisreport Handels- und Gesellschaftsrecht Heft 8/2017.

Hocke, Ernst/Sachs, Bärbel/Pelz, Christian (Hrsg.), Außenwirtschaftsrecht, Heidelberg 2017.

Hölscher, Christoph, Unternehmenskauf und Investitionskontrolle, Europäisches Wirtschafts-und Steuerrecht 2017, S. 251 ff.

International Monetary Fund, Balance Payments and International Investment Position Ma­nual, sixth edition, 2009.

Jahn, Uwe/Brian, Ilka, Geschäftsverkehr mit ausländischen Kunden, in: Schimansky, Her-bert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans-Jürgen (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 5. Auflage, München 2017, S. 559 ff.

Johannsen, Sven Leif Erik, Die europarechtliche Bewertung der beabsichtigten erneuten Re­form des Außenwirtschaftsrechts zur Kontrolle ausländischer Beteiligungen an Betreibern kri-tischer Infrastrukturen (Teil 1), Infrastrukturrecht 2018, S. 225 ff.

Ders., Die Kompetenz der Europäischen Union für ausländische Direktinvestitionen nach dem Vertrag von Lissabon, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2009, Heft 90, http://telc.jura.uni-halle.de/sites/default/files/altbestand/Heft_90.pdf (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Jungbluth, Cora, Standortattraktivität vs. Interessenwahrung, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 2019, S. 36 ff.

Dies., Kauft China systematisch Schlüsseltechnologien auf?, Bertelsmann Stiftung, Gütersloh 2018 (zitiert: Jungbluth, Kauft China systematisch Schlüsseltechnologien auf?).

Dies., Chance und Herausforderung – Chinesische Direktinvestitionen in Deutschland, Ber­telsmann Stiftung, Gütersloh 2016 (zitiert: Jungbluth, Chance und Herausforderung, S.).

Kibler, Cornelia/Sandhu, Aqilah, Vorwirkung von EU-Verordnungen am Beispiel der Daten-schutz-Grundverordnung, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2018, S. 528 ff.

Klingen, Sebastian/Sprado, Christopher, Die Prüfung von Unternehmenserwerben gemäß §§ 55 ff. Außenwirtschaftsverordnung, Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht 2017, S. 49 ff.

Klötzer-Assion, Antje, Auswirkungen der AWV-Novelle auf die Praxis der Strafverteidigung in Außenwirtschaftsstrafsachen und -ordnungswidrigkeiten, Journal der Wirtschaftsstrafrechtli-chen Vereinigung e.V. 2013, S. 134 ff.

Korte, Stefan, Regelungsoptionen zum Schutz vor Fremdabhängigkeiten aufgrund von Inves-titionen in versorgungsrelevante Unternehmen, Wirtschaft und Verwaltung – Themenheft zum Gewerbearchiv 2019, S. 79 ff.

Krajewski, Markus, Wirtschaftsvölkerrecht, 4. Auflage, Heidelberg 2017.

Krenzler, Horst Günter/Herrmann, Christoph/Niestedt, Marian (Hrsg.), EU-Außenwirtschafts-und Zollrecht, 12. Ergänzungslieferung, München 2018.

Ladurner, Ulrich, Victor Orban - Kofferträger der Kommunisten, Die Zeit online v. 03.12.2017, https://www.zeit.de/2017/49/viktor-orban-ungarn-china-europa-investitionen (zuletzt abgeru-fen am 20.09.2019).

Lecheler, Helmut/Germelmann, Claas Friedrich, Zugangsbeschränkungen für Investitionen aus Drittstaaten im deutschen und europäischen Energierecht, Tübingen 2010.

Lippert, André, Investitionskontrolle reloaded - Auswirkungen der neuen EU-Verordnung zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen, Betriebs-Berater 2019, S. 1538 ff.

Lucks, Kai (Hrsg.), M&A in China - Praxisberichte und Perspektiven, Frankfurt a.M. 2006.

Marquardt, Ulf/Pluskat, Sorika, Die Kontrolle von Unternehmenserwerben nach dem novellier-ten AWG, Deutsches Steuerrecht 2009, S. 1314 ff.

Mergermarket, M&A-Explorer, https://mergers.whitecase.com/#! (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Metzger, Daniel, Staatliche Kontrolle ausländischer Investitionen in Deutschland, Frankreich, Großbritannien und den USA, Berlin 2015.

Meunier, Sophie, Chinese Direct Investment in Europe: Economic Opportunities and Political Challenges, in: Zeng, Ka (Hrsg.), Handbook of the International Political Economy of China, Cheltenham, UK/Northampton, USA 2019, S. 98 ff.

Mildner, Stormy-Annika/Sprich, Christoph, Treibstof für Arbeitsplätze und Wohlstand, BDI v. 05.03.2018, https://bdi.eu/themenfelder/aussenwirtschaftspolitik/auslaendische-direktinvesti-tionen/#/artikel/news/treibstoff-fuer-arbeitsplaetze-und-wohlstand/ (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Müller, Hermann/Hempel, Rolf, Änderungen des Außenwirtschaftsrechts zur Kontrolle auslän­discher Investoren, Neue Juristische Wochenschrift 2009, S. 1638 ff.

Organisation of Economic Co-Operation and Development, FDI Regulatory Restrictiveness Index, https://www.oecd.org/investment/fdiindex.htm (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Dies., Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, fourth edition, 2008.

Pottmeyer, Klaus, Erwerb und Beteiligung an inländischen Unternehmen durch ausländische Investoren, Außenwirtschaftliche-Praxis 2016, S. 271 ff.

Reifenberger, Sabine, EU-Investitionskontrollen: Die Folgen für M&A-Deals, Finance Magazin v. 01.06.2018, https://www.finance-magazin.de/deals/ma/eu-investitionskontrollen-die-folgen-fuer-ma-deals-2015791/ (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Reinhardt, Wilhelm/Pelster, Annekatrin, Stärkere Kontrolle von ausländischen Investitionen – Zu den Änderungen von AWG und AWV, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2009, S. 441 ff.

Reinisch, August, § 8 - Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Christian (Hrsg.), In­ternationales Wirtschaftsrecht, 2. Auflage, Berlin/Boston 2015, S. 398 ff.

Reuters Unternehmensnachrichten, Berlin könnte chinesischen Einstieg bei NRW-Firma un-tersagen, https://de.reuters.com/article/deutschland-china-bernahmen-idDEKCN1IQ0MJ (zu-letzt abgerufen am 20.09.2019).

Riehmer, Klaus W./Glasmacher, Stefan, Ausländische Direktinvestitionen in Deutschland wei-ter unter Beobachtung, Der Betrieb Nr. 35/2018, Standpunkte, M 26 f.

Rolf, Christian/Sandberger, Andreas, Die geplante europäische Regelung des Foreign Direct Investment (FDI): Überprüfungsverfahren als Compliance Herausforderung – Offene Fragen, Compliance-Berater 2017, S. 448 ff.

Rusche, Christian, Chinesische Beteiligungen und Übernahmen 2018 in Deutschland, IW-Kurzbericht 5/2019 v. 18.01.2019, https://www.iwkoeln.de/fileadmin/user_upload/Stu-dien/Kurzberichte/PDF/2019/IW-Kurzbericht_2019_Chinesische_Beteiligungen.pdf (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Schallbruch, Martin, IT-Sicherheitsrecht - Schutz kritischer Infrastrukturen und staatlicher IT-Systeme, Computer und Recht 2017, S. 648 ff.

Schladebach, Marcus/Becker, Frederike, Die Verschärfung der Investitionskontrolle im deut-schen und europäischen Investitionsrecht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2019, S. 1076 ff.

Schmitt, Ramona, Die Kompetenzen der Europäischen Union für ausländische Investitionen in und aus Drittstaaten, München 2013, zugl. Diss., Universität St. Gallen, 2012.

Schuelken, Tobias, Der Schutz kritischer Infrastrukturen vor ausländischen Direktinvestitionen in der Europäischen Union. Zum Vorschlag der EU-Kommission für eine Verordnung zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen - KOM (2017) 487 endg., Zeitschrift für Europarecht 2018, S. 577 ff.

Seibt, Christoph H./Kulenkamp, Sabrina, CFIUS-Verfahren und Folgen für M&A-Transaktio-nen mit Beteiligung deutscher Unternehmen - und als Modell für die Weiterentwicklung des deutschen Außenwirtschaftsrechts?, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2017, S. 1345 ff.

Seibt, Christoph H./Wollenschläger, Bernward, Unternehmenstransaktionen mit Auslandsbe-zug nach der Reform des Außenwirtschaftsrechts, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2009, S. 833 ff.

Sidhu, Karl, Die Regelung von Direktinvestitionen in der WTO - Das TRIMs-Abkommen und das GATS, Göttingen 2004.

Slobodenjuk, Dimitri, Weitere Verschärfung der Investitionskontrolle in Deutschland - ein pra-xisrelevanter Überblick, Betriebs-Berater 2019, S. 202 ff.

Sonder, Nicolas, Übernahmehindernisse im europäischen Binnenmarkt, Tübingen 2010.

Stein, Roland M./Thoms, Anahita (Hrsg.), Außenwirtschaftsgesetz Kommentar, Bonn 2014.

Stork, Florian, Das novellierte Außenwirtschaftsrecht – aus Sicht des Kartellrechts, Europäi-sches Wirtschafts- und Steuerrecht 2009, S. 454 ff.

Streinz, Rudolf (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. Auflage, München 2018.

Ders., Europarecht, 10. Auflage, Heidelberg 2016 (zitiert: Streinz, §, Rn.).

Sunesen, Eva Rytter/Hansen, Morten May, Screening of FDI towards the EU, Copenhagen Economics Januar 2018.

Terhechte, Jörg Philipp, (National-)Verfassungsrechtliche Grenzen der Weiterentwicklung des europäischen Außenwirtschaftsrechts, in: Bungenberg, Marc/Herrmann, Christoph (Hrsg.), Die gemeinsame Handelspolitik der Europäischen Union nach Lissabon, Baden-Baden 2011, S. 25 ff.

Thoms, Anahita, Verschärfte Kontrollen internationaler Unternehmenstransaktionen – Teil 1, Außenwirtschaftliche-Praxis 2018, S. 102 ff.

Thoms, Anahita, Verschärfte Kontrolle internationaler Unternehmenstransaktionen – Teil 2, Außenwirtschaftliche-Praxis 2018, S. 142 ff.

Tietje, Christian, § 15 – Außenwirtschaftsrecht, in: Tietje, Christian (Hrsg.), Internationales Wirtschaftsrecht, 2. Auflage, Berlin/Boston 2015, S. 792 ff.

Ders., Die Außenwirtschaftsverfassung der EU nach dem Vertrag von Lissabon, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2009, Heft 83, http://telc.jura.uni-halle.de/sites/default/fi-les/altbestand/Heft83.pdf (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Verband Deutscher Maschinen- und Anlagenbau (VDMA), Positionspapier, EU-Rahmen zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen, März 2018.

Voland, Thomas, Freitag, der Dreizehnte – Die Neuregelungen des Außenwirtschaftsrechts zur verschärften Kontrolle ausländischer Investitionen, Europäische Zeitschrift für Wirtschafts-recht 2009, S. 519 ff.

Volkheimer, Johannes, Erfolg und Einfluss chinesischer Unternehmensübernahmen in Eu-ropa, Bayreuth 2017.

van Roosebeke, Bert/Baran, Anne-Kathrin, Rahmen für die Überprüfung ausländischer Direk-tinvestitionen, Centrum für Europäische Politik-Analyse Nr. 32/2017.

von der Groeben, Hans/Schwarze, Jürgen/Hatje, Armin (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. Auflage, Baden-Baden 2015.

von Rosenberg, Oliver/Hilf, Juliane/Kleppe, Martin, Protektion statt offener Märkte – Die Än-derungen des Außenwirtschaftsgesetzes in der Transaktionspraxis, Der Betrieb 2009, S. 831 ff.

Walter, Konrad, Neuerungen bei Überprüfung von Unternehmenserwerben und der Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen, Recht der internationalen Wirtschaft 2019, S. 473 ff.

Ders., Die neuen Regelungen zu Unternehmenserwerben, Recht der internationalen Wirt-schaft 2017, S. 650 ff.

Weitnauer, Manuel, Die AWV-Investitionsprüfung bei M&A-Transaktionen, Gesellschaft- und Wirtschaftsrecht 2019, S. 81 ff.

Wendling, Karl, Außenwirtschaftsrechtliche Entwicklungen, Außenwirtschaftliche-Praxis Ser­vice-Guide 2019, S. 39 ff.

Wehrlé, Frédéric/Pohl, Joachim, Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices, OECD Working Papers on International Investment 2016, Heft 02, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/5jlwrrf038nx-en.pdf?expires=1563810134&id=id&ac-cname=guest&checksum=CFAACC711D8E852D309F2E2A2F1ECDDF (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

Wiedmann, Daniel, Außenwirtschaftsverordnung tritt in Kraft – Neue Herausforderungen durch verschärfte Investitionsprüfung, Venture Capital Magazin 2017, S. 22 f.

Wiking Häger, Erica/Dackö, Carolina, EU FDI Screening – Legal Considerations, Report by Mannheimer Swartling, Schweden Juni 2017.

Wolffgang, Hans-Michael/Simonsen, Olaf/Rogmann, Achim/Pietsch, Georg (Hrsg.), AWR-Kommentar, 60. Ergänzungslieferung, Köln 2019.

Yang, Jan Y./Chen, Lei/Tang, Zheng, Chinese M&As in Germany, Basel 2019.

Zhang, Haiyan/Van Den Bulcke, Daniel, China’s new direct investment in the European Union: a new regulatory challenge?, Asia Europe Journal 2014, S. 159 ff.

Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Urt. v. 20.03.1986, Rs. 72/85 (Kommission/Niederlande), ECLI:EU:C:1986:144

EuGH, Urt. v. 09.12.1997, Rs. C-265/95 (Kommission/Frankreich), ECLI:EU:C:1997:595

EuGH, Urt. v. 18.12.1997, Rs. C-129/96 (Inter-Environment Wallonie), ECLI:EU:C:1997:628

EuGH, Urt. v. 14.03.2000, Rs. C-54/99 (Église de scientologie), ECLI:EU:C:2000:124

EuGH, Urt. v. 04.06.2002, Rs. C-367/98 (Kommission/Portugal), ECLI:EU:C:2002:326

EuGH, Urt. v. 12.09.2006, Rs. C-196/04 (Cadburry Schweppes/Cadbury Schweppes Overseas), ECLI:EU:C:2006:544

EuGH, Urt. v. 12.12.2006, Rs. C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation II), ECLI:EU:C:2006:774

EuGH, Urt. v. 23.11.2010, Rs. C-145/09 (Tsakouradis), ECLI:EU:C:2010:708

EuGH, Urt. v. 22.05.2012, Rs. C-348/09 (P.I./Remscheid), ECLI:EU:C:2012:300

EuGH, Urt. v. 07.06.2012, Rs. C-39/11 (VBV/Versorgungskasse), ECLI:EU:C:2012:327

EuGH, Gutachten 2/15 v. 16.05.2017, ECLI:EU:C:2017:376

FG Düsseldorf, EuGH-Vorlage v. 09.08.2017, 4K 1404/17Z, ECLI:DE:FGD:2017:0809.4K1404.17Z.0A

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Gender-Hinweis

Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in dieser Masterarbeit die Sprachform des generi-schen Maskulinums angewandt. Es wird an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die aus-schließliche Verwendung der männlichen Form geschlechtsunabhängig verstanden werden soll.

A. Einleitung

Kaum ein Produkt wird in der heutigen Zeit noch in einem einzelnen Staat produziert. In einer derart ökonomisch globalisierten Welt leisten als we-sentlicher Bestandteil auch ausländische Direktinvestitionen einen ent-scheidenden Beitrag. Ausländische Direktinvestitionen können jedoch z.B. in Deutschland nicht einfach ungehindert ins Land fließen, sondern unterlie-gen seit geraumer Zeit einer Kontrollmöglichkeit.¹ Hintergrund dieser Kon­trollmöglichkeit ist der Schutz heimischer Unternehmen vor ausländischen Erwerbern. Trotz des grundsätzlichen Bekenntnisses zum freien Handel und freier Investitionen ist diese staatliche Übernahmeabwehr in Deutsch­land und Europa aus Gründen der nationalen Sicherheit ein politisch sehr aktuelles und praktisch bedeutsames Thema. Das liegt hauptsächlich an den stetig steigenden ausländischen Direktinvestitionen in kritische und si-cherheitsrelevante Infrastruktur in Deutschland. So hat insbesondere die Volksrepublik China in den vergangenen Jahren viele Investitionen in Deutschland unternommen.² Deutschland sei aus Sicht der chinesischen Investoren das attraktivste Ziel innerhalb Europas.³ Derartige Investitionen sollen jedoch auch in die schon angesprochene kritische Infrastruktur flie­ßen, deren Schutz für den deutschen Staat schon aus sicherheitspolitischen Erwägungen von großer Bedeutung ist und ein Erwerb solcher Unterneh­men durch ausländische Investoren kritisch gesehen wird.⁴ Vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen hat u.a. in Deutschland ein Um-denken stattgefunden. In Bezug auf den befürchteten Ausverkauf technolo-gischen Know-hows in Schlüsselindustrien und kritischer Infrastruktur durch vor allem chinesische, staatlich beeinflusste Investitionen, war die Über-nahme des deutschen Roboterherstellers Kuka in 2016 ein Wendepunkt in-dustriepolitischer Ausrichtung der Bundesregierung.⁵ Als bislang äußerst „offenes“ Zielland für ausländische Direktinvestitionen hat der deutsche Staat seitdem konkrete politische Maßnahmen ergriffen, um seine Eingriffsmöglichkeiten für derart strategisch ausgerichtete Direktinvestitio-nen zu erweitern⁶: In 2017 sowie 2018 wurde das deutsche Außenwirt-schaftsrecht, genauer das Außenwirtschaftsgesetz (kurz: AWG) und die Au-ßenwirtschaftsverordnung (kurz: AWV), die das konkrete Prüfverfahren von Direktinvestitionen regelt, überarbeitet und verschärft.⁷ Des Weiteren hat Deutschland seit Ende 2016 einen gemeinsamen EU-Ansatz für die Prüfung von Direktinvestitionen angestrebt, woraufhin im April dieses Jahres ein EU-Rahmen für die Überprüfung von ausländischen Direktinvestitionen (kurz: EU-VO) in Kraft getreten ist.⁸ Zusätzlich legte der deutsche Wirtschaftsmi-nister, Peter Altmeier, im Februar 2019 einen Entwurf zur Nationalen Indust-riestrategie 2030 vor, der die deutsche Rolle als Industriestaat durch wei-tere, das Außenwirtschaftsrecht und ausländische Direktinvestitionen be-treffende, industriepolitische Maßnahmen sicherstellen soll.⁹ Eine derartig ausgerichtete Industriepolitik war auch Inhalt des durch Deutschland und Frankreich vorgelegten „Manifests für eine gemeinsame europäische In­dustriepolitik“ im Februar dieses Jahres, welches sich gegen Chinas indust­riepolitische Strategien bei ausländischen Direktinvestitionen richtet.¹⁰ Hintergrund dieser neuen politischen Ausrichtung Deutschlands ist die Wahrung nationaler Interessen im Hinblick auf die öffentliche Ordnung und Sicherheit, aber auch die zukünftige, wettbewerbsfähige Aufstellung als wei-terhin stärkste exportorientierte Industrienation Europas. Als dieser von in-ternationalen Partnern abhängiger Exportstaat befürwortet Deutschland seit jeher offene Märkte und mit ihnen auch ausländische Direktinvestitionen.¹¹ Gleichzeitig will Deutschland aber auch kein naiver Freihändler sein und seine nationalen Interessen sowie kritische Infrastrukturen insbesondere vor strategischer Unterwanderung von Direktinvestitionen schützen. Die vorliegende Arbeit wird sich in diesem schwierigen Spannungsfeld zwischen zu großer Offenheit und einem ungesunden Protektionismus bewegen.¹²

Nicht nur für die einzelnen Staaten ergeben sich hierdurch Schwierigkeiten, wie in der heutigen Zeit mit Direktinvestitionen umzugehen ist, sondern auch für die Unternehmenspraxis stellt sich die konkrete Frage, welche Heraus-forderungen und Investitionsrisiken sich durch eine derart geänderte politi-sche und auch rechtliche Ausrichtung in Deutschland und der EU ergeben.¹³ Diese Erkenntnisfrage soll als roter Faden dieser Arbeit dienen. Die Thematik der Begrenzung von ausländischen Direktinvestitionen soll in dieser Arbeit ausschließlich aus rechtlicher Sicht erörtert werden. Nichts-destotrotz wird sie in hohem Maße auch und vorwiegend von politischen wie ökonomischen Gesichtspunkten beeinflusst¹⁴, die aber in dieser Arbeit nicht im Vordergrund stehen sollen. Denn die Entwicklung der letzten Jahre hat sich hauptsächlich auf rechtlicher Ebene abgespielt, da hier der Trend einer Zunahme zur stärkeren Beschränkung ausländischer Direktinvestition bzw. verstärkter Kontrolle hinsichtlich außenwirtschaftsrechtlicher Überprüfungs-mechanismen stattgefunden hat. Dadurch haben sich für die Unternehmen­spraxis signifikant zunehmende Investitionsrisiken ergeben. Hierfür soll zum einen der aktuelle deutsche Rechtsrahmen des Außenwirtschaftsrechts, ge-nauer der dt. AWV, dargestellt werden, welche die konkrete Überprüfung von ausländischen Direktinvestitionen in Deutschland reglementiert.¹⁵ Zum anderen soll die neue EU-VO, die einen europäischen Rahmen für die Über­prüfung ausländischer Direktinvestitionen vorgibt, unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Zunahme von Investitionsunsicherheit erläutert wer­den.¹⁶ Anschließend werden diese Investitionsrisiken, die sich durch diese nebeneinander geltenden rechtlichen Vorgaben ergeben, herausgestellt.¹⁷ Zudem zeigt die Arbeit hierfür sinnvolle Handlungsempfehlungen für aus-ländische Investoren aus Drittstaaten auf.¹⁸ Dabei wird auch immer wieder der Bezug zu chinesischen Direktinvestitionen genommen, da Erwerbsvor-gänge aus China in heimische, sicherheitsrelevante Infrastruktur aufgrund des politischen Umfelds sowie des ökonomischen Hintergrunds chinesi-scher Investoren mit ein Hauptgrund für die Verschärfung der deutschen und europäischen Investitionskontrollen waren.¹⁹

Schlussendlich werden in einem Fazit die gewonnenen Aspekte nochmalig aufgegriffen und entsprechend der Erkenntnisfrage thematisiert. Dabei wird ein rechtlicher Ausblick vorgenommen, inwieweit Deutschland und die Eu-ropäische Union (kurz: EU) in dem beschriebenen Spannungsfeld der zu großen Offenheit und dem ungesunden Protektionismus beide Seiten gleichfalls optimieren bzw. ein auch für die Unternehmenspraxis vorteilhaf-ten rechtlichen Rahmen herstellen können. Dafür wird eine über die neuge-schaffene EU-VO hinausgehende Weiterentwicklung zu einem europäisch-zentralen Mechanismus thematisiert.²⁰

B. Vor ü berlegungen

Zunächst gilt es für die beschriebene Thematik einige begriffliche Bestim-mungen und Abgrenzungen vorzunehmen. So werden im folgenden Ab-schnitt die Investitionskontrolle als solche, die durch sie geprüften Direktin-vestitionen und deren Wirkung auf das Gast- und Herkunftsland sowie zum Schluss Motive für Investitionskontrollen und -beschränkungen aufgezeigt.

I. Unterschied zwischen Export- und Investitionskontrolle

Als Einstieg in die außenwirtschaftsrechtliche Grundsatzthematik ist es sinnvoll, die Investitionskontrolle an sich in die in der Einleitung aufgewor-fene Debatte einzuordnen. Dabei spielt der Unterschied zwischen der Ex­port- und Investitionskontrolle eine Rolle: Im Rahmen der Exportkontrolle wird geprüft, ob Güter oder Technologien in einem anderen Land in uner-wünschter Weise verwendet werden. Hingegen geht es bei der Investitions­kontrolle darum, ob der Erwerb des diese Güter produzierenden Unterneh-mens ein Gefahrenpotenzial für das Inland aufweist.²¹ Was dieses Gefah-renpotenzial konkret auszeichnet, wird im weiteren Verlauf der Arbeit detail-lierter erläutert.²²

II. Der Begriff der Direktinvestitionen

Für eine rechtliche Untersuchung von Investitionskontrollen setzt es weiter-hin voraus, eine Definition des ihr zugrunde liegenden Investitionsbegriffes vorzunehmen. Generell wird zwischen Direktinvestitionen und Portfolioinvestitionen unterschieden. Außerdem wird sich diese Arbeit auf die Begrenzung von ausländischen Direktinvestitionen²³ aus Drittstaaten²⁴ beschränken, d.h. intraunionale²⁵ sowie innerstaatliche Direktinvestitionen sind nicht Bestandteil dieser Arbeit. Direktinvestitionen sind langfristige Ka-pitalanlagen, die als internationaler Kapitaltransfer durch einen privaten ausländischen Investor²⁶ unmittelbar im Gaststaat vorgenommen werden. Diese sind verbunden mit einem unmittelbaren Einfluss des Investors auf die unternehmerische Tätigkeit mittels Eigentumserwerb.²⁷ Im Gegensatz zu Portfolioinvestitionen, deren Zweck in der Erlangung von kurzfristiger Ka-pitalrendite liegt²⁸, trägt der Investor daher auch das unternehmerische Ri-siko mit.²⁹ Nach internationalem Verständnis, so z.B. der OECD³⁰ oder des IWF³¹, wird ab einer Beteiligungshöhe von 10 % an den Gesellschaftsantei-len des Investitionstargets von einem unmittelbaren Einfluss des Investors auf die unternehmerische Tätigkeit ausgegangen.³² Dieser Beteiligungs-höhe hat sich auch der deutsche Gesetzgeber seit 2018 angeschlossen.³³

Direktinvestitionen finden regelmäßig entweder in Form der Errichtung von Betriebsstätten oder Tochterunternehmungen, sog. „Greenfield-Investitio-nen“, oder in Form von Beteiligungskäufen und Unternehmensübernahmen, sog. M&A-Transaktionen, statt. Bei ersterer Form werden neue Vermögens-werte geschaffen, während bei M&A-Investments bereits bestehende Werte übernommen werden.³⁴ M&A-Investments bzw. Firmenbeteiligungen sind dabei die Form der Direktinvestitionen, die aktuell zur Verschärfung von In-vestitionskontrollen führen. Hierzu wird die Arbeit im Rahmen der nationalen Beschränkung des deutschen Außenwirtschaftsrechts näher eingehen.³⁵

III. Die positive Wirkung von Direktinvestitionen

Zwar soll der Fokus dieser Arbeit auf der rechtlichen Betrachtung von In-vestitionskontrollen und deren Auswirkung auf die Unternehmenspraxis be-ruhen, im Hinblick auf die rechtliche Darstellung der Untersuchungsfrage ist es jedoch sinnvoll, zunächst kurz die positiven ökonomischen Wirkungen von Direktinvestitionen auf das Gast- und Herkunftsland zu beschreiben, wenngleich sich hierdurch unterschiedliche Sichtweisen ergeben können.

1. Wirkung von Direktinvestitionen auf das Gastland

Direktinvestitionen bilden als internationaler Kapitalverkehrsfluss einen Teil der globalisierten Wirtschaftswelt und stützen sich dabei auf Freihandel, Wettbewerb und Marktmechanismen. Als positive Effekte werden in erster Linie folgende Argumente angesehen: Direktinvestitionen eröffnen den Zu-gang zu frischem Kapital, Technologie und Know-how; ausländische Inves-toren verstärken die Produktivität sowie Wettbewerbsfähigkeit der einheimi-schen Unternehmen; „Foreign Direct Investments“ (kurz: FDI) führen zu er-höhter Nachfrage einheimischer Arbeitskräfte und reduzieren damit die Ar-beitslosigkeit im Gastland; durch die Inanspruchnahme einheimischer Zu-lieferer und Dienstleistungen ergeben sich Übertragungseffekte für mit dem Investitionstarget verbundene Unternehmen.³⁶ Die einzelnen positiven Wirkungen sind jedoch immer abhängig von der konkreten Form der Direk-tinvestition, z.B. Unterschied zwischen „Greenfield-Investition“ oder M&A-Transaktion³⁷ und den spezifischen Gegebenheiten des Gastlandes, z.B. Unterschiede zwischen Entwicklungs- und Industrieländern.³⁸ Beispiels-weise profitieren besonders Entwicklungsländer von frischem, ausländi-schem Kapital, welches besonders für den Infrastrukturbereich dringend be-nötigt wird.

2. Wirkung von Direktinvestitionen auf das Herkunftsland

Im Rahmen der Wirkung der Direktinvestitionen auf das Herkunftsland stellt sich die Frage, ob diese Exporte ersetzen. Wenn Direktinvestitionen zusätz-lich zu Exporten durchgeführt werden, können sich auch im Herkunftsland positive Effekte auf die Beschäftigungszahlen ergeben. Wenn z.B. der Ex­port von Vor- oder Zwischenprodukten in die Auslandstochter zunimmt und zudem Direktinvestitionen, z.B. in eine neue Halle für die Auslandstochter, ebenfalls ansteigen, korrespondiert die Direktinvestition mit der Zunahme und Bindung von Personal im Herkunftsland.³⁹ Auch der Transfer von Tech-nologien und Methoden ins Herkunftsland ist ein Zeichen der internationalen Verflechtung der Wirtschaft zwischen Gast- und Herkunftsland. So profitiert Deutschland als Exportnation hiervon in erheblichem Maße, da die Bundes-republik Deutschland (kurz: BRD) im stetigen internationalen Austausch mit seinen Partnern steht.⁴⁰

IV. Motive für Investitionskontrollen und -beschr ä nkungen

Nichtsdestotrotz gibt es neben den positiven ökonomischen Begleiterschei-nungen von Direktinvestitionen auch zunehmend negative Stimmen und Skepsis gegenüber FDI, die sich sowohl aus politischer, ökonomischer oder rechtlicher Sicht ergeben. Diese Kritiker verlangen hauptsächlich deren Re-gulierung und zielen darauf ab, dass Direktinvestitionen häufiger in staatli-chen Investitionskontrollen und ggfs. -beschränkungen münden sollen. Im Hinblick auf die aufgestellte Untersuchungsfrage sind nachfolgende Argu-mente also diejenigen, die zur Verschärfung von Investitionsrisiken für die Wirtschaftspraxis führen, sozusagen die negativen Begleiterscheinungen durch das Gastland, die mit ausländischen Direktinvestitionen einhergehen. Zunächst ist festzustellen, dass sich eine Kontrolle einer Direktinvestition dadurch auszeichnet, dass sie Investitionen in bestimmte Bereiche und Sektoren generell verbieten oder nationale Behörden ein Prüfverfahren durchführen können, an dessen Ende entweder eine Genehmigung oder aber die Versagung bzw. die Erteilung von Auflagen stehen kann.⁴¹ Allen staatlichen Investitionskontrollmechanismen ist gemein, dass als Aus-gangskriterium immer die potenzielle Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit steht⁴², also das zu Anfang genannte Gefahrenpotenzial für einen jeden Nationalstaat.⁴³ Für diese Kontrollverfahren gibt es ver-schiedenste Motive, die im Folgenden aufgezeigt werden sollen. In der ge-botenen Kürze sind diese Motive aber nicht abschließend, sondern sollen entsprechend der Untersuchungsfrage die aktuellsten und wichtigsten Mo­tive herausstellen, die zum steigenden Trend einer stärkeren Investitions-kontrolle in diversen Staaten geführt haben:

Der wohl ausschlaggebendste Grund der Zunahme an Regulierung von In-vestitionskontrollen ist politischer Natur. Er zielt auf die staatlichen Beden-ken und die Gefährdung der nationalen bzw. öffentlichen Sicherheit durch strategische Unternehmensübernahmen von Schlüsseltechnologie bzw. kri-tischer Infrastruktur ab.⁴⁴ So wird in diesem Zusammenhang der Verkauf von Unternehmen der allgemeinen Daseinsvorsorge, z.B. Energieversor-gern für die heimische Bevölkerung, sehr kritisch gesehen, da durch ihren Verkauf ausländische Investoren beherrschenden Einfluss auf ihr operati­ves wie strategisches Geschäft ausüben könnten und somit vom Investor abhängig gemacht würden.⁴⁵ Außerdem wird seitens der Gastländer von Direktinvestition eine Umverteilung von Unternehmensgewinnen mit der eventuellen Folge einer Steuerflucht kritisch gesehen. Damit einhergehend würden diese Gewinne nicht dem inländischen Unternehmen, sondern nur dem ausländischen Investor/Anteilseigner zugutekommen.⁴⁶ Ebenso spielt hierbei die schon länger verbreitete Befürchtung⁴⁷ eine Rolle, dass staatlich gelenkte bzw. subventionierte Fonds/Unternehmen Direktinvestitionen in-strumentalisieren und dadurch staatliche Interessen außerhalb ihres Staats-gebietes verwirklichen wollen.⁴⁸ Als aktuelle Beispiele lassen sich zum einen das industriepolitische Ziel „Made in China 2025“, welches die Volksrepublik China zu einem globalen Technologieführer entwickeln will⁴⁹, und zum an-deren das globale Infrastrukturprojekt „Neue Seidenstraße“ aufzeigen. Im Rahmen des Projektes „Neue Seidenstraße“ investiert China auf legitime Art und Weise in für dieses Vorhaben strategische Unternehmen, so z.B. in Häfen in Griechenland und Italien.⁵⁰ Mit dem „Format 17+1 “⁵¹, welches 2012 für dieses Großprojekt ins Leben gerufen worden ist und in finanziell ange-spannte EU-Staaten investiert, hat der chinesische Staat erheblich an Be-deutung auf dem europäischen Kontinent gewonnen und damit potenziell Einfluss als unsichtbarer, doch auch mächtiger Akteur in europäischen In-stitutionen nehmen können.⁵² Weitere Bedenken in diesem Zusammenhang sind neben den Sicherheitsbedenken als solche, wie z.B. Datenzugriffs- und Spionagerisiken⁵³, auch der Verlust und Mitverkauf von nationalen Vermö-genstiteln und Patenten bei Eigentumsübergang im Zuge der Übernahme durch eine M&A-Transaktion.⁵⁴ Hinzu kommt die Angst vor Technologietransfer und -verlust von technischem Know-how⁵⁵, z.B. in for-schungsintensiven Branchen mit hohen öffentlichen Investitionen von Uni-versitäten und Fachhochschulen. Neben diesen begründeten inländischen Argumenten wird ebenso seitens der Kritiker geäußert, dass u.a. europäi-schen Investoren in Drittstaaten, wie z.B. in China, nicht die gleichen Inves-titionsfreiheiten eingeräumt werden wie sie ausländische Investoren im eu-ropäischen Raum genießen würden. Diese fehlende Reziprozität begründet sich etwa durch regulative Hürden für ausländische Investoren beim Markt-zugang.⁵⁶ So werden ausländische Unternehmen im Vergleich zu einheimi-schen Unternehmen oft diskriminiert: Beispielsweise müssen europäische Investoren in manchen Industriebranchen Joint-Ventures mit chinesischen Partnern gründen, um überhaupt Zugang zum Markt zu bekommen und in China investieren zu dürfen.⁵⁷ Unabhängig von der Herkunft des Investors und dessen Zielobjekt könnten sich weitere Gefahren durch spekulative Ka-pitalanlagen sowie plötzliche Kapitalflucht der Investoren ergeben.⁵⁸ In diesem Zusammenhang spielt auch klassisch-protektionistisches Gedan-kengut eine Rolle: Kritik gibt es sowohl durch die Monopolisierung von Teil-märkten durch ausländische Investoren und die damit einhergehende Ver-drängung von inländischen Firmen⁵⁹ als auch durch Technologieimport, der zu einem Rückgang von eigenen F&E-Investitionen im Gastland und zu ei-ner technologischen Abhängigkeit führen kann.⁶⁰ Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass vorwiegend politische wie ökonomische Risiken die In-vestitionsentscheidung zwischen Gaststaat und Investor maßgeblich beein-flussen.⁶¹ Hierdurch werden politische und ökonomische Risiken legalisiert und führen zur rechtlichen Verschärfung von Investitionskontrollen durch den Zielstaat der Direktinvestition. Auf diese rechtliche Verschärfung und die sich daraus ergebenden Investitionsrisiken für die Unternehmenspraxis wird im weiteren Verlauf der Arbeit näher eingegangen.

V. Abwägung zur Wirkung von Direktinvestitionen und Motiven für Inves-titionsbeschränkungen

Im Rahmen der Einschätzung zur Abwägung der Wirkung von Direktinves­titionen und den Motiven zur stärkeren Investitionskontrolle steht auf der ei-nen Seite die offene Positionierung z.B. der deutschen Wirtschaft hinsicht-lich Direktinvestitionen.⁶² Als zurzeit sehr beliebte Branche ausländischer Direktinvestoren ist der deutsche Maschinen- und Anlagenbau zu nennen. Bereits 2015 verfügte dieser Sektor über 803 ausländische Beteiligungen in Deutschland, welche in den vergangenen Jahren kontinuierlich angewach-sen sind. Aktuell verfügen damit rund 20 % des deutschen Maschinen- und Anlagenbaus über ausländische Beteiligungen.⁶³ Dennoch fänden keine „feindlichen Übernahmen“ statt, weil durch die inhabergeführten Strukturen der Branche ein „Ausverkauf“ gegen den Willen der Eigentümer nicht mög-lich sei.⁶⁴ Folglich sähen die betroffenen Wirtschaftsbranchen hinter den Di­rektinvestitionen eher das langfristige Interesse, welches mit der Ausübung einer wesentlich strategischen Ausrichtung des Investitionstargets einher-geht und durch die aufgezeigten ökonomischen Wirkungen und Vorteile als positiv anzusehen ist.⁶⁵

Allerdings muss auf der anderen Seite festgehalten werden, dass die Be-deutung von Schlüsselindustrien für die gesamte deutsche Volkswirtschaft als Ganzes höher einzuschätzen ist als für die (bisherigen) Unternehmens-eigentümer.⁶⁶ Weitaus höher ist das nationale Interesse zudem in Bereichen der kritischen Infrastruktur, z.B. einem Energieversorger. Hier muss etwa einer strategischen Übernahme eines staatlich geförderten ausländischen Investors ein Riegel vorgeschoben werden, weshalb der Zielstaat hier eine Prüfungsmöglichkeit der Investition innehaben muss. Es wird demnach deutlich, dass die objektive Untersuchung und Abwägung zwischen den Vor- und Nachteilen immer vom Einzelfall abhängig ist. So werden in „sensibleren“ Unternehmenssektoren die aufgezeigten Motive für mehr Investitionsbeschränkungen überwiegen, da das Sicherheitsinteresse für die Bevölkerung ein höheres Gewicht besitzt als die einzelnen ökonomi­schen Interessen des Investitionsobjektes. Eine verheerende Folge könnte dann die Übernahme aller wichtigen nationalen Schlüsselunternehmen durch ausländische Investoren sein. Anders sähe es im Rahmen unkriti-scher Infrastruktur aus, wonach die beschriebenen ökonomischen Effekte durch die Investition höchstwahrscheinlich höher einzuschätzen wären.

[...]

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¹ Zur Entwicklung und Kontrollmöglichkeit siehe genauer Abschnitt C.

² Bonhage, DB 2019, Gast-Kommentar, M4; Heinrich/Jalinous/Staudt, AG 2019, S. 145 (153); Schladebach/Becker, NVwZ 2019, S. 1076; Slobodenjuk, BB 2019, S. 202; Jungbluth, Chance und Herausforderung, S. 5, 7.

³ Heinrich/Jalinous/Staudt, AG 2019, S. 145 (153); Yang/Chen/Tang, S. 7 ff.; siehe auch Chinesische M&A-Aktivitäten seit 2016 unter Mergermarket, https://mergers.whi-tecase.com/#! (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

⁴ Haak/Brakalova/Thiemann, CB 2019, S. 231; Heinrich/Jalinous/Staudt, AG 2019, S. 145 (154); Rolf/Sandberger, CB 2017, S. 448.

⁵ Pottmeyer, in: Wolffgang/Simonsen/Rogmann/Pietsch (Hrsg.), §§ 55-59 AWV, Rn. 7a; Jungbluth, Kauft China systematisch Schlüsseltechnologien auf?, S. 8.

⁶ Siehe u.a. Flaßhoff/Glasmacher, NZG 2017, S. 489 (489 f.).

⁷ Siehe genauer Abschnitt C.

⁸ Siehe genauer Abschnitt D.

⁹ BMWi, Nationale Industriestrategie 2030, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Down- loads/M-O/nationale-industriestrategie.pdf? __ blob=publicationFile&v=29 (zuletzt ab- gerufen am 20.09.2019).

¹⁰ BMWi, A Franco-German Manifesto for a European industrial policy fit for the 21 st century, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/F/franco-german-manifesto- for-a-european-industrial-policy.pdf? __ blob=publicationFile&v=2 (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

¹¹ BDI, Grundsatzpapier China, Jan. 2019, S. 6.

¹² Jungluth, ZfWP 2019, S. 36 (40); Zhang/v. d. Bulcke, Asia Eur J 2014, S. 159 (174 f.).

¹³ Siehe genauer Abschnitt E.

¹⁴ Günther, Beiträge zum transnationalen Wirtschaftsrecht 2018, Heft 157, S. 6 f.

¹⁵ Siehe genauer Abschnitt C.

¹⁶ Siehe genauer Abschnitt D.

¹⁷ Siehe genauer Abschnitt E.

¹⁸ Siehe genauer Abschnitt F.

¹⁹ Görg, ZfWP 2019, S. 28 (32 f.); Heinrich/Jalinous/Staudt, AG 2019, S. 145; Jung-bluth, ZfWP 2019, S. 36 (38).

²⁰ Siehe genauer Abschnitt G.

²¹ Wendling, AW-Prax Service-Guide 2019, S. 39 (41).

²² Siehe genauer Abschnitt C. III. 2.

²³ Nachfolgend nur als Direktinvestitionen beschrieben.

²⁴ D.h. nicht zur EU bzw. zum EWR gehörende Staaten.

²⁵ Investitionsbeschränkungen zwischen EU-Staaten sind durch die europäischen Grundfreiheiten wie insb. der Kapitalverkehrs- sowie Niederlassungsfreiheit ohnehin untersagt; siehe u.a. Cottier/Trinberg, in: v.d. Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Art. 207 AEUV, Rn. 53.

²⁶ Jedoch im Grenzfall auch z.B. chinesische Staatsunternehmen/-fonds einschlie-ßend, wenn der chinesische Staat durch überschüssige Staatseinnahmen mittels pri-vater Unternehmen in verschiedene Branchen investiert; für diese Kapitalbeteiligun-gen gelten aber i.d.R. die 2008 erarbeiteten „Santiago Prinzipien“, Sovereign Wealth Funds – Generally Accepted Principles and Practises 2008; genauer hierzu Herdegen, S. 338; Lecheler/Germelmann, S. 66 ff.

²⁷ Cottier/Trinberg, in: v.d. Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Art. 207 AEUV, Rn. 54; Hahn, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Art. 207 AEUV, Rn. 24; Keller/Schmitt, in: Krenz-ler/Herrmann/Niestedt (Hrsg.), EU-Außenwirtschafts- und Zollrecht, Rn. 9; Nettes-heim, in: Streinz (Hrsg.), Art. 207 AEUV, Rn. 21; Korte, WiVerw 2019, S. 79 (80); Gerhard, Wirtschaftsdienst 2018, S. 814; Besch, S. 3; Bungenberg/Hobe, in: Bungen-berg/Griebel/Hobe/Reinisch (Hrsg.), S. 1612; Herdegen, S. 337; Herrmann/Würde-mann, Rn. 512; Lecheler/Germelmann, S. 9; Metzger, S. 2; Sidhu, S. 28; Volkheimer, S. 21; Wiking Häger/Dackö, S. 7.

²⁸ Korte, WiVerw 2019, S. 79 (80); Herdegen, S. 337; Herrmann/Würdemann, Rn. 512; Lecheler/Germelmann, S. 9; Sidhu, S. 29; Streinz, § 19, Rn. 1289.

²⁹ Besch, S. 3; Streinz, § 19, Rn. 1289.

³⁰ OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment 2008, S. 17, 48 f.

³¹ International Monetary Found, Balance Payments and International Investment Po­sition Manual 2009, S. 101 f.

³² Cottier/Trinberg, in: v.d. Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Art. 207 AEUV, Rn. 56; Haak/Brakalova/Thiemann, CB 2019, S. 231 (232); Lippert, BB 2019, S. 1538 (1539); Gerhard, Wirtschaftsdienst 2018, S. 814; Herrmann/Würdemann, Rn. 513; Krajewski, Rn. 539; Sidhu, S. 28; Streinz, § 19, Rn. 1289.

³³ Schladebach/Becker, NVwZ 2019, S. 1076 (1078); Walter, RIW 2019, S. 473 (474); siehe genauer Abschnitt C. III.

³⁴ Jungbluth, ZfWP 2019, S. 36; Gerhard, die Bank 2018, S. 50; Ders., Wirtschafts-dienst 2018, S. 814; Metzger, S. 10; OECD Benchmark Definition of Foreign Direct In­vestment 2008, S. 20; Sidhu, S. 34.

³⁵ Siehe genauer Abschnitt C. III.; Fn. 98/99.

³⁶ Zu den Argumenten siehe Dullien, ZfWP 2019, S. 45 (48 f.); Görg, ZfWP 2019, S. 28 (30 f.); Gerhard, die bank 2018, S. 50 f.; Ders., Wirtschaftsdienst 2018, S. 814 (815); Clostermeyer, S. 124 ff.; Sidhu, S. 31 f.; allgemein: Herdegen, § 21, Rn. 1.

³⁷ Metzger, RIW 2013, S. 605 ff.; Sidhu, S. 34 ff.

³⁸ Genauer Sidhu, S. 34 ff.

³⁹ Sidhu, S. 38.

⁴⁰ Dohse/Felbermayr/Görg/Kooths/Lechthaler/Trebesch, Kiel Policy Brief Nr. 122/2019, S. 1 f.; Görg, ZfWP 2019, S. 28 (33).

⁴¹ Siehe u.a. Günther, Beiträge zum transnationalen Wirtschaftsrecht 2018, Heft 157, S. 5; Wehrle/Pohl, OECD Working Papers on International Investment 2016/02, S. 11 ff.; genauer hierzu ab Abschnitt C. III.

⁴² Görg, ZfWP 2019, S. 28 (32); Günther, Beiträge zum transnationalen Wirtschafts­recht 2018, Heft 157, S. 5.

⁴³ Siehe Fn. 22; genauer hierzu Abschnitt C. III. 2.

⁴⁴ Dullien, ZfWP 2019, S. 45 (48 f.); Gerhard, die bank 2018, S. 50 (51); Ders., Wirt-schaftsdienst 2018, S. 814 (815); Lecheler/Germelmann, S. 3; Metzger, S. 21; Sidhu, S. 33.

⁴⁵ Korte, WiVerw 2019, S. 79 (82); Lecheler/Germelmann, S. 2 f.; Metzger, S. 20 f.; Sidhu, S. 32.

⁴⁶ So z.B. aktuell multinationale US-Firmen, die ihre Gewinne aus dem Ausland zu-rücktransferieren, um die Steuerreformen von der derzeitigen „America First“-Politik zu nutzen; o.A., „America First“ zeit Wirkung, in: Siegener Zeitung, 13.06.2019, S. 18; Clostermeyer, S. 137; Metzger, S. 20; Sidhu, S. 32.

⁴⁷ Diskussion seit 2008; siehe u.a. Mausch-Liotta, in: Hocke/Sachs/Pelz (Hrsg.), § 55 AWV, Rn. 2; Sonder, S. 178 ff.

⁴⁸ Görg, ZfWP 2019, S. 28 (33); Clostermeyer, S. 134; Lecheler/Germelmann, S. 3; Metzger, S. 21 f.; Sidhu, S. 33.

⁴⁹ Siehe u.a. Benrath/Bartsch/Giesel/Helfert/Infographics Group, Made in China 2025, FAZ v. 12.12.2018, https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/infografik-made-in-china-2025-15936600.html (zuletzt abgerufen am 20.09.2019); Jungbluth, Kauft China sys-tematisch Schlüsseltechnologien auf?.

⁵⁰ Jungbluth, ZfWP 2019, S. 36 (38); Bickenbach/Felbermayr/Goldbeck/Liu/Sand-kamp, Megatrends im Welthandel - Die neue Seidenstraße; Meunier, in: Zeng (Hrsg.), chap. 6, S. 100.

⁵¹ Sog. China-Mittel-Ost-Europa-Gipfel mit 17 europäischen Staaten + China.

⁵² BDI, Grundsatzpapier China, Jan. 2019, S. 5; Felbermeyr/Goldbeck/Sandkamp, ifo schnelldienst 2019, S. 27 (37 f.); Jungbluth, ZfWP 2019, S. 36 (38); Schladebach/Be-cker, NVwZ 2019, S. 1076 (1079); Brauneck, EuZW 2018, S. 188 (189); Ladurner, Victor Orban - Kofferträger der Kommunisten, Die Zeit online v. 03.12.2017, https://www.zeit.de/2017/49/viktor-orban-ungarn-china-europa-investitionen (zuletzt abgerufen am 20.09.2019).

⁵³ Bonhage, DB 2019, Gast-Kommentar, M4; Dullien, ZfWP 2019, S. 45 (47); Görg, ZfWP 2019, S. 28 (33); Metzger, S. 21.

⁵⁴ Dullien, ZfWP 2019, S. 45 (47); Schladebach/Becker, NVwZ 2019, S. 1076 (1077).

⁵⁵ Dullien, ZfWP 2019, S. 45 (48); Gerhard, die bank 2018, S. 50 (51); Hindelang/Ha-gemeyer, EuZW 2017, S. 882; Seibt/Kulenkamp, ZIP 2017, S. 1345 (1355); Closter-meyer, S. 134; Heinemann, S. 88 ff.; Metzger, S. 20.

⁵⁶ Gerhard, die bank 2018, S. 50 (51); Ders., Wirtschaftsdienst 2018, S. 814 (815); Riehmer/Glasmacher, DB Nr. 35/2018, M26 (M27).

⁵⁷ Felbermayr, Wirtschaftsdienst 2018, S. 31 (38); Gerhard, Wirtschaftsdienst 2018, S. 814 (816); Friedrich/Tse, in: Lucks (Hrsg.), S. 129 ff.; Jungbluth, Chance und Heraus-forderung, S. 34.

⁵⁸ Clostermeyer, S. 131 f.; Metzger, S. 20.

⁵⁹ Clostermeyer, S. 134; Sidhu, S. 32.

⁶⁰ Sidhu, S. 32.

⁶¹ Besch, S. 5.

⁶² Siehe u.a. BDI, Grundsatzpapier China, Jan. 2019, S. 14.

⁶³ VDMA-Positionspapier, März 2018, Fn. 1, Annex.

⁶⁴ So argumentiert VDMA-Positionspapier, März 2018, S. 1 f.; über die weitergehen-den Gründe wird auf dieses Dokument verwiesen.

⁶⁵ VDMA-Positionspapier, März 2018, S. 1 f.

⁶⁶ Dullien, ZfWP 2019, S. 45 (49).