Steuerliche Belastung der Investition in einen G-REIT im Vergleich zu anderen indirekten Immobilieninvestitionen

Inhaltsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

I. Einführung
A. Problemstellung und Zielsetzung
B. Gang der Untersuchung
C. Definition der Begriffe

II. Besteuerung der Anlage in deutsche REITs
A. Strukturmerkmale
B. Laufende Besteuerung
1. Ermittlung der Erträge für Zwecke der laufenden Besteuerung
2. Besteuerung der Erträge auf REIT-Ebene
3. Besteuerung der Erträge auf Anlegerebene
C. Schlussbesteuerung
1. Veräußerung/Rückgabe der Anteile im Privatvermögen
2. Veräußerung/Rückgabe der Anteile im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers bzw. einer Personengesellschaft
3. Veräußerung/Rückgabe der Anteile im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft

III. Besteuerung der alternativen indirekten Immobilieninvestitionen
A. Besteuerung der Anlage in Immobilien-AG
1. Begriff, wirtschaftliche Bedeutung und Abgrenzung zu anderen Investitionen
2. Laufende Besteuerung
3. Schlussbesteuerung
B. Besteuerung der Anlage in offene Immobilienfonds
1. Begriff, wirtschaftliche Bedeutung und Abgrenzung zu anderen Investitionen
2. Laufende Besteuerung
3. Schlussbesteuerung
C. Besteuerung der Anlage in einen geschlossenen Immobilienfonds
1. Begriff, wirtschaftliche Bedeutung und Abgrenzung zu anderen Investitionen
2. Laufende Besteuerung
3. Schlussbesteuerung

IV. Steuerreform 2008: Ausblick
A. Besteuerung der laufenden Einkünfte
B. Schlussbesteuerung

V. Vergleichende Analyse der Ergebnisse unter Berücksichtigung der Steuerbelastungsrechnungen
A. REIT-AG versus Immobilien-AG
1. Laufende Besteuerung
2. Schlussbesteuerung
B. REIT-AG versus offene Immobilienfonds
1. Laufende Besteuerung
2. Schlussbesteuerung
C. REIT-AG versus geschlossene Immobilienfonds
1. Laufende Besteuerung
2. Schlussbesteuerung

VI. Fazit und Ausblick

Anhang

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1 Steuerbelastung der Anlage in REIT-AG

Tabelle 2 Steuerbelastung der Anlage in REIT-AG im Privatvermögen bei Abwandlungen

Tabelle 3 Steuerbelastung der Anlage in REIT-AG im Betriebsvermögen einer natürlichen Person bei Abwandlungen

Tabelle 4 Steuerbelastung der Anlage in REIT-AG im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft bei Abwandlungen

Tabelle 5 Steuerbelastung der Anlage in Immobilien-AG

Tabelle 6 Steuerbelastung der Anlage in Immobilien-AG im Privatvermögen bei Abwandlungen

Tabelle 7 Steuerbelastung der Anlage in Immobilien-AG im Betriebsvermögen einer natürlichen Person bei Abwandlungen

Tabelle 8 Steuerbelastung der Anlage in Immobilien-AG im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft bei Abwandlungen

Tabelle 9 Steuerbelastung der Anlage in offenen Immobilienfonds

Tabelle 10 Steuerbelastung der Anlage in offenen Immobilienfonds im Privatvermögen bei Abwandlungen

Tabelle 11 Steuerbelastung der Anlage in offenen Immobilienfonds im Betriebsvermögen einer natürlichen Person bei Abwandlungen

Tabelle 12 Steuerbelastung der Anlage in offenen Immobilienfonds im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft bei Abwandlungen

Tabelle 13 Steuerbelastung der Anlage in geschlossenen Immobilienfonds

Tabelle 14 Steuerbelastung der Anlage in geschlossenen Immobilienfonds im Privatvermögen bei Abwandlungen

Tabelle 15 Steuerbelastung der Anlage in geschlossenen Immobilienfonds im Betriebsvermögen einer natürlichen Person bei Abwandlungen

Tabelle 16 Steuerbelastung der Anlage in geschlossenen Immobilienfonds im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft bei Abwandlungen

Tabelle 17 Belastung bei laufender Besteuerung: Zusammenfassung der Ergebnisse

Tabelle 18 Veräußerung von Anteilen an REIT-AG

Tabelle 19 Veräußerung von Anteilen an Immobilien-AG

Tabelle 20 Veräußerung von Anteilen an offenem Immobilienfonds

Tabelle 21 Veräußerung von Anteilen an geschlossenem Immobilienfonds

Tabelle 22 Veräußerung von Anteilen an REIT-AG: Auswirkungen der Steuerreform 2008

Tabelle 23 Veräußerung von Anteilen an Immobilien-AG: Auswirkungen der Steuerreform 2008

Tabelle 24 Veräußerung von Anteilen an offenem Immobilienfonds: Auswirkungen der Steuerreform 2008

Tabelle 25 Veräußerung von Anteilen an geschlossenem Immobilienfonds: Auswirkungen der Steuerreform 2008

Tabelle 26 Belastung bei Schlussbesteuerung: Zusammenfassung der Ergebnisse

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einführung

A. Problemstellung und Zielsetzung

Mit der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt^[1] trat das Gesetz zur Schaffung deutscher Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen (Real Estate Investment Trust-Gesetz – REIT-Gesetz) rückwirkend zum 01. Januar 2007 in Kraft. Ziel dieses Gesetzes ist es, auf dem deutschen Finanzmarkt eine indirekte Form der Anlage in Immobilien zu etablieren, die von den globalen Finanzmärkten anerkannt wird^[2]. Die Bundesregierung verspricht sich dadurch eine nachhaltige Stärkung des Wirtschaftsstandorts Deutschland, die Steigerung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit deutscher Unternehmen, die Schaffung hochkarätiger Arbeitsplätze und die Generierung von Steuermehreinnahmen.^[3]

Im allgemeinen handelt es sich bei einem deutschen REIT (auch G-REIT genannt) um ein Anlageinstrument, welches die folgenden drei grundlegenden Strukturelemente verwirklicht: Es muss sich um ein Anlageinstrument handeln, das an der Börse notiert werden kann, steuerlich dem Grundsatz der Transparenz^[4] folgt und verpflichtet ist, seine Einkünfte vollständig oder fast vollständig an die Investoren auszuschütten. Zu diesem Zweck muss das Vermögen des G-REITs überwiegend aus Immobilien bestehen und es müssen daraus laufende Erträge erzielt werden. Bei Erfüllung dieser grundlegenden Voraussetzungen unterliegt der G-REIT nicht der Ertragsbesteuerung auf seiner Ebene, sondern die Erträge werden auf der Ebene der Investoren besteuert.

Das Ziel dieser Arbeit ist, die steuerliche Belastung der Anlage in G-REITs mit der Belastung der kompetitiven indirekten Immobilieninvestitionen, die derzeit auf dem deutschen Immobilienmarkt vorhanden sind, zu vergleichen. Es wird somit ein Versuch vorgenommen, anhand theoretischer Betrachtung und vergleichbarer Steuerbelastungsrechnungen festzustellen, ob die Anlage in G-REITs in Wirklichkeit steuerlich attraktiv ist und ob die Etablierung des G-REITs auf dem deutschen Markt aus steuerlicher Sicht erfolgreich sein könnte.

B. Gang der Untersuchung

Im Gang der Untersuchung wird zuerst das Besteuerungskonzept des deutschen REITs vorgestellt. In den Fokus der Betrachtung gelangt sowohl die laufende Besteuerung der Anteilen an G-REITs als auch die Schlussbesteuerung, die bei Veräußerung der Anteile statt findet. Des Weiteren wird die Anlage in G-REITs von weiteren indirekten Immobilienanlagen abgegrenzt. Es wird die steuerliche Behandlung der Investitionen in offene und geschlossene Immobilienfonds sowie Immobilienaktiengesellschaften aufgezeigt. Sowohl Anlagen im Privatvermögen als auch im Betriebsvermögen werden behandelt. Dabei beschränkt sich die Untersuchung auf die Behandlung der Investitionen im Vermögen der im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 EStG unbeschränkt Steuerpflichtigen. Besteuerung beschränkt steuerpflichtiger Investoren in Deutschland soll nicht Bestandteil dieser Arbeit sein.

Ergänzend zu theoretischen Ausführungen wird die Behandlung der Investitionen in REITs sowie in alternative Immobilieninvestitionen anhand von Steuerbelastungsrechnungen vorgestellt. Die steuerliche Belastung der Investitionen wird dabei ausgerechnet und kommentiert.

Letztendlich werden die Ergebnisse der Untersuchung erläutert und kritisch gewürdigt.

Die Untersuchung basiert auf dem für das Jahr 2007 geltenden Recht. Allerdings werden die Neuerungen kurz angesprochen, die sich infolge der geplanten Steuerreform 2008 ergeben sollen.

C. Definition der Begriffe

Im Immobilienbereich stehen grundsätzlich fünf Anlageformen zur Verfügung. So sind Investitionen in Immobilienfonds (offene und geschlossene), Immobilienaktien, REITs sowie Direktanlagen möglich.^[5] Die Direktanlage ist eine unmittelbare Investition in eine bestimmte Immobilie. Sie steht damit im klaren Gegensatz zu den anderen Immobilienanlageformen. Das Immobilienportfolio besteht bei der Direktanlage meistens aus nur einem Objekt. Die direkte Investition kann daher ein größeres Risiko beinhalten, da eine finanzielle Fehlkalkulation beim Investitionsobjekt nicht durch positive Entwicklungen der anderen im Portfolio enthaltenen Immobilien ausgeglichen werden kann. Dies wäre bei indirekten Immobilienanlagen möglich, da diese in mehrere Objekte investieren. Außerdem verlangt eine direkte Investition oft einen großen Verwaltungsaufwand, der sich bei indirekter Investition dadurch vermeiden lässt, dass die Verwaltung gegen eine entspr. Gebühr an das Management der Anlage übergeben wird.

Der Begriff des Privatvermögens ist nicht definiert.^[6] Er ergibt sich als notwendiger Gegensatz zum Betriebsvermögen i.S.d. § 4 Abs. 1 EStG. Privatvermögen ist daher jedes „Nichtbetriebsvermögen“. Dies sind alle Wirtschaftsgüter, die sachlich weder notwendiges noch gewillkürtes Betriebsvermögen darstellen, die also keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisen. Privatvermögen können sowohl natürliche (Einzel-)Personen als auch Zusammenschlüsse mehrerer natürlicher Personen, sofern diese nur vermögensverwaltend tätig sind, unterhalten. Die Abgrenzung zwischen Privat- und Betriebsvermögen kann im Einzelfall kompliziert sein, da je nachdem, wie mit der Immobilie verfahren wird, eine gewerbliche Tätigkeit von Anfang an vorliegen oder auch erst später eintreten kann. Es wird auf das Gesamtbild der Verhältnisse bei der Zuordnung des Grundbesitzes.^[7] Kapitalgesellschaften erzielen schon aufgrund ihrer Rechtsform (kraft gesetzlicher Fiktion) ausschließlich gewerbliche Einkünfte.^[8]

Außerhalb des Bereiches des notwendigen Betriebsvermögens bestimmt der Steuerpflichtige durch die Zuordnung des Grundbesitzes bzw. der Anteile am Grundbesitz zum Betriebs- oder Privatvermögen grundsätzlich die steuerliche Behandlung der laufenden Erträge und der Ergebnisse aus Veräußerungsgeschäften.

II. Besteuerung der Anlage in deutsche REITs

A. Strukturmerkmale

Laut dem REIT-Gesetz (REITG) handelt es sich bei einem deutschen REIT um eine Aktiengesellschaft, die durch internes Management – vertreten durch den Vorstand – geführt wird und deren Geschäftstätigkeit grundsätzlich auf Verwaltung der Immobilien beschränkt ist. Die REIT-AG unterliegt entsprechend dem geltenden Aktien- und Handelsrecht, sofern sich aus dem REITG als lex specialis nichts Abweichendes ergibt. Wie es bei ausländischen REIT-Gesellschaften regelmäßig der Fall ist , genießt auch der G-REIT gewisse Steuerbegünstigungen, soweit der REIT-Status erreicht ist. Deshalb stehen die Rechtsvorgaben, die eine begünstigte steuerliche Behandlung der G-REITs voraussetzen, im Fokus des REITG. Um den REIT-Status zu erlangen, muss eine Immobiliengesellschaft zahlreiche Anforderungen erfüllen. Diese sind hauptsächlich im Abschnitt 2 „Qualifikation als REIT-Aktiengesellschaft“ des REITG ausgeführt.

Folgend werden Kriterien genannt, durch die sich G-REITs von anderen Anlagen, vor allem Immobilien-AG, die die gleiche Rechtsform haben, unterscheiden lassen.

§ 10 REITG normiert in Abs. 1 und 2 die zwingende Zulassung der REIT-AG an der Börse eines EU- oder EWR-Mitgliedstaates. Zweck der Einführung börsennotierter G-REITs ist es, dem Anleger eine weitere indirekte Investitionsform zur Verfügung zu stellen sowie Markttransparenz des G-REIT zu gewährleisten.^[9] Der Kurswert der Aktien wird im Falle der börsennotierten REIT-AG objektiv und zeitnah unter dem Einfluss sämtlicher vorhandener Informationen durch Angebot und Nachfrage ermittelt.^[10] Die Veräußerung der Aktien der REIT-AG soll zu jedem Zeitpunkt möglich sein, da die Börse die entsprechende Plattform dafür bietet. Nicht-börsengehandelte REITs könnten ähnlich den geschlossenen Fonds, bei denen es nur eine begrenzte Zahl von Investoren gibt, die jederzeitige Veräußerungsmöglichkeit nicht bieten.^[11]

Zum Zeitpunkt der Börsenzulassung müssen sich mindestens 25% der REIT-AG-Aktien, die als stimmberechtigte Aktien gleicher Gattung begründet werden, im Streubesitz^[12] befinden. Später darf der Streubesitz der Aktien auf 15% herabgesetzt werden, § 11 Abs. 1 Satz 1 REITG. Die Intention des Gesetzgebers dabei ist es, auch dem Kleinanleger die Möglichkeit der Investition zu schaffen. Darüber hinaus darf kein Anleger gemäß § 11 Abs. 4 REITG direkt 10% oder mehr der Aktien im Besitz halten.

Aus Gründen des Anlegerschutzes ist die Geschäftstätigkeit der REIT-AG reglementiert und beschränkt sich auf den Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von Eigentum oder dinglichen Nutzungsrechten an in- und ausländischen Immobilien sowie Anteilen an Immobilienpersonengesellschaften, REIT-Dienstleistungsgesellschaften, Auslandsobjektgesellschaften und Komplementär-Kapitalgesellschaften^[13], § 1 Abs. 1 REITG. Weil die REIT-AG immobiliennahe Nebentätigkeit an Dritte („Facility Management“, Immobilienentwicklung, etc.)^[14] nur indirekt erbringen darf, schreibt das Gesetz für diesen Zweck die Gründung einer REIT-Dienstleistungsgesellschaft als 100%-ige Tochter der REIT-AG vor. Als Auslandsobjektgesellschaften definiert das Gesetz ausländische Gesellschaften, bei welchen Immobilien 90% des Gesamtvermögens ausmachen, wobei diese außerhalb der Bundesrepublik Deutschland belegen sein müssen; auch im Fall der Auslandsobjektgesellschaften verlangt das Gesetz eine 100%-ige Beteiligung seitens der REIT-AG. Die Auslandsobjektgesellschaften haben den Zweck, einen indirekten Erwerb ausländischen Grundbesitzes zu ermöglichen, falls der Belegenheitsstaat einen direkten Erwerb durch eine deutsche Gesellschaft nicht zulässt.^[15] Die Zulassung einer Beteiligung an Komplementär-Kapitalgesellschaften soll es dem G-REIT ermöglichen, inländische Konzernstrukturen aufzubauen, da es der REIT-AG nicht erlaubt ist, Immobilien durch inländische immobilienverwaltende Tochterkapitalgesellschaft zu halten.^[16]

Der Handel ist der REIT-AG nur in gewissen Grenzen erlaubt. Ein schädlicher Immobilienhandel liegt vor, wenn der G-REIT innerhalb von fünf Jahren Erlöse aus der Veräußerung von Immobilien erzielt, die die Hälfte des Wertes des durchschnittlichen Bestandes an Immobilien innerhalb dieses Zeitraumes überschreiten, § 14 Abs. 2 REITG.

Die Ausrichtung der REIT-AG auf die Immobilientätigkeit als Kerngeschäft muss sich in einer bestimmten Zusammensetzung des Vermögens und der Bruttoerträge widerspiegeln (vgl. § 12 Abs. 2 und 3 REITG). So müssen mindestens 75% der Aktiva der REIT-AG abzüglich der Ausschüttungsverpflichtung und der Reinvestitionsrücklagen zum Ende eines jeden Geschäftsjahres aus Immobilien bestehen.^[17] Die Bewertung zur Ermittlung der Vermögensgrenzen muss nach dem beizulegenden Zeitwert im Sinne des IAS 40^[18] erfolgen.

Neben den Anforderungen an die Zusammensetzung des Vermögens verlangt § 12 Abs. 3 REITG bezüglich der Erträge, dass mindestens 75% der gesamten Umsatzerlöse zuzüglich der sonstigen (nicht regelmäßig wiederkehrenden) Immobilienerträge eines Geschäftsjahres aus Vermietung, Leasing oder Verpachtung stammen müssen. Erträge aus immobiliennahen Tätigkeiten, wie Projektarbeit, sowie aus der Veräußerung von Immobilien gelten auch als Immobilienerträge. Die Bruttoerträge der REIT-Dienstleistungsgesellschaft dürfen höchstens 20% der gesamten Erträge eines Geschäftsjahres ausmachen. Auch bei der Ermittlung der Ertragsgrenzen wird auf IFRS-Vorschriften bezüglich der Bewertung abgestellt. Als eine Gesellschaft, die steuerliche Begünstigungen genießt, ist die REIT-AG zur hohen Ausschüttung verpflichtet. Gemäß § 13 Abs. 1 REITG müssen die Gewinne des G-REIT zu mindestens 90% an die Anleger ausgeschüttet werden.^[19]

In der Gesetzesbegründung hieß es, dass der G-REIT sich klar durch abweichende Rechts- und Regulierungsstrukturen von offenen Immobilienfonds abgrenzen und insbesondere keiner Produktregulierung durch die Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegen soll.^[20]

B. Laufende Besteuerung

1. Ermittlung der Erträge für Zwecke der laufenden Besteuerung

Eine REIT-AG ist schon kraft der Rechtsform Kaufmann (§ 3 Abs. 1 AktG) und somit verpflichtet Bücher zu führen (§§ 238-263 HGB). Ergänzend greifen für die REIT-AG als Kapitalgesellschaft die Vorschriften der §§ 264-335 HGB. Der Gewinn wird nach den HGB-Grundsätzen und damit nach dem Vorsichtsprinzip (Gläubigerschutz) ermittelt.^[21]

Gemäß § 13 Abs. 1 REITG ist der handelsrechtliche Einzelabschluss der REIT-AG für die Bemessung der Gewinnausschüttung entscheidend. Allerdings finden sich im REITG infolge spezifischer Bedürfnisse der REIT-AG bestimmte Modifikationen zum bestehenden HGB-Recht.

Gemäß § 253 Abs. 2 HGB sind bei Gegenständen des Anlagevermögens, deren Nutzungsdauer zeitlich begrenzt ist, die Anschaffungs- oder Herstellungskosten zwingend um planmäßige Abschreibungen zu mindern. Die Höhe der Abschreibung richtet sich handelsrechtlich nach der voraussichtlichen Lebensdauer des betreffenden Vermögensgegenstandes und beträgt für Gebäude i.d.R. 2% bis 3% pro Jahr. Weil die Abschreibungsbeträge faktisch den ausschüttungsfähigen Gewinn mindern, ergibt sich ein Wettbewerbnachteil für G-REITs im Vergleich zu internationalen REIT-Strukturen und inländischen Fonds, die normalerweise Abschreibungsbeträge ausschütten dürfen^[22]. Die Anleger der REIT-AG sind im Grunde genommen an laufenden Erträgen aus der Immobilienverwaltung und nicht an Spekulationen auf Wertsteigerung interessiert. Da Abschreibungen auch unter den Marktwert des Grundbesitzes erfolgen können, kann es zum Aufbau stiller Reserven kommen, was nicht im Interesse der REIT-Anleger liegt. Es entspricht zudem der Systematik des REITs, für Investitionen benötigtes Kapital nicht über Innenfinanzierungen, sondern über Aufnahme des Kapitals auf dem Kapitalmarkt zu generieren.^[23] Um das Problem teilweise zu mindern, sieht § 13 Abs. 2 REITG vor, dass für die Ermittlung des Jahresüberschusses ausschließlich die lineare Abschreibung zugelassen ist.

Um der REIT-AG eine hohe Ausschüttung zu ermöglichen, findet die Vorschrift des § 150 AktG über die Bildung einer sog. gesetzlichen Rücklage keine Anwendung, § 13 Abs. 1 Satz 2 REITG.

Gewinne aus der Veräußerung von Immobilien können bis zur Hälfte in eine sog. „Reinvestitionsrücklage“ eingestellt werden, § 13 Abs. 3 REITG. Die Rücklage funktioniert ähnlich wie die § 6b EStG Rücklage. Die Auflösung erfolgt entweder durch Abzug von den Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten des neu erworbenen bzw. hergestellten unbeweglichen Vermögens oder durch eine Hinzurechnung zum Gewinn bis zum Ablauf des zweiten auf das Jahr der Bildung folgenden Geschäftsjahres. Die Ausschüttung bemisst sich dementsprechend am handelsrechtlichen Jahresüberschuss, gemindert um die Dotierung der Reinvestitionsrücklage und erhöht um die Beträge aus der Auflösung dieser Rücklage, § 13 Abs. 1 REITG.

Verluste der REIT-AG können beim Anleger nicht genutzt werden^[24] und wirken sich daher indirekt auf den (voll steuerpflichtigen) Gewinn aus der Veräußerung der Anteile aus^[25].

2. Besteuerung der Erträge auf REIT-Ebene

Wenn der REIT-Status entsprechend den §§ 13-18 REITG erreicht ist, werden bei dem G-REIT gem. § 16 Abs. 1 REITG sämtliche Einkünfte von der Gewerbesteuer (GewSt) und Körperschaftsteuer (KSt) befreit. Korrespondierend werden Ausschüttungen an den Anleger, ohne zu unterscheiden, aus welcher Quelle sie stammen, vollständig besteuert.

Dem entspricht es, dass die vom Gesetzgeber beabsichtigte „vollständige“ ertragsteuerliche Befreiung auf der G-REIT-Ebene nur bei inländischen Einkünften aus Immobilienverwaltung statt findet,^[26] die - zusammen mit ausländischen Einkünften aus Immobilienverwaltung - unter die Quote von 75% der vorgeschriebenen REIT-Tätigkeit fallen müssen. Von der Steuerbefreiung sind jedoch die Gewinne auf der Ebene der Tochterunternehmen des REITs ausgenommen^[27]. Die Vorschriften der §§ 14 ff. KStG über die körperschaftsteuerliche Organschaft sowie der § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG i.V.m. §§ 14, 17, 18 KStG über gewerbesteuerliche Organschaft finden insoweit keine Anwendung: Als steuerbefreite Körperschaft kann die REIT-AG nicht als Organträgerin fungieren^[28]. Die steuerlichen Bemessungsgrundlagen der verbundenen Unternehmen werden getrennt ermittelt und der REIT-AG als Muttergesellschaft nicht zugerechnet. Somit sind Einkünfte aus Dienstleistungsgesellschaften in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft^[29] vollständig gewerbe- und körperschaftsteuerpflichtig. Die Einkünfte aus ausländischen Immobilien werden außerdem nach dem Belegenheitsprinzip besteuert. Daher fällt bei ihnen eine Quellensteuer an, deren Höhe durch das Land der Immobilien-Liegenschaft bestimmt ist. Gleiches gilt für die Einkünfte aus der ebenfalls im vollen Umfang steuerpflichtigen ausländischen Objektgesellschaft, solange diese nicht aus einem ausländischen REIT stammen, der ähnlich dem G-REIT ertragsteuerlich befreit wäre.^[30] Das Anrechnungsverfahren ist bei diesen ausländischen Einkünften in Deutschland ausgeschlossen^[31]. Die im Ausland bezahlten Quellensteuern gehen für den G-REIT bzw. den REIT-Anleger endgültig verloren.

Betroffen sind auch Beteiligungen an Personengesellschaften, soweit diese der Gewerbesteuer unterliegen. Bei Immobilienpersonengesellschaften handelt es sich im Regelfall um Mitunternehmerschaften i.S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Steuersubjekt ist der jeweilige Gesellschafter; d.h. die von der Immobilienpersonengesellschaft erwirtschafteten Gewinne werden der REIT-AG als Gesellschafterin zugerechnet. KSt entsteht nicht, da die REIT-AG von dieser befreit ist. Allerdings sind die Immobilienpersonengesellschaften selbst Schuldner der Gewerbesteuer (§ 5 Abs. 1 GewStG). Die im Einkommensteuerrecht bestehende Transparenz der Personengesellschaften wird in Bezug auf die Gewerbesteuer durchbrochen. Daher kommt es im Prinzip zu einer Besteuerung auf Ebene der Immobilienpersonengesellschaft. Die sog. „erweiterte Kürzung“ nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG, durch die die steuerliche Entlastung stattfinden sollte, ist an zahlreiche Voraussetzungen geknüpft und enthält diverse Ausnahmen (wie gewerblicher Grundstückshandel, Vermietung von Betriebsvorrichtungen, Zeitpunkt der Grundstücksveräußerung)^[32]. Aus diesem Grund dürfte die Anwendung dieser Vorschrift nicht immer möglich sein.

3. Besteuerung der Erträge auf Anlegerebene

a) Besteuerung der Anteile im Privatvermögen

Die Erträge aus Aktien der REIT-AG gehören beim Privatanleger, wie Dividenden aus jeder anderen AG, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Da der G-REIT die Steuerbefreiung genießt, werden die Dividenden beim Anleger zu 100% der Besteuerung unterworfen. Das Halbeinkünfteverfahren (HEV) des § 3 Nr. 40 d) EStG greift nicht (§ 19 Abs. 3 REITG).

Bei der Ausschüttung einer Dividende wird eine Kapitalertragsteuer (KapESt) erhoben. Die KapESt ist eine Quellensteuer (bzw. Abzugssteuer) und wird somit bei der Fälligkeit der Einkünfte sofort an das Finanzamt abgeführt. Bei Dividenden aus dem REIT beträgt die KapESt gemäß § 20 Abs. 2 REITG 25% und ist somit höher als die KapESt bei Bezügen aus Aktien anderer Aktiengesellschaften. Gem. § 20 Abs. 4 REITG i.V.m. § 36 Abs. 2 EStG wird die abgeführte KapESt beim unbeschränkt steuerpflichtigen Privatanleger im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung auf die endgültige Steuerschuld angerechnet. Als Ergebnis liegt der effektive Einkommensteuersatz beim unbeschränkt steuerpflichtigen Privatanlegern laut den derzeit geltenden Grenzsteuersätzen in den Grenzen zwischen 15% (Eingangssteuersatz für das Jahr 2007) und 42% (der höchste Steuersatz innerhalb der Progressionszone) bzw. 45% (sog. „Reichensteuer“) und entspricht somit dem individuellen Steuersatz. Zusätzlich wird der Solidaritätszuschlag (SolZ) i.H.v. 5,5% zur Einkommensteuer (ESt) erhoben (§ 1 Abs. 1 i.V.m. § 4 SolZG).

b) Besteuerung der Anteile im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers bzw. einer Personengesellschaft

Gewerbetreibende Personengesellschaften erzielen nur noch Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Auch Einkünfte aus Kapitalvermögen werden entsprechend der Subsidaritätsklausel des § 20 Abs. 3 EStG in gewerbliche Einkünfte umqualifiziert. Auch hier greift das HEV des § 3 Nr. 40 a) EStG nicht. Einkünfte gehen in vollem Umfang in die Bemessungsgrundlage für Gewerbe- und Einkommensteuer (§ 19 Abs. 3 REITG). Die Regeln über den Kapitalertragsteuerabzug sind beim betrieblichen Anleger entsprechend anzuwenden (siehe Ausführungen im Abschnitt II.B.3.a)).

c) Besteuerung der Anteile im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft

Ausschüttungen und sonstige Vorteile, die eine REIT-AG den an ihr beteiligten Kapitalgesellschaften gewährt, sind – sofern keine subjektive Körperschaftsteuerbefreiung besteht – bei diesen als Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§§ 20 Abs. 3, § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 2 KStG) in vollem Umfang steuerpflichtig. Insbesondere findet die normalerweise geltende Steuerbefreiung für Dividenden gem. § 8b Abs. 1 KStG bei Kapitalgesellschaften, die an einer deutschen REIT-AG beteiligt sind, ausdrücklich keine Anwendung (§ 19 Abs. 3 REITG).

Die KSt wird bei Anteilen im Betriebsvermögen der Körperschaften entsprechend der Vorschriften der §§ 43 ff. EStG durch Abzug vom Kapitalertrag erhoben. Die Kapitalertragsteuer wird im Veranlagungsverfahren auf die Steuerschuld angerechnet. Die effektive Steuerbelastung liegt bei einer am G-REIT beteiligten Kapitalgesellschaft bei 25% (tarifliche Körperschaftssteuer). Zusätzlich ist der SolZ i.H.v. 5,5% von der KSt fällig.

C. Schlussbesteuerung

1. Veräußerung/Rückgabe der Anteile im Privatvermögen

Für die Veräußerung von G-REIT-Anteilen gelten dem Grunde nach allgemeine Besteuerungsregeln. Beim privaten Anleger, der zu keinem Zeitpunkt innerhalb der letzten fünf Jahre eine Beteiligung von 1% oder mehr am G-REIT gehalten hat (§ 17 Abs. 1 EStG) und der die Anteile außerhalb der Jahresfrist des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG veräußert, ist der Veräußerungsgewinn nicht steuerbar. In allen anderen Fällen ist der Veräußerungsgewinn steuerbar und bei Verkauf der REIT-Aktien vollständig steuerpflichtig. Das HEV des § 3 Nr. 40 EStG ist mangels Vorbelastung des Einkommens nicht anwendbar (§ 19 Abs. 3 REITG). Andererseits greift die Regelung des § 3c Abs. 2 für den Abzug der Verluste aus Veräußerungsgeschäften ebenfalls nicht.

2. Veräußerung/Rückgabe der Anteile im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers bzw. einer Personengesellschaft

Die Veräußerung der Anteile, die dem Betriebsvermögen zugeordnet waren, stellt laufende Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 EStG dar und ist stets steuerpflichtig. Das HEV ist auch hier nicht anwendbar (§ 19 Abs. 3 REITG).

Ferner dürfen gem. § 19 Abs. 4 REITG Veräußerungskosten, die in wirtschaftlichem Zusammenhang mit Aktien an der REIT-AG stehen, nur mit Einnahmen aus der Veräußerung von Aktien an der REIT-AG verrechnet werden. Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 4 REITG gilt diese Beschränkung jedoch nur für in einem BV gehaltene REIT-Aktien.

3. Veräußerung/Rückgabe der Anteile im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft

Da nach dem Willen des Gesetzgebers § 8b KStG auf institutionelle Anleger einer REIT-AG insgesamt nicht anwendbar sein soll (§ 19 Abs. 3 REITG), unterliegen auch Gewinne aus der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen der REIT-AG, die normalerweise bei der Einkommensermittlung gem. § 8 Abs. 2 KStG außer Ansatz bleiben, der vollen Besteuerung.

An dieser Stelle soll das Problem der Doppelbelastung der Gewinne aus einer Veräußerung der G-REIT-Aktien angesprochen werden. Die Regelung des § 8b KStG, die bei der Veräußerung der Anteile im Privatvermögen bzw. Betriebsvermögen einer natürlichen Person der des § 3 Nr. 40 a) EStG entspricht (siehe Abschnitt II.C.1), wurde mit dem Zweck eingeführt, die Doppelbelastung bei Besteuerung der Veräußerungsgewinne zu vermeiden bzw. zu mindern. Begründet wurde die Befreiung bei der Veräußerung der Aktien im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft, was sinngemäß auch für die Veräußerung der Aktien im Privatvermögen bzw. Betriebsvermögen einer natürlichen Person gelten muss damit, dass „die Veräußerungsgewinne regelmäßig auch auf offenen oder stillen Reserven der Kapitalgesellschaft beruhen. Offene Reserven sind bei der Beteiligungsgesellschaft bereits versteuert; stille Reserven sind bei ihr steuerlich verhaftet und werden bei ihrer Aufdeckung versteuert werden. Bei einer Steuerpflicht des Veräußerungsgewinns käme es zu einer doppelten steuerlichen Erfassung“.^[33] Der Wechsel zum REIT-Status mit folgender Steuerbefreiung zwingt zur Aufdeckung der stillen Reserven auf Ebene der Gesellschaft. Die Aufdeckung der stillen Reserven in den Anteilen findet erst bei ihrer Veräußerung statt. Vom Ausschluss des HEV für Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer REIT-AG werden deshalb auch solche stille Reserven erfasst, die bis zum Beginn der Steuerbefreiung der Gesellschaft entstanden sind.^[34] Das Problem ergibt sich bei einer Veräußerung der Anteile im Privatvermögen und Betriebsvermögen einer natürlichen Person entsprechend.

III. Besteuerung der alternativen indirekten Immobilieninvestitionen

Für eine indirekte Immobilienanlage bieten sich derzeit am deutschen Markt neben den vorstehend besprochenen G-REITs offene Immobilienfonds, geschlossene Fonds sowie Immobilien-Aktiengesellschaften an. Im Folgenden werden diese Anlageformen und ihre Besteuerung dargelegt.

A. Besteuerung der Anlage in Immobilien-AG

1. Begriff, wirtschaftliche Bedeutung und Abgrenzung zu anderen Investitionen

Es gibt keine eindeutige Definition einer Immobilienaktiengesellschaft, vielmehr ist sie eine gewöhnliche AG nach § 1 ff. AktG, die ihre geschäftliche Tätigkeit primär im Ankauf, Veräußerung, Vermietung und Verpachtung von Immobilien sieht.^[35]

Die Betätigungsfelder sind allerdings nicht reglementiert, so dass die Aktivitäten vom passiven Bestandhalter über einen aktiven Immobiliendienstleister bis hin zum spekulativen Projektentwickler reichen können.^[36] Die Immobilien-AG unterliegt auch keinen besonderen Aufsichtsvorschriften. Falls eine Immobilien-AG an der Börse gelistet ist, kann der Anleger sich über den Kauf von Aktien an der Immobilien AG beteiligen, so dass sich der Preis für einen Anteil nach Angebot und Nachfrage richtet. Die Immobilien-AG ist natürlich an die Vorschriften des HGB und des AktG gebunden und wird dementsprechend von einem Vorstand geführt, der von einem Aufsichtsrat überwacht wird und den Aktionären direkt verantwortlich ist. Immobilien-AGs bieten keine steuerlichen Investitionsanreize ggü. konkurrierenden Immobilienanlagen.

Dieses in Deutschland relativ junge Produkt schreibt noch keine schwarze Zahlen im Vergleich zu offenen oder geschlossenen Immobilienfonds: 2005 haben Immobilien-AGs eine Gesamtmarktkapitalisierung von gerade 5,7 Mrd. erreicht.^[37] Trotzdem haben sich Erwartungen von Experten, dass viele Immobilien-AGs ihren Status zu G-REIT wechseln, zum jetzigen Zeitpunkt nicht verwirklicht.

2. Laufende Besteuerung

a) Ermittlung der Erträge für Zwecke der laufenden Besteuerung

Die Aktiengesellschaft ermittelt ihren für eine Ausschüttung (bzw. Thesaurierung) verwendeten Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich nach HGB-Vorschriften. Die nach den handelsrechtlichen Vorschriften erstellte Bilanz ist wegen der Regelung des § 5 EStG auch für die Steuerbilanz maßgebend. Es gibt keine Sonderregelungen zur Bilanzierung, wie im Fall der REIT-AG.

Zur Reduzierung der Ertragsteuerlast müssen bilanzpolitische Instrumente herangezogen werden, wie degressive Abschreibungen, Sofortabzugsfähigkeit von Instandhaltungsaufwendungen und Bildung von Rücklagen gem. § 6b EStG, die es ermöglicht, realisierte stille Reserven aus der Veräußerung von Immobilien auf neu erworbene Investitionsgüter gleicher Art zu übertragen.^[38] Allerdings haben sämtliche vorgenannten Maßnahmen lediglich einen Steuerstundungseffekt.

b) Besteuerung der laufenden Erträge auf Ebene der Immobilien-AG

Die Aktiengesellschaft ist gem. § 1 KStG Körperschaftsteuersubjekt. Der Jahresüberschuss unterliegt einer KSt von 25% zzgl. des SolZ von 5,5% der KSt. Die Aktiengesellschaft ist Gewerbebetrieb kraft Rechtform (§ 2 Abs. 2 GewStG) mit der Folge, dass sämtliche Einkünfte gewerblicher Art sind. Es besteht grundsätzlich dementsprechend auch Gewerbesteuerpflicht.

Gem. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG (sog. „erweiterte Kürzung“) kann auf Antrag der aus der Nutzung und gelegentlichen Umschichtung eigenen Grundbesitzes resultierende Gewinn von der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage ausgenommen werden, so dass insoweit keine Gewebesteuer und entsprechend keine KSt anfällt. Voraussetzung für diese sog. erweiterte Kürzung ist, dass die Gesellschaft ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet. Zusätzliche Verwaltung von Kapitalvermögen ist dabei unschädlich. Die erweiterte Kürzung entfällt, wenn neben der Verwaltung eigenen Grundbesitzes und der Verwaltung von Kapitalvermögen andere gewerbliche Tätigkeiten treten. Insb. gewerbliche Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Grundbesitz, gewerblicher Grundstückhandel und Beteiligungen an Mitunternehmerschaften, selbst wenn diese nur eigenen Grundbesitz verwalten, führen zum Wegfall der erweiterten Kürzung. Für die Abgrenzung gelten die gleichen Grundsätze wie für das Verhältnis von Vermögensverwaltung zu gewerblicher Tätigkeit.

Es ist typisch für eine Immobilien-AG aus unterschiedlichen (steuerlichen und nicht steuerlichen, z.B. Finanzierung) Gründen bestimmte Tätigkeiten aus dem Betrieb auszulagern und sie an Tochterunternehmen zu delegieren. Die Immobilien-AG übernimmt dann praktisch eine „Holding-Funktion“.^[39] So könnte ein Tochterunternehmen verwaltende Tätigkeiten im Inland übernehmen und so die Gewerbesteuer (GewSt) vermeiden; ein anderes Tochterunternehmen könnte Handel und Projektentwicklung betreiben; letztendlich könnte ein drittes Tochterunternehmen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem ausländischen Grundbesitz ausüben.^[40]

Es ist in diesem Zusammenhang fraglich, ob eine Beteiligung an einer Objektgesellschaft (in Form einer Personengesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft) mit der erweiterten Kürzung der Immobilien-AG vereinbar ist. Entsprechend dem Wortlaut des § 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG wird allein auf die Verhältnisse bei der Immobilien-AG bei der Prüfung der Voraussetzungen für die erweiterte Kürzung abgestellt. Es soll daher in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die sonstige Geschäftstätigkeit einer Immobilien-AG eine erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 2 S. 2 ff. GewStG zulässt. In dem Regelfall muss die Immobilien-AG Geschäftsführung und Finanzierungsleistungen im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung erbringen. Diese Zusatzleistungen widersprechen dem Charakter der Verwaltung eigenen Grundbesitzes, auch in dem Fall wenn es um eine Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft geht, deren Grundvermögen für die beteiligte Gesellschaft anteilig als eigener Grundbesitz zählt^[41]. Auch eine Geringfügigkeit der Beteiligung löst das Problem nicht.^[42]

Wenn eine Tochtergesellschaft, die in inländische Immobilien investiert, in Form einer Personengesellschaft besteht, findet die Berücksichtigung der Gewerbestuer im Falle der gewerblichen Tätigkeit auf der Ebene der Tochtergesellschaft statt. Die an die Kapitalgesellschaft transferierten Erträge aus der Beteiligung werden bei der Ermittlung des Gewerbeertrages der Immobilien-AG nicht berücksichtigt (§ 9 Nr. 2 GewStG). Erfüllt eine gewerblich geprägte Personengesellschaft aufgrund ihrer vermögensverwaltenden Tätigkeit die Voraussetzungen der erweiterten Kürzung und zahlt deswegen keine GewSt, darf die beteiligte Immobilien-AG trotzdem ihren Gewerbeertrag um die Anteile der Tochterpersonengesellschaft nach § 9 Nr. 2 GewStG kürzen. Denn wichtig ist für die Anwendung des § 9 Nr. 2 GewStG, dass die Einkünfte aus einer gewerbesteuerpflichtigen Personengesellschaft stammen; ob die GewSt tatsächlich durch die Tochter abgeführt wurde, ist nicht maßgebend^[43]. Bei Einkünften aus einer vermögensverwaltenden Tochter findet die Kürzung des Gewerbeertrages gem. § 9 Nr. 2 GewStG auf Ebene der Immobilien-AG nicht statt.^[44]

Die Besteuerung mit der ESt bzw. KSt erfolgt auf Ebene der Gesellschafter. Zu diesem Zweck werden die Ergebnisse der auf Ebene der Gesellschafter ermittelt. Durch die Zurechnung des Ergebnisses aus der Beteiligung bei der Immobilien-AG können Gewinne und Verluste aus Tochterunternehmen in der Rechtform einer Personengesellschaft auf Ebene der Muttergesellschaft ausgeglichen werden. Ist die inländische Objektgesellschaft in Form einer Kapitalgesellschaft organisiert, findet die Kürzung des Gewerbeertrages (bis auf 5% nichtabzugsfähiger Betriebsausgabe) um gewerbliche Einkünfte aus der Beteiligungsgesellschaft nur beim Vorliegen des Schachtelprivilegs (mind. 10% - Beteiligung)^[45] statt (§ 7 GewStG i.V.m. § 8b KStG; § 9 Nr. 2a GewStG; 8 Nr. 5 GewStG). Diese Voraussetzung ist bei einer Objektgesellschaft i.d.R. erfüllt. Des Weiteren bleiben die Bezüge (Dividenden) aus der Beteiligungskapitalgesellschaft bis auf 5% der Bezüge, die als nicht abzugsfähige BA gelten, auch für Zwecke der KSt außer Ansatz (§ 8 b Abs. 1 und 5 KStG).^[46]

Die einheitliche Einkünftequalifikation von grenzüberschreitend bezogenen Beteiligungsergebnissen aus Kapitalgesellschaft als Dividende verhindert Schwierigkeiten bei der Anwendung des Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) und des nationalen Steuerrechts der Vertragsstaaten.^[47] Hält die Immobilien-AG eine Beteiligung an einer Tochter-Kapitalgesellschaft, deren Aufgabe es ist, im Ausland zu investieren, kommt das Besteuerungsrecht hinsichtlich der Dividende nach Maßgabe der dem Art. 10 des OECD-Musterabkommens entsprechenden Vorschrift des DBA dem Ansässigkeitsstaat (d.h. Deutschland) zu. Bis auf wenige Ausnahmen^[48] lässt sich dadurch jegliche deutsche Besteuerung vermeiden, solange derartige Gewinne nicht an Anleger weitergegeben werden.

Einkünfte der in Immobilien investierenden ausländischen Personenobjektgesellschaft, unabhängig davon, ob sie nach dem Verständnis des deutschen Steuerrecht aus einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder einer gewerblichen Gesellschaft stammen, fallen unter die Einkünfte aus unbeweglichen Vermögen (Art. 6 OECD-MA hat in i.d.R. Vorrang ggü. den sonstigen Unternehmensgewinnen).^[49] Als Einkünfte aus Grundvermögen können sie nur im Belegenheitsstaat besteuert werden.^[50] Die Berücksichtigung der Vorbelastung dieser Einkünfte mit ausländischer Steuer erfolgt in Deutschland entsprechend dem geltenden DBA (Freistellung oder Anrechnung).

c) Besteuerung der laufenden Erträge auf Ebene der Anteilseigner

(1) Besteuerung der laufenden Erträge im Privatvermögen

Aus einer Beteiligung an einer Immobilien-AG erzielt ein Aktionär entsprechend dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung Dividende. Hierbei handelt es sich für den Aktionär, der eine natürliche Person ist und Anteile im Privatvermögen hält, um Einkünfte aus Kapitalvermögen. Von der Brutto-Dividende behält die Aktiengesellschaft 20% (§§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG) Kapitalertragsteuer (KapESt) ein, die auf die ESt des Aktionärs angerechnet wird. Diese Brutto-Dividende unterliegt beim Aktionär zur Hälfte der ESt (sog. HEV) mit dem jeweils individuellen Steuersatz. Die Freistellung von 50% der Dividende (§ 3 Nr. 40 EStG) stellt einen pauschalen Ausgleich für die definitive Steuerbelastung auf der Ebene der Aktiengesellschaft dar. Entsprechend dem HEV steht dem Aktionär der Werbungskostenabzug gem. § 3c Abs. 2 EStG auch nur zur Hälfte zu.

(2) Besteuerung der laufenden Erträge im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers bzw. einer Personengesellschaft

Natürliche Personen, die ihre Anteile im Betriebsvermögen halten, erzielen bei Ausschüttung Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§§ 2 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1-3 EStG i.V.m. § 2 Abs. 1 GewStG). Dementsprechend ist neben der ESt zusätzlich die GewSt fällig. § 7 Satz 4 GewStG ordnet die Anwendung des HEV gem. § 3 Nr. 40 (i.V.m. § 3c) EStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags an. Des Weiteren wird der Gewerbeertrag auf Grund des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs des § 9 Nr. 2a GewStG um Gewinne aus Anteilen an einer nicht steuerbefreiten Kapitalgesellschaft gekürzt, falls die Beteiligungsquote mindestens 10% beträgt. GewSt fällt aufgrund des Nebeneinanders von hälftiger Steuerbefreiung (§ 3 Nr. 40 EStG i.V.m. § 7 S. 4 GewStG) und gewerbesteuerlichem Schachtelprivileg (§ 9 Nr. 2a GewStG) nicht an.^[51] Ist die Voraussetzung des § 9 Nr. 2a GewStG nicht erfüllt, werden auch die nach § 3 Nr. 40 EStG außer Ansatz bleibenden Dividenden aus Anteilen an der Kapitalgesellschaft dem Gewerbeertrag zugerechnet. Im letzteren Fall gehen Dividenden vollständig in die Bemessungsgrundlage für die GewSt ein.

Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die ESt des Mitunternehmers wird das HEV gem. § 3 Nr. 40 d) i.V.m. § 3c Abs. 2 EStG berücksichtigt. Falls die Personengesellschaft die GewSt entrichtet hat, wird den Gesellschaftern des Personenunternehmens bei Berechnung der ESt eine Steuerermäßigung i.H. des 1,8fachen des (anteiligen) Gewerbesteuermessbetrags gewährt. Auf diese Weise soll die Gewerbesteuerlast zumindest zum Teil ausgeglichen werden.

Die Regeln bezüglich der KapESt gelten entsprechend.

(3) Besteuerung der laufenden Erträge im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft

Werden die Anteile im Betriebsvermögen einer im Inland steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft gehalten, so erzielt der Anteilseigner bei Ausschüttung Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 8 Abs. 2 KStG, § 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Der Gewerbeertrag wird gem. § 7 S. 4 GewStG i.V.m. § 8b KStG Abs. 1 um Dividendenanteile gekürzt. 5% der Dividende bleiben gem. § 8b Abs. 5 KStG wegen der Fiktion nicht abzugsfähiger Betriebsausgaben gewerbesteuerpflichtig. Liegt die Beteiligungsquote an der Immobilien-AG unter 10% (§ 9 Nr. 2a GewStG), so greift die Regelung des § 8 Nr. 5 GewStG. 100% der Dividende gehen dann in die BMG für die GewSt ein.

Die wirtschaftliche Doppelbelastung mit der KSt (rechtlich gesehen sind die beiden Kapitalgesellschaft KSt-Subjekte) wird durch die Wirkung von § 8b Abs. 1 und 5 KStG zu 95% vermieden. Nur 5% der Einnahmen sind KSt-pflichtig.

Der Gesellschafter der beteiligten Kapitalgesellschaft wird nach allgemeinen Regelungen des EStG behandelt. Vorschriften über KapESt gelten entsprechend.

3. Schlussbesteuerung

a) Veräußerung/Rückgabe der Anteile im Privatvermögen

Hält ein Aktionär weniger als 1% des Grundkapitals der AG, sind Veräußerungsgewinne außerhalb der einjährigen Spekulationsfrist steuerfrei. Bei einer höheren Beteiligung ist der Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG einkommensteuerpflichtig, wobei auch hier die hälftige Steuerfreiheit gem. § 3 Nr. 40 EStG gegeben ist. Das gleiche gilt für Spekulationsgewinne gem. § 23 EStG. Veräußerungsverluste dürfen entsprechend nur zur Hälfte abgezogen werden (§ 3c Abs. 2 EStG).

b) Veräußerung /Rückgabe der Anteile im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers bzw. einer Personengesellschaft

Gewinne aus der Veräußerung der dem Betriebsvermögen einer Personengesellschaft zugeordneten Anteile an einer Kapitalgesellschaft stellen laufende Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 EStG dar. Diese Einkünfte werden gem. §§ 7 S. 4, 1. Hs. GewStG i.V.m. 3 Nr. 40 a) EStG zur Hälfte steuerfrei gestellt. Damit reduziert sich entsprechend die Belastung mit der Gew- und ESt. § 3 c Abs. 2 EStG ist entsprechend anzuwenden. Bei Einkünften aus Gewerbebetrieb im Falle der Mitunternehmenschaft wird die Steuerlast um den Betrag gem. § 35 EStG ermäßigt.

c) Veräußerung/Rückgabe der Anteile im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft

Der Veräußerungsgewinn ist zu 95% frei gestellt (§ 7 S. 4, 2. Hs. GewStG i.V.m. § 8b Abs. 2 und 3 KStG. Damit reduziert sich entsprechend die Belastung mit den Gew- und folglich KSt. Die steuerbaren Einkünfte bei der Ausschüttung an den Anleger sind infolge des HEV gem. § 3 Nr. 40 d) zu Hälfte steuerfreigestellt.

B. Besteuerung der Anlage in offene Immobilienfonds

1. Begriff, wirtschaftliche Bedeutung und Abgrenzung zu anderen Investitionen

Die Regelungen über „Immobilien-Sondervermögen“ (auch als offene Immobilienfonds bezeichnet) findet man im InvG.^[52] Eine in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft organisierte KAG investiert bei ihr eingelegtes Geld in eigenem Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem InvG zugelassenen Immobilien gesondert vom eigenen Vermögen.^[53] Auf diese Weise entstehendes Immobilien-Sondervermögen^[54] hat keine eigene Rechtspersönlichkeit und wird von der KAG verwaltet.

Die Investition in ein Immobilien-Sondervermögen unterscheidet sich von der Anlage in eine börsengehandelte Aktiengesellschaft dadurch, dass keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung, sondern eine schuldrechtliche Vertragsbeziehung begründet wird. Über die sich aus diesem Rechtsverhältnis ergebenden Rechte stellt die Kapitalanlagegesellschaft Anteilsscheine aus. Der wichtigste Unterschied besteht im Hinblick auf die Handelbarkeit der Anteilsscheine bzw. Aktien. Während börsengehandelte Aktien von den Anlegern über die Börse erworben und veräußert werden können, werden Anteilsscheine an Sondervermögen von der Kapitalanlagegesellschaft ausgegeben und auch zurückgenommen. Erst in jüngerer Zeit werden Anteile an Sondervermögen auch über die Börse gehandelt. Der Vorteil der Sondervermögen aus Sicht der Anleger besteht in dem Recht der jederzeitigen Rückgabe der Anteile an die Kapitalanlagegesellschaft zum täglich festgesetzten Rücknahmepreis. Bei Immobilien-Sondervermögen bestimmt sich der börsentäglich zu ermittelnde Wert des Anteilsscheins auf der Basis der Verkehrswerte der Immobilien bzw. Immobiliengesellschaften (§ 79 InvG).

Die erworbenen Vermögensgegenstände stehen bei Immobilien-Sondervermögen im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft (§§ 30 Abs. 1, 75 InvG), die als Eigentümerin in entsprechenden Grundstücksregistern eingetragen wird. Das InvG enthält dabei zahlreiche Vorschriften, die den Anleger schützen sollen. Beispielweise darf die KAG gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 InvG nur mit Zustimmung der Depotbank über die Grundstücke verfügen. Es gelten gewisse Vorschriften an minimale Liquidität, die die Rückgabe der ausgestellten Anteile zu jedem Zeitpunkt ermöglichen soll. Zusätzlich unterliegt eine KAG, die gem. § 5 InvG als Kreditinstitut gilt, der Aufsicht durch die BaFin.

Immobilienaktiengesellschaften, inklusive REIT-Aktiengesellschaft, haben dagegen die Rechtspersönlichkeit einer Kapitalgesellschaft, das heißt, sie selbst sind Träger von Rechten und Pflichten. Die Geschäftsführung und Vertretung obliegt dem Vorstand als Organ der Gesellschaft. Immobilienaktiengesellschaften mit Ausnahme von G-REITs sind nicht an über das Gesellschaftsrecht hinausgehende Regeln gebunden und unterliegen grundsätzlich keinen Verfügungsbeschränkungen über ihr Vermögen.

In den ersten acht Monaten des laufenden Jahres betragen Nettozuflüsse in Deutschland aufgelegte offene Immobilienfonds 6,9 Mrd. EUR.^[55] Damit bleiben offene Immobilienfonds weiterhin Marktführer unter Immobilienanlagen auf dem deutschen Markt. Aktuelle Trends in der Entwicklung der offenen Immobilienfonds sind Investitionen im Ausland und aktives Portfoliomanagement (Buy & Sell Strategy).^[56]

2. Laufende Besteuerung

a) Ermittlung der Erträge des Immobilien-Investmentvermögens für Zwecke der laufenden Besteuerung

Bei der Ermittlung der Erträge muss zwischen der Ebene des Investmentvermögens und derjenigen des Anlegers unterschieden werden. Dabei wird in zwei Schritten vorgegangen: Zunächst werden die Erträge als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten auf Ebene des inländischen Immobilien-Sondervermögens ermittelt^[57] ; in einem zweiten Schritt werden die Erträge den Anlegern zugewiesen und gemäß der jeweiligen steuerlichen Gegebenheiten auf Anlegerebene besteuert. Im Folgenden wird ausschließlich die Ermittlung der Investmenterträge auf der Ebene des Investmentvermögens behandelt. Die hiervon unabhängige Berücksichtigung der dem Anleger selbst entstehenden Kosten, d.h. die Ermittlung der Einkünfte, richtet sich nach den allgemeinen einkommen- bzw. körperschaftsteuerrechtlichen Regeln.^[58]

Bezüglich der Einnahme-Überschuss-Rechnung auf Fondsebene gilt gemäß § 3 Abs. 2 InvStG grundsätzlich das Zu- und Abflussprinzip im Sinne von § 11 EStG. Hiernach werden Einnahmen regelmäßig bei Zufluss in den Fonds und Werbungskosten grundsätzlich bei Ablauf aus dem Fonds erfasst. Dieser Grundsatz wird jedoch aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung bei der periodengerechten Abgrenzung von Zinsen, Mieten und Werbungskosten sowie dem fiktiven (nicht tatsächlichen) Zufluss von Dividenden am Tag des Dividendenabschlags durchbrochen.^[59]

Inländische Mieterträge ermitteln sich als Mieteinnahmen abzüglich der direkten Kosten (z.B. aus der Grundstücksverwaltung). Absetzung für Abnutzung sind als Werbungskosten abzugsfähig, soweit diese die in § 7 EStG als zulässig gewertete Beträge nicht überschreiten (§ 3 Abs. 3 S. 1 InvStG).^[60]

Beim Abzug von allgemeinen Werbungskosten auf der Ebene des Investmentvermögens ist dagegen dahingehend zu differenzieren, ob die Werbungskosten in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit bestimmten Einnahmen stehen oder nicht. Falls dies zu bejahen ist und die Werbungskosten unmittelbar auf (anteilig) steuerpflichtige Erträge des Investmentvermögens entfallen, erfolgt der Werbungskostenabzug grundsätzlich nach den in § 3c EStG niedergelegten Grundsätzen und wird daher nur bei steuerfreien Einnahmen versagt. Zu diesen mit Einnahmen des Fonds in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Werbungskosten gehören neben etwaigen Refinanzierungskosten auch die ausländischen Quellensteuern, falls sich das entsprechende Investmentvermögen nach § 4 Abs. 4 InvStG zum Abzug als Werbungskosten bereits auf der Ebene des Investmentvermögens entschließt.^[61] Werbungskosten ohne unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit bestimmten Einnahmen des Fonds^[62] unterliegen jedoch einem mehrstufigen Werbungskostenabzugsverbot, nach welchem Werbungskosten entweder vollständig, teilweise oder gar nicht angesetzt werden können.^[63] Zu bemerken bezüglich des Werbungskostenabzugs bei Investmentvermögen ist, dass sich diese Regelungen als nicht unproblematisch darstellen.^[64]

Der Gewinn- und Verlustausgleich für Investmentvermögen ist in § 3 Abs. 4 InvStG niedergelegt. Hiernach sind negative Erträge des Investmentvermögens bis zur Höhe der positiven Erträge mit diesen zu verrechnen und im Übrigen vorzutragen. Im Rahmen von § 3 Abs. 4 InvStG ist kein einkunftsübergreifender Verlustausgleich, sondern lediglich eine Verlustverrechnung mit Gewinnen der gleichen Einkunftsart zulässig.

b) Besteuerung der laufenden Erträge

KAG und Depotbank werden nach den allgemeinen Regelungen des Körperschafts- und Gewerbesteuerrechts behandelt.^[65] Für Fonds und deren Anleger gelten ertragsteuerliche Sondervorschriften, die im InvStG als lex spezialis ggü. dem EStG und KStG erfasst sind.

(1) Besteuerung auf Ebene des Sondervermögens

Das Sondervermögen ist steuerrechtlich ein Zweckvermögen (kraft Fiktion des § 11 Abs. 1 InvStG), das weder der KSt einschließlich SolZ noch der GewSt unterliegt. Die Besteuerung erfolgt beim Anleger. Das Investmentsteuergesetz folgt dem Transparenzprinzip.^[66] Der Anleger soll entsprechend dem Transparenzprinzip weitgehend dem Direktanleger gleich gestellt werden und hat die Erträge aus dem Sondervermögen grundsätzlich so zu versteuern, als ob er sie unmittelbar bezogen hätte.^[67]

(2) Besteuerung der Erträge auf Ebene des Anlegers

Bei der laufenden Besteuerung des Investors ist zwischen der Regelbesteuerung, gemilderten Pauschalbesteuerung nach § 5 Abs. 1 S. 2 InvStG und Pauschalbesteuerung nach § 6 InvStG (sog. Strafbesteuerung) zu unterscheiden. Die von der Regelbesteuerung abweichenden Besteuerungsalternativen sind für den Anleger regelmäßig nachteilig. Die Besteuerungsart hängt davon ab, in welchem Umfang die KAG die Bekanntmachungspflichten des § 5 Abs. 1 InvStG erfüllen.^[68] Da die meisten KAG die Höhe des steuerfreien Anteils als Verkaufsargument nutzen und regelmäßig allen Bekanntmachungspflichten nachkommen, wird nachfolgend nur die Regelbesteuerung dargestellt.

Zu den laufenden Erträgen aus dem Immobilien-Investmentvermögen zählen regelmäßig die steuerbaren ausgeschütteten sowie die ausschüttungsgleichen (thesaurierten) Erträge (§ 2 Abs. 1 S. 1 InvStG) und die nicht steuerbaren Erträge. Die steuerliche Zurechnung thesaurierter Erträge erfolgt mittels einer Zuflussfiktion am Ende des Geschäftsjahres des Investmentvermögens, in dem dieses die thesaurierten Erträge vereinnahmt hat (§ 2 Abs. 1 S. 2 InvStG). Ausgeschüttete Erträge sind insoweit nicht steuerbar, als sie in einem vorangegangenen Besteuerungszeitraum bereits als ausschüttungsgleiche Erträge besteuert worden sind.

Die Besteuerung der laufenden Erträge aus einem Investmentvermögen hängt davon ab, woraus dieses seine Einnahmen generiert.^[69] Folglich wird nur die steuerliche Behandlung der inländischen und ausländischen Einkünfte aus typischen Quellen angesprochen, d.h. Einnahmen aus der Vermietung von Immobilien, aus deren

Veräußerung sowie aus Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften und deren Veräußerung.^[70]

(a) Behandlung der Anteile im Privatvermögen

Hält der Anleger Anteile im Privatvermögen, sind die Einkünfte aus dem Investmentvermögen einheitlich als Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu qualifizieren, § 2 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. InvStG. Bei Einkünften aus Kapitalvermögen wird eine KapESt i.H.v. 20% (bei Dividenden und ähnlichen Bezügen aus Aktien) oder 30% (bei Zinsen und Mieten) erhoben. Durch die Anrechnung auf die ESt im Rahmen der ESt-Veranlagung wird erreicht, dass die Einkünfte aus Kapitalvermögen mit dem individuellen Steuersatz, der bis zu 42% (bzw. 45%) hoch sein kann, besteuert werden. Die Anwendbarkeit des HEV i.S.d. § 3 Nr. 40 EStG kommt dann in Frage, wenn die Fondserträge aus Aktien stammen, § 2 Abs. 1 S. 1, 2. HS., Abs. 2 InvStG.

Einkünfte des Immobilienfonds aus der Vermietung sind sowohl im Falle ihrer Ausschüttung als auch bei Thesaurierung steuerbar (§ 1 Abs. 3 S. 2 und 3 InvStG) und nach § 2 Abs. 1 S. 1 InvStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG steuerpflichtig. Bei ausländischen Mieterträgen muss zunächst zwischen der Besteuerung im Ausland und der im Inland unterschieden werden. Grundsätzlich werden Mieterträge in dem Land besteuert, in dem die Immobilie belegen ist („Belegenheitsprinzip“). Die Besteuerung richtet sich nach den steuerlichen Gegebenheiten des jeweiligen Belegenheitsstaates. Im Inland werden gemäß § 4 Abs. 1 InvStG die ausländischen Mieterträge von der Steuer freigestellt („Freistellungsmethode“), sofern das entsprechende DBA bei einer Direktinvestition die Freistellung vorsieht.^[71] Bei natürlichen Personen ist ein besonderer Steuersatz unter Einbeziehung dieser Einkünfte anzuwenden.^[72] Dies erlaubt beim Privatanleger die Anwendung des § 32 b EStG (sog. „Progressionsvorbehalt“). Das jeweilige DBA kann alternativ vorsehen, dass die ausländische Steuer auf die inländische Steuer angerechnet werden kann („Anrechnungsmethode“). Diese Regelung ist gemäß § 4 Abs. 2 InvStG auch auf entsprechende ausländische Erträge anzuwenden, die durch das Investmentvermögen erzielt werden. Investmentvermögen haben fernerhin die Möglichkeit gemäß § 4 Abs. 4 InvStG statt der Anrechnung der ausländischen Steuer den Abzug als Werbungskosten auf Fondsebene zu wählen.^[73]

Gewinne aus der Veräußerung von Immobilien sind als „Gewinne aus Veräußerungsgeschäften“ bei ihrer Ausschüttung gem. § 1 Abs. 3 S. 2 InvStG steuerbar. Die Regelung des § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 InvStG stellt sie jedoch steuerfrei, mit Ausnahme der Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG (Haltefrist weniger als zehn Jahre).

Schließlich kann ein Immobilienfonds in Immobilien-Gesellschaften in der Rechtsform einer Personen- oder Kapitalgesellschaft investieren (§ 2 Abs. 4 Nr. 6 InvG).

Bei einer Investition in eine Immobilien-Personengesellschaft hängt die steuerliche Behandlung der daraus bezogenen Erträge davon ab, ob es sich bei der Gesellschaft um eine vermögensverwaltende oder um eine gewerbliche handelt.

Ist die Immobilien-Personengesellschaft originär vermögensverwaltend, sind die Erträge aus der Vermietung und Veräußerung ihrer Immobilien innerhalb der Zehn-Jahres-Frist des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG als Erträge aus Vermietung oder als Gewinne aus Veräußerungsgeschäften gem. § 2 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 1 Abs. 3 InvStG steuerpflichtig. Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer vermögensverwaltenden Immobilien-Personengesellschaft sind als Veräußerungen von Immobilien nach § 2 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 1 Abs. 3 InvStG zu besteuern.^[74]

Die Einkünfte aus gewerblichen Personengesellschaften gehören zu den „sonstigen Erträgen“ i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 und 3 InvStG, da das InvStG die Kategorie der gewerblichen Einkünfte nicht kennt.^[75] Als solche sind sie unabhängig sowohl bei Thesaurierung als auch bei Ausschüttung steuerpflichtig. Gewinne aus der Veräußerung einer Beteiligung an einer gewerblichen Immobilien-Personengesellschaft sind auf Ebene des Immobilienfonds als „sonstige Erträge“ zu qualifizieren.^[76] Eine Besteuerung erfolgt sowohl bei der Ausschüttung als auch bei Thesaurierung der Erträge.

Die Erträge aus ausländischen Personengesellschaften werden entsprechend den ausländischen Direktinvestitionen i.d.R. im Ausland besteuert, während in Deutschland entweder die Freistellungs- oder die Anrechnungsmethode gilt.^[77]

Die Erträge vom Immobilienfonds aus einer Beteiligung an einer Immobilien-Kapitalgesellschaft stellen Dividenden dar und sind Bestandteil ausgeschütteter bzw. ausschüttungsgleicher Erträge (§ 1 Abs. 3 S. 2 bzw. 3 InvStG). Als solche sind sie, unabhängig davon, ob der Fonds sie thesauriert oder ausschüttet, gem. § 2 Abs. 1 und 2 InvStG i.V.m. § 3 Nr. 40 S. 1 Buchst. d EStG hälftig steuerpflichtig. In- und ausländische Dividendenerträge werden insoweit grundsätzlich gleich behandelt.^[78]

Gem. § 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG sind beim Privatanleger die ausgeschütteten Erträge aus Investmentanteilen insoweit steuerfrei, als sie Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaft enthalten.^[79] Damit sind sie beim Anleger grundsätzlich in voller Höhe steuerfrei, sofern der Bundesrepublik Deutschland das Besteuerungsrecht zusteht.^[80]

(b) Behandlung der Anteile im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers bzw. einer Personengesellschaft

Werden die Immobilienfonds im Betriebsvermögen einer natürlichen Person gehalten, stellen die ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge Betriebseinnahmen dar, denn sie nicht unter den Tatbestand des § 2 Abs. 1 S. 1 InvStG fallen. Diese Einnahmen zählen zu der für diesen Betrieb zählenden Einkunftsart.^[81]

[...]

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^[1] Vgl. BGBl. I 2007, S. 914.

^[2] REITs wurden 1960 in den USA als indirektes Anlageinstrument für Kleinanleger in Immobilien entwickelt. Die Erfolge dieser Anlagerform in den letzten 15 Jahren (Marktkapitalisierung in den USA derzeit: über 300 Mrd. USD) veranlasste immer mehr Staaten diese Produkt einzuführen. Inzwischen gibt es REITs in 19 Ländern der Welt. Ein REIT stellt keine eigene Rechtsform, sondern lediglich eine steuerrechtliche Option dar, denn REITs sind im Grundsatz zumeist Aktiengesellschaften, für die bei Erfüllung der länderspezifischen Voraussetzungen des REIT-Statusses veränderte steuerliche Folgen eintreten. (Zu REIT-Steuermodellen vgl. Schultz/Harrer, in DB 2005, 574 (574 ff.)).

^[3] Vgl. REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, 16 f.

^[4] In Literatur (vgl. Dettmeier, BB 2007, 1191 (1191); auch REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, 1) wird der Grundsatz der G-REIT-Besteuerung oft als Transparenzprinzip (bzw. steuerliche Transparenz) bezeichnet. Gemeint ist, dass Steuern infolge der Befreiung bei der Aktiengesellschaft auf die Anlegerebene „transportiert“ werden, und im Ergebnis nur eine einmalige Besteuerung statt findet. Allerdings wird bei der REIT-AG das Transparenzprinzip nur als in einem sehr weiten Sinne verwendet zu verstehen; es entspricht weder der Besteuerung einer Beteiligung an einer Personengesellschaft (siehe Ausführungen im Abschnitt III C. 2.), noch der im Investmentsteuerrecht (siehe Ausführungen im Abschnitt III. B. 2). Im Fall der REIT-AG werden Einkünfte bei ihrer zwingenden Weiterleitung von der Eingangsseite zur Ausgangsseite bereits aufgrund der Rechtform der AG als originäre Dividenden behandelt, die auf Anlegerebene ohne Differenzierung nach der Quelle besteuert werden. Daher im Falle des G-REITs von einer „Quasi -Transparenz“ (vgl. Stoschek, IStR 2006, 403 (410)) zu sprechen, erscheint etwas gewagt.

^[5] Vgl. Pluskat, RIW 2005, 253 (253 f.); Kermer, Die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft, 72 ff., 42 ff.

^[6] Vgl. Söffing, Gewerblicher Grundstückshandel und private Veräußerungsgeschäfte mit Grundstücken, 55.

^[7] Vgl. u.a. BFH vom 09.12.1986 VIII R 317/82, in: BStBl. II 1988, S. 244; BFH vom 13.12.1995 XI R 43-45/89, in: BStBl. II 1996, S. 232; BFH vom 09.05.2001 XI R 34/99, in: BFH NV 2001, 1545 (1546); BFH vom 21.06.2001 III R 27/98, in: BStBl. II 2001, S. 2525. Ausführlich zur Thematik siehe Söffing, Gewerblicher Grundstückshandel und private Veräußerungsgeschäfte mit Grundstücken, 55 ff.

^[8] Vgl. § 2 Abs. 2 GewStG.

^[9] Vgl. REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, zu § 10, 32 f. Vgl. auch Monatsbericht des BMF - Mai 2007, 65: Beteiligungen an G-REITs sollen „an der Schnittstelle zwischen Kapital- und Immobilienmarkt“ stehen.

^[10] Im Falle der offenen Fonds bestimmt der Sachverständige einmal pro Jahr den Wert des Fonds.

^[11] Vgl. Reich, in: Striegel, Andreas (Hrsg.), REITG– Kommentar, 404, Rn. 45.

^[12] Unter dem Streubesitz versteht man den Anteil der Aktien, die vom breiten Publikum (d.h. nicht von wenigen institutionellen Anlegern) gehandelt werden können. Relevant ist der Streubesitz unter anderem für die Kursentwicklung eines Wertes: Je geringer der Streubesitz, desto größer die Gefahr der Kursschwankungen. Der REITG bestimmt in § 11 Abs. 1 Satz 3 REITG, dass den Streubesitz die Aktien derjenigen Aktionäre bilden, denen jeweils Aktienpakete unter 3% gehören.

^[13] Sofern diese am Vermögen der Personengesellschaft nicht beteiligt sind.

^[14] Vgl. REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, zu § 3 Abs. 2, 28f.

^[15] Vgl. REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, zu § 3 Abs.3, 29.

^[16] Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuss) vom 21.03.2007, Drucksache 16/4779, zu § 1 Abs. 1 REITG-E, 30.

^[17] § 12 Abs. 2 REITG bezieht sich ausdrücklich auf die Summe der Aktiva, die sich aus dem Konzernabschluss (sofern ein Konzernabschluss überhaupt nach §§ 290 ff. zu erstellen ist) nach IFRS ergibt. Daraus folgt, dass die Auslandsobjektgesellschaften, an denen die REIT-AG zwingend eine 100%-ige Beteiligung hält, voll zu konsolidieren sind. Das Gleiche gilt für das unbewegliche Vermögen von Immobilienpersonengesellschaften, welche im Konzernabschluss zu konsolidieren sind. Das bedeutet, dass die gesetzlich vorgeschriebene Quote von 75% nicht nur für Immobilien im direkten Besitz der REIT-AG gilt, sondern auch für indirekt gehaltene Immobilien. Bei Beteiligungen an Immobilienpersonengesellschaften, die nicht voll zu konsolidieren sind (wenn die Voraussetzungen des § 290 Abs. 1 und 2 HGB nicht erfüllt sind), oder in Fällen, in denen auf den Einzelabschluss nach IFRS abzustellen ist, schreibt § 12 Abs. 1 Satz 3 REITG vor, dass Beteiligungen an Immobilienpersonengesellschaften für die Zwecke der §§ 12, 14 und 15 REITG als unbewegliches Vermögen gelten. Das Vermögen der REIT-Dienstleistungsgesellschaften darf maximal 20% der Aktiva der REIT-AG zum Ende eines jeden Geschäftsjahres ausmachen.

^[18] IAS 40 definiert den beizulegenden Wert als Betrag, zu dem ein Vermögenswert zwischen sachverständigen, vertragswilligen und voneinander unabhängigen Geschäftspartnern getauscht werden könnte. D.h. der beizulegende Wert soll praktisch dem Marktpreis des Vermögens entsprechen. IAS 40 räumt dem Bilanzierenden ein Wahlrecht ein, als Finanzinvestition gehaltene Immobilien (und diese sollen den überwiegenden Teil der von einer REIT-AG gehaltenen Immobilien ausmachen) zu fortgeführten Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten oder zu ihrem Zeitwert zu bewerten. Falls das Wahlrecht in Anspruch genommen wird, sind die beizulegenden Werte im Anhang anzugeben.

^[19] Der Befreiung der REIT-AG von Ertragsteuern entspricht korrespondierend die Besteuerung auf der Ebene der Anleger. Die gesetzlich in § 13 Abs. 1 REITG geforderte hohe Ausschüttungsquote von 90% des nach deutschen handelsrechtlichen Vorschriften ermittelten Jahresüberschusses sollte die Steuereinnahmen gewährleisten (Vgl. REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, zu § 13, S. 36: „…Gegengewicht zu der der REIT-AG gewährleisteter Befreiung.“).

^[20] Vgl. REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, 2. (Zu Merkmalen der offenen Immobilienfonds siehe Ausführungen in III. B. dieser Arbeit).

^[21] Die IFRS werden insoweit nur für einen Konzernabschluss gemäß § 315a HGB bzw. – falls kein Konzern besteht – für den Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a HGB der REIT-AG zu Informationszwecken gemäß §§ 12, 14 und 15 REIT-G erstellt. Der IFRS-Abschluss ist daher – neben der Informationsfunktion für den Kapitalmarkt – in diesem Zusammenhang lediglich für das Erreichen bzw. Erhalten des REIT-Statusses erforderlich.

^[22] Vgl. schon Schmidt/Behnes, BB 2006, 2329 (2331). Die Höhe dieses Wettbewerbsnachteils würde prozentual 1,5-2% des eingesetzten Kapitals betragen, unter der Annahme, dass 30% der investierten Gelder auf Grund und Boden fallen.

^[23] Vgl. REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, 22.

^[24] Kapitalgesellschaften werden in Deutschland nach dem sog. Transparenzprinzip behandelt. Nach diesem Prinzip behandelt man getrennt den Gewinn auf der Ebene der Gesellschaft, die ein Steuersubjekt (der Körperschaftsteuer ist) und die Einnahmen auf der Ebene der Gesellschafter, die ebenfalls Steuersubjekte (der Einkommensteuer sind). Der Verlust, der auf der Ebene der Gesellschaft entstanden ist, muss vorgetragen werden, falls er nicht im Wirtschaftsjahr der Entstehung mit dem Gewinn verrechnet werden kann. Der nicht sofort verrechenbare Verlust darf dagegen nicht in die Gesellschafter-Sphäre transferiert werden und dort die Einnahmen mindern (vgl. Scheffler, Besteuerung der Unternehmen, 166 f.).

^[25] Vgl. Schultz/Thießen, DB 2006, 2144 (2147).

^[26] Vor allem gemeint werden Einkünfte aus den direkt gehaltenen inländischen Immobilien. Die Einkünfte aus Immobilienpersonengesellschaften können u.U. mit der Gewerbesteuer vorbelastet werden (siehe dazu die Ausführungen an einer späteren Stelle).

^[27] Vgl. auch REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, zu § 3 Abs. 2, S. 28 f.: „…sind die Tochtergesellschaften in vollem Umfang steuerpflichtig...“; „Die Steuerbefreiung der REIT-Aktiengesellschaft erstreckt sich . nicht auf die Tochtergesellschaften…“

^[28] § 14 Abs. 1 Nr. 2 KStG i.V.m. § 16 Abs. 1 REITG. Siehe auch Bron, BB-Spezial 7 2007, 21.

^[29] Vgl. § 3 Abs. 2 REITG.

^[30] Vgl. REITG - Entwurf der Bundesregierung, Drucksache 779/06, zu § 3 Abs. 3, 29.

^[31] Bei der Konstellation tritt die REIT-AG als der durch ein Doppelbesteuerungsabkommen berechtigter Gesellschafter der ausländischen Objektgesellschaft auf. Als die Gesellschaft, die in Deutschland keine Ertragsteuern zahlt und die keinen Organschaftskreis mit ihren Tochterunternehmen bilden darf, erzielt die REIT-AG mit Ertragsteuern (falls solche anfallen) vorbelastete ausländische Gewinne. Als steuerbefreite Gesellschaft kann die REIT-AG die ausländischen Steuern nicht anrechnen. Bei der Ausschüttung werden die in Dividenden umqualifizierten ausländischen Einkünfte nochmals auf der Anlager-Ebene, wobei sie vollständig in die einkommensteuerliche Bemessungsgrundlage gehen, besteuert. Der Anleger hat keine Möglichkeit, diese dem deutschen Fiskus „in Rechnung zu stellen“. Des Weiteren stellt Deutschland grundsätzlich Einkünfte aus ausländischen Immobilien frei (vg. Art. 6 Abs. 1 des OECD-Musterabkommens; siehe auch Dettmeier/Gemmel/Kaiser, RIW 2006, 832 (837)). Weil diese Einkünfte in Deutschland nicht besteuert werden, könnten sie ohne ausdrückliche Regelung wie die vom § 4 InvStG auch bei Ausschüttung an die Anleger nicht steuerfrei gestellt oder angerechnet werden. Eine solche Regelung kennt das REITG nicht. Somit werden Einkünfte zum Einen im Belegenheitsstaat der Immobilien besteuert und zum Zweiten vom deutschen Fiskus beim REIT-Anleger.

^[32] Vgl. Dettmeier/Gemmel/Kaiser, BB 2007, 1191 (1196).

^[33] Vgl. Steuersenkungsgesetz 2000 - Regierungsentwurf, Begründung zu Art. 3, Drucksache 14/2683, 120; dazu auch Menck, in: Heuermann (Hrsg.), Blümich EStG, KStG, GewStG - Kommentar, zu § 8b KStG, Rn. 106, 21.

^[34] Vgl. Sieker/Göckeler/Köster, DB 2007, 933 (941).

^[35] Vgl. Rehkugler, FB 2000, 230 (231); Pluskat/Rogall, RIW 2005, 253 (254);

^[36] Vgl. HSH Nordbank, Branchenstudie Immobilien 2005, 33.

^[37] Das entspricht weniger als ½ der Mittelzuflusse in offene Immobilienfonds in 2002 (vgl. Kermer, Die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft, 23 f.).

^[38] Vgl. Usinger/Minuth, Immobilien – Recht und Steuern, Handbuch für die Immobilienwirtschaft, 438.

^[39] Vgl. Ebenda, 441.

^[40] Vgl. Ebenda, 441.

^[41] Denn gem. § 20 Abs. 1 S. 1 GewStDV ist die Zuordnung des Grundbesitzes für Zwecke des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG nach den Vorschriften des ESt- bzw. KStG zu entscheiden. Danach sind Wirtschaftsgüter im zivilrechtlichen Gesamthandvermögen solcher Personengesellschaften bei betrieblich beteiligten Gesellschaftern wie der Immobilien-AG anteilig als eigenes Betriebsvermögen zu erfassen (Vgl. Kermer, Die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft, 235 ff.).

^[42] Vgl. BFH vom 08.06.1978 I R 68/75, in: BStBl. II 1978, S. 505, BFH vom 07.04.2005, IV R 34/03, in: DStR 2005, S. 1054 (1056); Kermer, Die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft, 237.

^[43] Vgl. Gosch, in: Heuermann (Hrsg.), EStG, KStG, GewStG – Kommentar, § 9, Rn. 139, 140, 142, 144. Das gleiche gilt entsprechend für die Anwendung des § 9 Nr. 2 Buchst. a GewStG bei einem Tochterunternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, wenn die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs (mind. 10% Beteiligung seitens der Immobilien-AG) erfüllt sind. Dagegen kann die Immobilien-AG den Gewerbeertrag um Anteile am Gewinn einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft nicht gem. § 9 Nr. 2 GewStG kürzen.

^[44] Vgl. Gosch, in: Heuermann (Hrsg.), EStG, KStG, GewStG – Kommentar, § 9, Rn. 139.

^[45] Mind. 15% - Beteiligung ab Jahr 2008 gem. § 9 Nr. 2a GewStG-E.

^[46] Liegt ein Gewinnabführungsvertrag vor, so unterliegen Gewinne lediglich auf Ebene des Organträgers der Körperschaftsteuer. Der Vorteil einer körperschaftsteuerlichen Organschaft ist, dass aus § 5 Abs. 5 resultierende Mehrbelastung vermieden werden kann (vgl. Scheffler, Besteuerung von Unternehmen I, 228 f.). Der weitere wichtige Vorteil der körperschaftsteuerlichen Organschaft ist, dass ein Ausgleich der Verluste einer Organgesellschaft mit den Gewinne des Organträgers aufgrund der Zurechnung der Ergebnisse der Organgesellschaft auf den Organträger (vgl. ebenda, S. 230). Die Ausführungen gelten entsprechend für die gewerbesteuerrechtliche Organschaft (vgl. ebenda, 286 f.).

^[47] Vgl. Kermer, Die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft, 280.

^[48] Vgl. Ebenda, 281.

^[49] Vgl. Ebenda, 282 f.

^[50] Vgl. Ebenda, 282.

^[51] Vgl. Scheffler, Besteuerung von Unternehmen I, Ertrag-, Substanz- und Verkehrssteuern, 287.

^[52] Vgl. §§ 66-82 und §§ 46-65 i.V.m. § 66 InvG.

^[53] Vgl. §§ 1, 2, 30 InvG.

^[54] Bei den Immobilien-Sondervermögen ist – wie bei den Investmentvermögen insgesamt – zwischen Publikums- und Spezial-Sondervermögen (§§ 2 Abs. 3, 91 ff. InvStG) zu unterscheiden. Publikumfonds werden aufgelegt, um die Investition einem unbegrenzten Anlegerkreis zu ermöglichen, während bei Spezialfonds die Anzahl der Anleger aufgrund schriftlicher Vereinbarungen mit der Kapitalanlagegesellschaft jeweils nicht mehr als 30 überschreiten darf, die nicht natürliche Personen sind. Der vorliegende Text orientiert sich an den Publikumsfonds. Die nachfolgend dargestellten steuerlichen Aspekte gelten dem Grunde nach aber auch für Spezialfonds.

^[55] Vgl. CBRE-Report im Internet.

^[56] Vgl. Schrah, in: Striegel (Hrsg.), REITG - Kommentar, 412, Rn. 10.

^[57] Vgl. § 3 Abs. 1 InvStG i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG.

^[58] Vgl. Wassermeyer, DB 2003, 2085 (2087).

^[59] Die wesentlichste Modifikation für Immobilien-Investmentvermögen ist die periodengerechte Abgrenzung von Mieten und Zinsen, da ein großer Teil der Erträge des Investmentvermögens regelmäßig aus in- und ausländischen Mieterträgen und gegebenenfalls Zinsen aus Liquiditätsanlagen und aus Gesellschafterdarlehen an Grundstücksgesellschaften besteht. Es gelten gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 InvStG die periodengerecht abgegrenzten Beträge als zugeflossen. Die Zuflussfiktion bei den Mieten und Zinsen gilt dabei auch für den Abzug von mit diesen Einnahmen im Zusammenhang stehender ausländischer Quellensteuer als Werbungskosten.

^[60] Damit ist die Geltendmachung von erhöhten Absetzungen, z.B. auf Baudenkmale gemäß § 7i EStG ausgeschlossen.

^[61] Vgl. Geurts, in: Bordewin/Brandt (Hrsg.), Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 3 InvStG, Rn. 22.

^[62] Dies ist z. B. bei „allgemeinen Verwaltungskosten“ wie Depotbankenvergütungen, der Depotgebühr oder Veröffentlichungs- und Prüfungskosten der Fall. Vgl. Geurts, in: Bordewin/Brandt (Hrsg.), Kommentar zum Einkommensteuergesetz , § 3 InvStG Rn. 22.

^[63] Vgl. Feyerabend/Meinhardt, StB 2004, 293 (294).

^[64] Hinsichtlich der Problematik des Werbungskostenabzugs siehe Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49 (59); Ramackers, in: Littmann (Hrsg.), Kommentar zum Einkommensteurrecht, § 3 InvStG, Rn. 21ff.

^[65] Vgl. Usinger/Minuth, Immobilien – Recht und Steuern, 1183.

^[66] Vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt § 20 Rz. 122; von Beckenrath, in: Kirchhof § 20 Rz 142; Lindemann, FR 2003, 890 (891); Fock, BB 2003, 1589 (1590).

^[67] Vgl. Baur, Investmentgesetze, vor § 37a KAGG Rz. 22 ff; Thorn/Otto/Geese, Handbuch für die Besteuerung von Fondsvermögen, 6. Anm. d. Verf.: Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Transparenzprinzip nicht umfassend gilt. Die Anleger werden nur insoweit entsprechend einer Direktinvestition besteuert, soweit das Gesetz dies ausdrücklich vorschreibt.

^[68] Zu steuerentlastenden bzw. –belastenden Tatsachen siehe Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137 (142).

^[69] Vgl. BMF vom 02.06.2005, IV C 1-S 1980-1-87/05, in BStBl. I 2005, S. 728, Anhang 1 zu Rn. 39; Kayser/Steinmüller, FR 2004, 137 (139 f.).

^[70] Vgl. Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49 (54).

^[71] Vgl. OECD-MA, Art. 6.

^[72] Vgl BMF vom 02.06.2005, IV C 1-S 1980-1-87/05, in: BStBl. I 2005, S. 728, Rn. 76.

^[73] I.d.R. sehen deutsche DBA bei ausländischen Mieterträgen jedoch die Freistellungsmethode zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vor. (Vgl. Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49 (57)). Die Anwendung dieser Methode führt zu einem steuerfreien Anteil der Ausschüttung/Thesaurierung.

^[74] Nach § 23 Abs. 1 S. 4 EStG gilt die Veräußerung der Anteile an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft als Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter dar. Diese bestehen hier aus Immobilien (vgl. § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 i.V.m. § 67 InvG).

^[75] Vgl. Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49 (55).

^[76] Vgl. BMF vom 02.06.2005, IV C 1-S 1980-1-87/05, in: BStBl. I 2005, S. 728, Rn. 14. Siehe auch Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49 (56).

^[77] Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die jeweilige Personengesellschaft im Ausland transparent oder nicht transparent behandelt wird. Hieraus können sich Qualifikationsunterschiede ergeben, die eine günstigere sowie u.U. auch eine ungünstigere Besteuerung auf der Anlegerebene zur Folge haben können.

^[78] Es ergeben sich allerdings Unterschiede bei der Kapitalertragsteuer, da ausländische Dividendenerträge insgesamt aus ihrer Bemessungsgrundlage herausgenommen werden, während inländische Dividendenerträge gemäß § 7 Abs. 3 InvStG der Kapitalertragsteuer unterliegen.

^[79] BMF vom 02.06.2005, IV C 1-S 1980-1-87/05, in: BStBl. I 2005, S. 728, § 2 Rn. 37. Zusätzlich zur Problematik s. Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49 (56).

^[80] Im Ausschüttungsfalle folgt dies aus der Freistellung der als Gewinne aus Veräußerungen grundsätzlich gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 InvStG. Werden Gewinne aus Veräußerungen von Beteiligungen an Immobilien-Kapitalgesellschaft thesauriert, fallen sie bereits aus der Definition der steuerbaren Erträge heraus (vgl. § 1 Abs. 3 S. 3 InvStG).

^[81] Vgl. Kayser/Bujotzek, FR 2006, 49 (58).