Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum § 218 StGB vom 25. Februar 1975

Gliederung:

Vorwort zur Überarbeitung Einleitung

Die Entscheidung
1. Die Entscheidung / Urteilsbegründung (Alf Schulze)
2. Die Abweichende Meinung der Richterin Rupp v. Brünneck und des Richters Dr. Simon (Mareike Bader)
2.1. Zusammenfassung (Mareike Bader)

Vorfeld und Folgen
1. Das politische Spannungsfeld vor der Entscheidung (Mareike Bader)
2. Folgen der Entscheidung (Alf Schulze)
Problemanalysen
1. Das Bundesverfassungsgericht zwischen Recht und Politik (Alf Schulze)
2. Analyse der generalpräventiven Wirkung von Strafrecht am Beispiel des § 218 StGB (Mareike Bader)

Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Vorwort zur Überarbeitung

Die vorliegende Arbeit ist die überarbeitete Version einer im Frühjahr 1998 gemeinsam geschriebenen Hausarbeit. Inhaltlich gab es im Prinzip keine Änderungen. Lediglich die Strukturierung wurde überdacht und ein paar Ausdrucksmängel beseitigt. Die kritisierten Schwächen in der Übersichtlichkeit sind somit behoben. An der Bewertung der Arbeit dürfte sich wegen der Überarbeitung nichts geändert haben, eventuell ist auf Grund der Beseitigung der Strukturierungsmängel sogar noch eine Verbesserung zu erwarten.

Berlin, Januar 2000

Alf Schulze

Einleitung:

Der § 218 StGB ist schon seit seiner Entstehung ein Thema, welches wohl wie kein anderes von allen Verfassungsorganen immer wieder diskutiert wird. Dabei ist die Hauptfrage die Strafwürdigkeit einer Abtreibung.

"Die Skala der Stellungnahmen reicht von der Forderung nach totaler Freigabe der Abtreibung bis zur Beibehaltung der bisherigen Lösung, wobei einerseits das Recht der Frau auf Selbstbestimmung in die Waagschale geworfen wird, andererseits das Recht des Kindes auf Leben."¹

An dieser Stelle soll nur ansatzweise dargestellt werden, welche Motive es für die Übernahme des Abtreibungsverbots in das Strafgesetzbuch von 1872 für die Gesetzgebung gab und wie sich die weitere Entwicklung vollzog: "Es werde damit nicht nur das der Leibesfrucht zustehende Recht auf Leben, sondern auch das der Schwangeren eigene Recht auf körperliche Integrität sowie das dem Vater zustehende Recht auf die von ihm gezeugte Leibesfrucht verletzt bzw. gefährdet."² Desweiteren würde das der Gesellschaft zustehende Recht auf Nachwuchs verletzt, wie auch das "Sittengesetz", bzw. die "sittliche Ordnung". Der Gesetzgeber greift damit auf christliche Naturrechtsgedanken zurück. Hier wird deutlich, daß es sich bei einem Abtreibungsverbot, um komplexe politische, ökonomische, psycho-soziale und ethisch-moralische Erwägungen handelt.

Hierzu gibt es zahlreiche Studien, welche versuchen, die Motive zu begründen. Man könnte meinen, der Staat habe Interesse am "Monopol der Geburtenregelung" gehabt. Im Zusammenhang mit der "Herausbildung autoritärer Charakterstrukturen" könnte dem § 218 auch eine sexual-repressive Funktion zugekommen sein, denn kirchliche Positionen wurden von staatlicher Seite in die Argumentation mit einbezogen: "Von Beginn an hat die Kirche die Fruchtabtreibung als Kindesmord angesehen... ".³

Zu Beginn des 20. Jahrhunderts schlugen die sozialdemokratischen Strafrechtswissenschaftler Liszt und Radbruch vor, die Abtreibung bis zum 3. Monat nach der Empfängnis straffrei zu lassen.⁴ Es gab somit erste Ansätze zu Reformen, die Regelung mit einer Frist wurde zum ersten Mal erwähnt, die allerdings erst in den 20er Jahren zugunsten einer Milderung des Strafgesetzes rechtskräftig wurden.

Selbstverständlich wurden nach 1945 die Reformarbeiten am § 218 StGB wieder aufgenommen und die nationalsozialistischen Zusätze aus dem StGB gestrichen. Im übrigen hielt sich das Abtreibungsverbot jedoch unangefochten, bis die SPD 1972 die Diskussion um eine eventuelle Fristenlösung neu entfachte.

Das im Juni 1974 vom Bundestag beschlossene Gesetz zur Änderung des § 218 StGB

(Fristenregelung) wurde einer abstrakten Normenkontrolle durch das

Bundesverfassungsgericht unterzogen und durch Entscheidung im Februar 1975 für verfassungswidrig erklärt. Das Urteil mit dem Sondervotum wird im Teil ,,Die Entscheidung" im Einzelnen erläutert werden.

In welchem historisch bedeutenden, politischen Spannungsfeld diese Diskussion entstand, wie sie geführt wurde und welche Folgen sie hatte, soll dann unter Punkt ,,Vorfeld und Folgen" dargestellt werden.

Es folgt eine Auseinandersetzung mit dem Problem des BVerfG zwischen Recht und Politik und dem Argument der generalpräventiven Wirkung von Strafrecht unter Punkt ,,Analysen". Abschließend erfolgt eine Zusammenfassung und Bewertung der Darstellungen.

Die Entscheidung

1. Die Entscheidung / Urteilsbegründung

Im folgenden Abschnitt soll die Argumentation der Richter in ihrer Urteilsbegründung im Falle §218 dargestellt werden. Ich habe versucht die Argumentation in 3 Hauptbestandteile zu zerlegen. Diese Schwerpunkte der richterlichen Urteilsbegründung liegen zum ersten bei der Behandlung des Themas Art. 2 Abs. 2 GG und damit der staatlichen Schutzpflicht gegenüber dem Leben. Als zweites konnte ich das Thema Effizienz in diesem Urteil herausstellen. Schließlich ist noch der Argumentatonsschwerpunkt der Wahrung der Werteordnung zu nennen - wohl das wichtigste Argument der Richter zur Ablehnung des Gesetzesentwurfes. Die Argumentation kann vorweg als sehr widersprüchlich betrachtet werden. Diese Widersprüche werde ich während der Argumentationsdarstellung explizit verdeutlichen.

Zum ersten Schwerpunkt: Artikel 2 Abs.2 GG. staatliche Schutzpflicht gegenüber Leben.

Artikel 2 Abs. 2 lautet : Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Das Bundesverfassungsgericht interpretiert diesen Artikel in bezug auf den Fall der abstrakten Normenkontrolle des § 218 des 5. Strafrechtsreformgesetzes wie folgt. Die staatliche Schutzpflicht ist allumfassend, umfaßt also auch das sich entwickelnde Leben als ein selbständiges Rechtsgut⁵. Der Nasciturus ist nicht Teil des mütterlichen Organismus, sondern ein eigenständiges Leben⁶. Jedes einzelne Leben ist schutzwürdig. Dies wird auch verdeutlicht durch eine verfassungsmäßige Abschaffung der Todesstrafe (Art. 102 GG),durch die unter anderen eine Staatsauffassung gegen die Anschauung, daß das einzelne Leben wenig wert sei, zum Ausdruck kommt.⁷

Leben ist 14 Tage nach der Empfängnis physikalisch und biologisch gesichert (Abschluß der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter- die sogenannte Nidation). Danach gibt es keine zeitlich abgrenzbaren Entwicklungsstufen.

Das Leben genießt einen Höchstwert als Rechtsgut- es ist die ,,vitale Basis der Menschenwürde und Voraussetzung aller anderen Grundrechte."⁸ Eine Sanktion muß der Bedeutung des Rechtsgutes gerecht werden. Da es sich hier um das höchste Rechtsgut handelt, müsse der Staat dementsprechend von dem höchsten ihm zur Verfügung stehenden Sanktionsmittel Gebrauch machen - der strafrechtlichen Verfolgung.⁹ Die Persönlichkeitsentfaltung nach Art.2 Abs.1 GG ist durch die Rechte anderer eingeschränkt; hier durch das Lebensrecht des ungeborenen Kindes. Dem Selbstbestimmungsrecht der Frau ist Vorrang vor dem Lebensrecht einzuräumen.¹⁰ Auch der Mutter gegenüber besteht die staatliche Schutzpflicht. Das Lebensrecht des Kindes kann für die Mutter unzumutbar werden (medizinische, eugenische Indikation). Das Bundesverfassungsgericht ist der Ansicht , daß eine Fristenlösung als solche nicht gegen Art.2 Abs.2 verstößt , die getroffene Regelung aber mehrfach . Zum einen würde die Sicherung des Lebens in zu vielen Fällen beseitigt. Es wäre der freien Verfügungsgewalt der Frau ausgeliefert. Auch die vollständige Beratung beim Arzt (selbst über sozialrechtliche Hilfsangebote) sowie die Möglichkeit des sofort auf die Beratung folgenden Abbruchs ohne eine Bedenkzeit der Frau auf die in der Beratung hervorgebrachten Argumente gab den Richtern Anlaß, die bestehende Regelung des §218 abzulehnen.

Eine Einschränkung der Strafandrohung ist nicht verfassungswidrig, wenn andere Maßnahmen wirkungsvoller sind. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet , die gleichen Maßnahmen strafrechtlicher Art zum Schutz des ungeborenen Lebens zu erlassen ,wie bei geborenen. Eine rechtliche Mißbilligung ist auch auf anderen Wege möglich.¹¹Strafe darf niemals Selbstzweck sein.¹²Das Wie des Schutzes ist vom Gesetzgeber zu entscheiden , dabei sei vom Leitgedanken des Vorranges der Prävention vor Repression auszugehen.

An dieser Stelle möchte ich auf den ersten großen Widerspruch aufmerksam machen. Der sehr ,,reformativ" anmutende letzte Absatz läßt, verglichen mit der Festschreibung der Strafsanktion bei Vernichtung auch von ungeborenen Leben (höchstes Rechtsgut - höchste Strafsanktion) den aufmerksamen Leser nachdenklich stimmen . Auch der in der Urteilsbegründung dargelegte Leitgedanke des Vorranges der Prävention vor der Repression relativiert sich zusehend. Die Prävention als Alternative zur Strafandrohung wird im weiteren Verlauf der Urteilsbegründung als wirkungslos abgelehnt - eine Bewertung , die wohl eher einer rein subjektiven Auffassung der Richter entspringt. Weitere Widersprüchlichkeiten aus obigem Absatz werden in einigen Punkten meiner Urteilszusammenfassung noch deutlich herausgestellt. Das Bundesverfassungsgericht rügt die unterstellte gesetzgeberische Folgerung, bei unwirksamer Strafdrohung diese gänzlich außer Kraft zu setzen. Vielmehr müsse der Gesetzgeber eine differenzierte Strafandrohung zumindest versuchen.

Die Begründung für einen Vorwurf der Einmischung des Verfassungsgerichtes in das gesetzgeberische Verfahren und den Austausch von verfassungsmäßig legitimierten Entscheidungen durch eigene Vorstellung bietet das Urteil selbst: Das Wie des Schutzes ist vom Gesetzgeber zu entscheiden , dabei ist vom Vorrang der Prävention vor der Repression auszugehen.

Der zweite Schwerpunkt: Die Effizienz

Der nächste Teil der Urteilszusammenfassung ist wohl der widersprüchlichste von den Dreien. Die Antagonismen treten hier am deutlichsten hervor . Das Gericht verbietet als erstes einen Einfluß von Effektivitätsdiskussionen in das Urteil. Es stellt klar , daß es nicht darüber befinden wird , welche der verschiedenen Möglichkeiten zur Lösung des Problems Schwangerschaftsabbruch besonders wirkungsvoll wäre bzw. welche der Alternativen besonders viel ungeborenes Leben "retten" könne. Für ein wirkungsvolles Gesetz zu sorgen ist Aufgabe des Gesetzgebers, wie das Gericht ausdrücklich hervorhebt .Die Kriterien zur Bestimmung der Wirksamkeit und Zweckdienlichkeit obliegen deshalb auch der legislativen Gewalt. Stärker noch untersagt es sich , eine Regelung abzulehnen, weil es eventuell quantitativ weniger Leben schütze als eine Alternative. ,,Eine Abwägung von Leben gegen Leben ist verboten." Jedes einzelne Leben genießt einen Höchstwert und ist somit nicht weniger wert als die Summe mehrerer Leben. Die Verfassungsrichter unterstellen dem Gesetzgeber eine ,,falsche Auffassung von der Funktion rechtsstaatlicher Gesetze": Verfassungsrechtliche Postulate dürften nicht zu Gunsten einer gesetzgeberischen Zielerreichung aufgegeben werden , oder kurz: Die Effizienz darf dem Grundrechtsschutz nicht geopfert werden. Zu diesen Einsichten steht der weitere Wortlaut bei diesem Punkt meiner Zusammenfassung im krassen Gegensatz. Jetzt führt das Bundesverfassungsgericht nämlich zur Ablehnung des bestehenden Regelung des §218 unter anderen an, daß ein Anstieg der Abbrüche vorauszusehen sei, da die strafrechtliche Sanktionierung wegfalle (und mit ihm die normative Wirkung , zu der im 3. Teil der Urteilszusammenfassung mehr geschrieben wird).

Weiterhin sei keine quantitative Besserung durch die Fristenlösung in Aussicht.

Es bleibt mir hierbei nur anzumerken, daß die richterliche Selbstbeschränkung in bezug auf Zweckdienlichkeit und Wirksamkeit der Beschlüsse des legitimierten Gesetzgebers zumindest in diesem Urteil nicht gerade das Maß aller Dinge gewesen zu sein scheint¹³. Ein Zweckmäßigkeitsurteil ist hier wohl nur schwerlich abzustreiten, zumal die Äußerung des Gerichts sich lediglich auf eine niemals durch Studien oder anderen Untersuchungen belegte Vermutung, ja - Ahnung bezieht, die in keiner Weise mit den in jahrelanger Arbeit wohlüberlegten und durch die Hinzunahme zahlreicher Möglichkeiten der Untersuchung des Problems durch Sachverständige und Studien oder gar Projekte fundierten (z.B. Finanzierung von 51 Beratungsstellen im Rahmen eines Modellversuches durch das Familienministerium von Bundesministerin Focke bis Herbst 1974¹⁴) Regelung bezogen auf Evidenz konkurrieren kann.

Das Beratungssystem in der Regelung, so folgert das Bundesverfassungsgericht, komme einen effektiven Lebensschutz nicht nach.

Damit zum letzten Punkt ,dem Hauptargument zur Ablehnung der Regelung:

Die Wahrung der Werteordnung

Der Staat muß grundsätzlich vom Austragen des Kindes ausgehen, ein generelles Unwerturteil sowie eine rechtliche Mißbilligung also klar zum Ausdruck kommen.¹⁵Es darf kein rechtsfreier Raum entstehen durch eine staatliche Wertenthaltung, bei der die Entscheidung dann beim Einzelnen liegt.

Anders liegt es bei einer Indikation: Hier sei staatliche Zurückhaltung geboten auf Grund einer nicht eindeutigen moralischen Beurteilung hinsichtlich der Zumutbarkeit des Austragens, bei der jedoch die Unzumutbarkeitskriterien klar abgegrenzt sein müssen von Gründen , die an sich die Normalsituation darstellen.¹⁶Eine soziale Indikation muß den anderen (medizinische-, eugenische-) kongruent sein.¹⁷Sind solche Kriterien nicht klar abgegrenzt, so entsteht der Eindruck, daß ein Schwangerschaftsabbruch in den ersten 12 Wochen erlaubt sei. Das wird verdeutlicht durch eine sozialrechtliche Förderung des Schwangerschaftsabbruchs (gesetzlicher Rechtsanspruch und soziale Leistung , z.B. Leistung der Krankenkasse).¹⁸

Der folgende Absatz läßt nicht nur den vorherigen sinnhaft leer dastehen, sondern auch die beiden Absätze im ersten Teil der Zusammenfassung, die weder die Fristenlösung als solche noch die Einschränkung der Strafbarkeit als verfassungswidrig darstellen. Das Gericht verwirft das Gesagte, indem es jetzt meint, daß eine formale Mißbilligung allein auch unzureichend ist. Die zum Schwangerschaftsabbruch entschlossenen Frauen würden sich durch die Strafaufhebung einfach darüber hinwegsetzen.¹⁹Eine Begründung dafür findet das Gericht in der "generalpräventiven Funktion des Strafrechts", d.h. die bloße Existenz einer Strafnorm bildet eine Hemmschwelle im Bewußtsein der Menschen, vor deren Überschreiten viele im Hinblick auf die eventuellen Folgen zurückschrecken. Somit hat das Bestehen einer Strafnorm Einfluß auf die Wertevorstellungen und das Verhalten der Bevölkerung. Die getroffene Regelung würde diesen Effekt umkehren: Strafwürdiges Verhalten wäre dann rechtlich einwandfrei, was eine Verwirrung des Rechtsbewußtseins in der Bevölkerung zur Folge hätte. Wie die Verfassungsrichter weiter meinen, ist ein Gesetz auch immer Ausdruck einer sozialethischen und -rechtlichen Bewertung von Handlungen. Eine Gruppenabgrenzung der schwerwiegenden Gründe für einen Schwangerschaftsabbruch von den Erwägungen, die den Normalzustand verkörpern wird die bewußtseinsbildende Kraft der Strafnorm verstärken.

Aus diesen Worten ist herauslesbar, daß eine Fristenlösung, als auch eine Einschränkung der Strafbarkeit von vornherein bei der Beurteilung des Problems nicht möglich gewesen wäre.

2. Die abweichende Meinung der Richterin Rupp-v. Brünneck und des Richters Dr. Simon zum Urteil des Ersten Senats des BVerfG vom 25. Februar 1975

Das Urteil zum § 218 StGB ist eine Entscheidung der Mehrheit des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts. Die Richterin Rupp-v. Brünneck und der Richter Dr. Simon legten ein Sondervotum ab, da sich ihre Auffassungen deutlich von denen der Mehrheit der Richter, im vorangegangenen Abschnitt zusammengefaßt, unterschied. Die Schwerpunkte ihrer Gegenargumentation sollen im folgenden Abschnitt dargestellt werden.

Der abweichenden Meinung der beiden Richter geht die Feststellung voraus, daß ,,das Leben jedes einzelnen Menschen [...] selbstverständlich ein zentraler Wert der Rechtsordnung"²⁰ist. Es gibt eine verfassungrechtliche Pflicht zum Schutz dieses Lebens, die auch die Vorstufe vor der Geburt umfaßt. Jedoch kann ,,aus der Verfassung [...] unter keinen Umständen eine Pflicht des Staates hergeleitet werden, den Schwangerschaftsabbruch in jedem Stadium der Schwangerschaft unter Strafe zu stellen"²¹. So kann also die Verfassung vom Gesetzgeber zugunsten einer Indikations- oder Fristenregelung ausgelegt werden. Die Richter stellen fest, daß ,,eine entgegengesetzte Verfassungsauslegung [...] mit dem freiheitlichen Charakter der Grundrechtsnormen nicht vereinbar" sei und ,,in folgenschwerem Ausmaß Entscheidungskompetenzen auf des Bundesverfassungsgericht" verlagere. ,,Eine gesetzliche ,,Mißbilligung" sittlich nicht achtenswerten Verhaltens ohne Rücksicht auf ihre tatsächliche Schutzwirkung schreibt die Verfassung nirgends vor"²².

1.

Der erste Schwerpunkt der Gegenargumentation der beiden Richter zielt auf die Rolle und Funktion des Bundesverfassungsgerichts ab.

Nach Auffassung der beiden Richter hätte das Gebot der richterlichen Selbstbeschränkung von der Mehrheit beachtet werden müssen, wenn das BVerfG nicht in den Kompetenzbereich des demokratisch legitimierten Gesetzgebers eingreifen wolle. "Hier darf das Bundesverfassungsgericht nicht der Versuchung erliegen, selbst dir Funktion des kontrollierenden Organs zu übernehmen, soll nicht auf lange Sicht die Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit gefährdet werden"²³.

Die eigentliche Funktion des BVerfG liegt ihrer Ansicht nach darin, Verletzungen des durch verfassungsmäßige Grundrechtsnormen gesicherten Freiheitsraumes der Bürger durch übermäßige Eingriffe staatlicher Gewalt abzuwehren. Verfassungsgerichtliche Kontrolle besteht also vielmehr in der ,,Prüfung, ob der mit dem Erlaß oder der Anwendung der Strafvorschrift verbundene Eingriff in die grundrechtlich geschützte Freiheitssphäre zulässig ist, ob also der Staat überhaupt oder in dem vorgesehenen Umfang strafen darf."²⁴In diesem Fall handele es sich um eine Umkehrung dieses Prinzips, da geprüft würde, ,,ob der Staat strafen mu ß"²⁵. Grundrechte sind allerdings nicht nur Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, sondern enthalten zugleich objektive Wertentscheidungen, deren Verwirklichung durch aktives Handeln ständige Aufgabe der staatlichen Gewalt ist.

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfe der Gedanke der objektiven Wertentscheidung ,,aber nicht zum Vehikel werden, um spezifisch gesetzgeberische Funktionen in der Gestaltung der Sozialordnung auf das Bundesverfassungsgericht zu verlagern"²⁶.

2.

Das stärkste Bedenken der beiden Richter richtet sich dagegen, daß "erstmals in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine objektive Wertentscheidung dazu dienen soll, eine Pflicht des Gesetzgebers zum Erlaßvon Strafnormen, also zum stärksten denkbaren Eingriff in den Freiheitsbereich des Bürgers zu postulieren"²⁷. Sie argumentieren, daß es für den Gesetzgeber sehr wohl einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf, "daß er straft, nicht aber dafür, daß er von Strafe absieht, weil nach seiner Auffassung eine Strafdrohung keinen Erfolg verspricht oder aus anderen Gründen als unangemessene Reaktion erscheint"²⁸.

Auch die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes und die Materialien zu Art. 2 Abs. 2 GG bieten, nach Auffassung der beiden Richter, ,,keine Anhaltspunkte für eine Verpflichtung, das ungeborene Leben strafrechtlich zu schützen".²⁹

3.

Im folgenden Abschnitt begeben sich die Richter auf die Ebene der Diskussion um die Effizienz der möglichen Regelungen von Schwangerschaftsabbrüchen.

,,Die Pflicht zum Strafen [...] setzt [...] voraus, daß geeignete Mittel milderer Art fehlen oder sich ihr Einsatz als wirkungslos erwiesen hat".³⁰Hierfür ist, nach Auffassung der beiden Richter, ein Nachweis erforderlich. Die Antragsteller und die Mehrheit der Richter des Ersten Senats des BVerfG gehen davon aus, daß mit einer Fristenregelung, eine Steigerung der Schwangerschaftsabbrüche zu erwarten sei. Diese Annahme könne allerdings nicht bewiesen werden.

Außerdem werde die Singularität des Schwangerschaftsabbruchs gegenüber anderen Gefährdungen menschlichen Lebens in der Entscheidung vernachlässigt. Stets ist zwischen geborenem und ungeborenem Leben unterschieden worden. Auch die Wertentscheidung der Verfassung läßt Raum für eine solche Differenzierung, ansonsten ließen sich auch nicht die soziale und ethische Indikation rechtfertigen.³¹An dieser Stelle machen die beiden Richter auf die Widersprüche in der Argumentation der Urteilsbegründung aufmerksam.

In der gesamten Urteilsbegründung ist die Tendenz der Mehrheit der Richter zu verzeichnen, daß vor allem zugunsten des Schutzes des ungeborenen Lebens argumentiert wird und die Persönlichkeitsrechte der Frau nahezu außer Acht gelassen werden. ,,Die Abtreibung im ersten Stadium der Schwangerschaft mit Mord oder vorsätzlicher Tötung prinzipiell gleichzustellen", verbiete sich nach Auffassung der unterzeichnenden Richterin ,,von vornherein".³²

In der Person der Schwangeren bestünde ,,eine singuläre Einheit aus `Täter' und `Opfer'[...], weil der Schwangeren [...] weit mehr abverlangt wird als nur ein Unterlassen: Sie soll nicht nur die mit dem Austragen der Leibesfrucht verbundenen tiefgreifenden Veränderungen ihrer Gesundheit und ihres Wohlbefindens dulden, sondern auch die Eingriffe in ihre Lebensgestaltung hinnehmen, die sich aus der Schwangerschaft und Geburt ergeben, besonders die mütterliche Verantwortung für die weitere Entwicklung des Kindes nach der Geburt tragen."³³

Es ist davon auszugehen, daß eine besondere Beziehung zwischen Mutter und Kind bestehe, so stellt sich die Frage, ob mit Strafsanktion überhaupt einer Störung dieser Beziehung (Schwangerschaftsabbruch) begegnet werden könne.³⁴

Zum Argument der Mehrheit, es ginge um die Wahrung der Werteordnung und zum Aspekt der generalpräventiven Wirkung von Strafrecht, meinen die beiden Richter, daß es ,,für das allgemeine Rechtsbewußtsein [...] nicht das gleiche [sei], ob ein Schwangerschaftsabbruch im ersten Stadium der Schwangerschaft oder in einer späteren Phase"³⁵stattfinde. Dies begründen sie mit der offensichtlichen Ineffizienz der geltenden (Indikations-)Regelung. Sie erläutern, daß es eine ,,enorme Dunkelziffer" von Schwangerschaftsabbrüchen gebe. ,,Die hierin erkennbare Nichtbeachtung der Strafvorschrift bedeutet nicht allein eine Entwertung des werdenden Lebens, sondern wirkt sich auch korrumpierend für die allgemeine Rechtsgeltung aus, zumal da unter diesen Umständen die strafgerichtliche Verfolgung zum reinen Zufall wird".³⁶

Die beiden Richter stellen fest, daß die Verantwortung des Staates umfassend sei und sich auch auf den Schutz der Persönlichkeitsrechte der Frau beziehe. Die betroffene Frau sei mit der geltenden Regelung aufgrund der Illegalität nach wie vor sogenanntem `Kurpfuschertum' ausgesetzt, wie auch einer ,,kommerziellen Ausbeutung".³⁷,,Auch haben Staat und Gesellschaft bisher noch keine hinreichenden Einrichtungen und Lebensformen entwickelt, die es der Frau ermöglichen, Mutterschaft und Familienleben mit einer chancengleichen persönlichen Entfaltung, besonders auf beruflichem Gebiet, zu verbinden." Es kommt darauf an, ,,einerseits durch präventive psychologische, sozial- und gesellschaftspolitische Förderungsmaßnahmen der Mutter das Austragen des Kindes zu erleichtern und ihre Bereitschaft dazu zu stärken...".³⁸

Je weniger der Staat seinerseits zur Hilfe imstande ist, desto fragwürdiger und zugleich wirkungsloser sind Strafdrohungen gegenüber Frauen, die sich ihrerseits der Pflicht zum Austragen der Leibesfrucht nicht gewachsen fühlen.

Außerdem stellen die beiden Richter fest, daß sich verfassungsrechtlich auf keinem Wege ein lückenloser Lebensschutz erreichen läßt.³⁹

Da ,,die Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch 'in Tiefen der Persönlichkeit getroffen [wird], in die der Appell des Strafgesetzes nicht eindringt"⁴⁰, erscheint eine Beratungsregelung nur dann als sinnvoll und wirksamer, wenn die Frau keine Strafsanktion zu befürchten hat.

Die Eignung von Strafsanktionen für den beabsichtigten Lebensschutz erscheint u.a. daher von vornherein als zweifelhaft.

Abschließend bringen die beiden Richter weitere verfassungsrechtliche, gesundheits- und kriminalpolitische Gesichtspunkte zugunsten der Fristenlösung an:

Sie stellen fest, daß die Regelung die Eigenverantwortung der Frau respektiere und vermeide, die mit ,,der Verfahrensprozedur von einer Gutachterstelle verbundenen Eingriffen in den Persönlichkeitsbereich auszusetzen".⁴¹

Außerdem werde berücksichtigt, daß der Schutz des werdenden Lebens über die physische Existenz hinausgeht. Die mit illegalen Abtreibungen verbundenen Gesundheitsschäden fielen weg. Einen offensichtlichen Nachteil der Indikationsregelung wird von den Richtern beispielsweise in der sozialen Indikation gesehen, da kein Konsens über die Grenze des Zulässigen bestehe. Die persönliche Einstellung der Gutachter und Richter sei regional unterschiedlich; das Ergebnis wäre: Rechtsunsicherheit, Rechtsungleichheit für die betroffenen Frauen und die beteiligten Ärzte sowie weiterhin ein Ausweichen in die Illegalität.

II.

Zum Punkt der von der Mehrheit geforderten verfassungsrechtlichen "Mißbilligung" nichtindizierter Schwangerschaftsabbrüche äußern sich die beiden Richter in der abweichenden Meinung folgendermaßen:

Die Mehrheit verlangt ,,auch unabhängig von der angestrebten tatsächlichen Wirkung eine Mißbilligung als Ausdruck eines sozialethischen Unwerturteils, das die unmotivierten Abtreibungen deutlich als Unrecht kennzeichnet"⁴². Dies ist nach Ansicht der beiden Richter eine zweispurige Argumentation, da zum einen Strafrecht zum Selbstzweck erhoben würde und zum anderen aus der Verfassung keine Pflicht zur Mißbilligung hergeleitet werden könne.⁴³

,,Selbstverständlich sind unmotivierte Schwangerschaftsabbrüche ethisch verwerflich. Jedoch drängt das Absehen von Strafe nicht gleich den Schluß auf, daß ein nicht mehr strafbares Verhalten gebilligt werde".

Nach Auffassung der Richter ,,schreibt die Verfassung nirgends vor, ethisch verwerfliches oder strafwürdiges Verhalten müsse per se und ohne Rücksicht auf den erzielten Effekt mit Hilfe des Gesetzesrechts mißbilligt werden"⁴⁴.

2.1. Zusammenfassung:

Die Ausführungen der Richterin Rupp-v.Brünneck und des Richters Dr. Simon machten also deutlich, daß der Gesetzgeber sehr wohl die Wahl zwischen einer Fristen - oder Indikationsregelung gehabt hätte und daß aus der Verfassung keine Verpflichtung des Staates zur gesetzlichen Mißbilligung von Schwangerschaftsabbrüchen herzuleiten sei. Dem Gesetzgeber sei es nicht verwehrt, auf eine Strafdrohung zu verzichten. An dieser Stelle muß eingewendet werden, daß auch die Begründung der beiden Richter nicht frei von uneindeutigen Argumenten ist, wenn z.B. von zeitlicher Zäsur bei der Strafwürdigkeit von Schwangerschaftsabbrüchen die Rede ist. So heißt es zu Beginn ihrer Argumentation: ,,Aus der Verfassung kann unter keinen Umständen eine Pflicht des Staates hergeleitet werden, den Schwangerschaftsabbruch in jedem Stadium unter Strafe zu stellen"⁴⁵. Dies müßte also bedeuten, daß allerdings eine staatliche Pflicht zur Bestrafung von Schwangerschaftsabbrüchen grundsätzlich besteht, daß nur festgelegt werden müsse, ab welchem Zeitpunkt diese beginne.

Es wäre möglicherweise günstiger gewesen, den Schwangerschaftsabbruch generell für straffrei zu erklären, da, wie auch von den beiden Richtern angeführt, die ,,Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch in den Tiefen der Persönlichkeit getroffen wird, in die der Appell des Strafgesetzes nicht eindringt".⁴⁶Und auch später argumentieren sie, daß im Grundgesetz (Art.2 Abs.2) ,,keine Anhaltspunkte für eine Verpflichtung [zu finden sei], das ungeborene Leben strafrechtlich zu schützen".⁴⁷Die Rechtsfähigkeit eines Menschen beginnt mit seiner Geburt.⁴⁸So ist Art.2 Abs.2 Satz 1 nicht zwingend auf das ungeborene Leben zu beziehen. Außerdem hat das Argument, Leben könne nicht Leben aufgewertet werden, nur bedingt Bestand⁴⁹und hätte von den beiden Richtern stärker als Gegenargument genutzt werden können.

Desweiteren kann die Wirkungslosigkeit der Fristenregelung gegenüber der Indikationsregelung nicht nachgewiesen werden.

Es kann demnach festgestellt werden, daß das Bundesverfassungsgericht sehr wohl auch Alternativen zur getroffenen Entscheidung gehabt hätte. An der uneindeutigen Argumentationslinie der Mehrheit der Richter und den zahlreichen Widersprüchen ist zu erkennen, daß es ihnen darum ging, ihre moralische Auffassung um jeden Preis zu manifestieren, anders läßt sich die Anwendung zwiespältiger Argumente nicht begründen. Neben dem vom Gericht getätigten Austausches der Fristenlösung gegen die von ihm präferierte Indikationsregelung, scheint das Gericht als allwissender Patriarch aufzutreten, der unterstützt durch das ihm gegebene ,,Privileg des letzten Wortes"⁵⁰, Sachverhalte ohne empirische Prüfung als richtig oder falsch verwerfen oder gelten lassen kann. Die Widersprüchlichkeit des Urteils läßt es allerdings zu anzunehmen, daß das Gericht sich für die Zukunft durchaus Formulierungen für eine grundlegende Verfassungsmäßigkeit der Fristenregelung bewahren wollte.

Nun drängt sich also die Frage auf, warum die Richter ein Urteil von dieser Härte und Konsequenz fällten.

Hierzu sollen im folgenden Abschnitt die gesellschaftlichen und politischen Zusammenhänge erläutert werden, in deren Rahmen diese Entscheidung getroffen wurde.

Vorfeld und Folgen

1. Das politische Spannungsfeld vor der Entscheidung

In der öffentlichen Diskussion blieb es bis zum Ende der 60er Jahre relativ still um den § 218 StGB. Jedoch wiesen die Schätzungen über die Zahl von Schwangerschaftsabbrüchen auf ein enormes Dunkelfeld hin. Dabei beliefen sich die Schätzungen auf bis zu 2 Millionen Schwangerschaftsabbrüchen jährlich. Diese Kluft zwischen einer vermutlich hohen Zahl von Schwangerschaftsabbrüchen einerseits und der strengen gesetzlichen Regelung war ein Anlaß zur Wiederaufnahme der Diskussion, da sie als ein Beweis für die weitgehende Wirkungslosigkeit des strikten Abtreibungsverbots gesehen werden konnte. Darüber hinaus setzte eine internationale Liberalisierungswelle ein, die es möglich machte, bei vorhandenen finanziellen Mitteln im benachbarten Ausland einen Schwangerschaftsabbruch durchführen zu lassen.⁵¹

Eine Voraussetzung für die Wiederaufnahme der Diskussion um die Liberalisierung des Abtreibungsverbots war die Bildung der sozial-liberalen Koalition 1969, die im Rahmen einer allgemeinen Strafrechtsreform auch die Neukonzipierung des § 218 vorsah.⁵² 1969 wurden vom Bundestag das 1. und 2. Strafrechtsreformgesetz (StRefG) verabschiedet, welche eine Milderung der Strafdrohung im § 218 StGB vorsahen. Der § 218 StGB beinhaltete die sogenannte Indikationsregelung, welche eine Straffreiheit (innerhalb der ersten zwölf Wochen der Schwangerschaft) garantierte, wenn bestimmte Voraussetzungen gegeben seien.

(z. B.: Medizinische Indikation beinhaltet eine Straffreiheit des Schwangerschaftsabbruchs innerhalb der ersten zwölf Wochen nach der Empfängnis, wenn die Gesundheit oder das Leben der Schwangeren oder des Ungeborenen gefährdet ist.)

Bei den Beratungen im Strafrechtssonderausschuß 1969 war man sich jedoch einig, daß mit einer Korrektur des Strafmaßes die Problematik des § 218 StGB nicht gelöst sei, ,,daß vielmehr eine umfassende Reform dieses Bereiches" erforderlich sei.⁵³ In den Medien war der § 218 StGB immer wieder ein viel diskutiertes Thema; als legendär kann wohl die Selbstbezichtigungsaktion zahlreicher renomierter Frauen von 1971 bewertet werden, die unter dem Titel ,,Ich habe abgetrieben" im ,,Stern" veröffentlicht wurde und ein Anstoß für eine neue Frauenbewegung war (z.B. ,,Aktion 218").

In der DDR galt die uneingeschränkte Fristenregelung ohne Beratungspflicht, was möglicherweise die politisch - moralischen Diskussionen nachhaltig beeinflußte. Für die Frauenbewegung einerseits könnte es einen Grund zur Hoffnung bedeutet haben, daß sich nun endlich auch das in der BRD geltende Abtreibungsrecht liberalisieren würde, da sich Politiker im Zugzwang befänden.

1972 wurde von der Bundesregierung ein Entwurf des 5. StRG vorgelegt, in dem an einer grundsätzlichen Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs festgehalten wurde. Das ungeborene Leben sei nach Art.1 und Art.2 Abs.2 Grundgesetz (GG) ein ,,schutzwürdiges und schutzbedürftiges Rechtsgut"⁵⁴. Zur Frage des 'wie' des Schutzes wurde eine Fristenlösung (Straffreiheit in den ersten zwölf Wochen der Schwangerschaft) abgelehnt und eine Indikationsregelung vorgeschlagen.

Der Entwurf beinhaltete:

- § 219 medizinische Indikation
- § 219 b eugenische Indikation
- § 219 c kriminologische Indikation
- § 219 d soziale Indikation

Gleichzeitig wurde aus den Reihen der SPD ein weiterer Gesetzesentwurf zur Reform des § 218 StGB von MdB Dr. de Wirth und Genossen vorgelegt, der eine Fristenlösung vorsah. Beide Entwürfe wurden in einem Sonderausschuß für Strafrechtsreform behandelt. Hierzu äußerte sich der Sozialminister von Rheinland-Pfalz, Dr. Heiner Geissler, später: ,,Ich kann mich noch genau erinnern, daß sich vor über zwei Jahren hier im Bundesrat alle Redner bei der Diskussion über den von der Bundesregierung vorgelegten Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts darüber einig waren, daß es bei einer reinen strafrechtlichen Reform nicht bleiben dürfe und daß auch die sozialversicherungsrechtlichen sogenannten flankierenden Maßnahmen, die damals vorgeschlagen worden waren, nicht ausreichen; sie wurden als erster Einstieg in ein umfassendes Sozialprogramm zum Schutze des werdenden Lebens - so sinngemäß - bezeichnet."⁵⁵

Keiner der Entwürfe konnte jedoch beschlossen werden, da der 6. Deutsche Bundestag vorzeitig aufgelöst wurde.

In der 7. Wahlperiode (bis Mai 1974) wurden vier Gesetztesentwürfe aus der Mitte des Bundestages vorgelegt.

1. Dr. Müller-Emmert und Genossen (SPD) - Indikationsregelung, Schwangere stets straffrei
2. SPD/FDP-Fraktion - Fristenregelung
3. CDU/CSU-Fraktion - engere Indikationsregelung
4. Dr. Heck und Genossen (SPD) - weitgefaßte Indikationsregelung

Neben diesen standen immer neue Vorschläge und Modelle zur Reform des § 218 zur Debatte, unter anderem auch von Bundeskanzler Willy Brandt. Die Reaktionen in der Öffentlichkeit auf diese Politik waren sehr unterschiedlich: ,,Mit dieser Ankündigung von immer neuen Modellen wird offenbar versucht, den ursprünglich fortschrittlichen Entwurf einer Fristenregelung zu verwässern."⁵⁶

Über die vier Entwürfe aus dem Bundestag wurde in einem Sonderausschuß für die Strafrechtsreform beraten. Bei der ersten Abstimmung in der zweiten Beratung des Bundestages erhielten die beiden Fraktionsentwürfe die Mehrheit gegenüber den anderen beiden Entwürfen, keiner allein jedoch die erforderliche Mehrheit. So ergab eine zweite Abstimmung eine knappe Mehrheit für den Entwurf der SPD/FDP-Fraktion (245 Stimmen) gegen den Entwurf der CDU/CSU-Fraktion (219 Stimmen).

Der Gesetzesentwurf der SPD/FDP-Fraktion enthielt im wesentlichen folgende Änderungen und Erwägungen:

Eine Strafandrohung sollte für die ersten drei Monate der Schwangerschaft ,,im Interesse einer Verbesserung der Beratungssituation" zurückgenommen werden. ,,Strafrechtlich gesichert" sollte nur noch die Pflicht sein, ,,sich einer umfassenden Beratung zu unterziehen und den Eingriff von einem Arzt vornehmen zu lassen"⁵⁷.

Da sich gezeigt habe, ,,daß ein durchgängiges strafrechtliches Verbot nicht geeignet ist, den Schutz des ungeborenen Lebens zu gewährleisten", soll diese Funktion von einem Beratungssystem übernommen werden. Es wird festgestellt, daß ,,die Fristenregelung [...] nicht den Gedanken von der Schutzbedürftigkeit des ungeborenen Lebens" aufgebe, sondern daß ,,das Strafrecht in seiner geltenden Form nicht das geeignete Mittel ist..."⁵⁸.

Es kam zu einer namentlichen Schlußabstimmung über den Entwurf der SPD/FDP-Fraktion. Von 489 stimmberechtigten Abgeordneten, stimmten 247 mit Ja, 233 mit Nein, 9 enthielten sich der Stimme. Der Bundesrat bezeichnete den Beschluß als zustimmungsbedürftig und erhob Einspruch.

Hierzu schreibt der `Spiegel': ,,Der Bundesrat verweigert dem vom Bundestag beschlossenen Gesetz die Zustimmung und an dem Fallstrick, den das CDU / CSU - dominierte Gremium auslegte, knüpften sogar SPD - regierte Bundesländer mit. Nach der Abstimmung im Bundesrat [...] wurde denn auch in Bonn gar die abenteuerliche Version gehandelt, sozialdemokratische Strategen wollten auf diese Weise die Fristenregelung `vom Tisch schaffen', um der angeschlagenen Partei Wählergunst in katholischen Bevölkerungsgruppen zurückzuholen."⁵⁹

Der Einspruch des Bundesrates wurde vom Bundestag zurückgewiesen, da der Gesetzesbeschluß nicht als zustimmungsbedürftig angesehen wurde.

,,Grundsätzlich brauchen laut Verfassung Bundesgesetze die ,,Zustimmung" des Bundesrates, wenn sie den Ländern zwecks Ausführung Behördeneinrichtungen oder Verwaltungsverfahren vorschreiben. Dieses Prinzip legt der Länderrat, ständig auf Kompetenzerweiterung bedacht, von Jahr zu Jahr mehr als Freibrief für ein nahezu allumfassendes Vetorecht aus."⁶⁰

Hier wird deutlich, daß es auch in den einzelnen Organen der Legislative eine große Bandbreite unterschiedlicher moralischer Grundauffassungen bezüglich des Abtreibungsrechts gab. Jedes versuchte auf seine Weise, diese im Rahmen seiner Möglichkeiten zu verwirklichen.

,,Alle Bundestage, sämtliche Bundesregierungen und auch die Bundespräsidenten haben seit 1949 in -zig Parallelfällen einhellig die Rechtsansicht des Bundesrates übergangen, die Versagung einer ,,Zustimmung" schlicht als ,,Einspruch" behandelt."⁶¹ Somit konnte am 18. Juni 1974 das 5. Strafrechtsreformgesetz (StRG) mit knapper Mehrheit beschlossen werden.

Desweiteren wurde im Deutschen Bundestag am 21.3.1974 auf Initiativantrag der SPD/FDP- Fraktion das Strafrechtsreformergänzungsgesetz (StREG) beschlossen, welches die Regelung der Beratung, der Krankenversicherung und Sozialhilfe beinhaltete. Nachdem der Bundesrat nach erfolgloser Anrufung des Vermittlungsausschusses seine Zustimmung verweigerte, rief die Bundesregierung ihrerseits den Vermittlungsausschuß an.

Am 21. Juni 1974 ordnete das BVerfG mit einer einstweiligen Anordnung, das Nichtinkrafttreten des 5. StRG an. Dies geschah auf Antrag der Landesregierung Baden- Württemberg. Der medizinisch, eugenisch oder ethisch indizierte Schwangerschaftsabbruch sollte innerhalb der ersten zwölf Wochen straffrei bleiben; bis zur Verkündung des Urteils des BVerfG galt diese Regelung.

193 Mitglieder des Bundestages, sowie die Landesregierungen von Baden-Württemberg, Bayern, Rheinland-Pfalz, des Saarlandes und Schleswig-Holsteins stellten den Antrag auf verfassungsrechtliche Überprüfung des § 218 a StGB in der Fassung des 5. StRG. Sie beantragten beim BVerfG die Durchführung einer abstrakten Normenkontrolle, da sie die Vorschrift für ,,unvereinbar mit dem Grundgesetz" hielten. Die ,,Freigabe" oder Aufhebung der Strafdrohung des Schwangerschaftsabbruchs während der ersten zwölf Wochen nach der Empfängnis verstoße gegen

- Art. 1 Abs. 1,
- Art. 2 Abs. 2 Satz 1,
- Art. 3,
- Art. 6 Abs. 1, 2 und 4 GG

Desweiteren wäre eine Zustimmung durch den Bundesrat erforderlich.

Bis zur Verkündung des Urteils gingen die Diskussionen in der Öffentlichkeit weiter. Die Frage, inwieweit sich die Richter des Bundesverfassungsgerichts sich möglicherweise von den Kontroversen beeinflussen ließen, wird im ersten Analyseabschnitt behandelt. Es gab einen Beschluß des Gesamtvorstandes der Deutschen Krankenhausgesellschaft, der Krankenhäusern und Ärzten das Recht einräumt, die Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs zu verweigern. Hierzu äußerte sich u.a. Dr. Hans Reitter, ärztlicher Direktor des Städtischen Krankenhauses in Fulda: ,,Wir als Ärzte fühlen uns an den hippokratischen Eid gebunden, nach dem wir Leben zu schützen haben. Und da kann auch kein Parlament mit Majorität beschließen, daß man Leben künftig vernichten kann."⁶² Zu der dadurch offen zutage tretenden Rechtsunsicherheit, auch durch regional unterschiedlich getroffene Entscheidungen, wird im folgenden Abschnitt der gesellschaftlichen Folgen des Urteils die Rede sein.

2. Die Folgen des Urteils.

Der folgende Abschnitt soll die Folgen des Urteils des Bundesverfassungsgerichtes zum §218 (BVerfG 39/1) behandeln. Ich werde eine Zweiteilung vornehmen, zum einen die nach dem Urteil verabschiedete Regelung und zum anderen die gesellschaftlichen Folgen (also z.B. Verfolgungspraxis und Situation für Betroffene).

Der Bundestag verabschiedete am 18.Mai 1976 das 15. Strafrechtsänderungsgesetz mit der Neuregelung des §§218 /219 , die wie folgt wörtlich lautet:

§218

Wer eine Schwangerschaft abbricht , wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1. gegen den Willen der Schwangeren handelt oder
2. leichtfertig die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung der Schwangeren verursacht.

Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§68 Abs.1).

Begeht die Schwangere die Tat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe . Die Schwangere ist nicht nach Satz 1 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§218b Abs.1 Nr.1 und 2) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von einer Bestrafung der Schwangeren nach Satz1 absehen , wenn sie sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat.

Der Versuch ist strafbar. Die Frau wird nicht wegen Versuchs bestraft.

§218a

Der Abruch der Schwangerschaft durch einen Arzt ist nicht nach §218 strafbar, wenn

1. die Schwangere einwilligt und
2. der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und

zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.

Die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr.2 gelten auch als erfüllt , wenn nach ärztlicher Erkenntnis

1. dringende Gründe für die Annahme sprechen , daß das Kind infolge einer Erbanlage oder schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegt, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann,
2. an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§176 bis 179 begangen worden ist und dringende Gründe für die Annahme sprechen , daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, oder
3. der Abbruch der Schwangerschaft sonst angezeigt ist , um von der Schwangeren die Gefahr einer Notlage abzuwenden , die

a) so schwer wiegt, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann , und
b) nicht auf eine andere für die Schwangere zumutbare Weise abgewendet werden kann

In den Fällen des Absatzes 2 Nr.1 dürfen seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen, in den Fällen des Absatzes 2 Nr.2 und 3 nicht mehr als zwölf Wochen verstrichen worden sein.

§218b

Wer eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß die Schwangere

1. sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff wegen der Frage des Abbruchs ihrer Schwangerschaft an einen Berater (Abs.2) gewandt hat und dort über die zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten Hilfen für Schwangere , Mütter und Kinder beraten worden ist, insbesondere über solche Hilfen , die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern, und
2. von einem Arzt über die ärztlich bedeutsamen Gesichtspunkte beraten worden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in §218 mit Strafe bedroht ist. Die Schwangere ist nicht nach Satz 1 strafbar. Berater im Sinne des Absatzes1 Nr.1

1. eine von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannte Beratungsstelle oder
2. ein Arzt, der nicht selbst den Schwangerschaftsabbruch vornimmt und

a) als Mitglied einer anerkannten Beratungsstelle (Nummer1) mit der Beratung im Sinne des Absatzes 1 Nr.1 betraut ist,
b) von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts als Berater anerkannt ist oder
c) sich durch Beratung oder einem Mitglied einer anerkannten Beratungsstelle (Nummer1), das mit der Beratung im Sinne des Absatzes1 betraut ist, oder mit einer Sozialbehörde oder auf andere geeignete Weise über die im Einzelfall zur Verfügung stehenden Hilfen unterrichtet hat.

Absatz 1 Nr.1 ist nicht anzuwenden , wenn der Schwangerschaftsabbruch angezeigt ist, um von der Schwangeren eine durch körperliche Krankheit oder Körperschaden begründete Gefahr für ihr Leben oder ihre Gesundheit abzuwenden.

§219

Wer eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß ihm die schriftliche Feststellung eines Arztes, der nicht selbst den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, darüber vorgelegen hat, ob die Voraussetzungen des §218a Abs. 1 Nr.2, Abs.2 und 3 gegeben sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in §218 mit Strafe bedroht ist. Die Schwangere ist nicht nach Satz 1 strafbar.

Ein Arzt darf Feststellungen nach Absatz 1 nicht treffen, wenn ihm die zuständige Stelle dies untersagt hat, weil er wegen einer rechtswidrigen Tat nach Absatz 1 oder §§218, 218b, 219a, 219b oder 219c oder wegen einer anderen rechtswidrigen Tat, die er im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch begangen hat, rechtskräftig verurteilt worden ist. Die zuständige Stelle kann einem Arzt vorläufig untersagen, Feststellungen nach Absatz 1 zu treffen, wenn gegen ihn wegen des Verdachts einer der in Satz 1 bezeichneten rechtswidrigen Taten das Hauptverfahren eröffnet worden ist.

§219a

Wer als Arzt wider besseres Wissen eine unrichtige Feststellung über die Voraussetzungen des §218a Abs.1 Nr.2, Abs.2 und 3 zur Vorlage nach §219 Abs.1 trifft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in §218 mit Strafe bedroht ist. Die Schwangere ist nicht nach Absatz 1 strafbar.⁶³

Der wesentliche Unterschied zwischen der Regelung vor dem Urteil und der Neuregelung des §218 soll hier kurz erläutert werden.

- Eine generelle Straffreiheit in den ersten zwölf Wochen nach einer Beratung gibt es nicht mehr. Es gibt jetzt nur noch Indikationen , allerdings mehr als vorher:
-Eine medizinische Indikation ist in beiden Entwürfen vorgesehen. Sie gilt bei beiden unbegrenzt, also ohne zeitliche Einschränkung.
-Eine eugenische Indikation (voraussehbare dauerhafte schwere Krankheit bzw. Behinderung des Kindes) gibt es ebenfalls in beiden Entwürfen zeitlich begrenzt in den ersten zweiundzwanzig Wochen.
-Neu bei der Regelung nach dem Urteil ist die kriminologische Indikation. Sie erlaubt jetzt den Abbruch einer Schwangerschaft aufgrund einer Straftat (Sexualdelikt) in den ersten 12 Wochen .
-Das gleiche gilt für die Notlagenindikation. Durch den nicht näher definierten Begriff der Notlage kommt sie einer sogenannten sozialen Indikation gleich. In ihr sollen die schwerwiegenden Gründe festgehalten werden, die nicht unter die drei vorhergehenden Indikationen fallen.

Alle Indikationen sind an eine ärztliche sowie auch eine soziale Beratung (medizinische Indikation verlangt nur die ärztliche Beratung)⁶⁴gekoppelt. Allerdings kann ich einer Gleichstellung der Notlagenindikation mit der Fristenlösung (s.o.) der abgelehnten Regelung nicht zustimmen, denn die Beratung und somit der gesamte Abbruchprozeß war in der alten Regelung mit wesentlich weniger Aufwand verbunden. Hier konnte eine einzige Person (Arzt) beide Beratungen ausführen (ärztliche, soziale) als auch eine Indikation feststellen und sofort danach den Abbruch durchführen⁶⁵. Bei der Neuregelung müssen erstens zwischen Beratung und Abbruch drei Tage Bedenkzeit liegen (außer medizinische Indikation)⁶⁶und zweitens darf der indikationsfeststellende- und wenn nötig sozial beratende Arzt mit dem abbrechenden Arzt nicht identisch sein (auch bei medizinischer Indikation).⁶⁷Die Beratung über die ärztlich bedeutsamen Gesichtspunkte kann nach wie vor der abbrechende Arzt durchführen. Der Arzt kann aber immer noch die soziale und medizinische Beratung zusammen durchführen. Ferner kann derselbe Mediziner, der schon beide Beratungstypen vornahm auch eine Indikation ausstellen, den Abbruch vornehmen darf er allerdings nicht . Die einzige Beratung, die der abbrechende Arzt durchführen darf, ist die über die ärztlich bedeutsamen Punkte⁶⁸. Problematisch ist noch folgendes: Indikationsausstellungsberechtigt ist nur ein Arzt, also auch bei einer Notlagenindikation. Da eine Notlagenindikation weniger auf medizinisch fundierten Erwägungen, sondern eher auf sehr differierenden weltanschaulichen, ethischen Erwägungen beruht, ist es sehr vom jeweiligen Arzt abhängig, ob dieser bei solchen Fällen eine Indikation ausstellt. Eine weitere Hürde ist, daß der indikationsfeststellende Arzt nicht abbrechen darf und der dann hinzugezogene abbruchbeauftragte Arzt die ausgestellte Notlagenindikation mit seiner moralisch- ethischen Weltanschauung hinterfragt und den Abbruch eventuell ablehnt. Es ergeben sich also zwei große Probleme für eine Frau, welche aufgrund einer Notlage gezwungen ist, die Schwangerschaft abzubrechen: Erstens, einen Arzt zu finden, der aufgrund seiner ethisch moralischen Weltanschauung bereit ist, eine soziale Indikation auszustellen und zweitens, einen Arzt zu finden, der einen Abbruch aufgrund der Notlagenindikationsbescheinigung ausführt. Daß ein solches Vorhaben u.a. regional bedingt außerordentlich schwierig sein könnte , wird aus dem zweiten Teil dieses Abschnittes deutlich (,,Die gesellschaftlichen Folgen"). Beiden Regelungen ist gemein, daß sie die Einwilligung der Schwangeren explizit aufführen und die Schwangere selbst bei Nichtbefolgung der Beratungspflicht (aber trotzdem durchgeführten Abbruchs) nicht strafrechtlich zu verfolgen ist, wenn die Tat nicht nach §218 mit Strafe bedroht ist.⁶⁹Neu ist weiterhin, daß auch bei Nichtvorliegen einer Indikation nach einer Beratung bis zur 22. Woche die Schwangere selbst straffrei bleibt . Der Arzt haftet hier jedoch gemäß §219 StGB d. 15. StrÄG.⁷⁰Eine Bedrängnisregelung nach §218 Abs.2 Satz3 d. 15. StrÄG gab es vorher ebenfalls nicht.

Desweiteren sollen jetzt die gesellschaftlichen Folgen des Urteils etwas beleuchtet werden.

Im Vergleich von verschiedenen Blättern der damaligen Zeit konnte ich einen interessanten sonst eher seltenen Dissens auf einer politisch moralischen Ebene zwischen den beiden großen Parteien feststellen. Die CDU versuchte angesichts tiefgreifender gesellschaftlichen Veränderungen in Bezug auf Lebensweise, Lebensauffassung und Emanzipation, also der fortschreitenden Aufgabe vieler traditioneller Lebensarten, durch eine völlig kompromißlose konservative Oppositionspolitik diesem nicht zu tolerierenden Lebenswandel Herr zu werden. Die ,,alteingesessene" Linie zur Abtreibungsfrage war nur eine Konsequenz unter anderen. Ein Beispiel: Am 20. Juli 1974 stellte die CDU ihren Steuerreformentwurf zum Inflationsgesetz vor. Dieser sah u.a. keine Reformelemente in der Frage der alleinerziehenden Mütter vor. Die oft gravierend schlechte finanzielle Lage dieser Personen braucht an dieser Stelle nicht näher erläutert werden . Die SPD erhöhte in ihrem Entwurf den Freibetrag auf 3000 DM⁷¹. Überhaupt scheint die SPD/FDP im extremen Gegensatz zur Politik der CDU in dieser Frage gestanden zu haben. Den Veränderungen in der Gesellschaft stand sie eher sympathisch gegenüber und betrachtete in ihrer Politik wohl sehr sozial-schwache Gruppen als zu unterstützende Übergangserscheinungen einer neuen Gesellschaft. Gerade die neue Rolle der Frau mußte nach meiner Auffassung zentral gewesen sein. Ich hatte das Gefühl, in den Artikeln der damaligen Zeit bei den Journalisten oft eine Art Erleichterungsstimmung auszumachen, wenn es um Sozialpolitik ging , da die Entwürfe der SPD/FDP Koalition (Regierungspartei) wesentlich größere Chancen auf Durchführung hatten , als die der CDU. Kritik wurde u.a. laut an den von der CDU propagierten sozial- und gesellschafts-politischen Maßnahmen zum Schutz des ungeborenen Lebens, wie sollten solche Maßnahmen mit dem Nichteinbeziehen gerade abbruchanfälliger, weil sozial schwacher Gruppen von Frauen in eine soziale Förderung vereinbar sein. Diesen Widerspruch mit der gleichen Argumentation zu lösen, wie im Urteil zum §218 beschrieben, halte ich für eine zwar vage, aber durchaus ernstzunehmende Möglichkeit: Eine soziale Förderung eines gesellschaftlichen Vorganges ist nur möglich, wenn dieser Vorgang eben auch förderlich in moralischer Hinsicht ist, also durch eine Förderung darf einem im Grunde abwegigen, abzulehnenden Vorgang nicht der Schein der Legalität, Normalität oder gar des Aufwertens gegeben werden. Vielmehr müsse man, so die CDU, die Erziehungsleistung der Frau in der Familie stärken. Dieser Rigorismus ist vor allem daran zu erkennen, daß die Ablehnung des § 218 und des Ergänzungsgesetzes aufgrund der sozial - rechtlichen Förderung und weniger wegen der Fristenregelung als solches geschah (Bezahlung des Abbruches durch die gesetzlichen Krankenkassen) und dadurch sogar noch weitere dem Abbruch entgegenwirkende Maßnahmen (Verschreibung von Verhütungsmitteln) blockiert wurden.⁷²Ein zweites Beispiel der rigorosen Opportunität der CDU allen Wandels in Lebenswelten gegenüber ist sicher auch die Ablehnung des Heimarbeitergesetzes im Bundesrat (CDU-Mehrheit), daß Freiberuflern und bestimmten Gruppen von Selbständigen die Tariffähigkeit eröffnen sollten.⁷³

Als Reaktion auf die am 18. Juni 1974 vom Bundestag beschlossenen Fristenregelung beschließen vier Badenwürttembergische Landkreise im Juli 1974 die Nichtdurchführung dieser in ihren Krankenhäusern.⁷⁴Im weiteren Verlauf sollten auch nach der Neuregelung 1976 Bayrische und Badenwürttembergische Kreistage ihren Kreiskrankenhäusern verbieten , Notlagenindikationen durchzuführen.⁷⁵

Die bis zum Urteil recht lasch gehandhabte Justizpraxis wurde verschärft. 1968 wurden 600 illegale Abtreibungsfälle verfolgt. Die Zahl ging im Zuge der langwierigen Abtreibungsdiskussion immer weiter zurück. 1973 wurden gerade noch 150 Personen wegen illegalen Abortes verurteilt , davon 2/3 mit Geldstrafe. Schließlich blieben Strafakten dann nach der Verkündung der Fristenregelung ganz liegen. Jetzt galt es scheinbar durch strikte Verfolgung, den nun rechtlich abgesicherten und Entgültigkeit beanspruchenden Regelungen (Erst die Anordnung des BVerfG nach §35 BVerfGG und dann das Mitte 1976 beschlossene 15. StrÄG) die nötige Glaubwürdigkeit zu verleihen und sicher auch , um durch die Signalwirkung Einfluß in das Rechtsbewußtsein der Bevölkerung im Sinne des Urteils zu nehmen. Ein Beispiel: Im Frühjahr 1975 stürmte die Frankfurter Polizei das örtliche Frauenzentrum , welches Abtreibungsfahrten in die Niederlande organisierte. Kritik dazu kam von SPD und FDP als auch von juristischer Seite.⁷⁶

Das größte Problem der Neuregelung und des Urteil ist, wie im vorhergehenden Teil schon angedeutet, die willkürliche Indikationsbescheinigung nach dem jeweiligen Werteempfinden des indikationsausstellenden Arztes. Das Werteempfinden kann als sehr regional abhängig betrachtet werden, was sich an einem Nord- Süd- Gefälle sehr gut festmachen läßt. Dieses Gefälle der christlich-moralischen Weltanschauung,⁷⁷, kann man auch auf die Bundesländer der BRD übertragen. Während in den südlichen Bundesländern (Bayern, Baden-Württemberg, Hessen,...)die Abtreibungsfrage sehr konservativ und streng gehandhabt wird (s.o.: Kreistagsbeschlüsse bzw. Sonderregelungen s.u.), ist es in den nördlicheren Regionen weniger problematisch (Berlin, Hamburg ,Bremen ,...).Es wird von der nördlich des Mains stärker ausgeprägten Pro-Haltung und der südlich des Mains dominierenden Contra-Haltung gesprochen. Der ungesicherte Anteil der die (zu dieser Zeit noch aktuellen) Fristenlösung ablehnenden Gynäkologen betrug 1974 immerhin 90%.⁷⁸Nimmt man berechtigterweise an, daß diese Ärzte fast ausnahmslos keine sozialen Indikationen im Sinne der 1976 folgenden Neuregelung auszustellen vermochten, so wird die ganze Problematik für diese Gruppe von abtreibungswilligen Frauen sichtbar. Ausnahmen im Nord-Süd-Gefälle bestätigen natürlich die Regel.

Sichtbar wird das Nord-Süd-Gefälle unter anderen auch an den klagenden und verteidigenden Landesregierungen bei den jeweiligen Verfahren zur verfassungsrechtlichen Prüfung der beiden Regelungen zum §218. Bei der Prüfung des 5. StrRG vertraten die Anklage die Landesregierungen von Baden-Württemberg, Saarland, Hessen, Bayern, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein.⁷⁹Als Ausnahme kann hier sicherlich Schleswig-Holstein angesehen werden. Inwiefern es sich hier allerdings eher um eine parteiinterne Solidaritätsbekundung handelt, ist so abwegig nicht, denn die Quote der Fristenregelungsgegner unter den Gynäkologen in diesem Bundesland war nach einer durch die Ärztekammer durchgeführten Untersuchung 80%, also immer noch unter dem Bundesdurchschnitt .⁸⁰

Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung 1993 der Artikel 2 (§24b Sozialgesetzbuch), 13 Nummer 1 (ersetzt geltenden §218 bis §219) und 15 Nummer 2 (Bundesstatistik) des sogenannten Schwangeren- und Familienhilfegesetzes (SFHG) vom 27. Juli 1992 sowie des §218 StGB in der Fassung des 15. StrÄG und der §§ 200f , 200g der RVO in der Fassung des 15. StrÄG ist das Nord-Süd-Gefälle ähnlich ausgeprägt. Hier stellte die Bayrische Landesregierung (CSU) den weitgehendsten Antrag: Neben der Überprüfung des Artikels 13 Nr.1 und 15 Nr. 1 (2 BvF 4/92) sollte zusätzlich noch der durch das SFHG neu eingebrachte und die §§ 200f und 200g der alten Reichsversicherungsverordnung (RVO) ersetzende § 24b (Leistung der gesetzlichen Krankenkassen bei nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbrüchen), die durch das SFHG ohnehin überholten §§ 200f und 200g RVO sowie die ebenfalls durch das SFHG ersetzten §218b Abs.1 Satz1 und Abs.2 und §219 Abs.1 Satz1 überprüft werden (Verfahren 2 BvF 2/90). Die die Verfassungsklage außerdem tragenden 249 Bundestagsabgeordneten wollten lediglich den Artikel 13 Nr.1 und Artikel 15 Nr.1 des SFHG überprüft sehen (2 BvF 5/92).⁸¹Den Bayrischen Antrag hielten die Landesregierungen von Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland und Schleswig-Holstein für unbegründet und überholt. Hessen und das Saarland bilden hier zwar Ausnahmen, den Großteil bilden aber nördlichere Bundesländer. Diese Länder hielten die im Bayrischen Antrag zusätzlich aufgeführten Regelungen für verfassungskonform und vom BVerfG 1975 auch abgesichert. Die Baden-württembergische Landesregierung äußerte sich im Sinne der Bayrischen Kabinettsauffassung.⁸²Die Anträge zur Überprüfung der SFHG- Artikel (gestellt ebenfalls wie erwähnt durch die Bayrische Staatsregierung und den 249 MdB) hielten die Landesregierungen von Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein für unbegründet, hielten das neue Gesetz also für verfassungsmäßig.⁸³In der Tendenz sind also auch hier die nördlicheren Länder in der Mehrzahl.

Die harte Justizpraxis schlägt natürlich auch auf die Ärzte durch. Das Wissen um die verschärfte Verfolgung veranlaßt sie aus Unsicherheit gegenüber den Kriterien einer Notlage generell, strenge Maßstäbe bei der Ausstellung oder Abbruchdurchführung von Notlagenindikationen anzusetzen. Sehr kritisch werden solche Indikationen geprüft und oftmals nach langem Überprüfungszeitraum nicht anerkannt.⁸⁴Wie oben dargelegt erwies sich die Suche nach einem Klinikplatz bei einer solchen Indikation als schwierig bis fast aussichtslos. Aus diesem Grund gingen Frauen gleich den Weg ins Ausland. Das Problem des Abtreibungstourismus, wie er von der Fristenlösung bekämpft werden sollte, war also durch die Neuregelung keineswegs gelöst worden. Im Gegensatz dazu ist anzunehmen, daß er sich im Zuge der verschärften Justizverfolgung eher vermehrt hatte. Da die Reise ins Ausland mit Kosten verbunden ist, waren finanziell schlecht gestellten Frauen, die sich den Weg ins Ausland nicht leisten konnten, weiterhin den Risiken von schlechter ärztlicher Betreuung und ,,Kurpfuscherei" ausgesetzt.⁸⁵Ende 1985 wird in Bayern und Baden-Württemberg ein Gesetz erlassen, daß die Trennung von indikationsausstellendem Arzt und beratendem Arzt erzwingt sowie zwischen Indikation und Beratung mehrere Tage Bedenkzeit vorsieht .Die damit verbundenen Umstände sollen abschrecken.⁸⁶

Schließlich ist noch zu bemerken, daß die soziale Indikation den anderen Indikationen kongruent sein,⁸⁷also lebensbedrohliche Ausmaße annehmen muß, um dem im Urteil geforderten Unzumutbarkeitskriterium gerecht zu werden. In eine soziale Notlage lebensbedrohende Zustände hineinzuinterpretieren dürfte durchaus schwierig sein.

Insofern ist also zu resümieren, daß erstens der Begriff Notlage zu schwammig ist, um nicht der willkürlichen Interpretation des einzelnen ausgesetzt zu sein, und zweitens aus diesem Grunde und den daraus unmittelbaren Folgen alle Mißstände bei Abtreibungen, wie sie vor der Neuregelung auftraten und dementsprechend Anlaß waren, den §218 StGB zu ändern, nur unzureichend oder gar nicht behoben werden konnten.

An dieser Stelle meine persönliche Meinung: Jahr für Jahr wurden und werden Frauen sinnlosen Gefahren bezüglich ihrer körperlichen Unversehrtheit oder ihres Lebens ausgesetzt⁸⁸, nur um eine völlig überholte, mittelalterlich-stupide, erstarrte und rücksichtslose Weltbetrachtung am Tropf zu halten, die alten Eliten Einfluß, Macht und vor allem eine materielle Basis verschafft, aber durch eine rigorose Zweiwertigkeit gekennzeichnet ist: ,,Eine Handlung ist objektiv entweder gut oder böse, ein Drittes ist ausgeschlossen. Es gibt statt der Farben des Regenbogens nur Schwarz und Weiß." So ist es natürlich unvorstellbar, daß mit der Nidation noch kein Leben im logischen Sinne entstanden ist, sondern erst mit der Entwicklung des Embryos langsam heranreift. In der versimpelten Logik der christlichen Moral ist eben alles sofort oder es ist gar nicht. Der Mensch ist im Augenblick der Zeugung durch die Beseelung eben fertig geschaffen. Die alte kirchliche Annahme, erst ab dem 80. Tage von einem fertigen Menschen zusprechen, da beseelt, unterstützt die These der Zweiwertigkeit des Denkens. Ein Leben konnte nur dann eines sein, wenn es auch deutlich sichtbar war. Wie konnte man etwas als Leben bezeichnen, das objektiv einfach nicht vorhanden schien. Die prinzipielle Erdrosselung jeglicher Wissenschaft im Mittelalter dürfte ihr Übriges zu einer solchen Auffassung beigetragen haben. Den Menschen ist es deshalb nur schwer nahezubringen, Leben eben biologisch korrekt evolutiv anzusehen, widerspricht dies schließlich der gesamten Weltanschauung der Kirche, ganz gleich ob nun die Entstehung eines Lebens oder die der ganzen Welt gemeint ist.⁸⁹Je größer noch der Einfluß der Kirche (vor allem der katholischen, da besonders mit den traditionellen alttestamentarischen Werten verwachsen) in den Denkweisen der Menschen aus unterschiedlichen Regionen ist, desto stärker ist eben auch eine Abneigung gegen alles zu spüren, was der christlichen Zweiwertigkeit widerspricht. So eben auch eine wirklich richtungsweisende Reform des §218 StGB. Auch Verfassungsrichter sind Kinder ihrer Zeit und den jeweiligen Denkweisen erlegen. Sie sind nicht als Vakuum abseits der Gesellschaft zu betrachten und haben dementsprechend ihre mehr oder weniger kirchlich beeinflußte Weltanschauung. Christine Landfried konnte ebenfalls gut nachweisen, daß die persönlichen Wertvorstellungen der Richter die größte Rolle bei den außerrechtlichen Urteilsgesichtspunkten spielen.⁹⁰Gerade bei verfassungsrechtlichen Wertkonflikten kommen die persönlichen Wertvorstellungen der Richter besonders zum Tragen, da hier eben eine Wertung geschieht.⁹¹Kirchlich ist hier vor allem im Sinne des Katholizismus zu verstehen. Die evangelische Kirche ist den moralischen Fragen anscheinend liberaler und weltlicher eingestellt. Interessant ist, daß Helmut Simon als Präsident des evangelischen Kirchentages ein Buch eben zu diesem stillschweigend stets mitschwingenden Thema verfaßt- die ,,Katholisierung des Rechts"⁹². Somit ist sein Verhalten bei diesem Urteil also durchaus zu erklären. Das Nord-Süd-Gefälle scheint ihm recht zu geben in der Annahme, daß der moralische Konservatismus eher von den Katholiken herrührt: Länder mit mehrheitlich ausgeprägter katholischer Grundüberzeugung sind strikte Reformgegner, wogegen evangelische Länder eher liberal für die Reform bzw. Fristenlösung waren und immer noch sind. Auch die reale Rechtsprechung läßt scheinbar Schlüsse zu⁹³. Das Mitverfassen des 'dissenting vote' also auch zur Untermauerung seiner Theorie, ja als Mission gegen den Konkurrenten? Die Frage kann hier nicht beantwortet werden, sie bleibt dahingestellt. Mir sind allerdings auch aus evangelischen Kreisen streng konservative Ansichten zum Thema Ehe und Familie bekannt.

Analysen

1. Das Bundesverfassungsgericht zwischen Recht und Politik

Unzählige Werke wurden zu diesem Thema schon veröffentlicht, und alle Autoren und Autorinnen fragen stets nach der Grenze der Zuständigkeiten des BVerfG zwischen Recht und Politik. Diese Begriffe sind jedoch kaum zu trennen, zumindest dann nicht, wenn es sich um Verfassungsrechtsprechung handelt.⁹⁴Eine richterliche Entscheidung hat immer auch einen schöpferischen Aspekt⁹⁵, ja es ist geradezu naiv zu glauben, ein Richter oder eine Richterin würde nur ,,Mund des Gesetzes" sein und jeden Fall nach dem Jetzt und Hier sowie einer rein rationalen Abwägung existierender Normen entscheiden, ohne auch nur ansatzweise seine/ ihre Umwelt zu betrachten und diese durch seine/ ihre persönliche Auffassung geltend zu machen.⁹⁶

Der vorliegende Abschnitt soll Probleme in der Institution des BVerfG als solches behandeln.

Dabei geht es vor allem um die Rolle der Parteien. Die Richterwahl ist hier der Schlüssel zum Thema.

Ich möchte eines gleich vorwegnehmen: einen kontinuierlichen, direkten Einfluß von der Politik, Parteien bzw. deren Funktionären auf das BVerfG gibt es nicht, zumindest ist er nicht nachzuweisen. Leider nimmt ein Großteil der Literatur dies zum Anlaß, eine Beeinflussung als vollständig widerlegt anzuerkennen. Doch eine solche Schlußfolgerung ist meiner Ansicht nach faktisch, sowie auch verfassungstheoretisch nicht nachzuvollziehen. Erstens ist es nicht richtig zu behaupten, es hätte nie Versuche gegeben, das Gericht durch verschiedene Maßnahmen während einer Arbeitsperiode zu beeinflussen. Der Fälle sind es zwar wenige und sie erstrecken sich keineswegs nur auf das BVerfG, weshalb man zur Betrachtung des Themas auch Eingriffe in andere Verfassungsgerichte heranziehen muß, doch es gibt sie.

Zweitens ist es ja gerade der Sinn der Richterwahl, parteipolitische Ansichten in der Rechtsprechung geltend zu machen. Die notwendige demokratische Legitimierung des BVerfG durch die unmittelbar gewählte Volksvertretung zielt in ihrer ursprünglichen Theorie doch genau darauf ab, im Gericht die gleiche Interessenvielfalt widerspiegeln zu lassen , wie sie vom Volk gewollt in ihrer Vertretung zu finden ist. Andererseits dürfte sich das BVerfG nicht Verfassungsorgan im demokratischen Sinne nennen und wäre somit auch nicht durch das Volk legitimiert, wenn nicht die unabdingbare Interessenpluralität gewahrt bleiben würde. Es ist die logische Konsequenz aus dem ,,repräsentativen Akt der Richterwahl"⁹⁷,daß hierbei parteipolitische Interessen eine Rolle spielen, ja es sogar müssen. Auch Säcker kommt so zu dem Schluß, daß man es nur begrüßen kann, ,,daß die verschiedenen politischen Kräfte in einem Volk auch in seinem Verfassungsgerichtshof zur Geltung kommen, dessen Entscheidungen weitreichende Folgen für das Staatsgefüge und die gesamte Verfassungswirklichkeit haben."⁹⁸Der Einfluß verschiedener politischer Interessen ist verfassungstheoretisch also notwendig, da das Gericht sonst zur Teilnahme an dem Prozeß der gegenseitigen Kontrolle der Staatsgewalt⁹⁹demokratisch nicht legitimiert und somit nicht berechtigt wäre.

Zurück zur ersten Erwägung, der Einflußnahmeüber die Richterwahl hinaus. Es besteht hierbei die Möglichkeit, das Gericht durch öffentliche Kommentare zu bevorstehenden Entscheidungen auf den richtigen Pfad zu leiten, denn solange die Entscheidung des BVerfG nicht öffentlich verkündet wird, ist sie abänderbar.

Ob öffentliche Stellungnahmen von politischer Seite je die ursprüngliche Auffassung eines Verfassungsrichters zu einem Sachverhalt änderten, bleibt das Geheimnis eines jeden einzelnen Richters selbst oder das der Senatssitzungen. Der Werdegang des BVerfGE 39,1 ist dafür beispielhaft: Bundeskanzler Helmut Schmidt kritisierte schon im Vorfeld der Entscheidung in einem Interview , daß es sich hierbei um ein ,,zu weit,..., vorgetriebenes Richterrecht" handele und daß es ,,einen schon sehr wundern" müsse, daß das BVerfG zu einem anderen Ergebnis komme als die obersten Gerichte in Österreich, Frankreich und in den USA. Auch andere Entscheidungen erweckten den Eindruck, daß sich das BVerfG auf dem ,,Pfad" des ,,Ersatzgesetzgebers" befinde.¹⁰⁰Auch Liselotte Funcke, Vizepräsidentin des Bundestages (FDP) übte schon vor der Verkündung des Urteils Kritik, indem sie meinte, daß betroffene Frauen eine Entscheidung gegen die Fristenlösung ,,nicht akzeptieren und nicht respektieren" würden¹⁰¹.Die CDU/CSU- Opposition blieb zwar der Kritik des Aufrufs ,,zum Verfassungsbruch" nicht schuldig und forderte gar den Rücktritt Funckes¹⁰², der überwiegende Teil der verbalen Beeinflussungen auf ein laufendes Verfahren bleiben aber von der politischen Gegenseite unkommentiert und sind meist auch wesentlich indirekterer und deshalb für Angriffe unanfälligerer Natur. Selbst BVerfG-Präsident Gebhard Müller machte sich diese Taktik der indirekten Kritik zu Nutze.¹⁰³

Gerade aber eine solche indirekte Kritik dürfte die größte Wirkung erzielen. Als rhetorisch ,,gelungen" kann in dieser Beziehung etwa die Bemerkung des SPD- Präsidiums angesehen werden, welche mit Berufung auf die Regelungen in Österreich und Frankreich hervorhebt, ,,wie sehr die von der sozial-liberalen Koalition getragene Reform des Paragraphen 218 StGB mit der europäischen Rechtsentwicklung in Einklang steht."¹⁰⁴Sicher half dies in besagten Fall wenig, aber in welchen Fällen ein(e) Richter(in) sich von vorwegnehmenden Stellungnahmen vor allen in Diskursen in Fachliteratur hat beeinflussen lassen, wird ein Unabhängigkeit und Wertfreiheit beanspruchender und den Ruf des rationalen Richtens nur nach Gesetz innehabender Jurist sicherlich niemanden ,,unter die Nase binden". Gilt es doch den positiven Ruf des Gerichts und seine auf Neutralität ausgerichtete Stellung des ,,unbeteiligten Dritten" im demokratischen Gewaltenteilungsprozeß¹⁰⁵zu festigen.

Auch Reaktionen auf gefällte Entscheidungen können in ihrer Strahlwirkung bevorstehende Entscheidungen beeinflussen, und meiner Meinung nach ist es auch die empfindliche Stelle in der Rechtsprechung des BVerfG . Gerade der kontinuierliche Vorwurf gegenüber dem BVerfG bei einer Normenkontrolle, es würde in die Belange des Gesetzgebers eingreifen (judicial activism), hat das Gericht scheinbar mehrmals dazu bewogen, folgende mehr oder weniger ähnliche Fälle zu Gunsten der Kompetenzentrennung auszulegen, obwohl die Sachlage eigentlich hätte anderes gebieten können. So unter anderem, als nach einigen heftig kritisierten Urteilen und den darauf folgenden Diskursen in der Fachpresse und der öffentlichen Presse über die Normenkontrolle (Abtreibungs-, Wehrdienst-, Grundlagenurteil etc.) auf dem Höhepunkt der Auseinandersetzungen 1978 das Gericht ungewohnte Zurückhaltung bei dem Montan- Mitbestimmungsurteil¹⁰⁶übte.¹⁰⁷Zu diesen Zeitpunkt hatte das BVerfG schon stark an öffentlichem Vertrauen gelitten. Möglicherweise besann sich das Bundesverfassungsgericht seiner Systemloyalität stiftenden Rolle der funktionierenden Rechtsprechung in einer Demokratie. Ein demokratischer Rechtsstaat ist nur mit einer unabhängigen, letztentscheidungskräftigen Rechtsprechung funktionsfähig. Sie stellt vielleicht sogar den historischen Kerngedanken des Rechtsstaates dar und ist somit Sinnbild eines solchen Systems¹⁰⁸. Fehlt das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Rechtsprechung, so würde sie zu wenig in Anspruch genommen und die Akzeptanz dieses Verfassungsorgans schwände. Das BVerfG würde seine Funktion im Gewaltenteilungsprozeß nicht erfüllen und wäre somit funktionsunfähig.¹⁰⁹Möglicherweise bestand aber keine große Chance auf ein Urteil gegen das Gesetz der SPD/FDP Koalition: Bei der Richterwahl 1975 konnte die SPD ihren Einfluß durch die Wahl eines von ihnen vorgeschlagenen Richters erhöhen, wobei jetzt eine Verteilung im ersten Senat von 4CDU:4SPD/FDP herrschte (Ritterspach (CDU) - Hesse (SPD/FDP- Nominierung)). Bei einer Entscheidung nach Parteiloyalität wäre das Gesetz dann aufgrund der Stimmengleichheit trotzdem durchgekommen.¹¹⁰

Auch die CDU/CSU- Regierung verschonte das Gericht nicht mit Kritik. Gerade in den Kinderschuhen wurde das Gericht oft durch die etwas restriktive Adenauer- Regierung in ihre Schranken gewiesen. Ob nun Adenauer selbst (s.o.) oder aber sein Justizminister Dehler, der dem Gericht 1952 vorwarf, es sei ,,in erschütternder Weise vom Wege des Rechts abgewichen"¹¹¹, oder gar 1953 meinte, er sei zum Wächter über das BVerfG berufen¹¹². Anscheinend war das Gericht in den Anfangsjahren auf Grund der fehlenden Erfahrung auf dem Gebiet der Verfassungsrechtsprechung¹¹³und der unkonkreten Statusbestimmung durch den Gesetzgeber¹¹⁴besonders kritikanfällig. Auffällig ist die verdächtige Ruhe um das Gericht nach all diesen Vorwürfen.¹¹⁵Hatte das Gericht seine von der CDU/CSU- Regierung erwartete Rolle gefunden?

Ob nun vorab oder nachträglich, eine Kritik, Erklärung oder Stellungnahme in der Öffentlichkeit zu oder nach einem Verfahren schwächt immer Ansehen, Einfluß oder Unabhängigkeit des Gerichtes, ja die Qualifizierung der Richter kann angezweifelt werden, wenn gar von einem ,,falschen Urteil" die Rede ist¹¹⁶. So z.B., als Bundeskanzler Adenauer 1961 erklärte, das Bundeskabinett habe ... beschlossen, das Urteil sei ,,falsch" (Fernsehurteil)¹¹⁷,oder als Justizminister Dehler meinte, daß das eigentlich Beklagenswerte am BVerfG nicht die parteipolitische Zusammensetzung sei, sondern die mangelnde richterliche Qualität.¹¹⁸Häußler meint dazu: ,,Das damit gezeichnete Bild vom irrenden Richter entspricht aber nicht den Erwartungen der Öffentlichkeit, so daß die Reputation des Gerichts zwangsläufig beeinträchtigt ist."¹¹⁹

Der Schwerpunkt des Einflusses von Parteiinteressen liegt allerdings (logischerweise) in der Richterwahl. Die Parteien suchen sich ihre Wunschkandidaten sehr gründlich aus. Dazu tritt eigens eine Findungskommision zusammen. Dabei spielt neben der fachlichen Kompetenz noch wesentlich die politisch- soziale Weltanschauung des künftigen Richters eine Rolle.¹²⁰An dieser Stelle spalten sich die Geister. Die einen lehnen ein solches Auswahlkriterium kategorisch ab, nur die fachliche Kompetenz würde zählen. Dazu wird dann oft die Seltenheit und damit Nichtbeweisbarkeit von parteiloyalen Urteile angeführt. Auch die Sondervoten würden sich nicht nach Parteifraktionierung richten¹²¹.

Ich kann dem nicht zustimmen: Zum einen ist dieser Einfluß wissenschaftlich als notwendig herausgestellt worden (s.o.) und zum anderen ist ein Einbeziehen des Wertevorstellungsfaktors bei der Richterwahl auch empirisch nachzuweisen. Jutta Limbach schreibt in ihrem Aufsatz von einer Wertung in Urteilen, die vor allen auf ein Vorverständnis der einzelnen Richter zurückzuführen ist. Historisch, kulturell, und sozial divergierende Wertauffassungen spielen eine Rolle.¹²²Christine Landfried spricht dabei von einem ,,Selbstverständnis" der Richter ,welches von persönlichen Wertvorstellungen am meisten geprägt ist¹²³und Säcker betont, daß Richter ,,keine nur unpolitischen Fachleute sein" können, sondern ,,bestimmte politisch- soziale Grundanschauungen (haben), aufgrund derer sie spezifische ethisch- politische Wertungen vornehmen." Säcker betont weiterhin noch die Wichtigkeit dieser Wertung bei der Verfassungsinterpretation¹²⁴- im Prinzip wieder die konsequente Fortführung des Repräsentationsgedankens.

Eigentlich ist damit dem Einfluß der politisch- sozialen Weltanschauung auf die Kandidatenauswahl genug gewidmet. Es erscheint mir jedoch rätselhaft, daß nicht wenige zwischen Parteizugehörigkeit bzw. -Loyalität und politisch- moralischer Grundanschauung keine Zusammenhänge erkennen und somit Parteieinfluß über das Mittel der Richterwahl leugnen. Deshalb möchte ich dies noch weiter ausführen.

Der eigentliche verfassungsmäßige Sinn einer Vereinigung, eines Vereines oder einer Partei ist meiner Ansicht nach der Zusammenschluß einer Anzahl von Personen mit möglichst ähnlicher Einstellung oder Interessen in Bezug auf eine bestimmte Sache mit dem Ziel, aufgrund der so hergestellten personellen Stärke seine jetzt kollektiven Interessen im nach Mehrheitserwägungen funktionierenden System effektiver verfolgen zu können. Im Falle einer politischen Interessenpartei handelt es sich somit also um den Zusammenschluß einer Anzahl von Personen mit möglichst ähnlichen politischen Ansichten. Da das Politische von der Gesellschaft, also vom sozialen, schwerlich zu trennen ist, gründet sich der Zusammenschluß auf möglichst homogene politisch- soziale Einstellungen der Mitglieder. Alle Antworten einer Partei auf politische Fragen sind somit grob gesagt Ergebnisse von Überlegungen im Rahmen dieser kollektiven politisch- sozialen Wertauffassung. Das heißt nicht , daß jedes Mitglied dieser Partei nun ständig und immer mit den Beschlüssen seiner Partei übereinstimmen muß, aber es fühlt sich von dieser Partei mehr als von anderen in seinen Wertvorstellungen vertreten. Das politisch- soziale Selbstverständnis der Partei entspricht der des Mitgliedes mehr als das Selbstverständnis einer anderen Partei. Umgekehrt dürfte es nun mit der Auswahl des ,,passenden" Richters durch eine Partei sein. Die politisch- soziale Wertvorstellung des Richters sollte der Wertvorstellung der Partei möglichst nahekommen. Diese Weltanschauung kommt in früheren Urteilen sowie auch in anderen Publikationen des Kandidaten sicherlich gut zum Ausdruck. Die Arbeit der Findungskommision erschöpft sich nicht in der Analyse von Lebensläufen oder Zeugnissen, im Gegenteil - dies ist ganz und gar nebensächlich.¹²⁵

Ein so gewonnener Richter muß nun nicht unbedingt immer parteiloyal urteilen, wenn ,,seine" Partei Verfahrensteilnehmer ist, aber die Wahrscheinlichkeit ist gerade bei offenen Normfragen wesentlich höher als bei einem Richter mit völlig anderer Wertvorstellung. Der Parteieinfluß macht sich also auf dem Umweg des gemeinsamen politisch- sozialen Selbstverständnis bemerkbar. Es ist darum auch unbeträchtlich, ob der so ausgewählte Richter nun Mitglied der Partei ist, die ihn vorschlägt, oder ob er ,,neutral" ist. Es kommt nur auf die Einstellung der Person an.¹²⁶

Einer Partei kommt also ein nicht unerheblicher Einflußfaktor auf die Rechtsprechung des BVerfG bei der Richterwahl zu. Simon meint zwar, daß dabei wegen des Einigungszwanges bei der Wahl keine Seite ,,seine Karten überreizen kann" und somit scheinbar in einem Senat nicht radikale Gegensätze aufeinanderzuprallen drohen¹²⁷, hin und wieder zeigen sich aber doch die Interessengegensätze entlang der politisch- moralischen Weltanschauung und damit verbunden oft auch der Parteilinien deutlich.

Landfried bestreitet zwar eifrig die Parteifraktionierung, gibt aber gleichzeitig einen interessanten Hinweis: binnenorientierte Kollegialitäten in den Senaten¹²⁸. Auch Rupp- von Brünneck wies auf die Gruppierungen hin bei ihren Ausführungen zur Einführung des Sondervotums 1971.¹²⁹

Eine solche ,,Allianz" bestand offensichtlich von 1971 - 1977 im ersten Senat des BVerfGRupp- von Brünneck und Simon. Beide waren von der SPD berufen. Vergleicht man alle Sondervoten in dieser Zeit (Einführung des Sondervotums 1971 - Ende der Amtszeit Ruppvon Brünneck 1977), dann stellt man fest, daß wann immer ein Sondervotum geschrieben wurde, war es unterzeichnet von Simon oder Rupp- von Brünneck. Mit Ausnahme von BVerfGE 30, 173 waren sie sogar alleinige Verfasser von Sondervoten.¹³⁰Auch bei den folgenden Sondervoten waren immer SPD- nominierte Richter Mitunterzeichner oder alleinige Unterzeichner¹³¹(Ausnahme BVerfGE 49,220 - Böhmer).

Sicher, eine Dogmatik ist aus diesen Fällen nicht herauszulesen. Schon das Fehlen der übrigen SPD- Richter verbietet eine solche Annahme.

Es geht mir nicht darum, eine These aufzustellen, die die Fortführung von Parteidebatten im Bundesverfassungsgericht aufgrund parteiloyaler Richter zum Inhalt hat. Eine solche These ist meiner Meinung nach abzulehnen. Es geht mir darum, zu belegen, daß Parteien die Richterwahl nutzen, um Personen in die Vefassungsrechtsprechung zu bringen , die einen im Parteirahmen befindlichen geistigen ,,Horizont" innehaben und es so zu gewissen Wertauffassungsdifferenzen in den Rechtsprechungsgremien kommt, die mit der Parteirepräsentation korrelieren .

Man kann im Endeffekt also nicht von dem Willen der Parteien reden, auf die Urteile Einfluß zu nehmen, sondern von einem Einfluß auf den geistigen Hintergrund der Verfassungsrechtsprechung. Ohne Frage ist dies unabdingbar.

Chryssogonos verweist auf die Wichtigkeit, daß das Institut der Richterwahl durch politische Gremien ausgeführt wird. Er führt dazu leicht nachvollziehbar an, daß zur Zeit der Aufbauphase des BVerfG viele Richter durch ihre nationalsozialistischen Rechtsprechung und -Gesinnung belastet waren und daß die mit einer Verfassungsrechtsprechung zusammenhängende Behandlung von Rechtsfragen mit politischer Bedeutung Richter braucht, welche die politischen Konsequenzen ihres Spruches ermessen können. Dies machte bzw. macht den personellen Einfluß der Politik bei der Verfassungsrechtsprechung nötig.¹³²

Problematisch wird es allerdings, wenn bestimmte Zusammensetzungen in Verfassungsgerichten aus sachfremden Gründen mißbraucht werden. Alle nachstehend aufgeführten Fälle sollen Indiz dafür sein, daß die Grundeinstellungen der Richter mit der der jeweiligen Partei weitgehend harmonisieren und daß bei der Nominierung eines Kandidaten sehr wohl auf Werteharmonie mit der Grundeinstellung der Partei geachtet wird.

Die Wahl als zusammensetzungsbeeinflussendes Institut ist auch hier unter anderem der Schlüssel zum Problem. Wissend um den Einfluß der politischen Zusammensetzung im Gericht auf den Verfahrensausgang¹³³, versuchen hin und wieder Parteien, Mehrheiten im Gericht für meistens einen ganz bestimmten Zweck zu bekommen , zu erhalten bzw. auszunutzen, durch die Mehrheit von Richtern, die durch eine Partei gewählt wurden und dadurch ,,politischen Rückhalt"¹³⁴bieten. Da in eine laufende Zusammensetzung nur aufwendig und nicht ohne öffentliches Aufsehenerregen einzugreifen ist¹³⁵(allerdings keineswegs unmöglich- BVerfGG (Richterwahlrecht) unterliegt dem einfachen Gesetzgeber¹³⁶), versucht man dann meist bei einer anstehenden Richterwahl (Nachfolge eines ausgeschiedenen Richters) Mehrheiten für sich zu gewinnen oder eben eine Wahl aufgrund der parteigenehmen Zusammensetzung absichtlich zu verschleppen.¹³⁷Mehrheiten bei einer Wahl zu gewinnen erweist sich jedoch bei den meisten Verfassungsgerichten als schwierig, da man zur Wahl eines Kandidaten eine Zweidrittel- Mehrheit benötigt. Ohne Einigung mit der Opposition ist dann meist nicht viel auszurichten. Bei der Wahl der BVerfG- Richter hält man sich strikt an eine vorher unter den großen Parteien vereinbarte Besetzungspräferenz, die nur durch vorher bestimmte Mehrheitsverhältnisse in den Senaten funktioniert.¹³⁸Wahlverschleppung wäre hier also das nahegelegene Mittel, doch dies kam nur einmal vor (Beispiel unten) und ist seitdem durch das außerordentliche Vorschlagsrecht der Richter des BVerfG formell eingeschränkt, aber nicht unmöglich.¹³⁹Beim BVerfG besteht ein eventueller Mißbrauch eher im Ausnutzen der bestehenden Mehrheitsverhältnisse, worauf noch ausführlich später eingegangen wird.

Als Beispiel für eine Wahlverschleppung beim BVerfG ist der ,,Wehrstreit" 1952 zu nennen. Hier macht sich auch schon die von Häußler recht schwammig vorgenommene Abgrenzung zwischen Wahlverzögerung und Wahlverschleppung fest. Während Häußler von der Rechtmäßigkeit der zweijährigen Vakanz dieser Richterstelle ausgeht (ganz im Sinne des BVerfG und anderer Autoren)¹⁴⁰verweist Geck hier auf eine Wahlverschleppung in der Häußlerschen Definition. Es wird deutlich, daß es sich hierbei sehr wohl um eine aus ,,...politischen Gründen motivierte Einflußnahme" auf die Zusammensetzung der Richterbank handelt mit dem ,,...Zweck, für ein bestimmtes Verfahren Vorteile aus einer im Grunde überholten Gerichtsbesetzung zu ziehen."¹⁴¹Über die Gründe sagt Häußler nichts aus, dabei sind sie leicht nachzuvollziehen. Die beiden großen politischen Lager wurden sich nicht über einen Kandidaten einig, da keine der Parteien einen Nachfolger akzeptieren wollte, der eine für sie negative Einstellung im laufenden Wehrstreit erwarten ließ.¹⁴²Weder Pressekritik noch der Hinweis des BVerfG auf die Pflicht der Wahlorgane konnten wohl die von Säcker ausgeführte Vernunft der höchsten Verfassungsorgane , die ihnen anvertrauten Befugnisse nicht zu mißbrauchen¹⁴³, aktivieren. Erst die Bundestagswahlen 1953 machten der Vakanz ein Ende , bei der die CDU/CSU mit den Koalitionspartnern eine Zweidrittelmehrheit bekam und dadurch Anfang 1954 eine Verfassungsänderung zugunsten der Wehrhoheit verabschiedet wurde.¹⁴⁴

Ein zweites Beispiel für eine Wahlverschleppung liefert Häußler. Auch hier wurde versucht, eine bestehende Besetzung solange beizubehalten, bis ein bestimmter Fall entschieden war. Es handelte sich dabei um die Klage der CDU/FDP- Opposition im Saarländischen Landtag von 1987 gegen das durch die 1985 gewählte SPD- Mehrheit verabschiedete, umstrittene Gesamtschulgesetz (vor 1985, CDU-Mehrheit). Zwei der sieben Richter waren verstorben und drei der sieben Ersatzrichter nur noch kommissarisch im Amt (abgelaufene Amtszeit). Da man sich einig war, daß die neue SPD- Mehrheit das Vorschlagsrecht für einen weiteren Richtersitz haben sollte, galt es also für die CDU/FDP die Richterwahlen möglichst bis zum Abschluß des Verfahrens hinauszuschieben, um die noch bestehenden Mehrheitsverhältnisse im Gericht für sich zu nutzen. Die Opposition beteiligte sich deshalb nicht an der für den 8. April 1987 angesetzten Richterwahl, so daß keine Zweidrittelmehrheit zustande kam.¹⁴⁵Man rechtfertigte sich mit der ,,personellen Kontinuität angesichts kurz vor dem Abschluß stehender anhängiger Verfahren."¹⁴⁶

Wie eingangs erwähnt, versucht man beim BVerfG die bestehende Zusammensetzung für einen bestimmten Zweck zu nutzen. Der Parteienproporz bietet da einige Möglichkeiten gerade für den von vornherein stärker Repräsentierten. So scheint mir gerade bei Ablehnungsanträgen ein Trend zu mehr Verfahren gegen SPD- Richter zu existieren. Es entsteht der Eindruck, daß Verfahrensbeteiligte, insofern sie ablehnungsantragsberechtigt sind, durch die Sicherheit suggerierende CDU-Mehrheit im Gericht vom Ablehnungsantragsrecht mehr Gebrauch machen, wenn eine solche Ablehnung Veränderungen in der Rechtsprechung zu Gunsten des Antragstellers verspricht. So z.B. die Ablehnung des Dr. Leibholz (SPD) bei einem Verfahren um Parteifinanzierung. Kläger sowie Antragsteller waren die NDPD wie auch die Bayernpartei. Mit der Ablehnung hatten sie ein Verhältnis von 4:3 geschaffen, was zumindest die Gefahr eines sozial-liberalen Patts gegen die ziemlich weit rechts einzustufenden Parteien (Antragsteller) unterband.¹⁴⁷

Als weiteres Beispiel ist der Rottmann-Beschluß¹⁴⁸ 1972 zu nennen. Rottmann hatte auf eine Zuschrift mit einem Brief geantwortet und die Rechtsauffassung des BVerfG als ,,Wunschdenken" und ,,Vernebelung der Realität" bezeichnet.¹⁴⁹Daß ein Richter wegen einer von der Senatsmehrheit abweichenden Meinung für befangen erklärt wird, grenzt meiner Ansicht nach an Zensur. Interessant ist das an den Parteilinien verlaufende Sondervotum. Die Ablehnungsschwelle war also extrem herabgesetzt, obwohl das BVerfG in seiner Rechtsprechung bis dato noch von dem ,,besonders anspruchsvollen Maßstab"¹⁵⁰zur Ablehnung eines BVerfG-Richters ausging, aufgrund des besonderen Berufungsverfahren der Richter, welches ihnen eine besondere Befähigung attestieren sollte, ,,Unvoreingenommenheit und Objektivität auch in politisch heiß umstrittenen Verfahren"¹⁵¹walten zu lassen und um das Vertrauensverhältnis zu den Verfassungsrichtern zu wahren sowie zur Begegnung der Manipulation.¹⁵²Diesen Widerspruch stellte auch das Sondervotum der drei SPD- Richter heraus.

Völlig anders hingegen die Begründung zum Simon- Beschluß¹⁵³Mitte der achtziger Jahre im ersten Senat (4:4). Rigoros wurde hier der strenge Ablehnungsmaßstab angewandt, so daß Simon als nicht befangen erklärt wurde. Dabei wurde angeführt, daß die Beibehaltung des strengen Maßstabes insbesondere dann notwendig ist, wenn die Ablehnung mit Äußerungen eines Richters in der Öffentlichkeit begründet werde.¹⁵⁴Die Widersprüchlichkeit zum Rottmann- Urteil ist um so bemerkenswerter, wenn man bedenkt, daß am 12.12. 1985 die Vertreterregelung bei Ausfall eines Richters eingeführt wurde¹⁵⁵und damit ein Herabsetzen der Ablehnungsschwelle plausibel gewesen wäre. Der Verdacht liegt nahe, daß sich die CDU- Richter beim Rottmann- Beschluß ihre Überzahl zu Nutze machten, um bei einem politisch heiklen Thema doch noch einen gewissen Einfluß im Sinne ihrer Partei zu erspielen. Auch Rudolf Augstein hatte die Ungereimtheit beim Rottmann- Beschluß in einem Kommentar zum Thema¹⁵⁶und stellt die Doppelzüngigkeit des BVerfG in diesem Gebiet der Rechtsprechung heraus, indem er auf die öffentlichen Ausführungen des Richters Brox in der Zeitung ,,Der Dom" 1973 zur Abtreibungsproblematik verwies und deshalb noch lange nicht als befangen galt.

Auch quantitativ ist festzustellen, daß in der Geschichte des BVerfG mehr sozial-liberale als christdemokratische Richter abgelehnt wurden. Durch die sehr geringe Zahl von erfolgreichen Ablehnungen ist eine Verallgemeinerung allerdings sehr vorsichtig zu betrachten. Erfolgreiche Ablehnungen auf Fremdantrag gab es bei zwei SPD- und einen CDU- Richter.

Erfolgreiche Selbstablehnungen wurden in vier Fällen für die SPD und in einen Fall für die CDU als begründet angesehen. Erfolglos blieben dagegen zwei CDU- und ein SPDSelbstablehnungsantrag.¹⁵⁷

Die CDU/CSU versuchten in den siebziger Jahren ihre Mehrheiten im BVerfG zusehends auszunutzen, um über die gemeinsamen politisch- sozialen Grundeinstellungen der von ihnen nominierten Richter wichtige Kernelemente in der Reformpolitik der SPD zu kippen (Abtreibungsproblematik, Wehrersatzdiensterleichterung, Grundvertragsurteil).¹⁵⁸ Ein weiteres Beispiel der Nutzbarmachung bestehender Zusammensetzungen ist auch in der Taktik der beiden bayrischen Ärzte im Prozeß um den sogenannten Bayrischen Sonderweg zu finden. Wissend um die unterschiedlichen parteipolitischen Zusammensetzungen der Senate und damit ihrer unterschiedlichen Grundeinstellungen, formulierten die Beschwerdeführer ihre Klage so aus, daß die Zuständigkeit in den Bereich des als liberal geltenden ersten Senat fällt

(4 : 4 Parteienverhältnis), nämlich über Art. 12 GG (Berufsfreiheit) und nicht über Art. 2 GG (freie Persönlichkeitsentfaltung) oder gar andere Grundrechte.¹⁵⁹

Noch einmal möchte ich betonen, daß es mir nicht darum geht, einen kontinuierlichen Parteieinfluß darzustellen und das BVerfG als parteipolitischen Machtapparat zu degradieren. Ich möchte lediglich darauf hinweisen, daß die Möglichkeit zu einer Einflußnahme besteht und auch schon angewendet worden ist, wenn auch zum Glück bisher in nicht tiefgreifender Weise. Das BVerfG ist auf die Loyalität der anderen Verfassungsorgane angewiesen¹⁶⁰, denn es verfügt über keinerlei Machtmittel, eine Beeinträchtigung ihres Status zu verhindern durch die Politik .¹⁶¹Den Anspruch der neutralen Instanz - des unbeteiligten Dritten darf das BVerfG nicht verlieren, denn auf ihr beruht die hohe öffentliche Akzeptanz des Gerichtes.¹⁶²

Deshalb mahnt Geck zur Vernunft im Umgang mit der Kandidatenwahl. Neben der demokratischen Legitimation gibt es noch eine sachliche Legitimation, und diese verbiete jegliche parteipolitische Erwägung bei der Besetzung der Richterstellen, denn die sachliche Legitimation des BVerfG ist ja gerade die Distanz von politischen Zielvorstellungen und dadurch allein nach der Verfassung zu entscheiden.¹⁶³Geck führt an, daß durch die Besetzungspräferenzen der Parteien sowie durch die Auswahlpraxis der Findungskommisionen die Handhabung der Richterwahlen gegen Art 33 Abs. 2 i.V. mit Art 3 Abs. 3 GG verstößt. Der Gleichheitsgrundsatz ist verletzt, da Dreiviertel der Richterstellen besetzt worden sind, ohne hochqualifizierte Personen von vornherein ernsthaft in Betracht zu ziehen, da sie nicht parteizugehörig waren. Das Auswahlkriterium der Parteinähe muß die Verfassungsrechtsprechung auf Dauer als Politikfortsetzung mit anderen Mitteln erscheinen lassen, was dem Ansehen des Gerichtes und dadurch der Akzeptanz sehr abträglich ist.¹⁶⁴Auch die Arbeit der Findungskommisionen wird kritisiert. Die Entscheidung über einen Kandidaten wird auf zwei oder nur einer Person pro Seite verteilt , während die anderen Mitglieder des Wahlmännerausschusses nur noch passiv abstimmen und durch die Besetzungspräferenzen der Parteien meist einstimmig. Ein solches Kartell von Oligopolen ist dem demokratischen Pluralismus abträglich.¹⁶⁵Die Befürworter der Besetzungsvereinbarungen sind selbst Hauptbeteiligte am Wahlverfahren oder aber Gerichtsmitglieder.¹⁶⁶Somit gesehen darf es nicht verwundern, daß auch der ehemalige BVerfG- Richter Helmut Simon den ,,Bonner Kuhhandel"¹⁶⁷beschönigt, indem er als Vorteil des Ganzen herausnimmt, daß ,,keine Seite ihre Karten überreizen kann.¹⁶⁸Dies ist aber abzulehnen. Zieht man die Konsequenz aus dieser Praxis, so kommt man zu dem Ergebnis, daß gerade die relative Besetzungssicherheit die Möglichkeit bietet, besonders parteinahe Kandidaten auszuwählen. Nur bei zu offensichtlich zu extrem parteiorientierten Kandidaten kommen dann hin und wieder doch noch moralische Bedenken zum Tragen, z.B. bei der Nachwahl des Vizepräsidenten Mahrenholz 1993. Die SPD schlug ihre stellvertretende Parteivorsitzende Däubler-Gmelin vor , worauf heftiger Protest der CDU folgte.¹⁶⁹Die Angelegenheit ist auch in anderer Hinsicht brisant und zum Thema passend. Hier wurde , um mehr parteipolitischen Einfluß auf den Hintergrund der Rechtsprechung zu gewinnen, versucht, nicht eine bestehende Konstellation durch Wahlverschleppung beizubehalten, sondern einen besonders parteinahe(n) Kandidaten/in gegen den Widerstand der Gegenseite in das Gericht zu pressen. Dies wurde versucht, indem man die SPD- Mehrheit im Bundesrat nutzte , zustimmungsbedürftige staatliche Akte zu blockieren (Wahl einer Präsidentin des Bundesrechnungshofes sowie die Ernennung eines Generalbundesanwaltes).¹⁷⁰

Nach Auffassung Gecks sollten die Parteien sich ihrer staatspolitischen, verfassungsrechtlichen Verantwortung besinnen und ihre Interessen bei der Richterwahl außer Acht lassen. Die Personenauswahl müßte wesentlich ausgeweitet und dabei mehr Gebrauch von wirklich neutralen Richtern gemacht werden. Weiterhin dürfte man die Sachentscheidung nicht in die Hände von zwei oder vier Personen legen, wobei die eine Seite die Vorschläge der anderen Seite intensiver überprüfen sollte.¹⁷¹Auch das Verfahren zur Bestimmung des Wahlmännerausschusses wird kritisiert.¹⁷²

Für Simon wäre eine obligatorische öffentliche Anhörung der Kandidaten ausreichend, weil es mehr Transparenz schafft und die Öffentlichkeit einbezieht¹⁷³. Eine sicherlich sinnvolle Erneuerung, die von Geck aufgeführten Probleme sind dadurch aber nicht gelöst.

Geht man, wie eingangs erwähnt von der These aus, daß Recht und Politik im Falle des BVerfG schwerlich zu trennen sind, da die Rechtsprechung des BVerfG automatisch in den politischen Bereich und in die Verfassungswirklichkeit eingreift¹⁷⁴, so muß man der Auswahl und der Legitimation der Richter einen erheblichen Stellenwert zuschreiben. Den in das Gericht tretenden und die Rechtsprechung gestaltenden Personen wird oft die Entscheidung abverlangt, Beschlüsse eines unmittelbar gewählten und personell weit überlegenen Verfassungsorganes zu verwerfen oder zu bestätigen und darüber zu bestimmen, was die Werteordnung ausmacht. Die Richter greifen somit meiner Ansicht nach direkt in den politischen Willensbildungsprozeß ein. Für eine solche Kompetenz in einer Demokratie bedarf es einer umfassenden demokratischen Legitimation, die in der jetzigen Form schlecht konkretisiert ist. Es scheint, als seien sich die politischen Funktionäre über diese hochlegitimationsbedürftige Rolle des BVerfG nicht bewußt. Eine öffentliche Anhörung der Kandidaten ist wohl der naheliegendste Ansatzpunkt, die Methode der Auswahl der Wahlmännerausschußmitglieder sowie die Besetzungspräferenz, welche Minderheiten nicht die geringste Aussicht auf Kandidaten stellt , sind weitere Punkte, die es zu verbessern gilt.

Die Problematik ist nicht unaktuell. Der Konflikt des BVerfG mit sich selbst in der Frage der Autorität, Beschlüsse des unmittelbar legitimierten Gesetzgeber anzutasten in Hinblick auf die eigene schlechte Legitimation, ist immer wieder Thematik in Urteilen wie Sondervoten¹⁷⁵. Dieser Konflikt ist so groß, daß ich befürchte, das BVerfG könnte aus Angst vor Konflikten mit dem Gesetzgeber und aus ergebener Ehrfurcht vor einer Volkes Wille suggerierenden parlamentarischen Mehrheit den eigentlichen Sinn ihres Bestehens, nämlich Beschränkung staatlicher Macht und somit Verhinderung von totalitären Eingriffen in die Grundrechte als Abwehrrechte der Bürger,¹⁷⁶aus den Augen verlieren.

2. Eine Analyse der generalpräventiven Wirkung von Strafrecht am Beispiel des § 218 StGB

Im folgenden soll das Argument der Mehrheit der Richter zur Begründung der Strafwürdigkeit von Schwangerschaftsabbrüchen der generalpräventiven Wirkung von Strafrecht auf seine Stichhaltigkeit untersucht werden. In der abweichenden Meinung der Richterin Rupp- v. Brünneck und des Richters Dr. Simon wird darauf hingewiesen, daß an der enormen Dunkelziffer bei Schwangerschaftsabbrüchen die ,,Nichtbeachtung der Strafvorschrift"¹⁷⁷erkennbar ist. Weiterhin stellen sie fest, daß es im vorliegenden Fall, sogar zu einer Umkehrung der eigentlich beabsichtigten Wirkung kommt, da sich die Nichtbeachtung ,,auch korrumpierend für die allgemeine Rechtsgeltung" auswirke, da ,,unter diesen Umständen die strafgerichtliche Verfolgung zum reinen Zufall wird".¹⁷⁸Es stellt sich also die Frage, weshalb die Mehrheit der Richter die Generalprävention dennoch als Argument anführt.

1. Zunächst muß also Generalprävention definiert werden:

Strafe kann generalpräventiv wirken, und zwar dadurch, daß durch die Sanktionierung des Straftäters andere Personen, die geneigt sind, ähnliche Straftaten zu begehen, davon abgeschreckt werden (negative oder Abschreckungsgeneralprävention) und/oder bei anderen Personen gesetzeskonforme normative Orientierungen aufgebaut oder aufrechterhalten werden (positive oder Integrationsgeneralprävention).¹⁷⁹

Es wird erwartet, daß in Gesetzen formulierte Normen die Werteorientierung des Einzelnen beeinflussen, zu einer ,,moralischen Verbindlichkeit der Norm" und damit letztlich zu konformem Verhalten führen.¹⁸⁰

Dies ist eines der Hauptargumente der Richter des Bundesverfassungsgerichts, wenn es um die Wahrung der Werteordnung geht:

,,Entfällt die Drohung mit Strafe ganz allgemein, so wird notwendig im Bewußtsein der Bürger der Eindruck entstehen, in allen Fällen sei der Schwangerschaftsabbruch rechtlich erlaubt und damit auch sozialethisch nicht mehr zu mißbilligen. Der ,,gefährliche Schluß von der rechtlichen Sanktionslosigkeit auf das moralische Erlaubtsein" [...] liegt zu nahe, als daß der er nicht von einer großen Anzahl Rechtsunterworfener gezogen würde."¹⁸¹

2. Gründe für eine mangelnde Wirksamkeit des Abtreibungsverbots

Zur Analyse der Gründe für eine mangelnde Wirksamkeit des Abtreibungsverbots wurden verschiedene Ansichten zahlreicher Spezialisten herangezogen.

Koch: nimmt an, daß die tatsächliche Häufigkeit von Sanktionierungen Einfluß habe auf die subjektive Erwartung, für ein Verhalten bestraft zu werden. Da es bei Schwangerschaftsabbrüchen eine nachweislich geringe Verurteilungsquote gibt, wird der Anspruch eines Strafgesetzes unglaubwürdig. Die Aufklärungsrate von Verstoßen gegen das Strafgesetz ist gering, aufgrund der Privatheit des Delikts besteht eine niedrige Entdeckungsgefahr. Außerdem existiert kein Opfer, welches Anzeige erstatten könnte und auch für andere Personen besteht im allgemeinen keine Anzeigeneigung.

Nach der Theorie von Opp wird eine Person ein Gesetz um so eher einhalten, je besser sie über das Gesetz informiert ist, je geringer der Grad der normativen Abweichung einer Person zu dem Gesetz ist, je höher der Grad der erwarteten negativen Sanktion bei einer Nichtbefolgung des Gesetzes und je höher der Grad der erwarteten positiven Sanktion bei einer Befolgung ist.¹⁸²Weitere Variablen, die als relevant für die Wirkung von Gesetzen genannt werden, sind nach Opp und Ellermann: 1. die Sichtbarkeit des Normverstoßes und die Stigmatisierung, 2. die Verständlichkeit und Verbreitung der Norm, 3. die Kompetenz des Gesetzgebers und die Zielrelevanz des Gesetzes.¹⁸³Ellermann betont weiterhin den Aspekt der Verfügbarkeit von Handlungsalternativen.

Inwieweit diese Variablen auf das Abtreibungsrecht zutreffen, kann zum Teil nur vermutet werden, da nur wenige empirische Untersuchungen existieren und wissenschaftliche Bemühungen, Theorien des abweichenden Verhaltens auf den Schwangerschaftsabbruch anzuwenden, rar sind.

Die Diskussionen um den § 218 StGB sowie Umfragen in der Bevölkerung zeigen, daß hinsichtlich der ethischen Bewertung des Schwangerschaftsabbruchs nichts ferner liegt als ein allgemeiner Konsens. Sollte eine Abtreibung überhaupt sichtbar werden, ist je nach dem gesellschaftlichen Umfeld der Betroffenen kaum mit Stigmatisierung zu rechnen.¹⁸⁴ Quantitative Betrachtungen lassen ferner fraglich erscheinen, inwieweit normative Kategorien der Sicht dieses Problems angemessen sind. Es stellt sich die Frage, ob es bei einer Massenerscheinung wie dem Schwangerschaftsabbruch angemessen ist, ein durchschnittliches oder ,,normales" Verhalten als ,,abweichend" zu klassifizieren. In der Diskussion um den §218 StGB taucht immer wieder das Argument auf, die Bestimmung müsse allein schon wegen der hohen Dunkelziffer abgeschafft werden.¹⁸⁵

Kennzeichnend ist ein verbreitetes Mißtrauen gegenüber dem § 218 StGB und den Intentionen des Gesetzgebers.¹⁸⁶Desweiteren sei die 'symbolische Funktion' des § 218 durch Bekanntwerden seiner Unwirksamkeit zerstört, so Blankenburg.¹⁸⁷

Wie bereits erwähnt, fanden bei der Begründung eines strafrechtlichen Verbots des Schwangerschaftsabbruchs generalpräventive Aspekte Eingang, deren Wirksamkeit in der empirischen Forschung nicht einhellig bestätigt werden kann. Möchte man ungeborenes Leben durch Strafsanktion schützen, stehen dem Hindernisse entgegen, die sich sowohl bei Kontrollproblemen bezüglich der Einhaltung des Gesetzes als auch im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit des Rechts stellen.

Ob ein Einfluß der unterschiedlichen Facetten der gesetzlichen Regelung im Hinblick auf die Entscheidung betroffener Frauen zum Tragen kommt, ist sicherlich von deren jeweiliger Befindlichkeit und individueller Konfliktsituation abhängig.¹⁸⁸

Hinter dem persönlichen Konflikt um Austragen oder Abbruch einer Schwangerschaft stehen also auch verschiedene ungelöste gesellschaftliche Konflikte. Es lassen sich Lebensumstände ermitteln,die einer Handlungstendenz zum Schwangerschaftsabbruch förderlich sind, wie eine unsichere Partnerbeziehung, ein ungesicherter beruflicher Status und ein geringes Einkommen. So kann man konstatieren, daß eine Veränderung des normabweichenden Verhaltens solange nicht zu erwarten ist, wie das gesamte komplexe Gefüge der persönlichen und gesellschftlichen Konfliktsituation ungelöst bleibt.

Zusammenfassung:

Abschließend ist festzustellen, daß es sich bei dem Urteil um die ganz persönliche moralische Beurteilung der Verfassungsrichter handelt, die die Möglichkeit hatten und nutzten, ihre Auffassung vor den anderen als geltend zu manifestieren. Dies ist daran zu erkennen, daß sie durchaus andere Interpretationsmöglichkeiten hatten, die ebenfalls als verfassungskonform hätten ausgelegt werden können. Das nun eine konservative Ansicht über einer liberalen dominierte und als allein verfassungskonform anerkannt wurde, ist allein der Zusammensetzung des zuständigen Senates mit mehrheitlich konservativ eingestellten Richtern zuzuschreiben. Daß die konservative Argumentation der Richter, wie im 2. Abschnitt des Analyseteils dargestellt, nicht unwiderlegbar ist, verdeutlicht nur mehr die Subjektivität der Entscheidung.

Welches nun auslösende Faktoren dafür waren, daß die Richter ihre persönliche Einstellung im Urteil über eine Prüfung nach der Methode der verfassungskonformen Auslegung stellten, kann nicht in Erfahrung gebracht werden, denn die Entscheidung darüber wird in den Tiefen der Persönlichkeit der Richter getroffen. Es können nur Mutmaßungen darüber angestellt werden, welches eventuell Faktoren sein könnten.

Durch die damals herrschenden unterschiedlichen Mehrheitsverhältnisse in den Staatsorganen (Bundestag: SPD/FDP, Bundesrat und Bundesverfassungsgericht: CDU) ergab sich schon hier ein nicht unbeträchtliches Spannungsfeld.

Da den Richtern ein extrem hohes Maß an Verantwortung, Autonomie und Autorität anvertraut wird und dieses für einen wirkungsvollen Grundrechtsschutz auch notwendig ist, bleibt nur darauf zu vertrauen, daß die damit ausgestatteten Personen auch verantwortungsbewußt damit umgehen. Es ist deshalb sehr darauf zu achten, wer eine solche Stellung in der Gesellschaft innehaben soll. Der Richterwahl kommt somit eine leider viel zu wenig beachtete Wichtigkeit zu (siehe Analyseteil, Abschnitt 1).

Doch selbst wenn die Entscheidung der Mehrheit der Richter des ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts von 1975 als sehr konsequent und hart beurteilt werden kann, so hat das letzte Wort noch immer der Gesetzgeber, der auch in diesem Falle, seine Möglichkeiten nutzte und mit dem 15. Strafrechtsreformgesetz eine Regelung fand, die, wenn sie auch nicht unumstritten war, über 10 Jahre galt.

Literaturverzeichnis:

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Frankfurter Rundschau vom 13. Juli 1974.

Frankfurter Rundschau vom 16.Juli 1974 .

Frankfurter Rundschau vom 20. Juli 1974.

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Der Spiegel, Nr. 6/1975,

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- DIE ZEIT, Nr.9/1975.

- BVerfGE 6,84.

BVerfGE 13,97

BVerfGE 19,303,

BVerfGE 20,1,

BVerfGE 20,9.

BVerfGE 30, 173,

BVerfGE 32,111

BVerfGE 33,52

BVerfGE 35,79

BVerfGE 35, 246.

BVerfGE 36,237

BVerfGE 39,1

BVerfGE 39,210,

BVerfGE 40,121

BVerfGE 42,143

BVerfGE 47,1

BVerfGE 47,46

BVerfGE 49,89,

BVerfGE 50,290

BVerfGE 51,1,

BVerfGE 52, 369

BVerfGE 53,30,

BVerfGE 54,301,

BVerfGE 56,37.

BVerfGE 57, 295,

BVerfGE 73, 330.

BVerfGE 84,212,

BVerfGE 88,203

- NJW 1997, Heft 37,

- BTDrucks. 7/1981 (neu )

[...]

---

¹ Erd-Küchler, Heide; Schäfer, Kirsten: Paragraph 218 - Zur historischen und aktuellen Situation,1974, S.10

² a.a.O., S.11

³ a.a.O., S. 11

⁴ a.a.O. Hier tauchte erstmalig der Gedanke einer Fristenregelung auf.

⁵ BVerfGE 39,1 (42).

⁶ ebda.

⁷ BVerfGE 39,1 (36).

⁸ BverfGE 39,1 (42)

⁹ BVerfGE 39,1 (46ff).

¹⁰ BVerfGE 39,1 (43).

¹¹ BVerfGE 39,1 (46).

¹² BVerfGE 39,1 (46).

¹³ Vgl. Frankfurter Rundschau vom 29.Januar 1975, S. 1: Der damalige Braunschweiger Oberlandesgerichtspräsident und Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaft sozialdemokratischer Juristen, Rudolf Wassermann, bezeichnete die Vorgänge um die Entscheidung des BVerfG zum §218 als ,,Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit", weil ,,...es von der klugen Selbstbeschränkung abgewichen (sei), der die Verfassungsgerichtsbarkeit ihren guten Ruf ebenso wie ihre integrierende Kraft verdanke.";vgl auch: Limbach, Prof. Dr. Jutta: Das Bundesverfassungsgericht als politischer Machtfaktor, Berlin 1995, S.14f.

¹⁴ Lerchbacher, Hans in der Frankfurter Rundschau vom 16.Juli 1974 .

¹⁵ BVerfGE 39,1 (44).

¹⁶ BVerfGE 39,1 (48) .

¹⁷ BVerfGE 39,1 (50).

¹⁸ BVerfGE 39,1 (54).

¹⁹ BVerfGE 39,1 (55).

²⁰ BVerfGE 39,1 (68)

²¹ a.a.O., (69)

²² BVerfGE 39,1 (69)

²³ a.a.O., (70); vgl. auch Art. 20 GG - Gewaltenteilung

²⁴ ebenda.

²⁵ ebenda.

²⁶ a.a.O., (72)

²⁷ a.a.O., (73)

²⁸ a.a.O., (74)

²⁹ BVerfGE 39,1 (75)

³⁰ a.a.O., (77, 78)

³¹ a.a.O., (78, 79)

³² a.a.O., (80)

³³ a.a.O., (79)

³⁴ a.a.O., (80)

³⁵ a.a.O., (81)

³⁶ a.a.O., (83)

³⁷ BVerfGE 39, 1 (83)

³⁸ a.a.O., (84, 85)

³⁹ a.a.O., (88)

⁴⁰ a.a.O., (89)

⁴¹ a.a.O., (90)

⁴² a.a.O., (92)

⁴³ ebenda.

⁴⁴ BVerfGE 39, 1 (92-94)

⁴⁵ a.a.O., (69)

⁴⁶ a.a.O., (89)

⁴⁷ a.a.O., (75)

⁴⁸ vgl. dazu § 1 BGB ,,Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt.", a) ,,Das Kind im Mutterleib ist nicht rechtsfähig."...

⁴⁹ vgl. dazu, § 35 StGB entschuldigender Notstand

⁵⁰ Vgl. Landfried, Christine: Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, Baden-Baden 1984, S.23.

⁵¹ Holzhauer, Brigitte: Schwangerschaft und Schwangerschaftsabbruch - Die Rolle des reformierten § 218 StGB bei der Entscheidungsfindung betroffener Frauen, Freiburg, 1989, S.7

⁵² Erd-Küchler, Heide; Schäfer, Kirsten: Paragraph 218 - Zur historischen und aktuellen Situation

⁵³ BVerfGE 39, 1 (10); s. auch Dr. Geissler, in Das Parlament

⁵⁴ a.a.O., S. 12

⁵⁵ Dr. Geissler, Heiner: in: Das Parlament, Nr. 21 / 25. Mai 1974, S. 8

⁵⁶ Blum, Siegrid; in: Unsere Zeit, Nr. 2; 16. Februar 1974

⁵⁷ BTDrucks. 7/1981 (neu ) S.9/10, in BVerfGE 39,1, S.15

⁵⁸ ebenda.

⁵⁹ Spiegel, 20. Mai 1974

⁶⁰ ebenda.

⁶¹ ebenda.

⁶² Dr. Reitter, Hans; in: Frankfurter Rundschau, Nr. 158, 12. Juli 1974

⁶³ aus: Dreher, Tröndle: StGB und Nebengesetze, München 1991, S.1154 ff.

⁶⁴ §218b StGB i.d. Fassung des 15. Strafrechtsänderungsgesetzes.

⁶⁵ §218c StGB i.d. Fassung d. 5. StrÄG.

⁶⁶ siehe 64.

⁶⁷ §219 Abs. 1 i.d. Fassung d. 15. StrÄG.

⁶⁸ Vgl. BVerfGE 88,203 (214ff).

⁶⁹ §218c, §219 StGB i.d. Fassung d. 5. Strafrechtsänderungsgesetzes ; §218b StGB i.d. Fassung des 15. StrÄG.

⁷⁰ §218 StGB d. 15. StrÄG; vgl. auch: BVerfGE 88,203 (215).

⁷¹ Schlei, Marie in der Frankfurter Rundschau vom 20. Juli 1974.

⁷² Jahn, Ingeborg in der Frankfurter Rundschau vom 13. Juli 1974.

⁷³ ebda.

⁷⁴ vgl. FAZ vom 20. Juli 1974.

⁷⁵ Der Spiegel, Nr.12 /1977, S.151.

⁷⁶ Der Spiegel, Nr.23 /1975, S.101 f.

⁷⁷ Der Spiegel, Nr.12 /1977, S.146 ff.

⁷⁸ Morgenstern, Klaus in der Frankfurter Rundschau vom 12. Juli 1974, S.15.

⁷⁹ BVerfGE 39,1 (2).

⁸⁰ Der Spiegel, Nr.12 /1977, S.146 ff.

⁸¹ BVerfGE 88,203 (205).

⁸² BVerfGE 88,203 (234 ,236).

⁸³ BVerfGE 88,203 (243).

⁸⁴ Der Spiegel, Nr.12 /1977, S.151.

⁸⁵ Vgl. Frankfurter Rundschau vom 26. Februar 1975.

⁸⁶ Der Spiegel, Nr. 35/1987, S.23.

⁸⁷ BVerfGE 39,1 (50).

⁸⁸ Vgl. Der Spiegel, Nr. 12/1977, S.146 ff. -In Portugal starben bis dato 2000 Frauen pro Jahr bei illegalen Abtreibungen.

⁸⁹ Vgl. Drewermann, Eugen:Denken aus dem Mittelalter, in: Der Spiegel, Nr. 5/1998, S.40ff.

⁹⁰ Landfried, Christine, a.a.O., S.43.; vgl. auch: Limbach, Prof. Dr. Jutta: Das Bundesverfassungsgericht als politischer Machtfaktor, Berlin 1995, S.15.

⁹¹ Limbach, Prof. Dr. Jutta, a.a.O., S.14.

⁹² Simon, Helmut: Katholisierung des Rechts?- zum Einfluß katholischen Rechtsdenkens auf die gegenwärtige deutsche Gesetzgebung und Rechtssprechung, Göttingen 1962.

⁹³ Münch, Prof. Ingo von: Tom Mix und das Abendland- christliches in der westlichen Rechtssprechung, in: DIE ZEIT, Nr.9/1975.

⁹⁴ vgl. u.a. Limbach, Dr. Jutta , Das Bundesverfassungsgericht als politischer Machtfaktor, Berlin 1995, S.4, sowie: Landfried, Christine, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, Baden-Baden,1984, S.23ff, Simon, Helmut, Das Bundesverfassungsgericht und seine Richter, in: Benda, Maihofer, Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Berlin- New York 1994,S.1664,Rdnr.46, Häberle, Verfassungsgerichtsbarkeit,S.25, nach Brocker, Lars, Ausschluß und Ablehnung von Richtern des Bundesverfassungsgerichtes, Sinzheim 1996, S.42.

⁹⁵ so u.a. : Simon, Das Bundesverfassungsgericht und seine Richter, in: Benda, Maihofer, Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Berlin- New York 1994, S.1666, Rdnr.50, Landfried, a.a.O.,S.23ff. und Limbach, a.a.O., S. 14, (Wertung).

⁹⁶ Vgl. auch Krumm, Karl-Heinz, Frankfurter Rundschau vom 23. Januar 1975.(Verfassungsrichter nicht im weltfremden Vakuum).

⁹⁷ Säcker, Horst, Das Bundesverfassungsgericht, Bonn 1989,S.42.

⁹⁸ ebda, S.43, so auch Simon, a.a.O. S.1659,Rdnr.39.

⁹⁹ a.a.O., S.18.

¹⁰⁰ aus: Häußler, R. , Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Führung, Berlin 1994,S.67

¹⁰¹ Frankfurter Rundschau vom 29.1.1975, S.1

¹⁰² ebda.

¹⁰³ aus: Häußler, a.a.O. , S.234. Durch diese Taktik, die nicht auf den konkreten Fall eingeht, sondern allgemein bleibt, wird für eventuelle Gegenschläge ,,keine Angriffsfläche geboten."

¹⁰⁴ Frankfurter Rundschau vom 29. 1. 1975, S.1.

¹⁰⁵ Häußler, R., a.a.O. , S.106 sowie auch: Brocker, a.a.O., S.29.

¹⁰⁶ BVerfGE 50,290

¹⁰⁷ Häußler,R.,a.a.O.,S.73f.

¹⁰⁸ hierzu Häußler,a.a.O.S107f.

¹⁰⁹ siehe Häußler, R.,a.a.O.,S227; demgegenüber: Chryssogonos, Dr. Kostas, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, Berlin 1987,S.26ff. (Schwächung der unmittelbar legitimierten Volksvertretung).

¹¹⁰ BVerfGG §15 Abs. 3 Satz 3.

¹¹¹ nach Häußler, a.a.O., S.229

¹¹² nach Häußler, a.a.O.,S.226 mit Berufung auf: Laufer, Politischer Prozeß, S.471.

¹¹³ nach Häußler, a.a.O.,S.105(der Parlamentarische Rat vergrösserte bewußt die verfassungsgerichtlichen Zuständigkeiten des Gerichtes).

¹¹⁴ vgl. Chryssogonos, a.a.O.,S.20; sowie: Simon, Helmut, Das Bundesverfassungsgericht und seine Richter, in: Benda, Maihofer, Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Berlin- New York 1994, S.1646. Beide stellen ausdrücklich die mangelnde Auseinandersetzung im Konvent von Herrenchiemsee als auch im Parlamentarischen Rat mit den inhaltlichen Problemen/Grenzen einer Verfassungsrechtsprechung heraus. Simom meint zusätzlich, daß eher ,,nachgeordnete" Fragen erörtert wurden, wie Teilfunktionen und Institution eines obersten Gerichtes. Chryssogonas meint außerdem: Man hatte ,,keine Angst vor... der Gefahr einer justizförmigen Politik."

¹¹⁵ vgl. Simon, a.a.O., S.1654.

¹¹⁶ so ausdrücklich Häußler, R.,a.a.O.,S.79.

¹¹⁷ nach Häußler, a.a.O.,S.226.

¹¹⁸ a.a.O.,S.229.

¹¹⁹ a.a.O.,S.227.

¹²⁰ Geck, Wilhelm Karl, Wahl und Amtsrecht des Bundesverfassungsgerichtes, BadenBaden 1986,S.32/S.36.

¹²¹ so Landfried, a.a.O., S.16, sowie auch Säcker, a.a.O.,S.43

¹²² Limbach, a.a.O. S.15.

¹²³ Landfried,a.a.O., S.43.

¹²⁴ Säcker, a.a.O., S.43.

¹²⁵ siehe dazu: Geck, a.a.O., S.22/23.

¹²⁶ dazu auch Geck, a.a.O., S.32/33.

¹²⁷ Simon,a.a.O.,S.1659,Rdnr.39.

¹²⁸ Landfried,a.a.O.,S.16.

¹²⁹ nach Landfried, a.a.O.,S.24.

¹³⁰ vgl. BVerfGE 30, 173 (Brünneck - Dr. Stein), BVerfGE 32,111 (Brünneck), BVerfGE 33,52 (Brünneck - Simon), BVerfGE 35,79 (Brünneck - Simon), BVerfGE 36,237 (Brünneck), BVerfGE 39,1 (Brünneck - Simon), BVerfGE 42,143 (Brünneck - Simon), BVerfGE 47,1 (Simon).

¹³¹ dazu: BVerfGE 51,1 , BVerfGE 53,30, BVerfGE 54,301, BVerfGE 56,37.

¹³² Chryssogonos, a.a.O., S.21/22.

¹³³ so Säcker, a.a.O., S.39. (Veränderung der Mehrheitsverhältnisse können sich auf den Verfahrensausgang auswirken).

¹³⁴ Geck, a.a.O., S.18.

¹³⁵ vgl. Häußler, a.a.O. S.79.(Eingriff in den Richterwahlmodus)sowie evtl. auch S.80ff. (Schranken verfassungsändernder Gesetze).

¹³⁶ a.a.O.., S.236.

¹³⁷ zum Begriff der Wahlverschleppung (vor allem gegenüber der Wahlverzögerung) siehe: Häußler, a.a.O.,S.234ff. insbesondere ab S.239.

¹³⁸ dazu: Geck, a.a.O. , S. 31/ 32. (mit Berufung auf Kröger: das ,,grundsätzliche Arrangement von CDU/CSU und SPD"), sowie Simon, a.a.O., S.1658, Rdnr. 38.

¹³⁹ § 7a Abs. 1, 2 und 4 BVerfGG, dazu weiterhin: Geck, a.a.O., S.25.

¹⁴⁰ Häußler, a.a.O., S.240 sowie die dortige Fußnote 80.(Verweis auf BVerfGE 2,1 (9/10)).

¹⁴¹ a.a.O..,S.241.(beide Zitate).

¹⁴² so ausdrücklich: Geck, a.a.O. S.26.

¹⁴³ siehe Säcker, a.a.O., S.43.

¹⁴⁴ aus Geck, a.a.O., S.26.

¹⁴⁵ Häußler, a.a.O., S.235 sowie S. 242.

¹⁴⁶ so Landtagsabgeordneter Jost (FDP), zitiert nach Häußler; a.a.O., S.235.

¹⁴⁷ BVerfGE 20,1, sowie BVerfGE 20,9.

¹⁴⁸ BVerfGE 35, 246.

¹⁴⁹ nach Brocker, a.a.O., S.61.

¹⁵⁰ zitiert nach Brocker, a.a.O., S.61.

¹⁵¹ Zitat:a.a.O., S.60.

¹⁵² Zur Ablehnungsrechtsprechung siehe: Brocker, a.a.O. ,S.60 ff.

¹⁵³ BVerfGE 73, 330.

¹⁵⁴ nach: Brocker; a.a.O.,S.66.

¹⁵⁵ siehe: Brocker, a.a.O., S.65.

¹⁵⁶ Der Spiegel, Nr 6,1975, S.22.

¹⁵⁷ Quellen: Brocker, a.a.O., Tab. S. 90 sowie im Anhang und den Tabellen bei Landfried, a.a.O., S.21/22. Betrachtung bis 1995.

¹⁵⁸ vgl. Chryssogonos, a.a.O., S.23. , sowie Häußler, a.a.O.,S.64.

¹⁵⁹ zur Klage: NJW 1997, Heft 37, S. 2443.

¹⁶⁰ Chryssogonos,a.a.O.,S.30.

¹⁶¹ so ausdrücklich Häußler, a.a.O.,S.246/247, Chryssogonos,a.a.O.,S.63, Geck,a.a.O.,S.9.

¹⁶² so Chryssogonos,a.a.O.,S.56f.

¹⁶³ Geck,a.a.O.,S.40.

¹⁶⁴ a.a.O.,S.39.

¹⁶⁵ a.a.O..,S.35.

¹⁶⁶ a.a.O..,S.34.

¹⁶⁷ Zitat nach Geck,a.a.O., S.33 mit Verweis auf Fußnr. 56.

¹⁶⁸ Simon,a.a.O.,S.1659,Rdnr.39.

¹⁶⁹ aus: Brocker, a.a.O.,S.69.

¹⁷⁰ ebda.

¹⁷¹ siehe Geck, a.a.O.,S.44.

¹⁷² a.a.O..,S.23f.

¹⁷³ Simon,a.a.O.,S.1659,Rdnr 39.

¹⁷⁴ vgl. dazu u.a. Geck,a.a.O., S.40 (Kontrollorgan der Politik), Häberle, nach Brocker,a.a.O., S.41 (politische Bedeutung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen), Simon,a.a.O., S.1653, Rdnr. 29. (letztverbindliche Konkretisierung d. Verfassung), Limbach, a.a.O., S.4.(Maßstab ist die Verfassung eines politischen Gemeinwesens, Regulierung der politischen Lebensordnung).

¹⁷⁵ Abtreibungsentscheidung(BVerfGE 39,1(Sondervotum) sowie auch BVerfGE 88,203), Mitbestimmungsurteil (BVerfGE 50,290), BVerfGE 19,303, BVerfGE 84,212 , BVerfGE 57, 295,BVerfGE 47,46(Sexualkunde),BVerfGE 49,89, BverfGE 52, 369(Hausarbeitstagsgesetz),BVerfGE 39,210, BVerfGE 13,97(Befähigungsnachweis bei handwerklichen Berufen), BVerfGE 40,121 (Waisenrente),BVerfGE 6,84.

¹⁷⁶ Limbach, a.a.O.,S.6 (machtbegrenzende Funktion), S.11 (freiheitssichernder Aspekt der Gewaltenteilung), Hesselberger, Dieter, Das Grundgesetz, S.174/175, Bonn 1996 (gegenseitige Hemmung (checks and balances)), so auch Säcker, a.a.O.,S.17/18, BVerfGE 7,198 (Grundrechte als Abwehrrechte),so auch das Sondervotum zur BVerfGE 39,1,S.70, ebenso: Simon,a.a.O.,S.1649, ganz besonders: ebda, S.1661 (Verfassungsrecht ,,als Richtschnur für einen immerwährenden Annäherungsprozeß an mehr Gerechtigkeit und Freiheit und zugleich als Schutz gegen die Verletzlichkeit des Einzelnen in Zeiten des Wandels")

¹⁷⁷ BVerfGE 39, 1 (82)

¹⁷⁸ a.a.O., (83)

¹⁷⁹ Holzhauer, Brigitte; Schwangerschaft und Schwangerschaftsabbruch - Die Rolle des reformierten § 218 StGB bei der Entscheidungsfindung betroffener Frauen; Freiburg, 1989, S. 13

¹⁸⁰ Schöch, H.: Kriminalprävention durch Generalprävention? In: Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V. (Hrsg.): Jugendgerichtsverfahren und Generalprävention. München 1984, S. 273-280

¹⁸¹ BVerfGE 39, 1, (58)

¹⁸² Opp, K.-D.: Soziologie im Recht, Reinbek 1973, S. 193-211

¹⁸³ Ellermann, R.: Anregungen zur Konzeptualisierung einer Effektivitätsforschung rechtlicher Regelung. In: Hellstein, G.M., Wollmann, H. (Hrsg.): Experimentelle Politik - Reformstrohfeuer oder Lernstrategien, Opladen 1983, S. 130-146

¹⁸⁴ ebenda.

¹⁸⁵ Holzhauer, Brigitte: Schwangerschaft und Schwangerschaftsabbruch - Die Rolle des reformierten § 218 StGB bei der Entscheidungsfindung betroffener Frauen, Freiburg 1989, S. 18,19

¹⁸⁶ vgl. Schwarzer, A.: Weg mit dem § 218, Köln 1986

¹⁸⁷ s. 185, ebenda.

¹⁸⁸ ebenda, S. 63