Recht zwischen Rationalismus und Rechtsgefühl. Anwendung und Begründung von Recht und Entscheidungen

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Relevante Leitbegriffe
I. Rationalismus
Einleitung
1. Begriffliche Einordnung
2. Wissenschaftliche Methode
3. Entwicklung in der Neuzeit
a. Theologische Bewegung
b. Klassischer Rationalismus
c. Aufklärung
aa. Grundideen
bb. Abgeleitete Ideen
cc. Aufklärung und Gefühl
dd. Kritik der reinen Vernunft
d. Moderner Rationalismus
II. Recht
Einleitung
1. Historische Entwicklung
a. Erstes Gesetz
b. Hebräisches Recht
c. Aufklärung
aa. Radikalisierung
bb. Kalte Quelle
d. Nietzsche
2. Maßgebliche Termini
a. Naturrecht
b. Gewohnheitsrecht
c. Positives Recht
d. Gesetz
e. Objektivität
f. Subjektivität
3. Recht als eine relationale Kategorie
a. Funktionen des Rechts
aa. Politische Funktion
bb. Gesellschaftliche Funktion
cc. Individuelle Funktion
b. Recht im Verhältnis zu Moral
c. Recht im Verhältnis zu Religion
III. Rechtsgefühl
Einleitung
1. Definition
a. Gefühl
b. Rechtsgefühl
c. Differenzierung
aa. intellektuell
bb. emotional
cc. voluntaristisch
2. Abgrenzung
a. zu Gerechtigkeit
b. zu Rechtsakzeptanz

C. Spannungsverhältnis
Einleitung
I. Historische Entwicklung
1. Geisteswissenschaften
a. Romantik
b. Neuhumanismus
2. Jurisprudenz
a. Historische Rechtsschule
b. Begriffsjurisprudenz
c. Freirechtsschule
d. Interessenjurisprudenz
II. Rechtsmethodik
1. Vorbemerkung
2 . Rechtssetzung
a. Rationelle Elemente
b. Grenzen der Vernunft
aa. Nationalsozialismus
bb. Irrationale Elemente
3. Rechtsanwendung
a. Vorbemerkung
b. Juristischer Syllogismus
c. Klassische Auslegung
d. Rechtliche Normativität
III. Objektivität, Subjektivität und Intersubjektivität
1. Vorbemerkung
2. Unparteilichkeit
3. Objektive Dimension von Gefühlen
4. Subjektive und intersubjektive Dimension von Gefühlen
5. Aktuelle Entwicklung
IV. Diskrepanz und Kongruenz
1. Vorbemerkung
2. Beispiele
a. Actio libera in causa
b. Urteil des BVG zur Sterbehilfe
3. Ausgewogenheit

D. Resümee

Literaturverzeichnis

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Anlagenverzeichnis

Anlage 1 Pressemitteilung vom 13. Juni 2019

Anlage 2 Gesetzesauszug und formale Analyse § 112 StPO

Anlage 3 Gesetzesauszug und formale Analyse § 11 InsO

Anlage 4 Fallbeispiel Subsumtion

Anlage 5 Gesetzesauszüge zur Unparteilichkeit

Anlage 6 Grafiken zum Rechtsgefühl

Anlage 7 Auszüge aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 02. März 2017 BVerwG 3 C 19.15 mit Markierungen der in der Argumentation entscheidenden Passagen

Anlage 1

Pressemitteilung des Oberverwaltungsgerichtes Nordrhein-Westfalen vom 13. Juni 2019:

Der im Juli letzten Jahres in rechtswidriger Weise in sein Herkunftsland abgeschobene tunesische Staatsangehörige Sami A. muss nicht nach Deutschland zurückgeholt werden. Seine Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 19. Dezember 2018, mit dem die ursprünglich angeordnete Rückgängigmachung der Abschiebung aufgehoben worden war, hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 12. Juni 2019 zurückgewiesen. Das Gericht bestätigte damit die Annahme der Vorinstanz, dass der durch die Abschiebung zunächst geschaffene rechtswidrige Zustand entfallen sei, nachdem die zuständige Asylkammer des Verwaltungsgerichts in Hinblick auf die Vorlage einer Verbalnote der tunesischen Botschaft in Berlin ein Abschiebungsverbot nach Tunesien verneint hatte.

Aktenzeichen: 17 B 47/19 (I. Instanz: VG Gelsenkirchen - 8 L 2184/18 -)

Beim Oberverwaltungsgericht noch anhängig ist ein Antrag von Sami A. auf Zulassung der Berufung gegen das asylrechtliche Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16. Januar 2019. Gegenstand dieses Verfahrens ist die Verneinung eines Abschiebungsverbots in Bezug auf Tunesien. Wann über den Antrag entschieden wird, steht derzeit noch nicht fest.

Aktenzeichen 11 A 909/19.A (I. Instanz VG Gelsenkirchen - 7a K 3425/18.A -) Quelle: URL:http://www.ovg.nrw.de/behoerde/presse/pressemitteilungen/24_190612/index.php (abgerufen 15.08.2019)

Anlage 2

Strafprozeßordnung (StPO) § 112 Voraussetzungen der Untersuchungshaft; Haftgründe

(1) Die Untersuchungshaft darf gegen den Beschuldigten angeordnet werden, wenn er der Tat dringend verdächtig ist und ein Haftgrund besteht. Sie darf nicht angeordnet werden, wenn sie zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung außer Verhältnis steht.
(2) Ein Haftgrund besteht, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen

1. festgestellt wird, daß der Beschuldigte flüchtig ist oder sich verborgen hält,
2. bei Würdigung der Umstände des Einzelfalles die Gefahr besteht, daß der Beschuldigte sich dem Strafverfahren entziehen werde (Fluchtgefahr), oder
3. das Verhalten des Beschuldigten den dringenden Verdacht begründet, er werde

a) Beweismittel vernichten, verändern, beiseite schaffen, unterdrücken oder fälschen oder
b) auf Mitbeschuldigte, Zeugen oder Sachverständige in unlauterer Weise einwirken oder
c) andere zu solchem Verhalten veranlassen, und wenn deshalb die Gefahr droht, daß die Ermittlung der Wahrheit erschwert werde (Verdunkelungsgefahr).

(3) Gegen den Beschuldigten, der einer Straftat nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 oder § 13 Absatz 1 des Völkerstrafgesetzbuches oder § 129a Abs. 1 oder Abs. 2, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, oder nach den §§ 211, 212, 226, 306b oder 306c des Strafgesetzbuches oder, soweit durch die Tat Leib oder Leben eines anderen gefährdet worden ist, nach § 308 Abs. 1 bis 3 des Strafgesetzbuches dringend verdächtig ist, darf die Untersuchungshaft auch angeordnet werden, wenn ein Haftgrund nach Absatz 2 nicht besteht.

Quelle: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/__112.html (abgerufen 19.09.2019)

Analyse formaler Aufbau der Norm:

Die allgemeinen Voraussetzungen der Untersuchungshaft stehen in § 112 Abs. 1. S. 1 StPO (dringender Tatverdacht und Haftgrund). § 112 Abs. 1 S. 2 StPO normiert einen Ausschlussgrund (keine Unverhältnismäßigkeit). Die einzelnen Haftgründe finden sich dann in § 112 Abs. 2 und Abs. 3 StPO

Demnach kommen in Betracht:

- Flucht oder Fluchtgefahr gem. § 112 Abs. 2 Nr. 1, 2 StPO
- Verdunklungsgefahr gem. § 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO (hier ganz formal nochmals unterteilt in die einzelnen Alternativen a. bis c. )
- Verdacht eines Kapitaldelikts gem. § 112 Abs. 3 StPO,

Anlage 3

Insolvenzordnung(InsO)

§ 11 Zulässigkeit des Insolvenzverfahrens

(1) Ein Insolvenzverfahren kann über das Vermögen jeder natürlichen und jeder juristischen Person eröffnet werden. Der nicht rechtsfähige Verein steht insoweit einer juristischen Person gleich.
(2) Ein Insolvenzverfahren kann ferner eröffnet werden:

1. über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, Partenreederei, Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung);
2. nach Maßgabe der §§ 315 bis 334 über einen Nachlaß, über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft oder über das Gesamtgut einer Gütergemeinschaft, das von den Ehegatten oder Lebenspartnern gemeinschaftlich verwaltet wird.

(3) Nach Auflösung einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zulässig, solange die Verteilung des Vermögens nicht vollzogen ist.

Quelle: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/inso/__11.html (abgerufen 19.09.2019)

Analyse formaler Aufbau der Norm:

In § 11 Abs. 1 InsO wird die Insolvenzfähigkeit für die natürlichen und juristischen Personen normiert. Erst in Abs. 2 wird die Zulässigkeit eines Insolvenzverfahrens in Nr. 1 auf Gesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit und in Nr. 2 auf sonstige Vermögensträger wie Nachlass oder das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft erweitert.

Anlage 4

Auszug Strafgesetzbuch (StGB)

§ 303 Sachbeschädigung

(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Quelle: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/__303.html (abgerufen 19.09.2019)

Objektiver Tatbestand (allgemeine Voraussetzungen):

„eine fremde Sache beschädigen oder zerstören“

Zerlegung in die einzelnen Tatbestandsmerkmale:

- Sache
- fremd
- beschädigen oder zerstören

Rechtsfolge: Freihheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe Innerhalb der Lösung ist der logische Nachweis zu führen, dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale durch den konkreten Lebenssachverhalt erfüllt wurden. Der objektive Tatbestand wird im Strafrecht durch den subjektiven Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld ergänzt. Erst wenn all diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Strafbarkeit bejaht werden.

Logische Elemente bei der klassischen Subsumtion; Fallbeispiel zur Gutachtentechnik im Strafrecht

Lebenssachverhalt:

Die Rache siegt!

Anna und Bea sind beste Freundinnen und verbringen seit vielen Jahren den Donnerstagnachmittag miteinander.

Nachdem Bea ihren Freund Kurt kennenlernt, hat diese donnerstags keine Zeit mehr für Anna. Diese ist hierüber traurig und wütend. Um Kurt einen Denkzettel zu verpassen, begibt sich Anna am Donnerstag, den 19.09.2019 um 18:00 Uhr, zu Kurt´s Pkw in der Lothringer Straße in Dresden und zersticht mit einem Küchenmesser alle vier Autoreifen. Anschließend verlässt sie zufrieden den Ort des Geschehens. Kurt bemerkt den Schaden, als er am nächsten Morgen mit seinem Auto zur Arbeit fahren will.

Lösungsvorschlag mittels klassischer ausführlicher Gutachtentechnik:

Vierer Schritt (Obersatz - Definition - Subsumtion - Ergebnis)

Anna (A) könnte sich durch das Zerstechen der Autoreifen des Kurt einer Sachbeschädigung gemäß § 303 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

I. Tatbestandsmäßigkeit

1. Objektiver Tatbestand

In objektiver Hinsicht müsste A eine fremde Sache beschädigt oder zerstört haben.

In Betracht kommt zunächst das Zerstören einer fremden Sache. Eine Sache ist jeder körperlicher Gegenstand gemäß § 90 BGB, hier die Reifen des PKW. Fremd ist eine Sache, wenn sie nicht im Allein- oder Miteigentum des Täters steht und nicht herrenlos ist. Die Reifen gehören hier zum PKW des Kurt, sind also für A fremd.

Eine Sache ist dann zerstört, wenn die Gebrauchsfähigkeit der Sache vollständig dauerhaft aufgehoben ist. Durch das Zerstechen der Reifen können diese nicht mehr in Verbindung mit dem Pkw als Fortbewegungsmittel genutzt werden. Der Schaden an den Reifen ist auch irreparabel. Damit hat A die Funkonsfähigkeit der Autoreifen vollständig aufgehoben und die Reifen am Auto des K zerstört.

Insbesondere war die Handlung von A auch kausal für den tatbestandsmäßigen Erfolg und dieser ist ihr auch objektiv zurechenbar.

Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt.

2. Subjektiver Tatbestand

In subjektiver Hinsicht müsste A vorsätzlich, § 15 StGB, gehandelt haben.

Vorsatz ist das Wissen und Wollen der objektiven Tatbestandsverwirklichung. A wusste, dass durch das Zerstechen der Reifen diese nicht mehr funktionfähig sind und sie wollte dies zumindest billigend aus Wut und Trauer darüber, dass ihre Freundin Bea keine Zeit mehr für sie hat. Damit handelte A auch vorsätzlich und der subjektive Tatbestand ist erfüllt.

II. Rechtswidrigkeit

A müsste rechtswidrig gehandelt haben. Grundsätzlich ist die Rechtswidrigkeit des Handelns indiziert, § 11 Nr. 5 StGB. Anhaltspunkte für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen sind nicht ersichtlich. A handelte tatbestandsmäßig. Damit ist die Rechtswidrigkeit des Handelns indiziert und A handelte rechtswidrig.

III. Schuld

Zudem müsste A schuldhaft gehandelt haben. Grundsätzlich handelt schuldhaft, wer tatbestandsmäßig und rechtswidrig handelt. Schuldausschließungsründe sind nicht ersichtlich. A handelte tatbestandsmäßig und rechtswidrig. Somit handelte sie auch schuldhaft.

A hat sich durch das Zerstechen der Autoreifen des Kurt der Sachbeschädigung gemäß § 303 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. [Auch vertretbar wäre auf die Beschädigung des Pkw´s insgesamt abzustellen]

Anlage 5

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Art 97

(1) Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.
(2) Die hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellten Richter können wider ihren Willen nur kraft richterlicher Entscheidung und nur aus Gründen und unter den Formen, welche die Gesetze bestimmen, vor Ablauf ihrer Amtszeit entlassen oder dauernd oder zeitweise ihres Amtes enthoben oder an eine andere Stelle oder in den Ruhestand versetzt werden. Die Gesetzgebung kann Altersgrenzen festsetzen, bei deren Erreichung auf Lebenszeit angestellte Richter in den Ruhestand treten. Bei Veränderung der Einrichtung der Gerichte oder ihrer Bezirke können Richter an ein anderes Gericht versetzt oder aus dem Amte entfernt werden, jedoch nur unter Belassung des vollen Gehaltes.

Quelle: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_97.html (abgerufen 21.09.2019)

Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) § 1

Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt.

Quelle: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/gvg/__1.html (abgerufen 21.09.2019)

Deutsches Richtergesetz (DRiG) § 25 Grundsatz

Der Richter ist unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen.

Quelle: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/drig/__25.html (abgerufen 21.09.2019)

Zivilprozessordnung

§ 41 Ausschluss von der Ausübung des Richteramtes

Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen:

1. in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht;
2. in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a. in Sachen seines Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3. in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war;
4. in Sachen, in denen er als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist;
5. in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist;
6. in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt;
7. in Sachen wegen überlanger Gerichtsverfahren, wenn er in dem beanstandeten Verfahren in einem Rechtszug mitgewirkt hat, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird;
8. in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.

Quelle: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__41.html (abgerufen 21.09.2019)

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