Europäisches Arbeits- und Sozialrecht - Christel Schmidt Urteil, EuGH 14.4.94 Rs.C-392/92

A. Einleitung

Im Rechtsstreit Christel Schmidt / Spar- und Leihkasse der früheren Ä mter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, entschied der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 14. April 1994 zur Auslegung des Artikel 1 Absatz I der Richtlinie 77 / 187 / EW G, Richtlinie des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen in der strittigen Übertragung von Reinigungsaufgaben auf eine Fremdfirma¹. Nach Beschluß vom 27. Oktober 1992 hatte das Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein dem EuGH gem. Art. 177 EWG-Vertrag zwei Fragen zur Auslegung o.g. RiL im folgenden Rechtsstreit vorgelegt.

Im Ausgangsfall kündigte die Spar - und Leihkasse der Klägerin Christel Schmidt, die bei ihr als alleinige Reinigungskraft einer Filiale angestellt war. Die Kündigung wurde mit der baulichen Vergrößerung der Filiale und mit der folgenden Übernahme der anfallenden Reinigungsarbeiten durch ein selbständiges Reinigungsunternehmen begründet. Die Fa. Spiegelblank reinigte bereits die meisten anderen Gebäude der Spar - und Leihkasse. Nach Beendigung des Filialumbaus bot dieses Unternehmen der Klägerin den Abschluß eines Arbeitsvertrages an. Die Arbeitsaufgaben waren weiterhin die gleichen Reinigungsarbeiten in den Räumen der Bank - aber Arbeitgeber nun das Reinigungsunternehmen. Die Reinigungsunternehmung bot desweiteren auch ein höheres Entgelt als das bisherige an. Die Klägerin lehnte das Angebot ab, da sich die zu reinigende Fläche der Filiale Wacken nach dem Umbau vergrößert hatte, sich also somit auch ihr Stundenlohn im Verhältnis zur reinigenden Fläche verschlechtern würde. Sie wandte sich gegen die Kündigung durch den vormaligen Arbeitgeber, der Spar- und Leihkasse. Frau Schmidt berief sich hierzu auf das Kündigungsverbot, das im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang besteht². Hierzu der Wortlaut des Art. 1 Abs. I, Richtlinie 77 / 187 / EWG:

Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar ³

Nach Ansicht des Landesarbeitsgerichtes hänge die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits von der Auslegung der RiL durch den EuGH ab.

Dazu stellte es im Vorlagebeschluss folgende Fragen:

1. Können die Reinigungsaufgaben eines Betriebs, wenn sie vertraglich auf eine Fremdfirma übertragen werden, einem Betriebsteil i.Sd. Richtlinie 77 / 187 / EWG gleichgestellt werden ?
2. Falls die Frage 1 grundsätzlich bejaht wird:

Gilt dies auch dann, wenn die Reinigungsaufgaben bis zu der Übertragung von einer einzigen Arbeitnehmerin erledigt worden sind ?

B. Hauptteil

I. Definition Richtlinie

Erforderlich ist zunächst eine kurze Darstellung des Begriffs ,,Richtlinie":

Richtlinien zählen zum Sekundären Gemeinschaftsrecht. Darunter versteht man das von den Organen der Gemeinschaft nach Maßgabe des EGV geschaffene Recht. Neben der Verordnung, gem. Art. 189 II EGV, ist die Richtlinie nach Art. 189 III EGV ein wichtiges Handlungsinstrument der Gemeinschaft, um allgemeine Vorschriften zu regeln⁴. Nach Art. 189 III EGV ist eine RiL für jeden Mitgliedstaat an den sie gerichtet ist, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich. Sie überläßt aber den innerstaatlichen Stellen die Wahl von Form und Mittel, somit enthalten RiL regelmäßig nur allgemeine Zielvorgaben, die durch den nationalen Gesetzgeber in geeigneter Form umzusetzen sind. Adressaten von RiL können allein die Mitgliedstaaten sein - einer, mehrere oder alle.

Ein für die Mitgliedstaaten verbindliches Regelungsprogramm wird als Richtlinie erlassen und dann in einer zweiten Stufe durch innerstaatliche Rechtsakte in nationales Recht, nationale Durchführungsbestimmungen umgesetzt⁵. Eine Richtlinie überläßt zwar den Mitgliedstaaten einen gewissen Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung, jedoch wird durch die Rechtssetzungspraxis des Rats dieser Spielraum häufig stark begrenzt⁶. Für die innerstaatliche Umsetzung gilt das Gebot der effektiven Umsetzung. Die verbindliche Geltung des Inhalts der jeweiligen Richtlinie muß im innerstaatlichen Recht für den Einzelnen und für nationale Organe zweifelsfrei gesichert sein. Daher hat die Umsetzung durch Außenrechtssätze - also Gesetze, Rechtsverordnungen zu erfolgen⁷. Dieses nationale Recht muß nach der Rechtssprechung des EuGH richtlinienkonform auszulegen sein.

II. Die Richtlinie RL 77 / 187 / EWG

1. Ziel der Richtlinie:

Fraglich ist im folgenden die Beschaffenheit des zu erreichenden Ziels der Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen⁸.

Neben der Gewährleistung des Fortbestehens bisheriger Arbeitsverhältnisse mit dem neuen Inhaber des Betriebs, Unternehmens oder Betriebsteils ist der Schutz der Ansprüche der Arbeitnehmer bei wechselndem Betriebsinhaber das Ziel der Richtlinie.

2. Anwendungsbereich der Richtlinie

Der Anwendungsbereich der Richtlinie ist bei allen vertraglichen Übergängen und Verschmelzungen von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen eröffnet. Das übernehmende und übernommene Unternehmen, bzw. Betrieb oder Betriebsteil muß darüber hinaus im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft liegen⁹.

3. Regelungen der Richtlinie und Umsetzung in nationales Recht

Die Umsetzung vorliegender Richtlinie ins nationale Recht der Bundesrepublik Deutschland erfolgte mit Einführung des § 613 a ins Bürgerliche Gesetzbuch¹⁰.

Danach tritt bei einem Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft der neue Inhaber mit dem bisherigen Arbeitgeber als Gesamtschuldner in alle Rechte und Pflichten aus den im Übergangszeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.

Eine Kündigung der Arbeitnehmer ist unzulässig, Ansprüche aus Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag bleiben grundsätzlich erhalten.

Die Richtlinie stellt somit u.a. auf folgende Bereiche ab.

- Sicherung des Arbeitsverhältnisses im Betriebsübergang
- Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers im Betriebsübergang
- Tatbestand ,,Betriebsübergang"

a. Sicherung des Arbeitsverhältnisses im Betriebsübergang

- Arbeitsverhältnisse werden durch Betriebsübergang nicht beendet, sie bleiben vielmehr durch die Fortsetzung mit dem neuen Arbeitgeber bestehen,
- Arbeitsverhältnisse setzen sich grundsätzlich mit der bisherigen Modifikation auch mit dem neuen Inhaber fort, darüber hinaus gehen arbeitsrechtliche Pflichten und Rechte auf den neuen Arbeitgeber über.

Allein aus dem Betriebsübergang ergibt sich weder für Veräußerer noch Erwerber das Recht, das Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufzulösen - allerdings steht dem Arbeitgeber eine Kündigung aus mittelbar durch den Betriebsübergang verursachten Gründen offen. Als Gründe werden angesehen: allgemeine, wirtschaftliche, technische oder organisatorische Gründe, die personelle Änderungen erfordern¹¹.

b. Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen den Betriebsübergang

Nach ursprünglicher Maßgabe des EuGH greifen aufgeführte Rechtsfolgen schon dann, wenn der Tatbestand ,,Betriebs- Unternehmensübergang" erfüllt ist - unabhängig von einem evtl. ausgeübten Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers.

Dies jedoch widerspricht dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers und auch der Rechtssprechung deutscher Arbeitsgerichte:

- bei einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Betriebsübergang wird der Übergang seines einzelnen Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitgeber ausgeschlossen. Das ,,alte" Arbeitsverhältnis bleibt bestehen und kann nur durch Kündigung aufgelöst werden.
- die Widerspruchsmöglichkeit ist Ausdruck des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers. Im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit gem . Art 2 Abs. I GG hat jeder das Recht auf eigene Gestaltung der Lebensführung, so übertragen auch jeder Arbeitnehmer das Recht auf Gestaltung des ,,Arbeitslebens". Daher soll der Arbeitnehmer nicht als bloßer Produktionsfaktor ohne Möglichkeit der Einflußnahme übertragen werden können. In neuerer Rechtsprechung folgt dem nun der EuGH. Dem Arbeitnehmer wird nun das Widerspruchsrecht eingeräumt. In Konsequenz wird sein Arbeitsverhältnis nicht mit dem Neuerwerber fortgesetzt, das Grundrecht des Arbeitnehmers auf freie Wahl des Arbeitgebers findet Ausdruck. Die Rechtslage des Europäischen Arbeitsrechts entspricht in der Frage des Widerspruchsrechts also dem deutschen Recht¹².

c. Tatbestand ,,Betriebsübergang"

Ausschlaggebend ist nun weiter die Definition des Begriffs ,,Betriebsübergang".

4. Entwicklung Begriff ,,Betriebsübergang":

Die Begriffsbestimmung des ,,Betriebsübergangs" verursachte zunächst Schwierigkeiten durch unterschiedliche Interpretationen einerseits des EuGH andererseits des BAG.

a. Begriff Betriebsübergang i.Sd. BAG:

Das BAG sah für das Vorliegen eines Betriebsübergangs als unerläßlich an, daß eine Übernahme der für die Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke wesentlichen Betriebsmittel vorlag¹³.

b. Begriff Betriebsübergang i.Sd. EuGH:

Der EuGH dagegen vertrat bei der dem § 613 a BGB zugrundeliegenden RiL 77 / 187 / EWG einen großzügigeren Standpunkt: Die bloße ,,Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit" sollte ausreichen, so daß ein Betriebsübergang auch in den Fällen anzunehmen war, in denen ein Unternehmer die Erfüllung von Aufgaben ohne gleichzeitigen Übergang von Betriebsmitteln auf eine anderes Unternehmen ausgelagert hatte¹⁴.

Dabei sollte die Größe der übertragenden wirtschaftlichen Einheit jedenfalls keine Rolle spielen, so daß auf diesem Wege alle Fälle des ,,outsourcing" - d.h. die Übertragung bisher im Betrieb selbst erledigter Aufgaben auf ein externes Unternehmen¹⁵ - erfaßt wurden.

III. Die Entscheidung des EuGH

Die vorliegende Entscheidung des EuGH umfaßte nach dem Vorlagebeschluss des Landesarbeitsgerichts Schleswig - Holstein folgende Fragen:

1. Können die Reinigungsaufgaben eines Betriebs, wenn sie vertraglich auf eine Fremdfirma übertragen werden, einem Betriebsteil i.Sd. Richtlinie 77 / 187 / EWG gleichgestellt werden ?
2. Gilt dies auch dann, wenn die Reinigungsaufgaben bis zu der Übertragung von einer einzigen Arbeitnehmerin erledigt worden sind ? ( bei bejahter Frage 1 )

Es ist zu prüfen, ob die Reinigungsaufgaben eines Betriebes einem Betriebsteil i.Sd. RiL gleichgestellt werden können, auch wenn die Aufgaben vor der vertraglichen Übertragung auf eine Fremdfirma von einer einzigen Arbeitnehmerin erledigt wurden.

1. Begriff ,,Betriebsübergang"

Fraglich ist zunächst das Vorliegen des Betriebsübergangs i.Sd. Art 1 RiL. 77 / 187 / EWG. Neben der schon erwähnten Differenzen der Linie des BAG und des EuGH, prägten zahlreiche Entscheidungen des EuGH diesen Begriff¹⁶.

a. Betriebsübergang und Betriebsidentität:

Ein Betriebsübergang ist nur dann gegeben, wenn der Betrieb nach erfolgter Übertragung beim Erwerber zumindest vorübergehend weiterbesteht, die Identität des Betriebes gewahrt bleibt.

b. Erhalt der Betriebsidentität:

Fraglich ist nun, wann von der gewahrten Betriebsidentität gesprochen werden kann. Um von diesem Erhalt sprechen zu können, sind alle Umstände zu beachten, die eine Betriebsidentität ausmachen können. Betriebswirtschaftliche Größen wie Gebäude, Lager- bestände und Produktionsanlagen sind genauso in Gesamtheit und Gesamtbedeutung für die Unternehmung zu berücksichtigen wie betriebliches Know-how oder in Mitarbeiterstäben gewachsenes Goodwill¹⁷.

c. Betriebsübergang und Betriebsauflösung:

Durch die Voraussetzung der fortbestehenden Betriebsidentität erstreckt sich der Anwendungsbereich der Richtlinie ausdrücklich nicht auf Fälle der Auflösung der Unternehmung oder von Betriebsteilen oder die Übertragung einzelner Gegenstände an verschiedene einzelne Erwerber.

d. Betriebsübergang

Für den Betriebsübergang i.Sd. Richtlinie

- reicht also das Fortbestehen der Betriebsidentität aus. Ein Betriebsübergang liegt also auch vor, wenn einzelne Posten, die in ihrer Gesamtheit für den Betrieb unbedeutend sind, nicht auf den Neuerwerber übergehen¹⁸.
- wird auch nicht die Übertragung des Eigentums am Betrieb auf den Erwerber vorausgesetzt, s. Art. 1 Abs. 1 Alt I. , ,, durch vertragliche Übertragung..." RiL 77 / 187

Die Übertragung beruht hier auf Rechtsgeschäft, also kann von einem Betriebsübergang auch gesprochen werden, wenn der Erwerber Besitz am Betrieb erwirbt, i.Sd. Betriebspacht oder - nießbrauch¹⁹.

Denn der Arbeitnehmer eines Unternehmens, ,,dessen Inhaber wechselt, ohne daß eine Übertragung des Eigentums stattfindet, befindet sich ... in einer vergleichbaren Lage wie die Arbeitnehmer eines veräußerten Unternehmens" und bedarf daher des gleichen Schutzes²⁰. Konsequenterweise ist dann auch wieder die Rückgabe der Pachtsache ,,Betrieb" als ein weiterer Betriebsübergang zu verstehen, sog. Betriebsrückfall²¹.

e. Weitere Voraussetzungen

Zwar erfordert nun der Betriebsübergang i.Sd. Richtlinie eine freiwillige Übertragungshandlung der Parteien, jedoch erweiterte der EuGH in Auslegung teilweise den Begriff ,,vertragliche Übertragung" um Übertragungen durch Rechtsvorschriften oder auch - maßnahmen und um gerichtliche oder verwaltungshoheitliche Maßnahmen²².

2. Anwendungsbereich

Die Richtlinie 77 / 187 / EWG ist gem. Art. 1 Abs. I,,auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar". Darüber hinaus ist der Anwendungsbereich eröffnet, ,,wenn und soweit sich ... der Betriebsteil, ... der übergeht, innerhalb des territorialen Geltungsbereichs des Vertrags befindet."

3. Stellungnahme der ,,Parteien":

a. Spar- und Leihkasse:

In der Darstellung der Arbeitgeberin von Frau Christel Schmidt wird verdeutlicht, daß die Erledigung der Reinigungsaufgaben weder eine Haupt- noch eine Nebenaufgabe der Unternehmung Bank darstellen. Ein Kreditunternehmen ist vielmehr ein Unternehmen, das Bankgeschäfte gewerblich oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert²³.

Daraus folgt schlüssig das Begehren der Bank, die zu beantwortenden Fragen zu verneinen²⁴.

b. BRD und Vereinigtes Königreich:

Hier wird ausgeführt, daß eine Übertragung dieser Reinigungsaufgaben nicht zu einer Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit oder zu einer Übertragung von Geschäftsräumen oder Vermögensgegenständen der Bank geführt hat. Daher schließen sich die BRD und das Vereinigte Königreich der Stellungnahme der Bank an²⁵.

4. Kommission:

Gegen letztere Stellungnahmen, die darauf abstellen, daß ausschließlich in ihrer betrieblichen Auswirkung unbedeutende Betriebsteile übergehen, vertritt die Kommission folgende Auffassung: da die Reinigungsarbeiten ursprünglich durch betriebseigenes Personal ausgeführt wurden, handle es sich um eine vom Unternehmen selbst geleitete Dienstleistungseinrichtung.

Die nur untergeordnete Bedeutung dieser Tätigkeit und auch der fehlende notwendige Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck kann nicht zum Ausschluß der Übertragung des Anwendungsbereiches der Richtlinie führen²⁶.

5. Auslegung durch Rechtsprechung des EuGH

a. Rechtsprechung:

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist die Richtlinie 77 / 187 / EWG anwendbar, wenn im Rahmen vertraglicher Beziehungen die natürliche oder juristische Person wechselt, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer die Arbeitgeberverpflichtung eingeht.

- Veräußerer i.Sd. Richtlinie ist

,, jede natürliche oder juristische Person, die auf Grund eines Übergangs i.Sd. Art. 1 Abs. I als Inhaber aus dem Unternehmen...Betriebsteil ausscheidet"

- Erwerber ist

,, jede natürliche oder juristische Person, die ... eintritt", so Art 2 a und b der Richtlinie.

Demnach kommt es hier auch nicht darauf an, ob Eigentum an der Unternehmung übertragen worden ist²⁷.

b. Schutzzweck der Norm

Die Richtlinie strebt den Schutz der Ansprüche des Arbeitnehmers an. Sie gewährt gerade auch dann Schutz, wenn sich die Übertragung konkret auf nur einen Betrieb oder Betriebsteil, d.h. auf einen Bestandteil eines Unternehmens reduziert. Das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Unternehmensteil wird inhaltlich durch die Verbindung gekennzeichnet, welchem Teil die Beschäftigten zur Erfüllung ihrer Aufgaben angehören. So gilt der Schutz also für die im betroffenen Unternehmensteil beschäftigten Arbeitnehmer²⁸.

c. Eröffnung des Anwendungsbereichs

Fraglich ist, ob die Eröffnung des Anwendungsbereichs nicht durch folgende Umstände ausgeschlossen ist:

aa. vertragliche Übertragung auf Fremdfirma:

Vorliegend wurden die Reinigungsaufgaben auf eine Fremdfirma übertragen.

Durch diese vertragliche Übertragung der Verantwortung für den Betrieb der Dienstleistungseinrichtung der Bank, hier der Erledigung der Reinigungsarbeiten auf die Fremdfirma und der Übernahme der Arbeitgeberpflichten gegenüber dort beschäftigten Arbeitnehmern, hier der alleinigen Reinigungskraft durch das Fremdunternehmen, eröffnet sich der Anwendungsbereich der Richtlinie. Denn die untergeordnete Bedeutung der übertragenen Tätigkeit und der fehlende notwendige Zusammenhang kann diesen Vorgang gegenüber dem Anwendungsbereich der Richtlinie nicht ausschließen²⁹.

bb. Dimension des Betriebsumfangs:

Durch die Richtlinie soll für den Arbeitnehmer die Sicherheit des Arbeitsplatzes und die Kontinuität des Betriebes gewährleistet werden³⁰.

Die Tatsache, daß sich der Umfang der übertragenen Dienstleistungseinrichtung auf eine Arbeitskraft reduzierte, genügt ersichtlich nicht, um die Anwendbarkeit der Richtlinie auszuschließen.

Zum einen sollen die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel geschützt werden, zum anderen die Wahrung ihrer Ansprüche sichergestellt werden.

Da Rechte und Pflichten des Veräußerers ,, aus ... zum Zeitpunkt des Übergangs ... bestehenden" Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen ,, ... auf Grund des Übergangs auf den Erwerber ..." übergehen, gem. Art. 3 Abs. I der Richtlinie und darüber hinaus gem. Art. 3 Abs. II der Erwerber ,,die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen ... im gleichen Maße..." aufrechterhält wie es vertraglich ,, ... für den Veräußerer vorgesehen.." war, muß für den einzelnen Arbeitnehmer gerade ja auch das gelten, was für die Gesamtheit der Arbeitnehmer zutreffen sollte.

Auch durch diesen Umstand wird der Anwendungsbereich der Richtlinie nicht ausgeschlossen ³¹.

cc. Übertragung von Vermögensgegenständen und wirtschaftliche Identität:

Fraglich ist die Notwendigkeit der Übertragung von Vermögensgegenständen.

Vorliegend wurden keine Vermögensgegenstände zwischen der Bank und dem Reinigungsunternehmen übertragen. Die Rechtsprechung des EuGH erwähnt diese Übertragung nur als eines von mehreren Kriterien zur Orientierung der nationalen Gerichte. Daran kann entschieden werden, ob es sich bei der Gesamtbewertung derartiger Vorgänge tatsächlich um eine Unternehmensübertragung handelt.

Doch der Rückschluß, daß ohne diese Vermögensübertragung kein Unternehmensübergang vorliegt, ist nicht zulässig³².

Nach einer Feststellung des EuGH ist dieser Umstand der Vermögensübertragung alleine nicht ausschlaggebend, so daß Stehen und Fallen der Gewährleistung der Ansprüche des Arbeitnehmer einzig daran nicht scheitern darf³³.

Die Wahrung der wirtschaftlichen Identität ist vielmehr entscheidendes Kriterium für das Vorliegen eines Betriebsübergangs i.Sd. Richtlinie.

Diese Identität wird u.a. nach der Rechtsprechung des EuGH durch tatsächliches Weiterführen oder Wiederaufnehmen derselben oder gleichartigen Geschäftstätigkeit durch den Neu - Inhaber gewahrt.

Im vorliegenden Sachverhalt verdeutlicht sich die bleibende Identität der vor und nach der Übertragung auszuführenden Reinigungsaufgaben. Manifestiert wird sie gerade durch das Angebot der Weiterbeschäftigung als alleinige Putzkraft der vergrößerten Filiale. Hiermit verdeutlicht sich das typische Merkmal der notwendigen Betriebsidentität, der Anwendungsbereich der Richtlinie 77 / 187 / EWG ist eröffnet, der Schutz des Tätigkeitsbereichs der Arbeitnehmerin und die Wahrung ihrer Ansprüche geboten³⁴.

6. Spezielle Einschränkungen des Kündigungsschutzes:

Ungeachtet des Betriebsübergangs ist jedoch eine Kündigung aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, ,,...die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen" möglich, gem. Art. 4 Abs. I RiL 77 / 187 / EWG ³⁵.

Auch die Änderung des Arbeitsverhältnisses durch den Neuerwerber widerspricht nicht der Richtlinie, soweit sie der nationale Gesetzgeber ermöglicht³⁶.

In der BRD wurde die Rechtsfolge des ,,Weiterbestehens" ursprünglicher Arbeitsverhältnisse vorgesehen³⁷.

7. Feststellung zur Auslegung der Richtlinie - Beantwortung der Vorlagefragen:

Aus den erwähnten Gründen ist nun die Auslegung des Art. 1 Abs. I der Richtlinie 77 / 187 / EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen dahingehen zu erkennen, ,, ... daß ein wie im Vorlagebeschluß beschriebener Fall, in dem ein Unternehmen durch Vertrag einem anderen Unternehmen die Verantwortung für die Erledigung der früher von ihm selbst wahrgenommenen Reinigungsaufgaben überträgt, auch dann dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegt, wenn diese Aufgaben vor der Übertragung von einer einzelnen Arbeitnehmerin erledigt wurden."

Ein Betriebsübergang i.S.d. Art. 1 der Richtlinie 77 / 187 / EWG liegt hier also vor.

Im Ergebnis durfte die Leih- und Sparkasse der Reinigungskraft gegenüber die Kündigung nicht aussprechen, gem. Art. 4 Abs. I RiL 77 / 187 / EWG.

IV. ,,Funktionsnachfolge" als Erweiterung der Rechtsprechung des EuGH:

Mit dieser Entscheidung erweitert der EuGH die Auslegung des Tatbestands der Wahrung der Betriebsidentität um die ,,Funktionsnachfolge" und erkennt sie als Form der Betriebsübernahme i.S.d. Richtlinie 77 / 187 / EWG an.³⁸ Für einen Betriebsteilübergang reicht nach dem EuGH in vorliegender Entscheidung schon einen vertraglicher Übergang von Teil-Funktionen auf einen anderen Arbeitgeber aus.

Diese Erweiterung des Begriffes ,,Betriebsübernahme" um die Figur der ,,Funktionsnachfolge widerspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Erneut zeigen sich hieran anschaulich die bereits erwähnten Schwierigkeiten dieser Begriffsbestimmung.

1. Standpunkt des BAG:

Die Betriebsnachfolge war bislang nur bei Übertragung von sachlichen und/oder immateriellen Betriebsmitteln, also zur Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke wesentlichen Betriebsmittel vom BAG anerkannt worden³⁹. Die bloße Übertragung von Tätigkeiten - gerade hier werden Bewachungsaufgaben oder Reinigungsarbeiten erwähnt - also eine ,,Funktionennachfolge" wurde vom BAG aus dem Anwendungsbereich der Schutznormen über Betriebsübergänge ausdrücklich ausgeschlossen⁴⁰.

2. Erweiterung durch den EuGH:

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist nun eine neue Wertung des Begriffs zu leisten. Jede betriebliche Übertragung von Aufgaben auf eine andere selbstständige unternehmerische Einheit gilt als Betriebsübertragung. Neben der Geltung für selbstständig geleitete und organisierte unternehmerische Einheiten, also i.S. einer Fremdfirma, erstreckt sich diese Wertung auch auf die Auslagerung der Aufgaben an Tochterunternehmen oder auch der Rückführung von Aufgaben an den Mutterkonzern⁴¹.

3. Konsequenz:

Somit greifen also bei einem Betriebsübergang, selbst in Form der Funktionsnachfolge alle Schutzrechte des besonderen Kündigungsschutzes der Arbeitnehmer . Auf nationaler Ebene des Bundesarbeitsgerichts steht nun entweder die inhaltliche Übernahme der Rechtsprechung des EuGH i.o.S. an, oder aber das Gericht legt bei ähnlichen Sachverhalten seine Rechtsauffassung erneut als Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EG-V dem EuGH zur Entscheidung vor⁴².

V. Jüngste Entwicklung einschlägiger EuGH - Rechtsprechung:

1. Kontroverse um die Entscheidung

Die zu besprechende Entscheidung zur Interpretation ,,Betriebsübergang" führte im folgenden zu weitreichender Kritik der Literatur. Diese reichte von mangelhaften Zufriedenheit mit dem konkreten Ergebnis und der konzeptionellen Inakzeptanz des Urteils, selbst derer, die das Urteil zumindest ansatzweise billigten, zur Kritik, daß der EuGH durch ,, ... seine weite, konturlose Auslegung über den Wortlaut der Richtlinie ... hinausgehe und somit zu erheblicher Rechtsunsicherheit auf dem Gebiet des Rechts des Betriebsübergangs beitrage"⁴³

In der Diskussion um das Urteil vom 14. April 1994 standen also ,,übertriebene Befürchtungen über Konsequenzen der Entscheidung" der nicht nachvollziehbaren Darstellung gegenüber, daß die Entscheidung eine ,,Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung und immanenter Inhalt der RiL" sei⁴⁴.

2. Vorschlag der EU-Kommission

Die EU-Kommission antwortete darauf mit einem Vorschlag für eine Richtlinie des Rates vom 8.September 1994 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaatenüber die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ⁴⁵.

Art. 1 Abs. I Nr. 2 des Vorschlags, erklärt die Beibehaltung der Betriebsidentität nach Übergang für einen Betriebsübergang erforderlich;

Art 1. Abs. I Nr. 1 des Vorschlags: Betriebsübergang beschränkt sich nicht nur einen auf Vertrag, sondern wird um Rechtsvorschriften oder Maßnahmen durch Gerichts- und Verwaltungsentscheidung als Übertragungstatbestand erweitert⁴⁶. Der Vorschlag vom 8.September 1994 enthält also die Klarstellung:, daß ,,der alleinige Übergang einer Tätigkeit eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils keinen Übergang i.S.d. RiL darstellt, Ziel ist es für die Rechtsprechung des EuGH zum ,,Betriebsübergang" eine sichere gesetzliche Grundlage zu finden.

3. Tendenz folgender Entscheidungen

In nachfolgenden Entscheidungen, die nach 1995 und 1996 ergingen, verdeutlichte sich die Tendenz des EuGH nicht mehr an der ,,Formel vom Betriebsübergang als Übertragung der Verantwortung für den Betrieb einer Dienstleistungseinrichtung eines Unternehmens" festhalten zu wollen, sondern vielmehr das Streben nach einer sachgerechter Lösung in den Mittelpunkt zu stellen.

Zunächst wurde im September 1995 verdeutlicht, daß die Übernahme einer Aufgabenerledigung die einen Betriebsübergang i.S. der RiL 77 / 187 / EWG darstellt nicht schon in der bloßen Übernahme von Restarbeiten aus einem Bauhandwerkerauftrag liegt. Dann wurde im März 1996 zwar im zugrunde liegenden Sachverhalt ein Betriebsübergang bejaht, jedoch in der Bewertung nicht mehr allein auf die Übernahme von Teilaufgaben abgestellt⁴⁷. In letzter Entscheidung wurde gerade die Bedeutung der Übernahme von Belegschaft und Kundschaft berücksichtigt.

4. Neuorientierung der Rechtsprechung

Die Literatur spricht angesichts des Urteils vom 11.März 1997 von einer Neuorientierung der Rechtsprechung.

In diesem Urteil bestimmte der EuGH die Abgrenzung zwischen Betriebsübergang i.S.d. Richtlinie und den Umständen von unternehmerischer Dispositonsfreiheit über die Fremdvergabe von Arbeiten neu⁴⁸.

Führte die Literatur noch 3 Fallgruppen zum Fortbestehen der Betriebsidentität, i.S. der Ausgliederung einer Betriebsaufgabe bei gleichzeitiger Einstellung des betreffenden Betriebsteils oder der Übertragung des Betriebsteils oder der Übertragung einiger Betriebsmittel an, um die Art und Weise der notwendigen Substanzübertragung zu ermitteln, so präzisierte der EuGH diese Fragestellung⁴⁹.

Der Betriebsübergang wird nunmehr angenommen, wenn in einem gewissen Umfang sachliches Substrat oder indirekt Potential übergeht. Eine bloße Aufgabenzuweisung an das neue Unternehmen allein führt nicht zum Betriebsübergang i.S. der EU-Richtline. Vielmehr ist weiterhin nötig, daß der Übernehmende der Aufgabe entweder relevante materielle oder immaterielle Betriebsmittel von der Vorgängerunternehmung übertragen bekommt bzw. aber eine Übernahme des nach Umfang und Sachkunde bestimmten wesentlichen Teil des bisher eingesetzten Personals stattfindet .

5. Konsequenz

Die Voraussetzungen der zu überprüfenden Identität der fortbestehenden wirtschaftlichen Einheit und somit einer Betriebsnachfolge sind somit dargelegt. Mit dieser Entscheidung wurde nunmehr eine Grundlage für die weitere Entwicklung der Rechtsprechung geschaffen. Die Feststellung des vermutlichen Betriebsübergangs innerhalb der Auslegungsgesichtspunkte des Urteils obliegt nach dem EuGH nun ausdrücklich den nationalen Gerichten⁵⁰.

C. Abschließende Bemerkung:

Der erwähnte Vorschlag für eine Richtlinie des Rates vom 8.September 1994 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaatenüber die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ⁵¹ wurde überarbeitet und als Vorschlag einer Richtlinie zur Änderung der RiL. 77 / 187 / EWG am 24.Februar 1997 vorgelegt.

Die Ergänzung zur Funktionsnachfolge aus dem Christel-Schmidt-Urteil wurde gestrichen. Begründend führt die Kommision an, daß diese Ergänzung nicht zu einer Verbesserung der Rechtssicherheit führe, sondern vielmehr einen Unsicherheitsfaktor beinhalte, der Nachteile für Arbeitnehmerrechte und Unternehmensinteressen zur Folge habe⁵².

Der EuGH präzisierte darüber hinaus in einer Entscheidung zum Begriff des Unternehmensübergangs im Dezember 1998⁵³: ,,Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der bloße Umstand, daß die nacheinander von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Leistungen einander ähnlich sind, läßt nicht auf den Übergang einer solchen Einheit schließen, ... eine solche Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden⁵⁴."

Auch in jüngster Zeit formt also der EuGH hier seine Rechtsprechung weiter aus.

Er verdeutlicht nochmals in diesem Urteil, daß bei der Prüfung, ob denn eine wirtschaftliche Einheit übergegangen sei auf

- die Art des betreffenden Unternehmens,
- den etwaigen Übergang materieller Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter,
- den Wert immaterieller Aktiva,
- die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft oder auch des Kundenstamms durch den Erwerber und
- den Grad der Übereinstimmung der vor und nach Übergang verrichteten Tätigkeiten, mitunter auch auf eine eventuelle Unterbrechung dieser Tätigkeiten u.a. abzustellen ist.

Diese Betrachtung darf sich jedoch nicht auf o.g. Punkte reduzieren, vielmehr bedarf es einer Würdigung aller Gesamtumstände des konkreten Sachverhaltes⁵⁵.

Angesichts dessen bleibt zu wünschen, daß er diese Würdigung weiterhin präzisiert wird.

München, 9. Juni 1999 Wolfram Gernot Schmid

[...]

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¹ EuGH vom 14. April 1994, Rs. C - 392 / 92

² Krimphove, S. 246 f

³ ABl. Nr. L 61 vom 5.3.1977, S. 26

⁴ Herdegen, Rn. 175 f

⁵ BBPS S. 195

⁶ Herdegen, Rn. 177 f

⁷ Herdegen, Rn 180 f

⁸ ABl. 1977, Nr. L 61, S. 26

⁹ Krimphove, S. 246 f

¹⁰ Palandt - Putzo § 613 a Rn. 1

¹¹ Krimphove, S. 247 und EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 392 / 92, Rn. 18

¹² a.a.O.

¹³ BAG, NZA 1991, 891

¹⁴ EuGH, NZA 1994, 545

¹⁵ Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 953

¹⁶ Krimphove, S. 248 f

¹⁷ s.a. NJW 1995, 73, hier bejahte das BAG den Betriebsübergang allein auf Grundlage der Übernahme eines Arbeitnehmers, der wesentlicher Know - how - Träger war

¹⁸ EuGH vom 18.März 1986, Rs. 24 / 85

¹⁹ Palandt - Putzo § 613 a Rn. 13 f

²⁰ EuGH vom 17.Dezember 1987, Rs. 287 / 86

²¹ EuGH vom 10.Februar 1988, Rs. 324 / 86

²² EuGH vom 10.Dezember 1988, Rs. 324 / 86; EuGH vom 5.Mai 1988, Rs. 144 und 145 / 87 und andere

²³ Creifelds, S. 775

²⁴ EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 392 / 92, Rn. 10f

²⁵ a.a.O.

²⁶ EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 392 / 92, Rn. 11

²⁷ EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 329 / 92. Rn. 12

²⁸ EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 392 / 92, Rn. 13f

²⁹ EuGH vom 12.November 1992, Rs. C - 209 / 91

³⁰ Palandt - Putzo § 613 a Rn. 1f

³¹ EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 392 / 92

³² EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 392 / 92, Rn. 16

³³ EuGH vom 18.März 1986, Rs. 24 / 85

³⁴ EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 392 / 92, Rn. 17

³⁵ EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 392 / 92 Rn. 18 und s.o.

³⁶ EuGH vom 14.April 1994, Rs. C - 392 / 92, Rn. 19 und Krimphove, S. 248

³⁷ Palandt - Putzo § 613 a Rn. 21 ff

³⁸ Krimphove, S. 251 f

³⁹ BAG, NZA 1991, 891 und Krimphove, S. 252

⁴⁰ DB1998, S. 2196; DB 1991, S. 549 u.a.

⁴¹ Krimphove, S. 252

⁴² NJW 1995, S. 160 ff

⁴³ NZA 1997, 408 und Krimphove, S. 253

⁴⁴ NZA 1997, 408 f

⁴⁵ KOM 94 300 endg. - 94 / 0203 [ CNS]

⁴⁶ Krimphove, S. 253

⁴⁷ NZA 1995, 1031 und NZA 1996, 413; hier wurden Vertriebsaufgaben eines KfzHerstellers von der bisher beauftragten Firma auf eine andere übertragen

⁴⁸ EuGH vom 11.März 1997, Rs. C - 13 / 95 und NZA 1997, S. 408

⁴⁹ NZA 1997, S. 409

⁵⁰ NZA 1997, S.409

⁵¹ KOM 94 300 endg. - 94 / 0203 [ CNS]

⁵² NZA 1997, S.1024 f

⁵³ EuGH vom 10.Dezember 1998, Rs. C - 173 / 96 und C - 247 / 96

⁵⁴ NJW 1999, 1697f

⁵⁵ NJW 1999, 1699