Wettbewerbsrechtliche Schranken bei der Abwerbung von Arbeitnehmern

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Gegenstand und Gang der Untersuchung

3. Definition
3.1. Wettbewerbshandlung
3.2. Abwerbung
3.3. Arbeitnehmer

4. Anwendungsvoraussetzung des UWG
4.1. Mitarbeiterwerbung als Wettbewerbshandlung
4.1.1. Abwerben als Handeln im geschäftlichen Verkehr
4.1.2. Wettbewerbszweck der Abwerbung
4.2. Erfordernis eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses?
4.2.1. Wettbewerbsverhältnis in Fällen der Mitarbeiterabwerbung
4.2.2. Wettbewerbsverhältnis in Fällen fremdnütziger Abwerbung
4.3. Zentrales Unlauterkeitsmerkmal im Wettbewerb
4.3.1. Unlauterkeitsmaßstab im Wettbewerb
4.3.2. Wertungskriterien und Konkretisierung der Unlauterkeit
4.4. Bagatellklausel des § 3 UWG

5. Grundsatz zulässiger Abwerbung

6. Systematik der Abwerbungskonstellation und ihre Beurteilung durch Rechtsprechung und Schrifttum
6.1. Überblick
6.2. Beurteilung der Abwerbung durch die herrschende Meinung
6.2.1. Abwerbung unter Verleiten zum Vertragsbruch
6.2.2. Abwerbung unter Ausnutzen fremden Vertragsbruchs
6.2.3. Abwerbung unter Verleiten zur ordnungsgemäßen Vertragsbeendigung

7. Praxisrelevante Erscheinungsformen der Mitarbeiterabwerbung
7.1. Telefonische Kontaktaufnahme im Privatbereich des Umworbenen
7.1.1. Unlauterkeit nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG?
7.1.2. Unlauterkeit nach § 7 Abs. 1 UWG?
7.1.3. Ergebnis
7.2. Telefonische Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz des Umworbenen
7.2.1. Unzulässigkeit wegen unlauterer Behinderung des Arbeitgebers?
7.2.2. Unzulässigkeit wegen unzumutbarer Behinderung des Arbeitnehmers?
7.2.3. Unzulässigkeit wegen bestehender Nachahmungsgefahr?
7.2.4. Interessensabwägung
7.2.5. Sourcing
7.2.6. Ergebnis

8. Geheimnisschutz und Arbeitsplatzwechsel
8.1. Geschäfts- und Betriebsgeheimnis
8.1.1. Bedeutung
8.1.2. Definition
8.2. Schutz von Unternehmensgeheimnissen beim Arbeitsplatzwechsel
8.3. Abwerbung von Arbeitskräften zum Zweck der Erlangung fremder Unternehmensgeheimnisse

9. Rechtsschutz gegen unlautere Mitarbeiterabwerbung

10. Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Die Zahl der Arbeitslosen betrug im Januar 2008 bundesweit 3.659.000 Menschen.^[1] Trotz der hohen Massenarbeitslosigkeit existiert jedoch in vielen Branchen aufgrund des Fachkräftemangels ein harter Kampf um qualifizierte Arbeitskräfte. Dies liegt zum einen am mangelhaften Bildungssystem Deutschlands, zum anderen aber auch an der wachsenden Auswanderungsquote von qualifizierten Fachkräften.

So fällt das deutsche Bildungssystem trotz leichter Verbesserungen nach dem neuen OECD-Bericht 2007^[2] im internationalen Vergleich weiter zurück. Demnach konnte die Bundesrepublik die Zahl der Studenten in den vergangenen zehn Jahren zwar um fünf Prozent steigern, die 29 anderen wichtigsten Industrienationen legten jedoch im Schnitt um 41 Prozent zu. Damit fällt Deutschland im weltweiten Vergleich vom zehnten auf den 22. Rang zurück. Probleme zeigte die Studie in den nächsten Jahren insbesondere bei der Besetzung von Stellen der Ingenieurs- und Bildungswissenschaften auf.^[3] Demnach gebe es in diesen Bereichen bei den 25- bis 34-Jährigen nur 0,9mal so viele Absolventen mit Hochschulabschluss wie in der Altersgruppe der 55- bis 64-Jährigen. Neubesetzungen von Stellen nach dem Ausscheiden aus dem Berufsleben der älteren Generationen könnten demnach umso problematischer werden.

Ebenso suchen Wissenschaftler und qualifizierte Fachkräfte immer häufiger ihre beruflichen Chancen im Ausland. Einer großen Anfrage verschiedener Abgeordneter an den Deutschen Bundestag zur Folge verließen im Jahr 2005 offiziell über 145.000 deutsche Auswanderer die Bundesrepublik Deutschland und die Zahl der tatsächlichen Auswanderungen läge Experten nach noch weit höher.^[4] Dies sei unter anderem eine Folge der Globalisierung von Wirtschaft und Wissenschaft. Es gäbe zunehmend einen Wettbewerb um die besten Köpfe. Immer mehr junge und sehr gut ausgebildete Deutsche wandern aus und der „brain drain“ (die Abwanderung der Intelligenz) nimmt weiter zu, ohne dass ein vollständiger Ausgleich durch Zuwanderung erfolgt.^[5]

Der erhebliche Arbeitskräftemangel spiegelt sich insbesondere im Hochtechnologiebereich und im Führungskräftebereich wider,^[6] aber auch in der IT-Branche ist er deutlich zu erkennen. So schaltete ich im Januar 2008 Stellenausschreibungen für Softwareentwickler in einer Multimedia-Agentur – die Bewerbungseingänge waren jedoch sowohl quantitativ, als auch qualitativ mäßig. Diesen Trend belegen auch Studien der BITKOM^[7].

Die Rekrutierung erfahrener Arbeitskräfte über Stellenanzeigen gestaltet sich somit oftmals schwierig. Aus dieser Not heraus versuchen Arbeitgeber, sich neues Personal aus den Konkurrenzbetrieben zu verschaffen.

Der Verlust eines Arbeitnehmers bedeutet für das Unternehmen aber oftmals nicht nur den Verlust der eigentlichen Arbeitskraft, sondern auch einen Verlust von wirtschaftlichem Know-how. Oftmals hat man daher nicht nur die Kosten für die Wiederbesetzung des Arbeitsplatzes, sondern auch hohe Investitionskosten für die Aus- und Fortbildung des neuen Arbeitnehmers zu tragen. Die Abwerbung ist also nicht selten auch ein probates Mittel für Unternehmen, sich die besonderen Kenntnisse des Arbeitnehmers für das eigene Unternehmen zu Nutze zu machen. Das Abwerben von Arbeitnehmern stellt folglich ein geeignetes Mittel dar, wettbewerbsfähig zu bleiben. Bedenklich wird es aus wettbewerbsrechtlicher Sicht, wenn der Mitkonkurrent unzulässigerweise in seiner wettbewerbsrechtlichen Position beeinträchtigt wird.^[8]

2. Gegenstand und Gang der Untersuchung

Die Tatsache, dass der Verlust eines Mitarbeiters teilweise extreme wirtschaftliche Folgen für den Unternehmer haben kann, stellt diesen vor die Frage, wie er der Gefahr der Abwerbung begegnen kann. Zum einen stehen dem Arbeitgeber Präventivschutzmaßnahmen auf arbeitsvertraglicher Grundlage zur Verfügung. Der Arbeitgeber hat neben der Gestaltung der Arbeits- und Gehaltsbedingungen mannigfaltige Möglichkeiten, einer erfolgreichen Abwerbung seiner Mitarbeiter entgegenzuwirken. Schon bei der Vertragsgestaltung können nachvertragliche Wettbewerbsverbote ausgesprochen werden. Lohnverwirkungsklauseln, Erstattungsvereinbarungen zu geleisteten Sondergratifikationen oder Aus- und Fortbildungskosten, sowie Schadenspauschalierungsabreden sind ebenfalls geeignete, präventive Mittel, den Mitarbeiter an sich zu binden.^[9] Bei fehlgeschlagenen Präventivmaßnahmen könnte der Arbeitgeber de lege lata Unterlassungsansprüche gelten machen, sofern die Abwerbung noch nicht vollzogen wurde oder aber Schadenersatzansprüche um bei erfolgter Abwerbung den dadurch entstanden Schaden kompensieren zu können.

Gegenstand dieser Arbeit sind dabei diesbezüglich ausschließlich die materiell-rechtlichen Schranken der Abwerbung. Auf die vertragliche Vorsorge wird im Folgenden nicht näher eingegangen. Auch die Ansprüche gegen den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer bei Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten bei erfolgter Abwerbung sollen nicht näher betrachtet werden.

Im Fokus dieser Arbeit steht die deliktische Beziehung des von der Abwerbung betroffenen Unternehmens zum Abwerbenden. Dabei soll erörtert werden, in wie weit, also ob und unter welchen Voraussetzungen, das von der Abwerbung betroffene Unternehmen im Lichte des Sonderdeliktrechtes UWG gegen derartige Praktiken vorgehen und wie es sich gegen unlautere Abwerbeversuche zur Wehr setzen kann. Unter Rückgriff auf die zivilrechtlichen Vorschriften des allgemeinen Delikts- und des Sonderdeliktsrechts, ist das Abwerben von Beschäftigten eine Handlung des Wirtschaftslebens und daher nahe liegend, die Zulässigkeit an wettbewerbsrechtlichen Vorschriften zu messen. Im Rahmen der Arbeit wird daher nicht näher auf die allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschriften eingegangen und die Abwerbungsproblematik ausschließlich an den Vorschriften des Wettbewerbsrechts gemessen.

Dabei ist zwischen der Abwerbung von innen (durch ehemalige Mitarbeiter) und außen (von anderen Arbeitgebern) zu unterscheiden. Das Augenmerk der Arbeit soll dabei auf der Abwerbung von außen liegen. In Anbetracht der Tatsache, dass erfahrene Arbeitskräfte nicht immer über Stellenanzeigen zu bekommen sind, hat sich aus der Not des Arbeitgebers heraus, sich neues Personal aus den Konkurrenzbetrieben zu verschaffen ein ganzer Geschäftszweig selbstständiger "Head-Hunting"-Unternehmen gebildet. Diese nehmen den Arbeitgebern die Suche nach geeigneten Mitarbeitern gegen Entgelt ab. Bei der unmittelbaren Abwerbung von außen muss auch ein Blick auf die mittelbare Abwerbung durch beauftragte Headhunter geworfen werden.

In Kapitel vier wird darauf eingegangen, in wie weit das Verbot des unlauteren Wettbewerbs auf die Abwerbung von Arbeitnehmern Anwendung findet. Dabei werden die Tatbestandsmerkmale der §§ 3, 4 UWG unter dem Blickpunkt der Abwerbung genauer untersucht und es erfolgt im Folgenden eine Abgrenzung zur zulässigen Abwerbung.

Kapitel sieben soll der Erörterung praxisrelevanter Erscheinungsformen dienen. Dies soll keine abschließende Aufzählung aller bei der Abwerbung angewandten Methoden darstellen. Der Fokus liegt hier explizit auf der wohl praktisch bedeutsamsten und heftig umstrittenen telefonischen Direktansprache des Arbeitnehmers.^[10]

Da sich das abwerbende Unternehmen mit dem geworbenen Mitarbeiter auch oftmals dessen Kenntnisse über betriebliches Know-how aneignet, ist neben dem Schutz der innerbetrieblichen Arbeitsfähigkeit auch der Schutz geschäftlicher Informationen zu thematisieren. Die Verbundenheit der beiden Themenkomplexe wird insbesondere dann deutlich sichtbar, wenn es sich bei der abgeworbenen Person um einen Mitarbeiter handelt, welcher mit betrieblichen Geheimnissen betraut ist. In Kapitel acht soll daher erörtert werden, welchen Schutz Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse vor Weitergabe- und Verwertungshandlungen im UWG erfahren.

Der Vollständigkeit halber ist Kapitel neun den Rechtschutzmöglichkeiten bei einer wettbewerbswidrigen Abwerbung gewidmet. Dabei soll hier in Anbetracht des Umfangs der Arbeit jedoch nur ein aufzählender Einblick gegeben werden. Eine weitere Vertiefung erfolgt nicht.

3. Definition

3.1. Wettbewerbshandlung

Da die Generalklausel in § 3 UWG das Verbot unlauteren Wettbewerbs an das Vorliegen unlauterer Wettbewerbshandlungen knüpft und die Tatbestände der §§ 4-7 UWG wiederum an § 3 UWG anknüpfen, ist der Begriff der Wettbewerbshandlung für das UWG von zentraler Bedeutung.^[11] Dieser ist in § 2 Abs. 1 UWG definiert. Danach ist eine Wettbewerbshandlung jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.

Dies bedeutet faktisch, dass durch den Begriff des Förderns bezüglich des eigenen oder fremden Wettbewerbs auch Unternehmen mit Monopolstellung unter den Begriff der Wettbewerbshandlung erfasst werden.^[12] Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist für das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung nicht erforderlich.^[13] Ebenso kann die Handlung von jeder natürlichen oder juristischen Person begangen werden.^[14]

3.2. Abwerbung

Unter den Begriff der Abwerbung fällt die Absicht eines Unternehmens, Kunden oder sonstige Vertragspartner, wie auch Arbeitnehmer, von einem anderen Unternehmen für das eigene zu gewinnen. Dies kann sowohl unmittelbar durch das abwerbende Unternehmen, als auch mittelbar über Headhunter (Personalvermittler) geschehen. Dabei ist die Abwerbung an sich nicht wettbewerbswidrig.^[15] Der Kunden-/Mitarbeiterstamm ist kein geschütztes Rechtsgut und das Abwerben gehört zum Wesen des Wettbewerbs. Wettbewerbsrechtlich relevant wird die Abwerbung erst dann, wenn sie mit unlauteren Mitteln erfolgt.^[16]

3.3. Arbeitnehmer

Der Begriff des Arbeitnehmers ist gesetzlich legal nicht definiert. Weder im Arbeitsrecht (BGB), noch im Prozessrecht finden sich diesbezüglich Regelungen. Auch historisch bedingt sagt das BGB dazu nichts aus, sieht jedoch in § 611 BGB den für das Arbeitsrecht maßgeblichen Vertragstyp des Dienstvertrages vor. Eine Abgrenzung wäre sowohl aus arbeitsrechtlicher, als auch aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht zu tätigen.

Einem Grundsatzurteil des BAG vom 08.06.1967^[17] und ständiger Rechtsprechung zufolge ist bei der Beurteilung des Status die persönliche Abhängigkeit zu Grunde zu legen. Dabei lassen sich die Kernkriterien der örtlichen, zeitlichen und sachlich-organisatorischen Weisungsgebundenheit heranziehen.^[18] Auch die Sozialgerichte stützen sich oftmals auf das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit.^[19]

4. Anwendungsvoraussetzung des UWG

Auch wenn die Abwerbung nicht originär an der Generalklausel des § 3 UWG, welche ein umfassendes Verbot unlauteren Wettbewerbs enthält, gemessen wird, so weisen doch die Tatbestände der §§ 4 bis 7 UWG, die eine Unlauterkeit nach § 3 begründen, unmittelbar auf diese zurück. Dies bedeutet, dass eine entsprechende unlautere Wettbewerbshandlung erst dann unzulässig ist, wenn sämtliche Anwendungsvoraussetzungen des § 3 UWG vorliegen. Die konkretisierten Tatbestände der §§ 4 ff. entfalten daher nur im Zusammenwirken mit § 3 ihre Wirkung.^[20]

Nach der Generalklausel ist eine Handlung dann unzulässig, wenn eine Wettbewerbshandlung vorliegt, diese unlauter ist und geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.

4.1. Mitarbeiterwerbung als Wettbewerbshandlung

Zu erörtern ist daher zunächst, ob die Mitarbeiterabwerbung eine Wettbewerbshandlung i. S. d. UWG darstellt.

4.1.1. Abwerben als Handeln im geschäftlichen Verkehr

Auch wenn § 3 UWG das „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ nicht mehr explizit, wie ursprünglich § 1 UWG a. F., verlangt, sondern einzig auf die „Wettbewerbshandlung“ abzielt, so bleibt das Handeln im geschäftlichen Verkehr doch nach wie vor ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Verbotsnorm.^[21] Dieser Begriff ist jedoch weit auszulegen und unter ihm jede wirtschaftliche Betätigung im weitesten Sinn zu subsumieren.^[22] Unter einer Wettbewerbshandlung sind alle extern wirkenden Aktionen zu verstehen, die der Förderung eines Geschäftszwecks dienen und durch die eine Partizipation am Erwerbsleben entsteht.^[23]

Eine Abwerbung von Mitarbeitern durch Unternehmen erfolgt i. d. R. zur geschäftlichen Zweckerreichung und unterliegt damit dem geschäftlichen Verkehr. Dabei genügt bei Gewerbetreibenden schon die tatsächliche Vermutung. Dieser Grundsatz ist gleichermaßen auf die freien Berufe übertragbar.^[24] Es ist nicht Voraussetzung, dass der Handelnde das eigene Geschäft fördern will.^[25] Rein private oder hoheitliche Tätigkeiten sind indessen aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen.^[26]

4.1.2. Wettbewerbszweck der Abwerbung

Auch wenn die Personalabwerbung ein unternehmerisches Handeln im geschäftlichen Verkehr ist, so stellt sie nicht automatisch eine Wettbewerbshandlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Eine für das UWG relevante Wettbewerbshandlung entsteht erst durch die wettbewerbliche Ausrichtung einer Aktion im Geschäftsverkehr.^[27] Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, welcher die Wettbewerbshandlung als eine Handlung definiert, welche von einer Person „mit dem Ziel“, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, getätigt wird. Die Gewinnung von Humankapital festigt die Stellung des Unternehmens am Markt und macht dieses zugleich wettbewerbsfähig, um seine Kapazitäten ausweiten und den Marktanteil vergrößern zu können. Die Eignung zur Wettbewerbsförderung ist i. d. R. inhärent.

4.2. Erfordernis eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses?

Sofern ein Arbeitgeber einen Anspruch auf Unterlassung, Beseitigung oder Schadensersatz geltend machen möchte, setzt § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 9 UWG voraus, dass er „Mitbewerber“ des sich unlauter Verhaltenden ist. Ebenso fallen unter den Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG nur Mitbewerber, nicht aber Marktteilnehmer. Die Eigenschaft eines Mitbewerbers fordert nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG wiederum ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Unternehmen. Daher ist zunächst das Vorliegen eines solchen zu prüfen.

4.2.1. Wettbewerbsverhältnis in Fällen der Mitarbeiterabwerbung

Bei branchengleichen Unternehmen oder identischer Wirtschaftsstufen, sowie eines zumindest partiell gleichen Abnehmerkreises, ist regelmäßig vom Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses auszugehen. Ausreichende Prämisse ist hierbei die unternehmerische Konkurrenz oder ein durch Sortimentserweiterung noch entstehender Wettbewerb.^[28]

Abzuzielen ist jedoch nicht nur auf den Absatz von Waren. Auch bei der Abwerbung von Kunden und Lieferanten liegt ein konkretes Wettbewerbsverhältnis vor, da der Abnehmer- bzw. der Bezugskreis häufig identisch ist, oder aber sich zumindest überschneidet. Dies ist bei der Abwerbung von Arbeitskräften nicht zwangsläufig der Fall, weil diese oft universell einsetzbar sind. Die Branche verliert somit hier, sofern es sich nicht um branchenspezifische Fachkräfte handelt, ihre Bedeutung und anders als beim Kampf um Kunden, stehen sich somit häufig Unternehmen der verschiedensten Branchen mit diversesten Produkten oder Dienstleistungen, welche auf dem Absatzmarkt nicht in Konkurrenz zueinander stehen gegenüber. Somit dient die Abwerbung von Arbeitnehmern zwar mittelbar der Förderung des Unternehmens, jedoch nicht im Verhältnis zu dem branchenfremden Arbeitgeber, sondern nur gegenüber Wettbewerbern auf dem einschlägigen Absatzmarkt.

§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zielt jedoch nicht einzig auf den Absatz-, sondern auch auf den Nachfragemarkt ab. Demnach muss ein Unternehmern nicht mehr nach der Zielsetzung mit einem anderen Unternehmen im Wettbewerb stehen, es genügt die Nachfrage nach den gleichen Produktionsmitteln / Waren. Qualifiziertes Personal ist entscheidend für die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens und somit stellt die Arbeitsleistung einen wesentlichen Produktionsfaktor dar. Der Abwerbende unterliegt bei der Abwerbung folglich dem Geltungsbereich des Wettbewerbsrechts, auch wenn er durch divergente Zielsetzung sonst nicht mit dem konkurrierenden Unternehmen in Wettbewerb steht, sobald er dessen Mitarbeiter umwirbt.^[29]

4.2.2. Wettbewerbsverhältnis in Fällen fremdnütziger Abwerbung

Aufgrund der gewachsenen Inanspruchnahme von Head-Hunting-Unternehmen sollte auch der Aspekt fremdnütziger Abwerbung nicht außer Acht gelassen werden.

Unproblematisch bezüglich der Abwerbung durch Dritte, ist die Abwerbung durch einen Arbeitnehmer des abwerbenden Unternehmens. Zwar ist dieser dann nicht schon selbst Wettbewerber des von der Abwerbung betroffenen Unternehmens, jedoch ist ein bestehendes Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Arbeitgebern des Abwerbenden und des Umworbenen hinreichend gem. § 4 Nr. 10 (sowie den §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 9) UWG. Somit können auch nicht konkurrierende Personen in die lauterkeitsrechtliche Beurteilung einbezogen werde, da der abwerbende Arbeitnehmer mit seinem durch ihn geförderten Arbeitgeber gleichzustellen ist.^[30] Bei der Förderung fremden Wettbewerbs genügt dabei aus subjektiver Sicht die Absicht, einen fremden Wettbewerber zum Nachteil seines Mitbewerbers zu fördern.^[31] Die Absicht zur Förderung des eigenen Arbeitgebers, ist bei einem Arbeitnehmer aus eigenem wirtschaftlichem Interesse zweifelsfrei gegeben. Gleiches gilt selbstredend auch für Arbeitnehmer, welche im bestehenden Arbeitsverhältnis Kollegen für den zukünftigen Arbeitgeber abwerben.

Prinzipiell lässt sich diese Wertung auch auf beauftragte Head-Hunting-Unternehmen übertragen.^[32] Obgleich diese beauftragten Abwerber nicht mit den beteiligten Unternehmen im Wettbewerb stehen. So gilt auch hier das Prinzip der Arbeitskraft auf dem Nachfragemarkt und zudem die Abzielung der Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 nicht nur auf die Förderung des eigenen, sondern auch eines fremden Unternehmens. Relevant ist hier lediglich die Wechselbeziehung zwischen dem betroffenen Arbeitgeber und dem geförderten Unternehmen.

4.3. Zentrales Unlauterkeitsmerkmal im Wettbewerb

Nach der Feststellung, dass eine Personalabwerbung eine Wettbewerbshandlung darstellt und somit in den Geltungsbereich des UWG fällt ist als weiteres zu klären, ob diese auch wettbewerbswidrig ist.

4.3.1. Unlauterkeitsmaßstab im Wettbewerb

Als Wertmaßstab ist der Begriff der „Unlauterkeit“ an die Stelle der „guten Sitten“ (§ 1 a. F.) getreten, welcher die Wettbewerber nach Auffassung der Gesetzgeber unnötig mit einem Makel versah. Doch dieser Begriff ist ebenso undefiniert wie jener der guten Sitten. Nach der Gesetzesbegründung sollen alle Handlungen als unlauter angesehen werden, „die den anständigen Gepflogenheiten in Handel, Handwerk oder selbstständiger beruflicher Tätigkeit zuwider laufen“.^[33] Die Beurteilung einer Lauterkeit über die Wettbewerbswidrigkeit einer wettbewerblichen Verhaltensweise, lässt sich daher nicht deduktiv im Weg eines Subsumtionsschlusses erschließen. Anhand von Präzedenzfällen leitet die Judikative die Rechtssätze ab, die sie zur Rechtsfindung benötigt. Bedingt durch die stetige Bewegung in allen Bereichen des Geschäftslebens, finden sich oft keine übereinstimmenden Präjudizien für den Einzelfall. Allein aufgrund dessen ist eine Rückbesinnung auf die Grundsätze des gesetzlichen Wertungsmaßstabs unumgänglich.

Auch die Einführung des Beispielkataloges mit der Gesetzesnovellierung unlauterer Verhaltensweisen im Wettbewerb stellt gerade in Bezug auf die Beurteilung der Mitarbeiterabwerbung und dem hierfür einschlägigen § 4 Nr. 10 UWG keine Erleichterung bei der Abgrenzung zwischen noch wettbewerbsgemäßem und wettbewerbswidrigem Verhalten dar. Die Schaffung der Beispieltatbestände zur Erhöhung der Transparenz durch die Präzisierung^[34] der Unlauterkeit i. S. d. § 3 UWG hat ihren Zweck verfehlt. Das knapp gefasste Regelwerk des § 4 Nr. 10 liefert nicht mehr als die Erkenntnis, dass eine gezielte Mitbewerberbehinderung eine unlautere Handlung im Wettbewerb nach § 3 UWG darstellt. Dies beinhaltet weder eine dogmatische, noch eine pragmatische Grundlage für die Gewinnung des Unwerturteils – es ist nicht zu entnehmen, wann eine Abwerbung als unlautere Behinderung zu bejahen oder als wettbewerbskonforme Behinderung zu tolerieren ist. § 4 Nr. 10 ist nicht imstande die Unlauterkeit im Sinn der Generalklausel zu konkretisieren, vielmehr bedarf er seinerseits der Konkretisierung.

Grundsätzlich besteht für eine kumulative Prüfung der Unlauterkeit i. S. d. Generalklausel eine Sperrwirkung, sobald der Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG erfüllt ist. In diesem Fall ist ein Rückgriff auf die Verbotsnorm des § 3 UWG unabdingbar und Aufgrund des beschränkten Erkenntniswertes, rechtssystematisch geboten. Die Unlauterkeit des Wettbewerbs bildet einen einheitlichen Begriff innerhalb der Anwendung des UWG und ist damit auch nach einheitlichen Auslegungsdirektiven zu bestimmen.^[35] Durch das ergänzende heranziehen der Generalklausel zu den Regelbeispielen wird erst die Basis zur Gewinnung des Unlauterkeitsurteils durch § 4 Nr. 10 UWG im Duktus eines einheitlichen Verbots unlauterer Abwerbungen geschaffen.

4.3.2. Wertungskriterien und Konkretisierung der Unlauterkeit

Unter dem bisherigen Begriff der guten Sitten wurde das „Anstandsgefühl des verständigen Durchschnittgewerbetreibenden“, verstanden.^[36] Nach neuerer Ansicht war zudem das sittenwidrig, was gegen das „Anstandsgefühl der beteiligten Verkehrskreise“ verstößt oder „von der Allgemeinheit missbilligt und für untragbar angesehen wird“.^[37] Die in der Gesetzesbegründung angeführte Definition der Unlauterkeit zielt auf die „anständigen Gepflogenheiten in Handel, Gewerbe, Handwerk oder selbstständiger beruflicher Tätigkeit“ ab^[38]. Aufgrund der ähnlichen Terminologie dieser Bezugspunkte mag es nahe liegend sein, die Definition der Unlauterkeit mit der, der bislang praktizierten Anstandsformel der guten Sitten gleichzusetzen.

Jedoch unterscheiden sie sich in ihrem dogmatischen Fundament wesentlich und weisen in gänzlich diametrale Richtungen. Denn während die Anstandsformel der Rechtsprechung anhand der Auffassungen der beteiligten Kreise an das sittliche Bewusstsein anknüpft, sind mit den Gepflogenheiten in Handel, Gewerbe, Handwerk und selbstständiger beruflicher Tätigkeit soziale Norman angesprochen.^[39] Bei einer Anknüpfung an das sittliche Bewusstsein, käme der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel die Aufgabe zu, die in der Wirtschaft entwickelten Regeln für das Verhalten der Unternehmen im Wettbewerb zu verrechtlichen. Dafür bedarf es jedoch einer eingehenden Kenntnis über bestehende Gepflogenheiten und einer Prüfung, ob es sich hierbei um für die Rechtsprechung akzeptable Gepflogenheiten oder um im Handel und Gewerbe übliche Unsitten handelt. Eine fragliche Verhaltensweise kann somit nicht durch Einflussnahme eines gewichtigen Marktteilnehmers diktiert werden, der sich damit von Mitbewerbern zu separieren versucht. Bei der Bewertung der Unlauterkeit darf sich die Judikative deshalb nicht von den am Markt vorherrschenden Majoritäten beeinflussen lassen, um zu verhindern, dass anderes Gebaren als unlauter angesehen wird.^[40] Zumal es, gerade bezüglich der telefonischen Direktansprache zum Zweck der Abwerbung, keine einheitliche Auffassung über die Anständigkeit bestimmter Gepflogenheiten gibt.^[41] Die Teleologie des § 1 UWG verlangt die Prüfung neuartiger wettbewerbsrechtlicher Handlungsmuster, wie Beispielsweise fernmündliche Abwerbeversuche durch Personalberater, hinsichtlich ihrer Lauterkeit, da diese oftmals nicht an bestehenden, branchenüblichen Sitten und Gebräuchen gemessen werden können. Letztendlich bleibt die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Wettbewerbshandlung und einer entsprechenden juristischen Wertung dem Richter vorbehalten. Eine materielle Neuorientierung unter Zuhilfenahme anderer Wertungskriterien ist hier unabdingbar. Die Unlauterkeit einer Wettbewerbsmaßnahme im Sinne des § 3 UWG unterliegt per se einer Interessenabwägung, jedoch vermag sie nicht die Rechtsfindung normativ aus sich heraus zu leisten und kann somit nicht als materielles Entscheidungskriterium herangezogen werden. Nach welchem Maßstab im Einzelfall zwischen kollidierenden Interessen abzuwägen ist, bedarf der Heranziehung äußerer Bewertungskriterien.

Zwar strahlen die Grundrechte auf das Zivil- und somit auch auf das Wettbewerbsrecht aus, was bedeutet, dass jede auf ihrer Grundlage getroffene Entscheidung die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte und der ihnen innewohnenden Wertvorstellungen beachten muss^[42], allerdings können diese nur einen groben Rahmen an Hinweisen und Richtlinien für die Konkretisierung der Generalklausel liefern, da in der Verfassung auf der einen Seite Wertkonkurrenzen und Wertgegensätze bestehen und andererseits darin nur ein Minimum an Grundwerten enthalten ist.^[43] Sofern die im Einzelfall kollidierenden Interessen nicht schon vom (Grund-)Gesetzgeber bewertet worden sind, bedarf es daher weiterer Maßstäbe. Ansinnen des Wettbewerbsrechts ist, nach moderner Auffassung, die weitreichende Protektion von Interessen und Institutionen.^[44] Die Aufstellung objektiver Verhaltensnormen im Interesse der Mitbewerber, der übrigen Marktbeteiligten – insbesondere der Verbraucher – und der Allgemeinheit, sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Wettbewerbsordnung, ist die primäre Aufgabe des UWG.^[45] Schutzzweckkonforme Verhaltensnormen zu erschaffen, oblag dem Gesetzgeber bei der Begründung der Normzweckklausel des § 1 UWG.^[46] Dies bedeutet, dass die maßgebliche Funktion des Wettbewerbs, also die Bewahrung eines Systems von freiem Angebot und freier, insbesondere unbeeinflusster Nachfrage, gewahrt bleiben muss. Wird also der Wettbewerb in seiner Funktion nicht nur in wettbewerbskonformer Art und Weise beeinträchtigt, sondern insbesondere hinsichtlich der geschützten Interessen der Marktteilnehmer gestört, liegt durch eine dieses verursachende Verhaltensweise, ein zu ahndender Wettbewerbsverstoß vor. Somit kann die Entscheidung über die wettbewerbliche Lauterkeit zum einen am Ideal des freien Wettbewerbs und zum anderen an der Würdigung des Schutzzwecks des Wettbewerbsrechts und der beteiligten Interessen festgemacht werden.

Diese Wertung gilt aufgrund der Einheitlichkeit des Begriffs des Unlauteren Wettbewerbs freilich nicht nur für die Generalklausel, sondern auch für die konkretisierenden Regelbeispiele.

Hinsichtlich der Personalabwerbung folgt demnach, dass die Feststellung des Unlautergehalts einer Mitbewerberbehinderung nach § 4 Nr. 10 UWG einer Rechtswertung bedarf, die rechtsmethodisch anhand einer Güter- und Interessenabwägung und teleologisch anhand der Schutzzwecke des UWG erfolgt.^[47] Eine solche unlautere Behinderung liegt demnach vor, wenn im Einzelfall eine Interessenabwägung unter Zugrundelegung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit vorgenommen wird und diese Wettbewerbshandlung ihrer Art nach darauf ausgelegt ist, den Mitbewerber objektiv in dessen erfolgreicher Marktteilnahme zu behindern.^[48] Demnach kann eine den eigenen Wettbewerb fördernde Maßnahme auch dann unlauter sein, wenn die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit als schutzwürdiger anzusehen sind. Hier wäre die Behinderung der Mitbewerber nicht mehr eine bloße Folge des Wettbewerbs, sondern die Folge der Förderung des eigenen Unternehmens, nicht durch bessere Leistung, sondern durch Beeinträchtigung des Konkurrenten.

4.4. Bagatellklausel des § 3 UWG

Mit der Reform des UWG wurde allerdings nicht nur die Sittenwidrigkeit durch die Unlauterkeit ersetzt. Im Gegensatz zu § 1 UWG a.F. ist eine unlautere Handlung nicht mehr per se verboten, vielmehr muss die Handlung zudem geeignet sein, „den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen“. Die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG stellt für den unmittelbar verletzten Arbeitgeber eine Verschärfung der Anspruchsgrundlage dar, da er deren Überschreitung im konkreten Fall darzulegen und im Fall des Bestreitens zu beweisen hat.^[49]

Aus der Formulierung der Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der der Marktteilnehmer geht hervor, dass der lauterkeitsrechtliche Schutz jedoch nur greift, sofern die Maßnahme tatsächlich geeignet ist die geschützten Interessen der Marktteilnehmer zu beeinträchtigen.^[50]

Dabei ist eine spürbare Beeinträchtigung bereits dann gegeben, wenn die unlautere Wettbewerbshandlung die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber oder die Entscheidungsfreiheit der sonstigen Marktteilnehmer beeinträchtigt.^[51] Eine Abwerbung führt in der Regel sowohl für den Arbeitgeber, als auch für den unsachlich oder unzumutbar belästigend umworbenen Arbeitnehmer i. d. R. zu einer Beeinträchtigung.

Prägnanter ist dagegen die Frage, ob die Abwerbung geeignet ist, den Wettbewerb „nicht nur unerheblich“ zu beeinträchtigen. Mit diesem Tatbestandsmerkmal soll die Verfolgung von Bagatellfällen ausgeschlossen werden, ohne hingegen die Majorität unlauterer Wettbewerbshandlungen zu legalisieren.^[52] Dabei zeigt die doppelte Verneinung klar den Willen des Gesetzgebers auf, an die Feststellung der Erheblichkeit keine hohen Anforderungen zu stellen.^[53]

Auch, wenn augenscheinlich eine Abwerbung als nicht geeignet erscheint, den Wettbewerb mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen, insbesondere, wenn es sich „nur“ um einen einzelnen Arbeitgeber handelt, da dem Wortlaut der Bagatellklausel nach Mitbewerber und sonstige Marktteilnehmer im Plural genannt sind, soll das Lauterkeitsrecht jedoch typischerweise auch einzelne Wettbewerbsverstöße erfassen, die für sich gesehen das Wettbewerbsgeschehen in einem umfassenden Sinn nicht beeinträchtigen können.^[54] Dies wird durch den Gesetzgeber damit begründet, dass eine Beeinträchtigung i. S. d. § 3 UWG nicht eine Beeinträchtigung als Institution der Marktwirtschaft, sondern die Wirkungen wettbewerbswidrigen Verhaltens auf das Marktgeschehen sein soll.^[55] Typischerweise erfolgt bei der Mitarbeiterabwerbung eine unikale Behinderung oder Belästigung des Arbeitnehmers oder Arbeitgebers, ohne dabei die Belange anderer Marktteilnehmer zu berühren. Die Billigung der Beeinflussung oder Belästigung eines einzelnen unlauteren Abwerbeanrufes, Aufgrund der Wahrnehmung, dieser sei nicht zweckdienlich, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinflussen, führt zu einer Grenzüberschreitung dessen, was dem Abwerbenden erlaubt werden darf, ohne schädigend in die Mechanismen des Marktes einzugreifen.^[56] Etwas anderes kann auch bei der Abwerbung von Schlüsselkräften nicht gelten.

Eine unlautere Wettbewerberbehinderung im Sinne § 4 Nr. 10 UWG ist bereits ihrem Wesen nach geeignet, die lauterkeitsrechtlich geschützten Interessen der Mitbewerber nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass die Erheblichkeit bereits der Unlauterkeit anhaftend ist und einer autonomen Prüfung nicht bedarf, wenigstens jedoch von der Unlauterkeit der Behinderung indiziert wird.^[57] Dies gilt insbesondere bei Herabsetzung oder Anschwärzung (§ 7 und 8 UWG) des bisherigen Arbeitgebers, bei der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des umworbenen Arbeitnehmers, durch Druckausübung, systematische Täuschung, sonstige unsachliche Einflussnahme und in Fällen der unzumutbaren Belästigung.^[58] Sofern der Strafbestand des § 17 UWG bei der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen in Fällen der Abwerbung verwirklicht wird, sollte ebenso davon ausgegangen werden können, dass die Tatbestandsmerkmale des § 3 UWG erfüllt sind.^[59]

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^[1] Bundesagentur für Arbeit – Presse Info 004 vom 31.01.2008

^[2] OECD Pressemitteilung zu Deutschland – Bildung auf einen Blick vom 18.09.2007, Vorstellung durch Angel Gurría

^[3] OECD Pressemitteilung zu Deutschland – Bildung auf einen Blick vom 18.09.2007

^[4] Deutscher Bundestag Drucksache 16/3210 16. Wahlperiode 30. 10. 2006, Große Anfrage diverser Abgeordneter

^[5] ebd.

^[6] Braun, DB 2003, 2326 ff.

^[7] BITKOM, Studie zur Arbeitsmarktsituation in der IT-Branche

^[8] Sakowski, Head-Hunting am Arbeitsplatz

^[9] Köhler, in Hefermehl/Köhler/Bornkamp, § 4 Rn. 10.103

^[10] Riha, WRP 2004, 1250

^[11] Meckel, in HK-WettbR, § 2 UWG Rn. 3

^[12] ebd.

^[13] ebd.

^[14] ebd.

^[15] Vogt, Lexikon des Wettbewerbsrechts, S. 9

^[16] ebd.

^[17] BAG Urt. v. 8.6.1967 in AP Nr. 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit

^[18] zur Vertiefung: Rückert, Der Arbeitnehmer in der Kontroverse, Grin Verlag 2008

^[19] KK/Seewald, § 7 SGB IV Rn. 46 f

^[20] Plaß, in HK-WettbR, § 3 Rn. 5

^[21] Fezer, § 2 Rn. 16

^[22] Harte/Henning/Keller, § 2 Rn. 16; Fezer, § 2 Rn. 18

^[23] vgl. BGH GRUR 1964, 209 Fernsehinterview; BHG GRUR 1993, 762 Makler-Privatangebote

^[24] Fezer, § 2 Rn. 18; vgl. BGH GRUR 1976, 635 Sonderberater in Bausachen; BGH GRUR 1981, 529 Rechtsberatungsanschein

^[25] OLG Stuttgart WRP 1996, 950; Köhler in Köhler/Piper, Einf. Rn. 195

^[26] BGH GRUR 1953, 294 Fleischbezug; BGH GRUR 1956, 217 Bad Ems; BGH GRUR 1960, 386 Mampe Halb und Halb

^[27] Piper in Köhler/Piper, Einf. Rn. 205

^[28] vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamp, Einl. Rn. 1.9

^[29] vgl. OLG Stuttgart BB 1961, 214; LG Heilbronn WRP 1999, 1192; Harte/Henning/Keller, § 2 Nr. 3 Rn. 28

^[30] Schmeding, S. 45

^[31] BGH GRUR 1952, 413 Constanze I; BGH GRUR 1964, 212 Landwirtschaftsausstellung; BGH GRUR 1964, 394 Weizenkeimöl

^[32] BGH GRUR 2008, 263 Direktansprache am Arbeitsplatz III

^[33] Begr. RegE-UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 16

^[34] Plaß, in HK-WettbR § 3 Rn. 3; Begr. RegE-UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 13, 17

^[35] Fezer, § 3 UWG Rn. 58; Plaß in HK-WettbR § 3 Rn. 43; vgl. Mankowski WRP 2008, 15 ff.; Sosnitza, in MK-LautkR, § 3 Rn. 3

^[36] BGH GRUR 1955, 349 Progressive Kundenwerbung; BGH GRUR 1960, 560 Eintritt in Kundenbestellung; BGH GRUR 1970, 524 Telefonwerbung I; BGH GRUR 1982, 55 Bäckereifachzeitschrift; BGH GRUR 2001, 1182 Telefonwerbung für Blindenwaren; Hubmann/Götting § 49 Rn. 7

^[37] BGH GRUR 1972, 533 Statt Blumen Onko-Kaffee; BGH GRUR 1988, 615 Brx-Werbung; BGH GRUR 1994, 127 FolgeverträgeI; BGH GRUR 1995, 593 Busengrapscher

^[38] Köhler, in Hefermehl/Köhler/Bornkamp § 3 Rn. 36

^[39] Sosnitza, in MK-LautkR § 3 Rn. 50 ff.

^[40] vgl. BGH GRUR 2004, 697 Direktansprache am Arbeitsplatz; Köhler, in Hefermehl/Köhler/Bornkamp, § 3 Rn. 7; Gloy, in HdbWbR, § 14 Rn. 18

^[41] Einerseits OLG Stuttgart GRUR 2000, 1096; LG Heilbronn WRP 1999, 1190; andererseits: OLG Karlsruhe WRP 2001, 1092; LG Mannheim WRP 2001, 974

^[42] Grdl. BVerfGE 7, 206

^[43] Schünemann, Einl. Rn. 83

^[44] BGH GRUR 1956, 225 Freiburger Wochenbericht; BGH GRUR 1959, 279 Künstlerpostkarten

^[45] BVerfG GRUR 1972, 359 Grabsteinwerbung; BVerfG GRUR 2001, 173 Schockwerbung; BVerfG GRUR 2002, 455 Tier- und Artenschutz; BGH GRUR 1982, 55 Bäckereifachzeitschrift; BGH GRUR 1999, 1129 Hormonpräparate; BGH GRUR 2000, 1078 Abgasemissionen

^[46] Köhler, in Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamp § 3 Rn. 12; vgl. Begr. RegE-UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 13, 15 f.

^[47] vgl. Sosnitza/Kostuch, WRP 2008, 167

^[48] OLG Hamm WRP 2005, 525 f. AA Schlüsseldienst; auch: BGH GRUR 2001, 1062 Mitwohnzentrale; BGH GRUR 2002, 905 Vanity-Nummer; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 152 Telefonauskunft 1181; Köhler in Köhler/Piper § 1 Rn. 386

^[49] Elbert-Weidenfeller, in MünchAnwaltsHdb, § 12 Rn. 55

^[50] vgl. Begr. RegE-UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 16 f.

^[51] Köhler, in Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamp, § 3 Rn. 53

^[52] vgl. Begr. RegE-UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 17

^[53] Schmeding, S. 64

^[54] Harte/Henning/Schünemann, § 3 Rn. 236; Köhler, in Hefermehl/Köhler/Bornkamp, § 3 Rn. 52; Mankowski, WRP 2008, 19; vgl. Begr. RegE-UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 17

^[55] vgl. Begr. RegE-UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 17

^[56] Heermann, GRUR 2004, 94

^[57] BGH GRUR 2008, 263 Direktansprache am Arbeitsplatz III; Harte/Henning/Omsels, § 4 Nr. 10 Rn. 8; Schmeding, S. 69

^[58] BGH GRUR 2004, 455 Ansprechen in der Öffentlichkeit; Harte/Henning/Ubber, § 7 Rn. 24, 192

^[59] Harte/Henning/Schünemann, § 3 Rn. 260 ff.