Besteuerung von Private Equity Gesellschaften

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einführung

2. Einkünftequalifikation einer Personengesellschaft
2.1. Grundsätze der Abgrenzung zwischen vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit in Bezug auf Private Equity Gesellschaften
2.2. Gewerbliche Prägung/Gewerbliche Infektion
2.3. Die private Vermögensverwaltung
2.4. Abgrenzungskriterien seitens des BMF und der Rechtsprechung

3. Besteuerung einer vermögensverwaltenden Private Equity Gesellschaft..
3.1. Besteuerung derGesellschaft
3.2. Besteuerung derGesellschafter
3.2.1. Besteuerung natürlicher Personen als Gesellschafter
3.2.2. Besteuerung betrieblicher Anleger als Gesellschafter
3.2.3. Besteuerung der Initiatoren als Gesellschafter (Carried Interest)
3.2.4. Besteuerung von ausländischen Gesellschaftern

4. Besteuerung einer gewerblichen Private Equity Gesellschaft
4.1. Besteuerung derGesellschaft
4.2. Besteuerung der Gesellschafter
4.2.1. Besteuerung natürlicher Personen als Gesellschafter
4.2.2. Besteuerung betrieblicher Anleger als Gesellschafter
4.2.3. Besteuerung der Initiatoren als Gesellschafter (Carried lnterest)
4.2.4. Besteuerung von ausländischen Gesellschaftern

5. Fazit

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen

Rechtsquellenverzeichnis

Verzeichnis der sonstigen Quellen

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Gesellschaftsstruktur

Abbildung 2: Beispielfall Carried Interest

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einführung

In dem Begriff Private Equity sieht man eine Beschreibung für Eigenkapital- oder eigenkapitalähnliche Beteiligungen an nicht-börsennotierten Gesellschaften. Das klassische Geschäftsmodell einer Private Equity Gesellschaft (fortan: PE-Gesell­schaft) ist es also, (außerbörsliches) Eigenkapital von Investoren zum Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen einzusammeln, welche für eine gewisse Zeit ak­tiv gemanagt und anschließend mit Gewinn wieder veräußert werden sollen. Da­bei handelt es sich in aller Regel um echte Beteiligungen an Kapitalgesellschaf­ten, wodurch sich die Eigenkapitalstruktur der Zielgesellschaft (Portfoliogesell­schaft) verbessert. Für das Portfoliounternehmen wird die Beteiligung insbeson­dere zur Finanzierung bestimmter Ziele, für ein schnelleres Wachstum oder zur Optimierung der Profitabilität vorgenommen.¹

Private Equity Investitionen gehören zu den sog. alternativen Investmentformen und zeichnen sich dadurch aus, dass die Investoren nicht unmittelbar an der Ziel­gesellschaft beteiligt sind, sondern die Beteiligung mittelbar über eine PE-Gesell­schaft (Fonds) gehalten wird. Somit agiert die PE-Gesellschaft als Investitions­vehikel zwischen den Kapitalanlegern und der Portfoliogesellschaft. Zudem wird das Risiko diversifiziert, da die PE-Gesellschaft im Regelfall mehrere Beteiligun­gen an verschiedenen Portfoliogesellschaften hält.²

PE-Gesellschaften lassen sich je nach Investitionsschwerpunkt in verschiedene Klassen unterteilen. Allen gemeinsam ist jedoch, dass das Investment an der Portfoliogesellschaft nur eine vorübergehende Beteiligung darstellt. Ziel ist es im­mer, die Beteiligung nach einer gewissen Laufzeit mit Wertgewinn zu veräußern (Buy-to-Sell). Die Renditeerwartungen beschränken sich dabei primär auf die po­tenziellen Veräußerungsgewinne. Auch laufende Renditen in Form von Dividen­den bzw. Gewinnausschüttungen oder Zinseinkünfte sind von Bedeutung.³

Wer sich aktiv am Markt durch Kauf- und Verkaufsvorgänge beteiligt, wird aus steuerlicher Sicht mit der Abgrenzungsfrage zwischen Vermögensverwaltung und Gewerblichkeit konfrontiert. Ob eine Tätigkeit noch als vermögensverwaltend gilt oder bereits als gewerblich anzusehen ist, ist insbesondere wegen steuerlicher Nachteile, die zum Teil mit der Gewerblichkeit einhergehen, von ho­her Relevanz. Umso mehr gilt es, eine unvorhergesehene Qualifikation als Ge­werbebetrieb zu vermeiden.⁴

Das Investitionsvehikel - die PE-Gesellschaft - findet sich in Deutschland übli­cherweise in der Rechtsform der GmbH & Co. KG wider, bei der die Investoren als Kommanditisten auftreten. Grund dafür ist die hohe Flexibilität bei der gesell­schaftsvertraglichen Gestaltung und die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung für die Anleger.⁵ Im Regelfall ist die Komplementär-GmbH nicht am Gesamt­handsvermögen der KG beteiligt. Dazu existiert eine weitere Gesellschaft, wel­che das, für das Geschäftsmodell notwendige Know-how besitzt und Anlageent­scheidungen trifft (Initiator-KG). Die Geschäftsführung obliegt einem Kommandi­tisten, um die gewerbliche Prägung der KG zu vermeiden (Management-GmbH). Die Gesellschafter der Management-GmbH und der Initiatoren-KG sind i. d. R. die Initiatoren der PE-Gesellschaft.^{6 7}

Zu beachten ist bei dieser Grafik, dass die stichpunktartige Beschreibung der Beteiligungen im Laufe derArbeit noch nähergehend erläutert wird.

Die steuerliche Problematik von Private Equity Investitionen lässt sich in zwei Ebenen/Bereiche differenzieren. Es muss unterschieden werden zwischen qualifiziert werden. Die Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und Ge­werbebetrieb im Bereich von Private Equity Investitionen stellt sich in der Praxis als sehr schwierig dar und ist mit hoher Rechtsunsicherheit belastet.

- der Gesellschaftsebene (Kapitel 3.1.&4.1.) und
- der Gesellschafterebene (Kapitel 3.2. & 4.2.). Für deren Besteuerung geht es im Kern um die Frage, ob die Einkünfte der Ge­sellschaft noch als
- vermögensverwaltend (Kapitel 3.) oder bereits als
- gewerblich (Kapitel 4.)

Die Private Equity GmbH & Co. KG stellt grundsätzlich einen Alternativen Invest­mentfonds (AIF) i. S. d. Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) dar, auf welchen auch das Investmentsteuergesetz (InvStG) Bezug nimmt.⁸ Das InvStG in der neuen Fassung von 01. Januar 2018 ist dabei jedoch nicht auf die klassische PE-Ge- sellschaft anwendbar. Dies liegt daran, dass gern. § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 InvStG Investmentvermögen in der Rechtsform einer AIF-Personengesellschaften kein Investmentfonds i. S. d. InvStG darstellen.⁹ Grund für diese Ausnahme aus dem Geltungsbereich des InvStG sei, dass Personengesellschaften lediglich Interes­sen einzelner Gesellschafter bündeln und nicht die Selbstständigkeit einer (ano­nymen) Kapitalgesellschaft aufweisen.¹⁰ In den Anwendungsbereich des InvStG würden lediglich solche Gesellschaften fallen, die einen Organismus für gemein­same Anlagen in Wertpapieren (OGAW) i. S. d. § 1 Abs. 2 KAGB oder einen Altersvorsorgevermögensfonds i. S. d. § 53 InvStG darstellen. Da AIF definitions­gemäß keine OGAW sind (vgl. § 1 Abs. 3 KAGB) und die typische PE-Gesell- schaft schon deshalb kein Altersvorsorgevermögensfonds darstellt, weil sie re­gelmäßig nicht die Anforderungen an einen solchen erfüllt,¹¹ ist der Hauptteil der PE-Gesellschaften nicht durch das InvStG erfasst.¹² Das gleiche Ergebnis ergibt sich unter den Regelungen des Investmentsteuergesetz a. F., wenn auch unter einem anderen Argumentationsgang.¹³

Ziel dieser Arbeit soll es sein, die Abgrenzungskriterien zwischen vermögensver­waltenden und gewerblichen PE-Gesellschaften zu erläutern und zu würdigen. Daran anschließend soll die Frage geklärt werden, welche steuerlichen Auswir­kungen diese verschiedenen Einkünftequalifikationen auf Gesellschafts- und Ge­sellschafterebene haben. Abschließend stellt sich die Frage, ob eine Aussage über steuerliche Vorteile einer bestimmten Einkünftequalifikation für verschie­dene Anleger (privat vs. betrieblich, inländisch vs. ausländisch) getroffen werden kann.

Für die Analyse dieser Arbeit soll angenommen sein, dass alle Anteile bzw. Be­teiligungen erst nach dem 31.12.2008 erworben wurden. Außerdem wird lediglich die GmbH & Co. KG als inländische PE-Gesellschaft betrachtet, da diese mit wenigen Ausnahmen den Regelfall des Investitionsvehikels deutscher Private Equity Investitionen bildet. Sondervermögen oder Gesellschaften, die unter das InvStG fallen, sind nicht Teil dieser Arbeit.¹⁴ Im Ausland ansässige PE-Gesell­schaften werden ebenfalls nicht thematisiert. Des Weiteren werden rein ertrag­steuerliche Auswirkungen erörtert; umsatzsteuerliche Problematiken, die sich bspw. bei der Management-GmbH ergeben, werden außer Acht gelassen. Die Besteuerungsfolgen unterscheiden sich grundsätzlich in Abhängigkeit von der konkreten Tätigkeit der PE-Gesellschaft. Für Zwecke dieser Ausarbeitung wird allerdings typisierend und vereinfachend davon ausgegangen, dass im Wesent­lichen Anteile an inländischen Portfoliounternehmen in der Rechtsform einer Ka­pitalgesellschaft erworben, gehalten und veräußert werden. Dabei wird weiter unterstellt, dass durch diese Beteiligungen zum einen laufende Kapitaleinkünfte (Dividenden, Zinsen, etc.), als auch Gewinne aus der Veräußerung dieser Betei­ligungen erzielt werden. Die steuerlichen Regelungen zur Zinsschranke sind kein Thema dieser Arbeit. Dies liegt insbesondere daran, dass von einer unwesentlichen Fremdfinanzierung der PE-Gesellschaft ausgegangen wird. Diese Annahme erklärt sich im Laufe dieser Arbeit (vgl. Kapitel 2.1.). Die Carry- Gesellschaft (Initiator GmbH & Co. KG)¹⁵ ist weder eine gewerbliche Personen­gesellschaft noch eine Kapitalgesellschaft. Die in der Abbildung 1 dargestellte Carry-Gesellschaft stellt also eine vermögensverwaltende GmbH & Co. KG dar.

2. Einkünftequalifikation einer Personengesellschaft

2.1. Grundsätze der Abgrenzung zwischen vermögensverwaltender und ge­werblicher Tätigkeit in Bezug auf Private Equity Gesellschaften

Für Private Equity Gesellschaften ist die Frage, ob ihre Tätigkeit noch als vermö­gensverwaltend oder schon als gewerblich qualifiziert wird, von großer Bedeu­tung. Dies folgt aus dem Umstand, dass an diese Qualifikation der Einkünfte so­wohl für die beteiligten Gesellschafter (Anleger bzw. Investoren) als auch für die PE-Gesellschaft selbst, eine Reihe steuerlicher Folgen anknüpfen.¹⁶ Im Normal­fall ist es für einen Steuerpflichtigen in hohem Maße unattraktiv, dass sein Han­deln ungeplant einer gewerblichen Tätigkeit zugeordnet wird und er damit zu­gleich Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Der negative Überraschungseffekt wird bspw. bei den Kriterien zum gewerblichen Grundstückshandel deutlich. Hier­bei wird eine Gewerblichkeit erst durch ein wiederholtes Handeln hervorgerufen. Gleichzeitig werden allerdings rückwirkend alle Einkünfte, die mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehen, vollständig als gewerblich infiziert. Resultat ist häufig eine beträchtliche Steuernachzahlung sowie weitere (i. d. R. negative) steuerli­che Auswirkungen. Sollte z. B. die Tätigkeit eines Steuerpflichtigen im Laufe sei­ner Betätigung als gewerblich qualifiziert werden, so kann er die erzielten Ver­luste aus der Vermögensverwaltung regelmäßig nicht mit den Gewinnen aus dem fortan als gewerblich qualifizierten Betrieb verrechnen. Es ist also von entschei­dender Bedeutung, absehen zu können, wie ein unternehmerisches Engagement qualifiziert wird.¹⁷

Ist das Geschäftsmodell einer Personengesellschaft auf den Erwerb, das Halten und schließlich die Veräußerung von Eigenkapital- oder diesen ähnlichen Betei­ligungen an (inländischen) Kapitalgesellschaften gerichtet, so erzielt diese in aller Regel Einkünfte aus (privater) vermögensverwaltender Tätigkeit. Letztere stellen dann Einkünfte aus Kapitalvermögen dar, welche den Überschusseinkünften (§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EStG) zuzuordnen sind. Dadurch bleiben Wertveränderungen, in dem zur Einkünfteerzielung eingesetzten Vermögen steuerfrei.¹⁸ Steigert sich die Intensität des Engagements dabei auf ein gewisses Level, so kann der Rah­men der privaten Vermögensverwaltung überschritten sein und folglich ein Ge­werbebetrieb (institutioneller bzw. gewerblicher Wertpapierhandel) vorliegen. Dies führt zu einer Zuordnung zu den Einkünften aus Gewerbetrieb, welche zu den Gewinneinkunftsarten (§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EStG) zählen. Bei diesen werden sämtliche Wertveränderungen der Wirtschaftsgüter im Betriebsvermögen steuer­lich erfasst. Eben dieses Überschreiten der privaten Vermögensverwaltung ist ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 15 Abs. 2 EStG.¹⁹ Da Kapital­gesellschaften als Unterform der Körperschaften ohnehin gern. § 8 Abs. 2 KStG vollumfänglich Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen, stellt sich die Frage nach der steuerlichen Einkünftequalifikation nuri. R. v. Personengesellschaften.

In der Praxis ist die Abgrenzung im Bereich der originären Tätigkeit zum größten Teil durch die Rechtsprechung geprägt. § 15 Abs. 2 S. 1 EStG definiert zwar grob, wann ein Gewerbebetrieb vorliegt, parallel werden allerdings alle positiven und negativen Tatbestandsvoraussetzungen auch von der (privaten) Vermö­gensverwaltung erfüllt. Hinzu kommt die versuchte Festschreibung in § 14 S. 3 AO, wonach eine Vermögensverwaltung in der Regel dann vorliegt, wenn Ver­mögen genutzt, also bspw. Kapitalvermögen verzinslich angelegt oder unbeweg­liches Vermögen vermietet oder verpachtet wird. Durch diese zwei Regelbei­spiele wird lediglich ein grobes Grundverständnis der Vermögensverwaltung vor­gegeben. Eine Aufzählung unabdingbarer Merkmale fehlt.²⁰ Die Rechtsprechung des BFH konkretisiert dieses grobe Grundverständnis wie folgt: Wenn sich die Tätigkeit der Gesellschaft noch als Nutzung von Vermögen i. S. e. Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz darstellt und die Ausnutzung von substanziellen Vermögenswerten nicht in den Vordergrund tritt (sog. Fruchtziehungsformel²¹ ) liegt eine private Vermögensverwaltung vor. Handelt es sich jedoch um eine selbstständige nachhaltige Tätigkeit, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternom­men wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung hinaus geht, liegt ein Gewerbebetrieb i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG vor.²² Dabei müssen für die Abgrenzung bzw. Würdigung des letzten Tatbestandsmerkmals alle Umstände des Einzelfalls beachtet und aufdas Gesamtbild der Verhältnisse abgestellt werden.²³

Die o. g. Fruchtziehungsformel des BFH definiert zwar den abstrakten Rahmen, ist jedoch für eine konkrete Abgrenzung zwischen vermögensverwaltender und gewerblicher Betätigung zu ungenau. Daher haben sich - ausgehend von der Fruchtziehungsformel - weitere, branchenspezifische Kriterien herausgebildet. Für die in dieser Arbeit thematisierten PE-Gesellschaften ist in erster Linie das BMF-Schreiben vom 16.12.2003²⁴ (nachfolgend PE-Erlass) zu nennen, in dem die Finanzverwaltung Kriterien für die o. g. Frage festgelegt hat. Dabei ist wie nach der Ansicht des BFH das Gesamtbild der Verhältnisse zu betrachten und es sind alle Kriterien im Zusammenhang zu würdigen. Trotz Kritik an dem PE- Erlass²⁵ stellt er auch heute noch den zentralen Prüfungsmaßstab zur o. g. Ab­grenzungsfrage in dieser Brache dar. Zu beachten ist dabei allerdings, dass auch die Einhaltung der Kriterien des BMF-Schreibens keinen sog. safe-harbour dar­stellt. Vielmehr bedarf jedes Kriterium weiterer, auf den einzelnen Sachverhalten abgestimmte, Auslegungen. Die Anwendung des Schreibens ist in der Praxis auf Grund der hohen Rechtsunsicherheit an vielen Stellen problematisch.²⁶

Die einzelnen Kriterien, unter dessen Einhaltung eine Gesellschaft als vermö­gensverwaltend qualifiziert wird, belaufen sich auf „Kein Einsatz von Bankkredi­ten“, „Keine Übernahme von Sicherheiten“, „Keine eigene Organisation“, „Keine Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung“, „Kein Anbieten gegenüber breiter Öffentlichkeit/Handeln auf eigene Rechnung“, „Keine kurzfris­tige Beteiligung“, „Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen“ sowie „Kein unternehmerisches Tätigwerden“.²⁷ Bei der Betrachtung dieser Kriterien²⁸ ent­steht schnell der Eindruck, dass es nahezu unmöglich sei, eine PE-Gesellschaft als vermögensverwaltend zu qualifizieren. Es ist dabei aber zu beachten, dass all diese Kriterien Rückausnahmen beinhalten und die Maßstäbe nicht restriktiv, sondern weit auszulegen sind.²⁹ Für eine typische PE-Gesellschaft in Form einer Personengesellschaft ist es durchaus möglich bzw. sogar realistisch, diese Kri­terien, unter Beachtung der gesamten Verhältnisse und sachverhaltsbezogener Auslegung, zu erfüllen. Die PE-Gesellschaft darfim Ergebnis durch den An- und Verkauf von Wertpapieren nicht als bankentypischer Händler auftreten. Die Händlertätigkeit darf also nicht mit der eines Wertpapierhandelsunternehmens i. S. d. § 1 Abs. 3d S. 2 KWG bzw. eines Finanzunternehmens i. S. d. § 1 Abs. 3 KWG vergleichbar sein.³⁰ Der nachhaltige An- und Verkauf von Wertpapieren allein reiche hingegen nicht aus. Unschädlich sind ebenfalls Transaktionen, die in einem erheblichen Umfang über einen längeren Zeitraum erfolgen.³¹

Da es sich in der Praxis bei den betrachteten PE-Gesellschaften in aller Regel um solche in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG handelt, darf die Gesellschaft ebenfalls nicht gewerblich infiziert und insb. nicht gewerblich geprägt sein.³²

2.2. Gewerbliche Prägung/Gewerbliche Infektion

Eine Private Equity Gesellschaft darf, damit sie als vermögensverwaltend einge­stuft werden kann, weder gewerblich geprägt (§15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) noch ge­werblich infiziert (sog. Abfärbetheorie, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG) sein. Bei diesen Regelungen handelt es sich nicht um Kriterien der Finanzverwaltung, sondern vielmehr um gesetzliche Vorgaben. Aus diesem Grund bedarf es auch keiner Gesamtwürdigung des Sachverhalts.³³

Eine Personengesellschaft ist gern. § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 EStG gewerblich ge­prägt, wenn sie (1) keine originär gewerbliche Tätigkeit ausübt, (2) an ihr aus­schließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften³⁴ persönlich haftende Ge­sellschafter sind und (3) nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind.³⁵ Die klassische GmbH & Co. KG ist somit stets gewerblich geprägt. Da PE-Gesellschaften allerdings ihre Gesellschafts­struktur regelmäßig derart ausgestalten, dass Tatbestandsmerkmal (3) nicht vor­liegt (bspw. Kommanditist mit Geschäftsführungsbefugnis³⁶ ), scheidet im Nor­malfall eine gewerbliche Prägung aus. Folge der gewerblichen Prägung wäre, dass eine sonst vermögensverwaltende Personengesellschaft in Gänze als Ge­werbebetrieb angesehen wird.³⁷

Zudem gilt eine Personengesellschaft gern. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG vollständig als Gewerbebetrieb, wenn sie - auch nur in einem Teilbereich bzw. geringen Umfang - eine gewerbliche Tätigkeit i. S. d. § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausübt (ge­werbliche Infektion/Abfärbung). Eine geringfügig originär gewerbliche Tätigkeit wird dabei bis zum Erreichen der durch die BFH-Rechtsprechung festgelegten de-minimis-Regelung toleriert.³⁸ Es gilt zu beachten, dass auch Gewinnbezüge einer gewerblichen (Unter-)Personengesellschaft bei der(Ober-)Personengesell- schaft zu einer gewerblichen Infektion führen. Dies spielt aber in dem in dieser Arbeit betrachteten Rahmen eine untergeordnete Rolle, da PE-Gesellschaften regelmäßig nur in Portfoliogesellschaften in der Rechtsform einer Kapitalgesell­schaft investieren. Aus diesem Grund bilden lediglich solche Beteiligungsstruktu­ren den Schwerpunkt dieser Arbeit.³⁹

2.3. Die privateVermögensverwaltung

Die Qualifikation der vermögensverwaltenden Einkünfte erfolgt weniger durch eine positive Begriffsdefinition, sondern eher durch die Abgrenzung von den gewerblichen Einkünften.⁴⁰ Dabei ist es irrelevant, wie groß der Umfang des ver­walteten Vermögens ist oder wie intensiv die verwaltende Tätigkeit ausgeübt wird.⁴¹ Unter die verwaltende Tätigkeit fällt dabei nicht nur die Nutzung des Ver­mögens an sich, sondern bspw. auch der Erwerb oder die Veräußerung einzelner Teile des Vermögens oder gar des gesamten Vermögens. Eine zwischenzeitliche Vermögensmehrung wäre somit als steuerfrei zu behandeln. Das Interesse eines möglichst hohen Erlöses am Ende der Haltedauer und/oder der Einsatz einer besonderen Sachkunde sind hierfür unschädlich. Voraussetzung dabei ist ledig­lich, dass es an den allgemeinen Merkmalen einer gewerblichen Tätigkeit fehlt.⁴²

2.4. Abgrenzungskriterien seitens des BMF und der Rechtsprechung

Der BFH hat mit Urteil vom 24.08.2011⁴³ Zweifel an der Gültigkeit der Kriterien des BMF-Schreibens vom 16.12.2003 geäußert. Dabei wurde in Frage gestellt, ob die Finanzverwaltung die Rechtsprechung des BFH zutreffend umgesetzt hat. Allerdings scheint die Urteilsbegründung des ersten Senats inkonsequent, da dieser zum einen vollkommen neue Kriterien festlegt, dann jedoch wieder auf solche der Finanzverwaltung zurückgreift. Ein neues Kriterium stellt bspw. der Rückschluss durch institutionelle Anleger auf die Gewerblichkeit dar.⁴⁴ Zur Ein­künftequalifikation auf den Gesellschafterkreis abzustellen steht im Widerspruch zu den Grundsätzen der Zebragesellschaft. Zudem wird das Abstellen des BFH auf einen sog. buy-to-sell-Ansatz in der Literatur als kritisch betrachtet.⁴⁵ Nach Ansicht des ersten Senats wäre somit der Bereich der Umschichtung von Ver­mögen stets gewerblich, was der allgemeinen Systematik widerspräche.⁴⁶

Ebenfalls als bedenklich wird das, auf das Urteil des BFH aufbauend, getroffene Urteil des Finanzgerichts Münster⁴⁷ wahrgenommen, wonach unter anderem Ausschüttungen - und eben nicht „Reinvestitionen“⁴⁸ - für eine Gewerblichkeit sprechen.⁴⁹ Ein ähnlicher Widerspruch zeigt sich in Bezug zum „unternehmerischen Tätigwerden“⁵⁰ sowie den „kurzfristigen Beteiligungen“⁵¹. Zu beachten ist jedoch auch, dass sowohl das BFH-Urteil als auch das des FG Münster durch eine besondere Interessenlage gekennzeichnet sind. Daher scheint die Anwendung des BMF-Schreibens v. 16.12.2003 unberührt. Gleich­zeitig führt die Finanzverwaltung eben dieses weiterhin in der Liste der anzuwen­denden BMF-Schreiben⁵², was diese Ansicht weiter untermauert.⁵³

3. Besteuerung einer vermögensverwaltenden Private Equity Gesellschaft

3.1. BesteuerungderGesellschaft

In Deutschland ansässige Private Equity Gesellschaften finden sich mehrheitlich in der Rechtsform der GmbH & Co. KG wieder. Ein Grund für diese Rechtsform ist, dass sie nicht grundsätzlich als gewerblich, sondern auch als vermögensver­waltend qualifiziert werden kann. Der gewerblichen Prägung entflieht die KG hier­bei, indem i. d. R. eine weitere GmbH (Management-GmbH), welche als Kom­manditist beteiligt ist, zur Geschäftsführung befugt wird.⁵⁴ Ein in der Praxis häufig zu beobachtendes Ziel ist es, die PE-Gesellschaft in ihrer Struktur so auszuge­stalten, dass ihre Tätigkeit als vermögensverwaltend eingeordnet wird. Welche Vorzüge aus dieser Einstufung resultieren und welche Voraussetzungen hierfür erbracht werden müssen, soll im Folgenden erörtert werden.⁵⁵

Das steuerliche Transparenzprinzip erstreckt sich sowohl auf Mitunternehmer­schaften als auch vermögensverwaltende Personengesellschaften. Jedoch un­terliegen beide Formen aufgrund des Dualismus der Einkünfte unterschiedlichen Besteuerungskonzepten. Die vermögensverwaltende Private Equity GmbH & Co. KG ist als Personengesellschaft kein Steuersubjekt der Einkommen- oder Kör­perschaftsteuer (vgl. § 1 Abs. 1 EStG, § 1 Abs. 1 KStG) und wird daher ertrag­steuerlich weitgehend ignoriert (Transparenzprinzip). Allerdings ist sie ein Teil­steuersubjekt für die Einkünfteerzielung, -qualifikation und -ermittlung zur Be­steuerung ihrer Gesellschafter. Es wird somit die Einkunftsart wie auch die Höhe der Einkünfte auf Ebene der Personengesellschaft festgestellt und im Anschluss den Anteilseignern zugerechnet (vgl. §§ 170-183 AO).⁵⁶

Bei einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft sind verschiedene Ein­kunftsarten und verschiedene Besteuerungstatbestände zu beachten. Dies und der Umstand der steuerlichen Transparenz führt dazu, dass für die Qualifizierung und/oder auch für die Ermittlung der Höhe der Einkünfte relevante Besteuerungs­merkmale nicht nur in gesamthänderischer Verbundenheit erfüllt werden müs­sen, sondern auch auf die dahinter stehenden einzelnen Gesellschafter abge­stellt werden muss. Man betrachte bspw. die sog. Zebragesellschaft, in der ein Teil der Gesellschafter die Beteiligung im Betriebsvermögen und der andere Teil die Beteiligung im Privatvermögen hält. Ebenfalls zu beachten ist die Besonder­heit bei der Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen, bei der qualifizierte Beteiligungen i. S. d. § 17 EStG und solche i. S. d. § 20 EStG differenziert wer­den. In vielerlei Hinsicht sind also Besteuerungsmerkmale auf Gesellschafts- und auf Gesellschafterebene zu prüfen.⁵⁷

Für vermögensverwaltende Personengesellschaften kommt die Bruchteilsbe­trachtung des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO zu tragen. Es handelt sich also um keine Mitunternehmerschaft i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG.⁵⁸ Die Bruchteilsbe­trachtung führt dazu, dass das Gesamthandsvermögen den Gesellschaftern di­rekt anteilig zugerechnet wird. Mögliche Einkünfte sind hier solche i. S. d. §§ 20, 21 und/oder 22 EStG.⁵⁹ Für die Qualifikation auf Ebene der Gesellschaft sind die Verhältnisse auf Ebene der Gesellschafter irrelevant.⁶⁰

Die erzielten Einkünfte einer vermögensverwaltenden PE-Gesellschaft sind typi­scherweise solche aus Kapitalvermögen, welche in § 20 EStG enumerativ auf­gezählt und konkretisiert werden.⁶¹

Laufende Kapitalerträge werden bei Vorliegen einer vermögensverwaltenden PE-Gesellschaft grds. auf Ebene der Gesellschafter besteuert. Dies bestätigt - ausgehend von der Bruchteilsbetrachtung - ebenfalls die ständige Rechtspre­chung des Bundesfinanzhofs.⁶²

Dies gilt grds. auch für Veräußerungsvorgänge von Portfoliobeteiligungen. Die Veräußerung einer Beteiligung an einer (inländischen) Kapitalgesellschaft durch die PE-Gesellschaft wird durch die von § 17 EStG definierten Tatbestände auf Gesellschaftsebene nicht erfasst. Da der Veräußerungsvorgang aufgrund der Bruchteilsbetrachtung den Gesellschaftern direkt zuzuordnen ist, müssen die Tatbestandvoraussetzungen des § 17 EStG auf Gesellschafterebene geprüft werden. Zudem ist § 17 EStG ohnehin nur auf natürliche Personen ausgerichtet, sodass eine Anwendung auf Gesellschaftsebene schon an dieser Stelle aus­scheidet.⁶³ Der BFH bestätigt, dass ausgehend von der Bruchteilsbetrachtung des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO, solche Veräußerungen nur auf Ebene des Gesellschaf­ters zu erfassen sind.⁶⁴ Diese Sichtweise ist zudem als schlüssig zu bewerten, da ertragsteuerlich bei einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft kein Betriebsvermögen existiert. Besitzt eine Gesellschaft kein Vermögen, kann auch keine Veräußerung von Vermögen erfolgen.

Diese Argumentation istjedoch nicht ohne Weiteres aufdie Veräußerungstatbe­stände des § 20 Abs. 2 EStG übertragbar. Die Sichtweise der Finanzverwaltung stellt sich wie folgt dar: Veräußert eine Gesellschaft selbst Wirtschaftsgüter, de­ren Erträge zu Kapitaleinkünften führen, so erzielt die Gesellschaft insoweit Ein­künfte aus Kapitalvermögen.⁶⁵ Somit ist die Veräußerung von Anteilen an Kapi­talgesellschaften durch eine vermögensverwaltende PE-Gesellschaft differen­ziert zu behandeln.

Ist mit der Regelung des § 17 EStG die Idee verbunden, Steuerpflichtige, die eine bestimmte Beteiligungshöhe überschreiten und Steuerpflichtige, welche lediglich eine untergeordnete Beteiligung an einer Kapitelgesellschaft halten, unterschied­lich zu behandeln, so müsste bei dieser Wertung auf jeden Gesellschafter einzeln geblickt werden. Im Bereich des § 17 EStG ist eine individuelle Wertung daher nachvollziehbar, wenn nicht sogar notwendig. Im Gegensatz dazu ist bei der Re­gelung des § 20 Abs. 2 EStG keine Beteiligungsquote relevant. Somit müsste nicht zwingend eine differenzierte Behandlung der Gesellschafter erfolgen, wodurch es vertretbar erscheint, dass die Gesellschaft selbst die Veräuße­rungstatbestände des § 20 Abs. 2 EStG verwirklicht.⁶⁶

Die Einkünfteermittlung des o. g. Veräußerungsvorgangs erfolgt gern. § 20 Abs. 4 EStG. Das heißt, die Einnahmen aus der Veräußerung werden den Anschaf­fungskosten und den Aufwendungen, die in unmittelbarem sachlichem Zusam­menhang mit der Veräußerung stehen, gegenübergestellt.⁶⁷ Da auf vermögens­verwaltende Personengesellschaften die Grundsätze für Mitunternehmerschaf­ten aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG per se nicht anwendbar sind, gilt gern. § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG (Überschusseinkunftsarten) der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a EStG) als Einkünfte i. S. d. Einkommen­steuergesetz. Es gilt also das Zu- und Abflussprinzip des § 11 EStG.⁶⁸ Der ermit­telte Überschuss wird sodann den Gesellschaftern anteilig - nach Maßgabe des Gewinnverteilungsschlüssels - zugerechnet und unterliegt dort der Besteue­rung.⁶⁹

Für Zwecke der Gewerbesteuer ist eine vermögensverwaltende Personengesell­schaft nicht heranzuziehen und damit nicht gewerbesteuerpflichtig.⁷⁰

Um eine abschließende Aussage über die Besteuerung einer vermögensverwal­tenden Personengesellschaft treffen zu können, muss also zwischen verschie­denen Gesellschaftern unterschieden werden. Betrachtet werden auf der einen Seite natürliche Personen mit Beteiligungen im Privatvermögen. Auf der anderen Seite aber auch betriebliche Anleger in Form von natürlichen Personen mit Be­teiligung im Betriebsvermögen oder in Form einer Kapitalgesellschaft. Hinzu kommen die Initiatoren, welche einer besonderen Betrachtung als Gesellschafter bedürfen. Außerdem ist es denkbar und ebenfalls üblich, dass auch ausländische Gesellschafter Beteiligungen an der inländischen PE-Gesellschaft erwerben, hal­ten und veräußern.

Natürliche Personen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt (§§ 8, 9 AO) im Inland unterliegen dabei gern. § 1 Abs. 1 EStG der unbeschränkten Einkommen­steuerpflicht, unabhängig davon, ob sie ihre Beteiligung im Privat- oder Betriebs­vermögen halten. Bei betrieblichen Anlegern in der Rechtsform einer Kapitalge­sellschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG wird zur Feststellung der unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht auf den Sitz bzw. die Geschäftsleitung (§§ 10, 11 AO) abgestellt. Ausländische Gesellschafter können nach § 1 Abs. 4 EStG oder § 2 KStG der beschränkten Steuerpflicht unterliegen und sind ausschließlich mit ih­ren inländischen Einkünften i. S. d. § 49 EStG in Deutschland steuerpflichtig.⁷¹

3.2. Besteuerung der Gesellschafter

3.2.1. Besteuerung natürlicher Personen als Gesellschafter

Aufgrund der Bruchteilsbetrachtung (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO) werden die Gesell­schafter einer vermögensverwaltenden PE-Gesellschaft ertragsteuerlich so be­handelt, als würden sie die Beteiligungen an den Portfoliounternehmen unmittel­bar halten. Somit werden die aus dem Gesamthandsvermögen resultierenden Erträge den Gesellschaftern grundsätzlich unverändert, d. h. in dergleichen Ein­kunftsart, zugerechnet. Natürliche Personen mit Beteiligungen im Privatvermö­gen erzielen daher Dividendeneinkünfte, Veräußerungsgewinne durch den Ver- kaufvon Anteilen an Kapitalgesellschaften und Zinseinkünfte.⁷²

Die Ebene des Gesellschafters ist für die Beurteilung der Steuerbelastung der PE-Gesellschaft in doppelter Hinsicht relevant. Auf der einen Seite entscheidet sich erst auf der Gesellschafterebene, ob die Einkünftequalifikation auf Gesell­schaftsebene als Einkünfte aus Kapitalvermögen zutreffend ist. Auf der anderen Seite sind die relevanten Ausnahmetatbestände i. R. d. Abgeltungsteuer von den persönlichen Verhältnissen des Gesellschafters abhängig.⁷³

Mit dem Veranlagungszeitraum 2009 erfuhren die Einkünfte aus Kapitalvermö­gen eine umfassende Reform in ihrem Regelungsbereich. Seither unterliegen Einkünfte aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern, deren laufende Erträge zu Kapitaleinkünften führen, gern. § 20 Abs. 2 EStG der Steuerpflicht. Der we­sentliche Unterschied in dieser Änderung besteht darin, dass die Kapitaleinkünfte nun unabhängig von den Fristen des § 23 EStG und der Beteiligungshöhe des §17 EStG der Besteuerung unterliegen. Der Umfang der steuerpflichtigen Ein­künfte wurde folglich also ausgedehnt. Liegen jedoch Einkünfte aus einer quali­fizierten Beteiligung i. S. d. § 17 EStG vor, so gehen diese gern. § 20 Abs. 8 S. 1 EStG der Qualifizierung als Kapitaleinkünfte vor.⁷⁴

Die anteilig auf den Gesellschafter entfallenden Dividenden, Veräußerungsge­winne und Zinsen gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1,7, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EStG). Sie unterliegen vorbehaltlich nachfolgen­der Ausnahmen einem linearen Einkommensteuersatz i. H. v. 25% zzgl. Solida­ritätszuschlag⁷⁵ und Kirchensteuer⁷⁶. Diese Steuer wird im Regelfall gern. § 43 EStG im Wege des Kapitalertragsteuerabzugs an der Quelle erhoben und entfal­tet abgeltende Wirkung (Abgeltungsteuer, § 32d Abs. 1 EStG, §§ 43 Abs. 5, 2 Abs. 5b S. 1 EStG).⁷⁷ Mit der Besteuerung an der Quelle einhergehend werden allerdings auch jegliche Möglichkeiten, Werbungskosten geltend zu machen, ver­sagt. An die Stelle der Werbungskosten rückt der sog. Sparerpauschbetrag (§ 20 Abs. 9 S. 1 EStG).⁷⁸ Veräußerungskosten bleiben dabei grundsätzlich in voller Höhe abziehbar. Die Besteuerung der Gewinne mit dem Abgeltungsteuersatz ist gegenüber den anderen Gewinneinkunftsarten subsidiär (§ 20 Abs. 8 EStG) und rückt - sofern diese vorliegen - in den Hintergrund.⁷⁹

Ein dem Gesellschafter zuzurechnender anteiliger Verlust, welcher aus der Ver­äußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften durch die PE-Gesellschaft resul­tiert, ist grundsätzlich auf Ebene des Gesellschafters mit sämtlichen Einkünften aus Kapitalvermögen wie Dividenden und Zinsen verrechenbar. Einkünfte aus anderen Einkunftsarten wie bspw. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sind jedoch nicht ausgleichbar. Der überschüssige Verlust kann nur i. S. e. Verlust­vortrags genutzt werden. Ein Verlustrücktrag ist gern. § 20 Abs. 6 S. 1-2 EStG nicht möglich. Verluste aus der Veräußerung von Aktien unterliegen einer stren­geren Reglementierung. Diese dürfen nur mit (zukünftigen) Gewinnen aus der Veräußerung von Aktien verrechnet werden (vgl. § 20 Abs. 6 S. 4 EStG, die sog. Aktienschedule oder Aktien-Verlustverrechnungstopf⁸⁰ ).⁸¹

Eine natürliche Person mit Beteiligungserträgen, welche auf Anteilen im Privat­vermögen beruhen, kann seine Einkünfte aus Kapitalvermögen anstelle mit der Abgeltungsteuer auf Antrag auch mit seinem persönlichen Steuersatz versteuern lassen (sog. Günstigerprüfung, § 32d Abs. 6 EStG). Diese kommt zur Anwen­dung, wenn die Besteuerung aller Kapitaleinkünfte mit dem individuellen Einkom­mensteuersatz niedriger ist als die Summe der Steuerlast aus der Abgeltungs­teuer mit 25%.⁸²

Zur Besteuerung natürlicher Personen mit der Abgeltungsteuer existieren jedoch einige Ausnahmeregelungen. Zu nennen sind bspw. die o. g. Gewinne aus der Veräußerung von qualifizierten Beteiligungen i. S. d. § 17 EStG. Veräußert eine vermögensverwaltende Personengesellschaft ihre Beteiligung an einem Portfo­liounternehmen, so wird zur Besteuerung dieses Vorgangs aufgrund der Bruch­teilsbetrachtung (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO) nicht auf die Gesellschaft, sondern auf die einzelnen Gesellschafter abgestellt. Ist eine Privatperson innerhalb der letz­ten fünf Jahre vor der Veräußerung mittel- oder unmittelbar (Zusammenrechnung möglich) zu mindestens 1% an einer Kapitalgesellschaft beteiligt (gewesen), so rückt die Besteuerung mit der Abgeltungsteuer hinter die Anwendung des Tei­leinkünfteverfahrens zurück (§§ 17, 3 Nr. 40 EStG). Ob eine qualifizierte Beteili­gung vorliegt, ist also auf Gesellschafterebene zu prüfen.⁸³ Grund dafür ist, dass §17 EStG den Zuwachs der individuellen Leistungsfähigkeit in der Besteuerung berücksichtigen soll. Wird nun eine qualifizierte Beteiligung veräußert, werden die Einkünfte als gewerblich fingiert, ohne dabei der Gewerbesteuer zu unterlie­gen.⁸⁴ Resultat dieses Verfahrens ist, dass 60% des auf den Gesellschafter ent­fallenden Teil des Gewinns aus der Veräußerung bei ihm mit seinem persönli­chen Steuersatz besteuert werden (§§ 17 i. V. m. 3 Nr. 40 S. 1 lit. c) EStG)⁸⁵. Parallel können gern. § 3c Abs. 2 S. 1 EStG ebenfalls 60% der mit der Beteiligung zusammenhängenden und auf den Gesellschafter entfallenden Kosten gewinn­mindernd berücksichtigt werden.⁸⁶ Veräußerungsgewinn ist dabei der Veräuße­rungspreis abzüglich der Veräußerungs- sowie Anschaffungskosten (vgl. § 17 Abs. 2 EStG).

Somit wird die Veräußerung der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft durch die Personengesellschaft je nach durchgerechneter Beteiligungshöhe des Gesell­schafters - § 17 EStG (> 1%) bzw. § 20 Abs. 2 EStG (< 1%) - unterschiedlich behandelt. In Bezug auf die Ebene, auf der die Veräußerungstatbestände ver­wirklicht werden, ist die Finanzverwaltung der Auffassung, dass eine vermögens­verwaltende Personengesellschaft selbst Einkünfte i. S. d. § 20 Abs. 2 EStG er­zielen kann⁸⁷, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen von der Personengesell­schaft in gesamthänderischer Verbundenheit erfüllt werden und die Veräußerung durch die Personengesellschaft vorgenommen wird (zur Diskussion s. Kapitel 3.1. ).⁸⁸ Diese Ansicht erscheint, wie zuvor angesprochen, vorerst dogmatisch un­schlüssig, unter den o. g. Argumenten jedoch vertretbar. § 20 Abs. 2 EStG agiert im Gegensatz zu§17 EStG unabhängig von der Beteiligungshöhe, wodurch die anteilsmäßige Zurechnung der Beteiligung beim Gesellschafter nicht grundsätz­lich erforderlich erscheint.⁸⁹

Die Abgeltungsteuer gilt ebenfalls nicht für Zinseinkünfte, welche an einen Ge­sellschafter mit einer durchgerechneten Beteiligung von mindestens 10% gezahlt werden (§ 32d Abs. 2 Nr. 1 S. 1 lit. b) EStG). Diese Zinseinkünfte unterliegen in voller Höhe dem individuellen Einkommensteuersatz des betreffenden Gesell­schafters.⁹⁰

Wird der Anteil an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft veräu­ßert (sog. Exit), so gilt dies aufgrund der Bruchteilsbetrachtung als Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter. Dies sind bei PE-Gesellschaften überwiegend Beteiligungen an Kapitalgesellschaften sowie ggf. schuldrechtliche Verträge, welche zu Zinseinkünften führen. Die §§ 16, 34 EStG sind aufgrund der fehlen­den Mitunternehmereigenschaft nicht anwendbar. Entfällt der Veräußerungsge­winn bzw. -verlust auf Anteile an Kapitalgesellschaften, so gelten die vorstehen­den Ausführungen zur Besteuerung von Veräußerungsvorgängen an Kapitalge­sellschaften durch die Gesellschafter. Grund für das Vorgehen der direkten Zu­rechnung der anteiligen Wirtschaftsgüter ist, dass ohne diese Regelung (vgl. § 20 Abs. 2 S. 3 EStG, § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO) die Möglichkeit bestanden hätte, über eine vermögensverwaltende Personengesellschaft Wertzuwächse an Wirt­schaftsgütern i. S. v. § 20 Abs. 2 EStG außerhalb der Veräußerungsfrist des § 23 EStG steuerfrei zu veräußern.⁹¹ Im Ergebnis bedeutet dies, dass bei natürli­chen Personen mit einer Beteiligung im Privatvermögen die Abgeltungsteuer zur Anwendung gelangt. Erreicht die durchgerechnete Beteiligung innerhalb der letz­ten fünf Jahre eine Höhe von mindestens 1%, greift das Teileinkünfteverfahren (s. o.). Bei Zinseinkünften ist ebenfalls die Abgeltungsteuer anzuwenden, so­lange die Beteiligungsquote des zinsgebenden Gesellschafters nicht die 10%- Schwelle erreicht. Sollte dies der Fall sein, unterliegen diese Einkünfte dem per­sönlichen Einkommensteuersatz. Veräußerungsverluste sind dann jedoch gern. § 32d Abs. 2 Nr. 1 S. 2 EStG mit anderen Einkünften - auch anderer Einkunfts­arten - verrechenbar.⁹²

[...]

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¹ Vgl. Anzinger/Voelskow, Private Equity Fonds, FR 2009,1090-1091; Wengenroth/Maier, Pri­vate Equity Fonds, EStB 2004, 252.

² Vgl. Weber-Grellet, Carried Interest, DStR 2018, 992.

³ Vgl. Möller-Gosoge/Rupp, M&A-Transaktionen, BB 2019, 215; Ruthe, Private Equity Fonds, StBp 2011, 1; Anzinger/Voelskow, Private Equity Fonds, FR 2009, 1090-1091; Wengen­roth/Maier, Private Equity Fonds, EStB 2004, 252.

⁴ Vgl. Ritter, Private Equity Fonds, 2019, 1.

⁵ Vgl. Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 3.

⁶ Vgl. Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 23; Anzinger/Voelskow, Private Equity Fonds, FR 2009, 1090-1091; Wengen- roth/Maier, Private Equity Fonds, EStB 2004, 252.

⁷ Grafik in Anlehnung an: Anzinger/Voelskow, Private Equity Fonds, FR 2009, 1090-1091.

⁸ Vgl. § 1 Abs. 1, Abs. 2 InvStG; Dom, Investmentsteuerrecht, 3. Aufl. 2018, 18, 29.

⁹ Vgl. Feierabend/Emst, Investmentanteile, in: Moritz/Strohm, Kapitalanlagen, 2017, Rn. 472­474.

¹⁰ Vgl. Weber-Grellet, Carried Interest, DStR 2018, 992.

¹¹ Altersvorsorgevermögensfonds müssen gern. § 53 Abs. 1 Nr. 2 InvStG einen Spezial-Invest­mentfonds i. S. d. § 26 InvStG darstellen. Dies wird von Private Equity Gesellschaft regelmä­ßig nicht erfüllt, da sie die Anforderungen eines solchen Spezial-Investmentfonds nicht erfül­len und zudem der Gesellschaftszweck nicht auf die Absicherung von Altersvorsorgeverpflichtungen gerichtet ist (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 InvStG) (vgl. hierzu für weiter­gehende Informationen Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 9).

¹² Vgl. dazu das Investmentsteuergesetz in der Fassung vor dem 01. Januar 2018 (InvStG aF); Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 1-2.

¹³ Zur Nachvollziehung des Argumentationsgangs des InvStG aF siehe Buge, in: Pöl­lath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 9.

¹⁴ Zur Regelung nach dem InvStG vgl. Stadler/Sotta, Spezial-Investmentsfonds, BB 2020, 279­283; vgl. Bödecker, Investmentsteuergesetz, Ubg 2019, 545-554; Niedling/Hempelmann, In­vestmentsteuerrecht, RdF 2019, 41-48.

¹⁵ Vgl. Abbildung 1 auf Seite 2 dieser Arbeit.

¹⁶ Vgl. Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, § 25, 2018, Rn. 10.

¹⁷ Vgl. Ritter, Private Equity Fonds, 2019, 1-2, 78; Kaeser/Geberth, Internationale Besteue­rungsprobleme, in: Grotherr, Steuerplanung, 2011,1427.

¹⁸ Hierbei ist eine Vielzahl von Ausnahmen zu beachten, die diesen Grundsatz relativieren. Vgl. dazu Handzik, in: L/B/P, EStG, § 2 EStG Rn. 156-157 (Oktober 2017). Bspw. die Besteue­rung von Veräußerungsgewinnen bei im Privatvermögen gehaltenen wesentlichen Beteili­gungen an Kapitalgesellschaften i.S.d.§17 EStG.

¹⁹ Vgl. Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, §25, 2018, Rn. 11; zur dogma­tischen Begründung: Buge, in: H/H/R, EStG, § 15,Anm. 1102 (August 2017).

²⁰ Vgl. Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 15.

²¹ Vgl. BFH v. 10.12.2001, GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291; BFH v. 03.07.1995, GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617; BFH v. 06.03.1991, X R 39/88, BStBl. II 1991, 631; BFH v. 02.11.1971, VII R 1/71, BStBl. II 1972, 360; R 15.7 Abs. 1 EStR; Kahle/Rombach, Personengesellschaft, Ubg 2019, 181.

²² Vgl. BFH v. 10.12.2001, GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291; BFH v. 03.07.1995, GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617; BFH v. 06.03.1991, X R 39/88, BStBl. II 1991, 631; BFH v. 02.11.1971, VII R 1/71, BStBl. II 1972, 360.

²³ Vgl. Bode, in: Blümich, EStG, § 15 Rn. 152 (August 2019); Krumm, in: Kirchhof, EStG, § 15, Rn. 116 (2019); Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15, Rn. 46 (2019); Buge, in: H/H/R, EStG, § 15, Anm. 1108-1110 (August 2017); Desens/Blischke, in: K/S/M, EStG, § 15, Rn. B62 (Juli 2016); Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, § 25, 2018, Rn. 12.

²⁴ BMFv. 16.12.2003-IVA6-S2240- 153/03, BStBl. 12004,40.

²⁵ Beachte zur Kritik die folgenden Ausführungen.

²⁶ Vgl. Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, § 25, 2018, Rn. 15-17.

²⁷ Siehefürdie Kriterien: BMF v. 16.12.2003-IVA6- S 2240- 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 9, 11-16. Diese Kriterien werden im Laufe der Arbeit erneut aufgefasst und detaillierter dar­gestellt.

²⁸ Ausgewählte Rspr. zur Überschreitung der vermögensverwaltenden Tätigkeit: Vgl. BFH v. 30.07.2003, X R 7/99, BStBl. II 2004, 408; BFH v. 20.12.2000, X R 1/97, BStBl. II 2001,706; BFH v. 04.03.1980, VIII R 150/76, BStBl. II 1980, 389; H 15.7 Abs. 9 EStH „An- und Verkauf von Wertpapieren“; Hamacher/Dahm, in: Korn, EStG, § 20 EStG, Rz. 442 (Sep. 2017); Kahle/Rombach, Personengesellschaft, Ubg 2019,183.

²⁹ Für eine detaillierte Darstellung sowie Ausarbeitung der Kriterien inklusive Rückausnahmen und Auslegungshinweisen s. BMF v. 16.12.2003 - IV A 6 - S 2240 - 153/03, BStBl. I 2004, Tz. 9-16 und vgl. dazu: Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, § 25, 2018, Rn. 18-36.

³⁰ Vgl. H 15.7 Abs. 9 EStH „An- und Verkaufvon Wertpapieren“.

³¹ Vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15 EStG, Rz. 46-47 (2019); Kahle/Rombach, Personen­gesellschaft, Ubg 2019,182; Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Per­sonengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 115, 165-170.

³² Vgl. BMF v. 16.12.2003-IVA6- S 2240 - 153/03, BStBl. I 2004, Tz. 17.

³³ Vgl. Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, § 25, 2018, Rn. 37.

³⁴ Der Begriff Kapitalgesellschaft entspricht dem des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG, d. h. bspw. AG, GmbH und KGaA; vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, Rn. 216 (2019).

³⁵ Vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, Rn. 216-230 (2019).

³⁶ Dies istgesellschaftsrechtlich unproblematisch, vgl. §§ 163, 164 HGB.

³⁷ Vgl. Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, § 25, 2018, Rn. 37-41.

³⁸ Vgl. Frotscher/Geurts, EStG, § 15, Rz. 304 (Februar 2015). Diese Kriterien finden sich in einer relativen und in einer absoluten Grenze: Sofern die Nettoumsätze der gewerblichen Tätigkeit nicht mehr als 3% des Gesamtumsatzes des Gesellschaft betragen und die abso­lute Höhe der gewerblichen Einkünfte im Veranlagungszeitraum in Summe 24.500 Euro nicht überschreitet, so greift keine gewerbliche Infektion ein. Wird eins dieser beiden Kriterien je­doch überschritten, so gilt die gesamte Tätigkeit der vermögensverwaltenden Personenge­sellschaft als gewerbliche Tätigkeit.

³⁹ Vgl. Rätke, Abfärbewirkung, BBK 2019, 971-973; Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, § 25, 2018, Rn. 42; Ernst, Private Equity Fonds, BB 2005, 2214.

⁴⁰ Vgl. Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 9.

⁴¹ Vgl. Bode, in: Blümich, EStG, § 15 EStG, Rn. 151-155 (August 2019); Carlé, in: Korn, EStG, § 15 EStG, Rz. 340 (März 2008).

⁴² Vgl. Carlé, in: Korn, EStG, § 15 EStG, Rz. Rz. 341 (Januar2015).

⁴³ BFH v. 24.08.2011, I R46/10, BStBl. II 2014, 764.

⁴⁴ Vgl. BFH v. 24.08.2011, I R46/10, BStBl. II 2014, 764 Rn. 21-22.

⁴⁵ Vgl. Schnittker/Steinbiß, PE/VC-Fonds, FR 2016, 1076-1079; Süß/Mayer, PE-Erlass, DStR 2011,2278; Anzinger/Voelskow, Private Equity Fonds, FR 2009, 1097.

⁴⁶ Vgl. Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, § 25, 2018, Rn. 44 m. w. N.

⁴⁷ FG Münsterv. 28.04.2017, 10 K 3435/13 F, rkr., BeckRS 2017, 113311.

⁴⁸ Vgl. das Kriterium des BMF in: BMF v. 16.12.2003 - IV A 6 - S 2240 - 153/03, BStBl. I 2004, Tz. 15.

⁴⁹ Vgl. FG Münsterv. 28.04.2017, 10 K 3435/13 F, rkr., BeckRS 2017, 113311,Tz. 62.

⁵⁰ Vgl. FG Münster v. 28.04.2017, 10 K 3435/13 F, rkr., BeckRS 2017, 113311, Tz. 63 und dazu BMFv. 16.12.2003-IVA6-S2240- 153/03, BStBl. l2004,Tz. 16.

⁵¹ Vgl. FG Münster v. 28.04.2017, 10 K 3435/13 F, rkr., BeckRS 2017, 113311, Tz. 69 und dazu BMFv. 16.12.2003-IVA6-S2240- 153/03, BStBl. l2004,Tz. 14.

⁵² Zuletzt BMFv. 19.03.2018 - IV A 2 - O 2000/16/10001, BStBl. 12018, Anl. 1, Nr. 421 & 733.

⁵³ Vgl. Buge, Struktur, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, § 25, 2018, Rn. 45-46.

⁵⁴ Siehe auch Abbildung 1; vgl. Huber/Rinnert, Rechtsformwahl, 2. Aufl. 2019, 38-42.

⁵⁵ Vgl. von Oppenheim, Private-Equity-Anlagen, in: FS Rödl, 2008, 347-350.

⁵⁶ Vgl. Brühl, in: Beck OK AO, § 39, Rn. 487, 495 (2020); Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Pri­vate Equity, 2018, § 25 Rn. 4-6, 49; Milatz/Sax, Transparenz, DStR 2017, 141.

⁵⁷ Vgl. Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 7-8; Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 7.

⁵⁸ Dieser Grundsatz gilt unabhängig von der im Handelsregister geführten Gesellschaftsform. Auch Personenhandelsgesellschaften (§§ 105 Abs. 2 S. 1, 161 Abs. 2 i. V. m. § 2 S. 2 HGB) können demnach steuerlich als vermögensverwaltend eingestuft werden, da nicht die zivil­rechtliche Gesellschaftsform, sondern die steuerliche Einkunftsartenabgrenzung maßgeblich ist (vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15 EStG, Rz. 181 (2019); Hennrichs, Mitunternehmer­schaften, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 23. Aufl. 2018, § 10 Rz. 25; Engel, Personengesell­schaften, 2. Aufl. 2015, Rdn. 21).

⁵⁹ Vgl. BFH v. 11.04.2005 - GrS 2/02, BStBl. II 2005, 681; Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15 EStG, Rz. 323 (2019); Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 49; Kempermann, GrS 2/02, FR2005, 1026-1027.

⁶⁰ Vgl. BFH v. 25.06.1984-GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751.

⁶¹ Vgl. Oertel, in: Kirchhof, EStG, § 20 EStG Rn. 1 (2019); Kemcke/Schäffer, Nationales Steu­errecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 132.

⁶² Vgl. BFH v. 09.05.2000, VIII R 41/99, BStBl. II 2000, 686; BFH v. 27.03.1979, VIII R 209/77, BStBl. II 1979, 724; BFH v. 07.04.1976, I R 75/73, BStBl. II 1976, 557.

⁶³ Vgl. BFH v. 13.07.1999 - VIII R 72/98, BStBl. II 1999, 820; H 17 Abs. 2 EStH, „Gesamt­handsvermögen“; Bodden, Personengesellschaften, KÖSDI 2018, 21045; Schulze, Perso­nengesellschaften, SteuerStud 2017, 564.

⁶⁴ Vgl. BFH v. 09.05.2000, VIII R 41/99, BStBl. II 2000, 686; BFH v. 27.03.1979, VIII R 209/77, BStBl. II 1979, 724; BFH v. 07.04.1976, I R 75/73, BStBl. II 1976, 557.

⁶⁵ Vgl. BMFv.18.01.2016-IVC 1-S 2252/08/10004:017, BStBl. I 2016, 85, Rz. 72-73; OFD Frankfurt/M., Rundvfg. 02.09.2015, S 2256A-41-St213, DStR 2015, 2554, Tz. 16.

⁶⁶ Diese Diskussion wird im folgenden Kapitel nochmals aufgegriffen. Vgl. Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 148.

⁶⁷ Vgl. Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 147, 154.

⁶⁸ Vgl. Krüger, in: Schmidt, EStG, §11 EStG, Rz. 2-8 (2019).

⁶⁹ Vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15 EStG, Rz. 200 (2019).

⁷⁰ Vgl. Hennrichs, Mitunternehmerschaften, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 23. Aufl. 2018, § 10

⁷¹ Vgl. Rose/Watrin, Int. Steuerrecht, 7. Aufl. 2016, 29-34.

⁷² Vgl. Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 49.

⁷³ Vgl. Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 141-143.

⁷⁴ Vgl. Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 132-135.

⁷⁵ §§2-5SolZG.

⁷⁶ Abhängig vom Gesellschafter beträgt diese entweder null, acht oder neun Prozent der Ein­kommensteuer. Die Kirchensteuer, die auf die Abgeltungsteuer erhoben wird ist jedoch nicht mehr als Sonderausgabe abzugsfähig, sondern wird unmittelbar bei der Ermittlung der Ab­geltungsteuer berücksichtig (vgl. § 51a Abs. 2b-2e EStG). Vgl. Rhodius/Lohfing, Abgeltung­steuer, 5. Aufl. 2019, 17-19; Petersen, Kirchensteuer, 3. Aufl. 2017, 73-74; Geurts, DStZ 2007, S. 344-345.

⁷⁷ Die Abgeltungswirkung bewirkt, dass die Einkünfte aus Kapitalvermögen bei den Berech­nungsschritten des § 2 EStG für das zu versteuernde Einkommen gern. § 2 Abs. 5b S. 1 EStG ausgenommen werden; vgl. dazu Frotscher/Geurts, EStG, § 20, Rz. 81-85 (Juli 2016).

⁷⁸ Damit Steuerpflichtige, deren persönlicher Einkommensteuersatz geringer als der Abgel­tungsteuersatz ist, nicht benachteiligt werden, besteht auf Antrag des Steuerpflichtigen die Möglichkeit, die Kapitaleinkünfte in die normale Einkommensteuerveranlagung mit einzube­ziehen (sog. Günstigerprüfung) (§ 32d Abs. 6 EStG). Auch an dieser Stelle sind die individu­ellen Werbungskosten nicht abziehbar. Es bleibt bei dem Ansatz des Sparer-Pauschbetrags.

⁷⁹ Vgl. Levedag, in: Schmidt, EStG, § 20, Rn. 253-255 (2019); Frotscher/Geurts, EStG, § 20, Rz. 43-45, 384-386, 408-409 (Juli 2016); Ritter, Private Equity Fonds, 2019, 103-104; Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 136.

⁸⁰ Vgl. Levedag, in: Schmidt, EStG, § 20, Rn. 245 (2019); Stäche, Kapitaleinkünfte, 2. Aufl. 2019, 272-273; zur verfassungsmäßigen Kritik dieser Regelung s. Buge, in: H/H/R, EStG, § 20 Anm. 620 und Jachmann-Michel, Aktienverluste, DB 2018, 2779-2780.

⁸¹ Vgl. Oertel, in: Kirchhof, EStG, § 20 EStG Rn. 10-12 (2019); Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 52-54; Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 139.

⁸² Vgl. Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 55.

⁸³ Vgl. H 17 Abs. 2 EStH, “Gesamthandsvermögen“.

⁸⁴ Vgl. Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 208-210, siehe zur Verdeutlichung das Beispiel in Rn. 210.

⁸⁵ Zu beachten ist zudem der Freibetrag des § 17 Abs. 3 EStG, welcher 9.060 Euro beträgt, welcher sich allerdings um den Betrag ermäßigt, um den der Veräußerungsgewinn 36.100 Euro übersteigt.

⁸⁶ Vgl. Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 56-57.

⁸⁷ BMF v. 18.01.2016 - IV C 1 - S 2252/08/10004:017, BStBl. I 2016, 85, Rz. 72; vgl. OFD Frankfurt/M. v. 02.09.2015 - S 2256 A - 41 - St 213, DStR 2015, 2554; gl. A. Brandis, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, §180AO Rz. 16 (April 2017).

⁸⁸ Diskussion in: Engel, Personengesellschaften, 2. Aufl. 2015, Rdn. 996-1007.

⁸⁹ Vgl. Kahle/Rombach, Personengesellschaft, Ubg 2019,184.

⁹⁰ Vgl. Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 58-60.

⁹¹ Da der Gesamthandsanteil selbst ein WG i. S. v. § 23 EStG sei, für das die Veräußerungsfrist des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG gelte. Vgl. Oertel, in: Kirchhof, EStG, § 20, Rz. 145-146 (2019); Paul, in: H/H/R, EStG, § 15 EStG Rz. 1474 (August 2017); Kraft/Kraft, Unterneh­mensbesteuerung, 5. Aufl. 2018, 52-54.

⁹² Vgl. BMF v. 18.01.2016- IV C 1 - S 2252/08/10004, BStBl. I 2016, 85, Rz. 72; Levedag, in: Schmidt, EStG, § 20 EStG Rz. 149 (2019); Oertel, in: Kirchhof, EStG, § 20 EStG Rn. 145 (2019); Kempf, in: K/K/B/M/H, EStG, § 20 EStG, Rz. 218 (2018); Ratschow, in: Blümich, EStG, § 20 EStG Rz. 395 (Nov 2016); Schlotter, in: L/B/P, EStG, § 20 EStG Rz. 1390-1395 (Mai 2011); Buge, in: Pöllath/Rodin/Wewel, Private Equity, 2018, § 25 Rn. 84-85; Kemcke/Schäffer, Nationales Steuerrecht, in: Haase/Dorn: Personengesellschaften, 3. Aufl. 2018, Rn. 110, 149-153; Schulze, Personengesellschaften, SteuerStud 2017, 569.