Zivilprozeßrecht

Ablehnung

eines Richters

§§ 45, 46. Es gibt noch den Fall, daß der Richter offensichtlich rechtsmißbräuchlich abgelehnt wird. Dann kann auch der Amtsrichter (nicht aber der Kollegialrichter am LG - die Kammer kann entscheiden) selbst (!) durch Beschluß den Antrag verwerfen. Das widerspricht dem Gesetzeswortlaut, ist aber Gewohnheitsrecht.

Anerkenntnis

§§ 307, 93, 313 b

a) das Gegenstück zum · Verzicht des Klägers. Es ergeht Anerkenntnisurteil. Voraussetzungen:

- trotz des Wortlautes kein Antrag des Klägers erforderlich (HM), was sinnvoll erscheint, der Kläger klagt ja der Sache wegen
- Verfügungsbefugnis (klar!)
- Vorbehaltslos u. uneingeschränkt (aber: auch Teilanerkenntnisse sind ja möglich - man kann also auch bloß den Klagegrund anerkennen, die Forderungshöhe aber bestreiten. Auch eine Rüge der Prozeßvoraussetzungen ist keine Bedingung - diese muß das Gericht sowieso prüfen
- siehe nächster Punkt)
- Sachurteilsvoraussetzungen (Anerkenntnisurteil ist Sachurteil, also muß die Klage zulässig sein).

es gibt keine Sachprüfung, die Rechtsfolge muß aber prinzipiell möglich sein, d.h. es muß sie geben können.

b) interessant ist, wann ein Anerkenntnis wieder beseitigt werden kann. Die BGB-Regeln sind ja nicht anwendbar. Denken könnte man an

§ 290 analog (aber fraglich - beim Geständnis geht es um Tatsachen, beim A. um den ganzen Anspruch)

an die Möglichkeit des Widerrufes bei Vorliegen eines Restitutionsgrundes (§ 580 - dies aus

Gründen der Prozeßökonomie)

beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 323, Abänderung Jedenfalls auch, wenn der Gegner zustimmt.

Achtung: Diese Gedanken gelten allgemein für Prozeßhandlungen!

c) es ergeht normales Urteil, d.h. Berufung und Revision ist zulässig, allerdings wir der Anspruch eben nur beim wirksamen Widerruf des Anerkenntnisses geprüft.

Antrag

Unterscheiden kann man

- Sachantr ä ge: die Anträge, zu was der Beklagte verurteilt werden soll / was mit der Klage geschehen soll
- Proze ß antr ä ge: wie das geschehen soll. z.B. Antrag auf Erlaß eines VU Anwalt

im Innenverhältnis zum Anwalt liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag (Dienstvertrag nach § 675 BGB) vor. Die Vertretungsmacht im Außenverhältnis ergibt sich aus der Prozeßvollmacht.

Aufrechnung

a) hierbei ist deren Doppelnatur zu beachten - die insoweit etwas dem Vergleich ähnelt. Die Aufrechnung als solche ist nach den normalen BGB-Regeln vorzunehmen, und zwar gegenüber dem Aufrechnungsempfänger. Die prozessuale Einrede des Erlöschens der Forderung durch Aufrechnung ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Natürlich kann auch beides im Prozeß zusammenfallen.

Sonderproblem: Der Beklagte rechnet erst im Prozeß auf, aber so spät, daß die entsprechende Einrede wegen Verspätung zurückgewiesen werden müßte. Dann muß die Aufrechnung auch materiell unwirksam sein, ansonsten würde die Forderung ja (materiell) verlorengehen, obwohl dies im Urteil keine Berücksichtigung finden könnte. Das aber wäre dann doch grob unbillig (Standartproblem!).

b) Eventualaufrechnung

die häufigste Form der Aufrechnung. Nach allg.A. ist dies nicht eine unter unzulässiger Bedingung erklärte Aufrechnung, sie ist zulässig.

"Es liegt eine wirksame Aufrechnungserkl ä rung gem äß § 399 BGB vor. Einer

Hilfsaufrechnung im Proze ß steht weder die Bedingungsfeindlichkeit der materiell-

rechtlichen Aufrechnungserkl ä rung, noch die Bedingungsfeindlichkeit von Proze ß handlungen entgegen. Es handelt sich nicht um eine echte Bedingung, sondern um eine Rechtsbedingung, die zudem in § 19 III GKG gesetzlich anerkannt ist."

Das Problem liegt in der Frage, ob, wenn wegen der Aufrechnung die Klage auf jeden Fall abzuweisen wäre (weil entweder die eingeklagte Forderung nicht besteht, oder aber, falls sie bestand, durch Aufrechnung erloschen ist) noch über die streitige Forderung Beweis erhoben werden darf.

Mit der Beweiserhebungstheorie ist das zu bejahen, denn nur so kann die Rechtslage geklärt werden - die Aufrechnung geschah ja nur hilfsweise - und es muß ja klar sein, ob die Forderung, mit der aufgerechnet wurde, nun erloschen ist oder nicht.

c) Rechtskrafterstreckung: § 322 II. Eine neue Klage wäre also insofern unzulässig, wenn die alte Forderung schon verbraten / für nicht existent erklärt ist.

Aber: Bei bloßer Erklärung/Einwendung der Aufrechnung wird die Forderung noch nicht rechtshängig.

Und Vorsicht: Palandt, § 388/2 - wird die Aufrechnung zwar im Prozeß berücksichtigt, geht aber nicht durch, weil etwas das Vorbringen unsubstantiiert oder verspätet war, ist die Forderung wegen § 322 II verloren! Über sie wurde ja entschieden.

Also nicht vom "So ähnlichen Fall" in`s Bockshorn jagen lassen.00

d) lies §§ 145 III, 302 I, IV. Weiteres Problem: Es wird mit einer öff.-rechtlichen Forderung aufgerechnet, der Zivilrichter fühlt sich nicht zuständig. MM: § 17 II analog, HM: Aussetzung des Verfahrens.

e) Im T/P stehen die Ausführungen zur Prozeßaufrechnung sinnigerweise beim §

145kommentiert, der in Abs. III für den Fall der Aufrechnung die Prozeßtrennung möglich macht, wobei dann allerdings Vorbehaltsurteil nach § 302 ergehen muß (Normtext!).

Ausschließung und Ablehnung

von Gerichtspersonen

§§ 41 ff.

Beendigung

des Prozesses

[· Prozeßhandlungen, · Klagerücknahme, · Verzicht, · Erledigung, · Anerkenntnis]

Beachte die Systematik des Gesetzes:

Verzicht, Anerkenntnis: §§ 306 ff., denn es ergeht Urteil

Klagerücknahme: § 268 bei den Vorschriften bis zum Urteil - es gibt nämlich keines.

Berufung

§§ 511 ff.

I. Zulässigkeit

1. allg.

Bei mehrfacher Einlegung entsteht bloß ein einheitliches Rechtsmittel. Das von der Partei eingelegte Rechtsmittel kann auch der Streithelfer begründen und umgekehrt (T/P § 519/3). Die Ordnungsgemäße Begründung nach § 519 III mit genauer Bezeichnung der angegriffenen Punkte ist lediglich eine Voraussetzung für die Zulässigkeit; der Streitstoff kann dann uneingeschränkt überprüft werden!

Aber trotzdem ist das nicht zu unterschätzen: Alle Punkte, auf die sich das erste Urteil stützt, und die geeignet sind, den Anspruch zu begründen/abzuweisen, müssen einzeln angegriffen werden, bloße Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen reicht nicht (zufällig mal vernünftig formuliert in (T/P § 519/24). Der Vortrag muß nicht schlüssig sein, das ist eine Frage der Begründetheit.

2. Beschwer

Diese ist Ausfluß des RSB ist. Kommentierung dazu in (T/P Vor. 511/17 ff.). I.R. des § 511 a sind die Streitwerte von Klage und Widerklage zusammenzurechnen (anders, als beim Zuständigkeitsstreitwert), § 2 ZPO findet hier keine Anwendung. Nicht dazuzurechnen ist -

natürlich! - eine erst in der Berufung nach § 530 eingelegte Widerklage - dann könnte man die

Berufung immer zulässig machen.

II. Tenor

Auch hier wieder gilt: (T/P vor § 511/38 ff.). Die Kommentierung der Rechtsmittel allg. im T/P ist unglaublich brauchbar - ganz im Gegensatz zum Rest. Das gibt viel her. Bei Anschlußberufung muß über beide Berufungen entschieden werden (Hemmer AKl.S. 62). Also z.B.:

"I. Auf die als Anschlu ß berufung zu behandelnde Berufung des Kl ä gers hin wird das ... dahingehend abge ä ndert, da ß der Beklagte nun verurteilt wird, ...

II. Die Berufung des Beklagten wird zur ü ckgewiesen III. Kosten

IV. Das Urteil ist rechtskr ä ftig"

Der letzte Satz natürlich nur bei Berufungsurteilen des LG.

III. Zulässigkeit

Interessant ist immer die Frage, was passiert, wenn eine schon abgelaufene Fristverlängert wird. Also z.B. die Frist für die Berufungsbegründung läuft am 21.1. ab, am 23.1. kommt Antrag auf Fristverlängerung, die dann tatsächlich gewährt wird.

Zwar ist diese Verfügung nicht anfechtbar, aber trotzdem unwirksam, die Verlängerung geht ins Leere, die Frist ist eben schon abgelaufen - und damit ist Rechtskraft eingetreten, die nicht wieder beseitigt werden darf. So sagt es der BGH heute (früher anders). Ggf. soll aber nach der Lit. eine Umdeutung in einen Antrag auf Wiedereinsetzung gegeben sein, (T/P 519/15 f.).

IV. Begründetheit

Es wird die Zulässigkeit (nur tw. beachte § 512a) und Begründetheit der urspr. Klage geprüft.

V. Verzicht, Zurücknahme, §§ 514, 515

Unterschied: Bei der Zurücknahme wird nur auf die konkrete Berufung verzichtet, sie kann also neu eingelegt werden. Bei der Verzicht wird insg. auf die Nachprüfung verzichtet. Auch für den Verzicht bedarf es der Einwilligung des Gegners, wenn schon mündl. verhandelt wurde (§ 515 analog) - das steht so nicht im Gesetz, muß aber so sein, denn sonst könnte ja die (unselbständige) Anschlußberufung immer zu Fall gebracht werden. Mündl. verhandelt wurde idR. mit Stellung der Anträge, blo0e Erörterung oder Vergleichsverhandlungen reichen nicht.

VI. Anschlußberufung

Wichtig ist zu wissen, daß die eben an keine Frist gebunden ist, § 521. Die Sache mit der Frist hat nur Bedeutung für die Selbständigkeit/Unselbständigkeit.

De facto ist auch Ihre Begründung nicht fristgebunden. An sich muß sie nach § 522a II

sofort begründet werden, aber geschieht das später, kann man darin ja eine erneute Einlegung der Anschlußberufung sehen.

Die Anschlußberufung bedarf auch keiner Beschwer, da sie ein Rechtsmittel eigener Art ist und bloß das Verbot der RIP aushebeln will.

VII. Feinheiten

- Hätte der Kläger mehr bekommen können, als er hat, legt aber der Bekl. Berufung ein, muß man nicht alles durchprüfen, sondern bloß soweit, als eben die Berufung des Beklagten unbegründet ist. Mehr wird es wegen des Verbotes der RIP ja nicht. (Hemmer AKl.S. 62).

- Eine als selbständige Berufung eingelegte, so aber unzulässige Berufung, kann immer nach dem Gedanken des § 140 BGB in eine Anschlußberufung umgedeutet werden.

Beschwerde

nach § 567 ist diese auch in Fällen möglich, in denen ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde. Sie wird aber auch bei an sich unangreifbaren Entscheidungen zugelassen, wenn die Gesetzwidrigkeit greifbar ist, krasses Unrecht vorliegt. Beachte, daß es (bei der nicht sofortigen: 2 Wochen, § 577) i.a. keine Frist gibt.

Beweislast, Darlegungslast

a) allgemein

Die ebenso selbstverständliche wie oft nicht weiterführende Regel lautet: Der Kläger trägt die Beweislast für die rechtssbegründenden, der Beklagte für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden, rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale.

b) Struktur

Es wird unterschieden - in dieser Reihenfolge - die

- Darlegungslast (wer muß den Sachvortrag bringen)
- subjektive Beweislast (wer muß zur Abwendung des Prozeßverlustes Beweis antreten)
- objektive Beweislast (zu wessen lasten geht ein non liquet)

c) Fortbildungen, Ausnahmen, Sonstiges

aa) Modifikationen der Darlegungslast

Interessant zu wissen ist immer wieder die Modifizierung der Darlegungslast. Oft nämlich wird es so sein, daß gerade der Gegner größere Sachnähe besitzt. Dann soll es ausreichen, wenn die behauptungsbelastete Partei eher pauschal etwas darlegt (soweit eben möglich), der Gegner aber substantiiert bestreiten muß (sonst § 138 III).

Klar ist, daß dies auch zur Ausforschung mißbraucht werden kann.

bb) Beweislastnormen, insb. versteckte

Kompliziert und von der genauen Ausgestaltung des materiellen Rechts abhängig ist die

Beweislast für Einredetatsachen. Denn oft ist gar nicht so ganz klar, ob eine Tatsache als

rechtsbegründend oder ihr Fehlen bzw. Gegenteil als rechtsvernichtend ausgestaltet ist.

Ob z.B. beim gutgläubigen Erwerb der Gute Glaube rechtsbegründend (dann läge die

Beweislast beim Erwerber) oder der Böse Glauben als rechtshindernd (so § 932 BGB, deshalb Beweislast beim Gegner des Erwerbers) ist ein gewaltiger Unterschied. Oder auch § 285 BGB: Nicht etwa muß der Gläubiger dem Verzugsschuldner Verschulden nachweisen, vielmehr ist das Nichtvertretenmüssen rechtshindernde Tatsache, der Schuldner hat es zu beweisen.

Daher immer im Palandt bei den entsprechenden Kommentierungen die Beweislast

nachlesen, denn Beweislastnormen sind materielles Recht.

cc) prima facie

Die Beweislast wird gemildert durch den Beweis des ersten Anscheins, den prima facie

Beweis. Dieser kommt dann im Betracht, wenn ein Fall von typischen Geschehensabläufen vorliegt. Dann muß die beweisbelastete Partei nur noch darlegen und beweisen, daß ein solcher typischer Fall vorliegt, dann kann das Gericht auch dessen typische Ursache für erwiesen ansehen.

Aber der prima facie Beweis bedingt keine Beweislastumkehr. Denn kann die Gegenpartei den ersten Anschein auch bloß erschüttern, so wird dem prima facie Beweis die Grundlage entzogen, die beweisbelastete Partei muß nun wieder den Beweis für die zunächst prima facie bewiesene Ursache antreten.

dd) gesetzliche Vermutungen

Sind Rechtssätze, die letztlich auch bloß die Beweislast regeln, z.B. §§ 1117 III, 891 I. Die beweisbelastete Partei muß hier nur die Vermutungsbasis beweisen, also im Falle des 1117 III den Briefbesitz.

Die Vermutungen bringen eine echte Beweislastumkehr, d.h. die Gegenpartei ist Hauptbeweispflichtig.

ee) Richterrechtliche Beweislastumkehr

- bei Beweisvereitelung nimmt die RS häufig eine Beweislastumkehr an
- ganz ähnlich bei der Produzentenhaftung, die schon fast einer Gefährdungshaftung gleicht. Der Käufer muß bloß noch den Fehler beweisen, der Produzent dagegen, daß der Fehler weder auf einer Pflichtverletzung beruht, noch verschuldet ist.
- grobe Verletzung der Berufspflicht, wenn die Pflichtverletzung geeignet ist, einen wie den vorliegenden Schaden herbeizuführen.

x) Kommentierungen

Das alles ist im T/P bei § 286 kommentiert

Beweismittel

I. Augenschein

jede unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Eigenschaften oder Zuständen. Häufig wird der Augenschein mit einem Sachverständigenbeweis verbunden, weil die Wahrnehmung besondere Sachkunde erfordert (Unfallmängel).

Es gibt für die Duldung des Augenscheins (z.B. das Objekt befindet sich bei der gegnerischen Parteien) weder eine Pflicht (nach RS aber doch, wenn zumutbar), noch einen Zwang - aber im Weigerungsfall beweisrechtliche Folgen (freie Beweiswürdigung!)

II. Zeugenbeweis

¯ Zeuge ist, wer über Tatsachen oder Zustände kraft eigener Wahrnehmung aussagen kann. Alter, Geisteszustand und Interesse am Rechtsstreit sind dabei egal.

a) Zeugnisverweigerungsrechte gibt's im § 383. Nach Abs. II ist zu belehren. Unterbleibt dies, ist die Aussage nicht verwertbar. § 384 gewährt ein Verweigerungsrecht aus sachlichen Gründen in Konfliktsituationen.

b) Verfahren

Weigert sich der Zeuge auszusagen, so kommt es zwischen ihm und dem Beweisführer zum Zwischenstreit, Entscheidung durch Zwischenurteil, dagegen Beschwerde, § 387.

c) Verh ä ltnis zur Parteivernahme

Wer im Prozeß als Partei vernommen werden kann, kann kein Zeuge sein. Also kann aber im Rückschluß der 12 jährige (durch seine Eltern vertretene) Kläger sehr wohl Zeuge sein.

III. Sachverständigenbeweis

- Sachverständiger ist eine Person, die aufgrund ihrer Sachkunde über Erfahrungssätze aussagt und in der Regel aus ihnen Schlußfolgerungen auf konkrete Tatsachen zieht.

a) Privatgutachten sind an sich bloß belegtes Parteivorbringen. Das Gericht kann aber das Privatgutachten nach § 286 als ausreichend für den Beweis der Tatsache erachten, nach Karlsruhe NJW 90, 192 es wohl sogar als Urkunde verwerten.

b) Gutachten aus anderen Verfahren - ganz ähnlich.

c) Anwendung der Zeugenvorschriften über § 402. Danach ist insbesondere § 397 interessant,

der den Parteien ein Fragerecht auch gegenüber dem Sachverständigen über § 402 gibt. D.h. insbesondere, daß diese zu laden sind, wenn eine Partei dies beantragt - über den Wortlaut des § 411 III hinaus (auch T/P 411/5).

IV. Urkundenbeweis

- Urkunde (im Sinne der ZPO) ist jede schriftliche Erklärung eines Gedankens in beliebiger Sprache, auch chiffriert.

§ 415 unterscheidet noch die öffentlichen von den privaten Urkunden.

a) Nicht ganz einfach gestaltet sich insb. der Beweisantritt beim Urkundenbeweis. aa) Befindet sich die Urkunde beim Beweisführer, so legt er sie einfach vor, § 420.

bb) Befindet sich aber der Gegner im Besitz der Urkunde, wird Beweis angetreten durch

Antrag auf Vorlegung der Urkunde, § 421. Der Antrag muß einen bestimmten Inhalt haben, § 424.

Wichtig ist vor allem, daß die ZPO nach §§ 422, 423 nur sehr begrenzte Vorlegungspflichten zu kennen scheint. Die RS soll daraus eine fast allgemeine Pflicht entwickelt haben (Jauernig), allerdings steht zumindest im (T/P) nichts dazu.

Jedenfalls wird der Gegner, gesteht er den Besitz nicht, über den Besitz der Urkunde

vernommen, § 426. Glaubt ihm das Gericht nicht, wird Vorlage angeordnet, glaubt es ihm, ist der Beweis fehlgeschlagen.

cc) Befindet sich die Urkunde bei einem Dritten, so kann den ja keine prozessuale, sondern bloß eine materielle Vorlagepflicht treffen. Diese kann bloß durch eine eigene Klage durchgesetzt werden, so erklärt sich die Frist des § 428.

dd) Befindet sich die Urkunde im Besitz einer Behörde (Akten des Strafprozesses!), so gilt § 432.

b) Beweiskraft

Es gelten vorwiegend feste Beweislastregeln, §§ 415-418. Dabei wird zwischen verschiedenen Urkundentypen unterschieden, also genau subsummieren.

V. Parteivernehmung

a) Allgemeines

Zu unterscheiden ist hier die (allen anderen Beweisen subsidiäre) Parteivernehmung auf Antragund die Parteivernehmung kraft Amtes.

Zweitere ist nicht subsidiär, d.h. andere Beweisantritte müssen nicht vorweg erledigt werden (Jauernig), wobei mir dann aber nicht ganz klar ist, wie (so T/P 44/4) das Gericht dann alles unternommen haben soll, um den streitigen Sachverhalt anderweitig zu klären. So wohl auch Zimmermann, Fall 183 - alle erheblichen Beweise müssen erhoben sein.

b) F ä higkeit

Nach § 455 eigentlich bloß Prozeßfähige, aber auch MJ über eigenes Beobachten, Abs. II. Wichtig. Auch der gesetzliche Vertreter kann bloß als Partei vernommen werden.

Beweisverfahren

a) Beweisantritt

nicht erforderlich bei möglicher Beweiserhebung von Amts wegen, §§ 142-144, 398, 448 ZPO, wobei ich mir noch nicht ganz sicher bin, was das alles im Parteienprozeß soll

b) Beweisanordnung - oder eben nicht

aa) durch formlosen Beschluß, wenn im gleichen Termin Beweis erhoben werden kann oder Freibeweis zulässig ist

bb) durch fomellen Beschluß wenn die Beweiserhebung im eigens dazu angesetzten Termin stattfindet (§ 358), der Beschluß bereits vor der Verhandlung erlassen wird (§ 358 a) oder Parteienvernahme angeordnet wird (§ 450 I 1)

cc) die Beweisaufnahme kann natürlich auch abgelehnt werden, allerdings steht dazu nichts in der ZPO, weshalb die RS nach dem Gedanken des § 455 StPO vorgeht. Allerdings nie (wie dort) durch Beschluß, sondern immer erst in den Gründen des Urteils. Beachte, daß der Antrag - wenn auch nur in der Prozeßgeschichte - im TB auch auftauchen muß.

I.E. ist Ablehnung möglich bei

- Unzul ä ssigkeit der Beweiserhebung. Es kann schon das Beweismittel als solches unzulässig

sein. Oder es liegt ein Ausforschungsbeweis vor (beachte hier aber die Modifizierung der Darlegungslast, die ggf. auch ungenaue/unsubstantiiertes Vorbringen zuläßt). Es können Beweisverbote bestehen (z.B. das weltberühmte Erlangen des Beweismittels durch grundrechtswidrige Handlung).

- Ü berfl ü ssigkeit der Beweiserhebung

- Beweisantrag dient der Proze ß verz ö gerung

c) Beweisaufnahme

Vor dem Prozeßgericht, § 355 I, die Ausnahmen sind restriktiv zu handhaben, insb. bei Zeugen, wo ja auch der persönliche Eindruck zählt.

d) Beweisw ü rdigung

Darlegungslast

- Beweislast

Einstweilige Verfügung

§§ 935 ff.

Nach §§ 936, 920 II, 294 kann auch Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Versicherung u.ä. möglich sein. Es gibt Sicherungs- und Regelungsverfügungen, §§ 935, 940.

Entscheidungen

- Urteile. Weiterhin Beschlüsse, § 329, Entscheidungen, die meist ohne mündliche

Verhandlung ergehen, oft verfahrensleitende Anordnungen. Manchmal ist die Beschwerde gegeben, § 567.

Ähnlich sind auch Verfügungen.

Entscheidungsgründe

Aufbau

Der folgt ganz einfach dem Prinzip Zulässigkeit - Begründetheit. Aber das Ganze kann dann doch etwas umfassender sein:

1. Auslegung unklarer Sachanträge

2. Zulässigkeit

3. Begründetheit

a) Aktivlegitimation (ggf. bei komplizierten Rechtsnachfolgeproblemen, ansonsten wird man das irgendwie einbauen können.

b) Prüfung der Ansprüche

Bei Widerklage trennen, erst Zulässigkeit/Begründetheit der Klage, dann der Widerklage. Ebenso bei Hilfsantrag. Ganz klar trennen, insb. auch die Zulässigkeiten nicht zusammen prüfen. Kommt man gar nicht mehr zum Hilfsantrag, weil schon der Hauptantrag durchgeht, noch ein kurzes Sätzchen, daß über den Hilfsantrag nicht entschieden werden muß.

Erbschein in der Prozeßklausur

Klagt jemand eine Forderung eines Verstorbenen als dessen angeblicher Erbe ein, so ergibt sich die Erbenstellung nicht zwingend aus dem Erbschein, da dieser das Erbrecht nur i.S. einer widerleglichen Vermutung bezeugt.

Allerdings soll nach dem Palandt, § 2365/3 ff. analog § 292 ZPO eine

Beweislastumkehreintreten. Offenbar kann man das aber auch anders sehen, Ingo Gold tut das, Hemmer Aklausur 118/3.

Erledigung

der Hauptsache

Zu unterscheiden sind

1. übereinstimmende Erledigterklärung

ist nur ganz fragmentarisch in § 91a geregelt. Es ist unerheblich, ob sich die Hauptsache tatsächlich erledigt hat · Dispositionsmaxime.

Umstritten ist, ob eine erneute Klage zulässig ist. Manche meinen, wegen des Vertrauens des Beklagten, der sein Einverständnis erklärt hat und der evtl. Kostentragungspflicht des Beklagten wäre dies ein widersprüchliches Verhalten.

2. einseitige Erledigterklärung

Es ist zu prüfen, ob die Klage sich erledigt hat und ob sie ursprünglich zulässig und begründet war. Umstritten ist die dogmatische Umsetzung.

- nach der Klageänderungstheorie wird die Leistungsklage in eine Festellungsklage geändert. Das soll nach § 264 Nr. 2 statthaft sein. Ggf. greift sowieso schon § 267 ein. Beachte, daß im Urteil die Zulässigkeit der Klageänderung möglichst früh zu prüfen ist!

- MM I: Rechtsinstitut sui generis

- MM II: besondere Form der Klagerücknahme

Die einseitige Erledigterklärung soll frei widerruflich sein.

Die Klage muß ja zum Zeitpunkt der Erledigung zulässig und begründet gewesen sein. Hoch umstritten ist, welcher Zeitpunkt hier in Betracht kommt:

- Nach HM der der Rechtshängigkeit - vorher existiere kein Streitgegenstand, der sich erledigen können.

- Nach MM. der der Anhängigkeit - der Kläger kann die Bearbeitungsfristen beim Gericht nicht beeinflussen.

Problematisch sind auch die Kosten: Nach HM muß bei der Erledigung zwischen An- und Rechtshängigkeit der Kläger die Kosten tragen (unbegründete Klage!) kann sie aber als Verzugskosten nach § 286 I BGB geltend machen. Wenn er schlau ist, kann er die Kosten auch gleich im Hilfsantrag oder im Wege der Klageänderung den (materiellrechtlichen!) Kostenerstattungsanspruch geltend machen. Allerdings müßte er dann meist Feststellungsklage erheben - eine Leistungsklage kann er ja noch nicht beziffern, da noch gar kein Kostenfestsetzungsverfahren stattgefunden hat.

Ich halte das für eine unglaublich umständliche Konstellation und folge der MM.

Geständnis

§ 280, ist das Zugeständnis einer Tatsache als wahr (anders: Anerkenntnis = Anerkennung des gesamten Anspruches). Nach der Dispositionsmaxime darf hier dann kein Beweis mehr erhoben werden. Wichtig ist, daß das Geständnis über den ganzen Instanzenzug bindet (§§ 390, 532) und nur sehr bedingt zu widerrufen ist - § 290 verlangt Unwahrheit und Irrtum. Achtung: Die Geständnisfiktion des § 138 II ist natürlich nicht bindend.

Gewaltmonopol

- Justizgewährungspflicht

Grundsätze

a) Dispositionsgrundsatz

Die Herrschaft der Parteien über das Verfahren - die prozessuale Seite der Privatautonomie.

- § 253 II 2 - Bestimmung des Streitgegenstandes durch den Kläger; ähnlich bei der Beendigung

- § 308 - Bindung des Gerichtes an die Anträge

- Einschränkungen dort, wo richterliche Hinweispflichten bestehen, §§ 139 I, 278 III - diese wiederum sind Ausflüsse des rechtlichen Gehörs - die Maximen beeinflussen sich also. Zudem, wo das Gericht ohne Antrag tätig wird, z.B. § 308 II

Weitere Einschränkungen, wo öffentliche Interessen betroffen sind, so im Ehe- und Kindschaftsrecht.

b) Verhandlungsgrundsatz oder Beibringungsgrundsatz

- Die Parteien haben die Darlegungslast, nur Vorgetragenes darf das Gericht berücksichtigen. Nur die streitigen Tatsachen müssen bewiesen werden.

- Ausnahmen in familienrechtlichen Streitigkeiten. Auch Beweisaufnahmen kann häufig das Gericht anordnen (lesen)

- Grenzen des Verhandlungsgrundsatzes in der Wahrheitspflicht. Die Parteien brauchen aber nicht ungünstige Tatsachen zu bringen, es sei denn, das materielle Recht ordnet dies, z.B. in einem Auskunftsanspruch, an.

- Prozeßvoraussetzungen sind nach § 56 von Amts wegen zu prüfen.

c) Rechtliches Geh ö r

Grenze: Zweckvereitelung, §§ 702 II (Mahnbescheid), 834 (Pfändung) - der Betroffene kann nachträglich überprüfen. Beachte: Da hier ein Grundrecht betroffen ist, kommt nach Abschluß des Rechtsweges die VerfB in Betracht.

d) M ü ndlichkeit

- § 128 I. Natürlich muß der Prozeß (auch und gerade schriftlich - schriftliches Vorverfahren, § 272 II) vorbereitet werden. Darauf wird aber mündlich wieder Bezug genommen, § 137 III, 297 II.

- Manche Verfahrenshandlungen, z.B. Erhebung der Klage, müssen schriftlich vorgenommen

werden, weil sie so wichtig sind.

- Manchmal kann das Gericht ohne mündl. Verhandlung entscheiden, §§ 128 II, 495a

e) Unmittelbarkeit

§ 128 I, 355 I. Das Gericht soll sich selbst unmittelbar ein Bild vom Prozeß machen.

f) Ö ffentlichkeit

§ 169 GVG. Revisionsgrund nach § 551 Nr. 6.

g) Verfahrensbeschleunigung

Versäumnisverfahren § 387 ff., Präklusion § 428 ff., Verfahren nach billigem Ermessen § 495a.

zur Kontrolle: Es sind derer 7 - welch' mystische Zahl!

Haupttermin

Vorbereitung: Zunächst muß zwischen den Varianten des § 272 II gewählt werden. Der

verweist auf 275 oder 276 - die Terminsbestimmung richtet sich nach § 216 (allg. Vorschrift, daher auch im 1.Buch). Lies auch §§ 273 ff.

Durchf ü hrung: Aufruf nach § 220, Dann § 278. Zu diesem muß man sich §§ 136, 137 denken, in denen steht, wie technisch so ein Termin abläuft.

Bei Entscheidungsreife wird die Verhandlung geschlossen, es ergeht Urteil, §§ 136 IV, 300 ff. Nach § 310 Stuhlurteil oder Verkündungstermin.

Heilung

Ist irgendetwas gegen den Baum gelaufen, muß man immer noch an eine mögliche Heilung denken. Es existieren mehrere Vorschriften:

§ 187 (Heilung der Zustellung)

§ 295 (Heilung von Verfahrensmängeln - aber nicht, soweit diese auch im öffentlichen Interesse liegen!)

Justizgewährungspflicht

ist das Gegenstück zum Gewaltmonopol des Staates - wenn er dem Einzelnen verbietet, seine Rechte selbst durchzusetzen, muß er ihm eine alternative Möglichkeit zur Durchsetzung von Ansprüchen eröffnen. Aus dieser Pflicht folgt ein subj.-öff. Recht des Einzelnen, das mit dem Mittel der Beschwerde nach § 567, der Dienstaufsichtsbeschwerde nach § 26 DRiG und der Verfassungsbeschwerde durchgesetzt werden kann.

Klage

Erhebung

zweiaktig, es bedarf der Einreichung der Klageschrift, womit die Klage anhängig wird, dazu aber auch der Zustellung durch das Gericht, womit sie rechtshängig wird, § 261 I, 253 I.

Inhalt der Klageschrift: § 253. Es wird zwischen Muß- und Sollinhalt unterschieden. Vom Erfordernis eines bestimmten Antrages werden Ausnahmen zugelassen:

- § 254 bei der Stufenklage, bei der erst auf Auskunft, in der zweiten Stufe auf Erlangung geklagt wird. Beachte: die Stufenklage ist obj. Klagehäufung, es gilt also § 260

- bei Schadensschätzung nach § 287. Der Kläger muß aber eine Größenordnung vorschlagen. Auch der Anspruchsgrund muß individualisiert werden (§ 253 II Nr.2)

- Bei Ausnahmen von der Bestimmtheit aus dem materriellen Recht, §§ 315 III 2, 343, 847 BGB.

Die Klage mu ß unterschrieben sein (ggf. Anwalt), das ist ein Gebot der Rechtssicherheit, steht aber nicht im Gesetz. Wenn aber nach den allg. Vorschriften schon jeder normale Schriftsatz zu unterschreiben ist, muß das erst recht für die Klage gelten.

Zustellung: wichtige Kette - §§ 271 I, 2701 I, 208, 166 ff. Beachte - erst mit Zustellung ist die Klage erhoben und Rechtshängig - §§ 260, 253 I.

- Rechtshängigkeit

Klageänderung

§§ 263, 264, 267, 268

I. Allgemeines

1. deren Zulässigkeit (und nichts weiter!) wird geregelt in dem Zusammenspiel der §§ 236, 264. All das ist also ein Zulässigkeitsproblem - ist nach den Erfolgsaussichten der geänderten Klage gefragt, muß dieser Punkt in die Zulässigkeitsprüfung eingebaut werden. Nach der Gesetzessystematik ergibt sich folgende Prüfungsreihenfolge:

- liegt eine Änderung des Streitgegenstandes vor (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff) ?

- ist diese schon kraft Gesetz zulässig (§ 264) ?

- wenn nicht: hat der Gegner zugestimmt oder ist sie sachdienlich (§ 263) ?

Wird über die Zulässigkeit gestritten, so ist dies ein · Zwischenstreit, der vom Gericht per Zwischenurteil (§ 303) erledigt werden kann, aber meist auch bis zum Endurteil Zeit hat. Beachte § 268 - die Entscheidung ist unanfechtbar.

2. Beachte, daß § 264 nur von dem neuen Antrag spricht! Wird also z.B. der Klageantrag

beschränkt (Kläger möchte nur noch 3.000 DM statt 5.000 DM), so ist zu klären, ob dies eine teilweise Rücknahme, ein Verzicht, eine Erledigterklärung oder was auch immer ist. Das ist dann nach den allg. Regeln, z.B. also § 269 zu behandeln.

3. über den alten Antrag ist dann noch zu entscheiden, wenn er noch rechtshängig ist. Das kann - wenn die geänderte Klage an sich schon unzulässig war, der Antrag hilfsweise aufrechterhalten wurde der Fall sein, es kann auch der Antrag neu gestellt werden. Wie bei zulässigen Klageänderungen zu verfahren ist, ist tw. umstritten, aber richtigerweise ist wohl davon auszugehen, daß die neue Klage die alte ersetzt, die damit nicht mehr rechtshängig ist. Bezweifelt wird dies dann, wenn die neue Klage den ursprünglichen Klageantrag beschränkt. Andere (naja, allein Jauernig) wollen (klingt auch gut) auf den Willen des Ändernden abstellen. Ich halte das für richtig - schließlich haben wir im Zivilprozeß die Dispositionsmaxime.

Wird der alte Antrag nicht aufrechterhalten, ist den allg. Regeln zu folgen - also klären, ob Rücknahme/Verzicht/Erledigterklärung vorliegt.

Wird denn die alte Klage trotz neuer aufrechterhalten, handelt es sich eigentlich ja um eine Klagehäufung, die aber nach den Regeln der Klageänderung zu behandeln ist.

4. Schema

Zul ä ssigkeit

(1) ordnungsgemäße Klageerhebung

(a) neues Begehren, § 261 II

(b) neues Begehren, § 253 II - nicht prüfen bei zulässiger Klageauswechslung, die RH des alten Begehrens erlischt

(2) Zulässigkeit der Klageänderung, §§ 264, 267, 263

(3) sonstige SU-Voraussetzungen (für den neuen bzw. beide Ansprüche)

Begr ü ndetheit

Über den neuen Anspruch muß - so zulässig - immer entschieden werden, über den alten nur eventuell

(1) Klageauswechselnde Klage ä nderung

(a) Falls zulässig: die RH des alten Anspruches entfällt

(b) falls unzulässig: der alte Anspruch bleibt RH, Entscheidung darüber durch streitiges Endurteil oder VU (bei Untätigkeit)

(2) nachtr ä gliche obj,Klageh ä ufung

über beide Ansprüche muß entschieden werden. Ist der neue unzulässig über ihn via Prozeßurteil

(3) Klage ä nderung nach § 264 Nr. 2

bei Klageermäßigung ist ja die Zustimmung des Beklagten nach § 269 erforderlich.

Unterbleibt diese und bleibt der Kläger hinsichtlich des Ermäßigungsbetrages untätig, ergeht VU, ansonsten halt streitiges Endurteil

(4) Klage ä nderungsf ä lle nach § 264 Nr. 3

Hier wird sich bez. des bisherigen Antrages die Hauptsache erledigt haben, was (zumindest) der Kläger auch erklären wird. Je nachdem wird dann das normale Erledigungsschema geprüft (hinsichtlich des alten Antrages).

II. Behandlung im Tenor

1. zulässige Klageänderung

Ganz normal. Insbesondere keine Abweisung im Übrigen, da ja über den alten Antrag überhaupt nicht mehr entschieden werden muß.

Hinsichtlich der Kosten hat ja der Beklagte zu den Mehrkosten, die der fallengelassene alte

Anspruch verursacht hat nicht dazugetan, also muß diese der Kläger allein tragen. Die genaue Berechnung ist auf zwei Wegen denkbar: Entweder Ausscheidung der Kosten oder aber wirklich Quotelung, wobei die Anteile jeder Partei am Tenor genau ausgerechnet werden muß.

2. unzulässige Klageänderung

Es muß Prozeßurteil ergehen, denn die neue Klage ist schlicht unzulässig. III. Behandlung im Tatbestand

Ganz klar - um die Anträge zu verstehen, muß man hier die Prozeßgeschichte schon vorher bringen. Das geschieht übrigens - anders als bei der Prozeßgeschichte am Schluß - auch im Perfekt. Also etwa:

"Der Kl ä ger hat in der m ü ndlichen Verhandlung vom ... seinen Antrag in der H ö he reduziert und zuletzt beantragt:"

Klagearten

Leistungsklage: zur Durchsetzung materiellrechtlicher Ansprüche

Gestaltungsklage: Veränderung eines bestehenden Rechtsverhältnisses durch Urteil.

Feststellungsklage: Bestehen oder Nichtbestehen eines gegenwärtigen, konkreten

Rechtsverhältnisses, also einer rechtlichen Beziehung zwischen Personen oder zwischen Personen und Gegenständen.

Ist subsidiär zu (weiteren) Leistungsklage.

Klagehäufung

gibt es als

1. objektive

hierüber steht hauptsächlich in § 260 etwas. Dieser läßt die kumulative Klagehäufung meist zulässig sein. Meist unzulässig ist die alternative Klagehäufung, da hier kein bestimmter Antrag vorliegt. Nach Auslegung oder richterlicher Befragung mag sich anderes ergeben.

Häufig und meist auch zulässig (nämlich wenn ein wirtschaftlicher oder rechtlicher

Zusammenhang besteht) ist die eventuelle Klagehäufung. Dabei ist aber zu beachten, daß der Hilfsantrag nicht etwa eine eventuelle Klageerhebung ist (unzulässig), sondern sofort rechtshängig wird, diese Rechtshängigkeit ist aber auflösend bedingt - sie fällt weg, wenn dem Hauptantrag entsprochen wird.

Sie kann auch nachträglich entstehen, § 261 II. Weiterhin auch durch Prozeßverbindung, § 147. Klagehäufung kann auch unstatthaft sein, vgl. z.B. § 610 II.

Ist die Klagehäufung unzulässig, wird nach § 145 Prozeßtrennung angeordnet.

b) subjektive

- Streitgenossenschaft; · Parteienerweiterung

c) Behandlung

aa) Zunächst muß bei der kumulativen Klagehäufung die Zulässigkeit jedes Antrages geprüft werden - es könnte ja z.B. für den deliktischen Anspruch ein anderes Gericht zuständig sein, als für den vertraglichen.

Was den Streitwert betrifft, ist § 5 anzuwenden. Das heißt also, daß, wenn der erste Antrag z.B. 20.000 DM beim Landgericht waren, nun nochmal 1.300 DM verlangt werden, das LG auch für diesen Anspruch zuständig ist - es werden ja nun 21.300 DM eingeklagt.

bb) Für die Zulässigkeit der Klagehäufung - wohlgemerkt, das ist hier keine

Sachurteilsvoraussetzung, Unzulässigkeit führt nur zur Trennung - wird zweckmäßigerweise ein eigener Prüfungspunkt zwischen Zulässigkeit und Begründetheit eingefügt. Das kann man trotz § 5 machen, weil der nur Erhebung des Anspruches gemeinsam, nicht aber Zulässigkeit der gemeinsamen Erhebung voraussetzt.

Das Endurteil hat einen gemeinsamen Tenor. Beim TB kann wieder danach differenziert werden, ob die Ansprüche in irgendeiner Form zusammenhängen (dann gemeinsamer unstreitiger SV) oder nicht (dann volle Trennung) - vgl. unbedingt · Kn ö ringer, S. 115.

cc) Bei der Eventualklagehäufung wird § 260 erst zwischen Zulässigkeit und Begründetheit des Hilfsantrages geprüft - vorher kommt es auf ihn nicht an. Beachte, daß hier § 260 doch als Sachurteilsvoraussetzung wirkt: Der Hilfsantrag kann ja nicht nach § 145 abgetrennt werden. D.h. also, daß ggf. als unzulässig abgewiesen werden muß.

Im Tenor ist zu beachten, daß, wenn über den Hilfsantrag nicht entschieden wird (weil z.B. der Hauptantrag durchging) nicht die Klage i.Ü. abgewiesen wird - denn die Rechtshängigkeit des Hilfsantrages entfällt ja rückwirkend.

Interessant und umstritten ist immer noch das Problem der Kostenentscheidung, wenn der Hauptantrag verloren geht, der Hilfsantrag aber voll durchgeht. Nach HM wohl § 91 (volles Obsiegen, der Kläger will ja bloß einen der Anprüche), nach a.A. zwischen wirtschaftlicher Identität oder nicht unterscheiden, nach 3. Ansicht immer beide addieren und in`s Verhältnis setzen. Kommt es darauf an, kann man ja in den Entscheidungsgründen der Nebenentscheidungen mal mehr als bloß einen Satz verlieren.

x) Kommentierungen

im T/P steht nur begrenzt brauchbarer Stoff, also kann man hier durchaus mal etwas intensiver lernen.

Klagerücknahme

§ 269

I. Allgemein

Man kann sich hier § 269 mal durchlesen, der sagt fast alles. Wichtig ist, daß nur die konkrete Klage zurückgenommen wird, also eine neue immer wieder erhoben werden kann. Das dürfte m.A. nach daran liegen, daß ja kein Urteil ergeht, also über den Anspruch in keiner Weise entschieden wird.

Aber auch genau lesen: Die Klage kann ohne Zustimmung vor Beginn der mündl.

Verhandlung gerade des Beklagten zurückgenommen werden. Das kann schon der Antrag auf Erlaß eines VU sein. Allerdings - und nun der Gag - entfällt diese Verhandlungswirkung wegen § 342 wieder, sobald der Kläger zulässigen Einspruch eingelegt hat, d.h. man kann wieder zurücknehmen.

Die Klagerücknahme wird meist mit einer Klageänderung (§§ 263 ff.) im Huckepack kommen. Grundsätzlich muß man beide Voraussetzungen prüfen.

II. Außergerichtlich ?

Man kann sich vertraglich zur Klagerücknahme verpflichten, eine solche Verpflichtung kann ggf. als Einrede geltend gemacht werden, es läßt sich wohl auch direkt auf die Rücknahme

klagen, ggf. durch Widerklage.

Hinsichtlich § 269 IV beachte §§ 282 III, 296 III - der (wiederum) Beklagte muß zu Potte kommen.

III. Prüfung

In der Zulässigkeit ganz weit vor: Denn geht die Sache durch, kommt es auf die restliche Zulässigkeit der Klage nicht mehr an - es gibt schlicht nichts mehr, über das noch zu entscheiden wäre.

IV. Formulierungen

wirksame R ü cknahme

Sinnvollerweise erwähnt man das mehrmals. Schon im Einleitungssatz:

"Die Klage ist, soweit ü ber sie noch zu entscheiden war, zul ä ssig, aber unbegr ü ndet."

und dann nochmal ganz am Anfang der Zulässigkeit - wobei allerdings die Zulässigkeit des Einspruches gegen ein VU nochmal vorrangig ist, da bei unzulässigem Einspruch wegen eingetretener Rechtskraft auch keine Zurücknahme mehr möglich ist.

"Die Klage ist, soweit ü ber sie noch zu entscheiden war, zul ä ssig.

Hierbei war nur noch ü ber eine Forderung i.H. von 10.400 DM zu entscheiden. Im Ü brigen wurde die Rechtsh ä ngigkeit gem äß § 269 I ZPO r ü ckwirkend beendet. Einer Zustimmung des Beklagten bedurfte es hierzu nicht. (...)"

unwirksame Klager ü cknahme

Auch hier sollte man in einem Sätzchen feststellen, daß man das Problem gesehen und

durchdacht hat. Und zwar macht man das - wo sonst - in den Gründen bei der Zulässigkeit, relativ weit vorn; im Schema bei den besonderen Voraussetzungen (die eben - entgegen der Dogmatik - möglichst vorn geprüft werden, um im Zweifel nicht viel unnützes Zeug zu schreiben)

Es ist auch nach wie vor ü ber den gesamten Streitgegenstand zu entscheiden. Die

Rechtsh ä ngigkeit wurde nicht gem äß § 269 I durch eine wirksame Klager ü cknahme beendet. Hier zu h ä tte es einer Zustimmung des Beklagten bedurft, die jedoch nicht erteilt wurde.

Der Beginn der m ü ndlichen Verhandlung war zum Zeitpunkt der Klager ü cknahme schon

gegeben, da bereits Sachantr ä ge gestellt wurden

V. Kosten

Zu beachte ist, daß der Kläger die durch die (wirksame) Rücknahme entstandenen

Mehrkostenganz allein trägt, § 269 III 2. Das heißt also, daß zunächst einmal auszurechnen ist, was tatsächlich an Gesmatkosten angefallen ist. Danach ist zu schauen, wieviel davon angefallen wäre, hätte der Kläger von Anfang an die Klage ohne den zurückgenommenen Teil erhoben. Das ist dann ins Verhältnis zu setzen. Was dabei übrigbleibt, trägt ohne Diskussion der Kläger.

Klageverzicht

§§ 306, 311 b

hier wird nicht nur auf die Klage, sondern auf den kompletten Anspruch "verzichtet", das

kann auch die Erklärung sein, der Anspruch bestehe nicht. Das Verzichtsurteil ist Sachurteil, also müssen wieder die Klage zulässig sein.

Zum Widerruf des Verzichtes: siehe Anerkenntnis (läuft analog).

Kosten

a) beachte, daß der Anspruch auf Kostenerstattung nur durch einen - dann normal vollstreckbaren - Kostenfestsetzungsbeschluß geltend gemacht werden kann, § 103.

b) § 99 sagt etwas zum Rechtsschutz gegen die Kostenentscheidung. Nach § 99 II ist diese nur selten (beim Anerkenntnisurteil i.S. von 3 93b) isoliert anfechtbar mit der sofortigen Beschwerde.

Mahnverfahren

§ 688 ff,

ein eigenes, das 7., Buch. Lies auch § 20 RPflG. Übliche Prozeßhandlungsvoraussetzungen. Beachte: Ist dann Vollstreckungsbescheid ergangen, so steht dieser einem vorläufig vollstreckbaren ersten VU gleich, § 700 I. Daraus folgt, daß innerhalb von zwei Wochen Einspruch eingelegt werden kann, §§ 338, 339.

Nach § 696 III gilt die Sache, wenn streitiges Verfahren beantragt wird u.U. als mit

Zustellung des Mahnbescheides anhängig geworden. Lies auch § 700 II.

Maximen

- Grundsätze

Nebenintervention

§§ 66-71

a) Ein rechtliches Interesse hat der, dessen Rechtsstellung durch das Ergebnis des Prozesses verändert würde, z.B. indem SEKlagen auf ihn zukommen könnten. Der Nebenintervenient kann Prozeßhandlungen vornehmen, nicht aber über des Streitgegenstand verfügen (Anerkenntnis oder so). Er darf sich auch nicht in Widerspruch zur Prozeßführung der Hauptpartei stellen.

Beachte: Der Nebenintervenient wird - anders als bei der · Streitverkündung - nicht Partei, er kann daher z.B. als Zeuge vernommen werden.

b) Die Nebeninterventionswirkung, § 68 - ist viel weiter, als die Rechtskraft, alle

festgestellten Tatsachen und rechtlichen Beurteilungen des Vorprozesses fallen darunter!

- Streitverkündung

Parteiwechsel

liegt vor, wenn eine neue Partei anstatt einer ausscheidenden eintritt, das bisherige Prozeßverhältnis aber erhalten bleibt.

a) kraft Gesetz, insb. beim Tod einer Partei, § 239

b) gewillkürt, hier liegen die Probleme. Früher sah man das als Rücknahme der alten, Erhebung einer neuen Klage, was aber dazu führt, daß der bisherige Prozeßstoff (Beweisaufnahmen!) verloren geht. Deshalb wird dies heute von der RS als Klageänderungbehandelt! Diese richtet sich in ihrer Zulässigkeit normal nach § 263. Zusätzliches Erfordernis ist aber, daß dem neuen Beklagten im Fall dessen Auswechsung keine Instanzen/Verteidigungsmittel genommen werden dürfen, d.h. bei einer Auswechslung in der zweiten Instanz muß er zustimmen; er kann wohl auch noch Tatsachen vortragen, mit denen der alte Beklagte präkludiert war. Zudem ist zu beachten, daß der Beklagte nach § 269

I einen Anspruch auf Entscheidung hat, so daß also auch er nicht gegen seinen Willen aus

dem Prozeß entfernt werden kann.

Die Lit. geht tw. andere Wege, indem sie ein Prozeßrechtsverhältnis sui generis annimmt, kommt aber zu weitgehend identischen Ergebnissen, denn die Kriterien (Zustimmung usw.) sind dieselben.

Achtung: In der Berufungsinstanz muß der neue Beklagte zustimmen, da ihm sonst eine Instanz verlorengeht. In der Revision geht gar nichts mehr, da bei einem Parteienwechsel notwendigerweise neuer Sachvortrag anfällt.

Parteieweiterung: Hier das Ganze in Grün, bloß daß halt die altt Partei nicht rausfliegt (RS: Klageänderung).

Die Lit. will hier eine nachträgliche Streitgenossenschaft annehmen, deren Zulässigkeit sich nach §§ 59 ff. richtet.

perpetuatio fori

§ 261 III Nr. 2

Achtung: Ein Fall der perpetuatio fori soll dann nicht vorliegen, wenn der Streitgegenstand geändert wird (· T/P § 261/17). Das passiert aber natürlich ständig, z.B. bei einer Klageänderung (bedenken: SG = Antrag + Lebenssachverhalt). Zwar sagt der · T/P 265/6 dann, daß es bei den Fällen des § 224 wohl doch nicht so sein soll, aber genaues weiß man nicht.

Häufig wird aber - in der Klausur zumindest - ein rügeloses Einlasse gegeben sein, so daß §

39 gilt.

Präklusion

§ 296

- Verzögerung : absoluter Verzögerungsbegriff (HM) wenn bei Zulassung das Verfahren länger dauert, als ohne.

Relativer: Wenn bei Zulassung das verfahren länger dauert, als es bei rechtzeitigem Vorbringen gedauert hätte (gerecht, aber unpraktisch).

a) Struktur

Zu beachten ist, daß § 296 zwei Absätze hat, die verschiedene Fälle regeln. Während § 296 I gesetzte Fristen betrifft, nach deren Ablauf ausgeschlossen werden muß, wenn sich nicht

entschuldigt wird, will Abs. II die Prozeßverschleppung verhindern, es kannausgeschlossen

werden. In der Praxis geschieht das kaum, weil dann das Gericht der Partei die grobe Nachlässigkeit nachweisen muß.

b) Verschulden

Zurechnung vom Vertreter über §§ 51 II, 85 II. Beachte, daß für § 296 II grobe Nachlässigkeit gefordert wird (hier war ja - anders als in Abs. I keine Frist gesetzt).

c) Angriffsmittel

Vorsicht: § 296 bezieht sich auf Angriffs- und Verteidigungsmittel, nicht also auf

Sachanträge, Rechtsausführungen oder auch die Widerklage - diese ist kein Angriffsmittel, sondern der Angriff selbst.

Prozeßaufrechnung

- Aufrechnung

Prozeßhandlungen

a) es wird unterschieden zwischen Erwirkungshandlungen (Anträge, Klage), mit denen eine Handeln des Gerichtes erreicht werden soll und Bewirkungshandlungen (Anerkenntnis, Verzicht), mit denen unmittelbar eine Änderung im Prozeß herbeigeführt werden soll. Bei ersteren spricht man von Zulässigkeit und Begründetheit, bei letzteren von Wirksamkeit.

b) die Prozeßhandlungen sind i.d.R. bedingungsfeindlich (Ausnahme: innerprozssuale

Bedingungen) und unterliegen nicht den Regeln des BGB (Willensmängel, Anfechtung). Es müssen die Prozeßhandlungsvoraussetzungen vorliegen; Auslegung und Umdeutung nach dem BGB ist möglich

c) zu unterscheiden sind die Prozeßverträge, d.h. Verträge der Parteien untereinander, nicht gegenüber dem Gericht, aber eben prozessuales Verhalten betreffend. sie sind im Wege einer prozessualen Einrede in den Prozeß einzuführen.

Prozeßvergleich

§§ 279 BGB, 779, 160 III Nr. 1, 162, 163, 98 ZPO

Schau mal in § 279. Der Prozeßvergleich ist ein Vertrag mit Doppelnatur - auf materiellem und prozessualem Gebiet.

Zu den materiellen Voraussetzungen lies mal § 779 BGB, in dem ein spezieller

Unwirksamkeitsgrund für Vergleiche existiert.

Zu den prozessualen Voraussetzungen lies § 794 ZPO - da steht nämlich genau drin, welche Anforderungen gestellt werden - lustigerweise vermutet es dort niemand, es geht dort ja um Titel.

Rechtsbehelfe

im Zivilprozeß

a) Ab ä nderungsklage, § 323 + allg. Prozeßvoraussetzungen.

b) Wiederaufnahme des Verfahren: Nichtigkeitsklage, § 579; Restitutionsklage § 580. Auch hier einfach lesen.

c) Klage nach § 826: der Notanker. Zwar wird das Urteil nicht aufgehoben, es kann aber die Vollstreckung verhindert oder Schadensersatz begehrt werden.

Dann muß das Urteil sittenwidrig erschlichen worden sein.

Rechtshängigkeit

- Klage

§ 261 - Prozeßhindernis für weitere Klagen, ferner perpetuatio fori, beachte aber die

Ausnahme in § 506 - diese gilt sinngemäß allgemein, wenn sich der Streitgegenstand ändert.

Rechtskraft

a) formelle

ein Urteil kann mit Rechtsmitteln nicht mehr angefochten werden, § 705.

b) materielle § 322

die festgestellte Rechtfolge ist in weiteren Prozessen bindend. Das heißt einerseits, daß über denselben Streitgegenstand nicht nochmals entschieden werden darf (Hindernis der Rechtskraft), andererseits, daß die Rechtsfolge bindend (Präjudizialität der Vorentscheidung) festgestellt wurde, in späteren Prozessen, wo sie Vorfrage sein könnte also zu berücksichtigen ist. Beachte, daß Voraussetzung für die materielle Rechtskraft die formelle ist. Auch Prozeßurteile sind der mat. RK fähig.

c) theoretischer Unterbau

die Rechtskraft wirkt nur prozessual, ändert also nicht das materielle Recht (HM). Nach der ne-bis-in-idem-Lehre ist jede neue Klage schon unzulässig, nach anderer Ansicht ist das Gericht bloß gebunden, dann aber wird meist das Rechtsschutzbedürfnis fehlen.

d) Grenzen

in RK erwachsen nicht die Gründe, nur der Tenor, 322 I, dazu aber auch § 322 II - sonst könnte ja die aufgerechnete Forderung nochmals eingeklagt werden.. Eine Ausnahme aber bildet § 322 II bei der Aufrechnung. Gerade deswegen übrigens hat die Zwischefeststellungklage ja eine so große Bedeutung, denn mit dieser kann das Problem entschärft werden.

Weiterhin wirkt die RK nur inter partes, nach § 325 aber auch gegen den Rechtsnachfolger nach Rechtshängigkeit.

- Teilklagen: Hier wird zwischen offenen und verdeckten (es ist nicht klar, daß es sich bloß um einen Teilbetrag handelt) Klagen entschieden. Bei verdeckten soll über den ganzen Streitgegenstand entschieden sein. Ich halte das aber für falsch: Der Antrag der zweiten Klage lautet anders.

Bei der Abweisung von Teilklagen sagen manche, daß ja dem Grunde nach festgestellt sei,

daß der Anspruch nicht bestehe, und dies erwachse in Rechtskraft. Begehre er doch eine

Entscheidung, müßte das kontradiktorische Gegenteil des ersten Prozesses festgestellt werden.

- Rechtsnachfolger, § 325 II. Das betrifft natürlich nur die unterlegene Partei. Fraglich ist, ob der Erwerber nur hinsichtlich der Rechtshängigkeit (also prozessual) oder materiell und prozessual gutgläubig sein muß (HM). Richtigerweise ist wohl der HM zu folgen - ansonsten ist der Erwerber nicht schutzwürdig.

Beachte - ist im mat. Recht keine Gutgläubigkeit vorgesehen (Forderungen!) erstreckt sich das Urteil eben immer gegen den Rechtsnachfolger.

- sonstiges: Nacherbe § 326. Es gibt auch Rechtskrafterstreckung gegen alle, z.B. § 856 IV. Eine Rechtskrafterstreckung wegen materiellrechtlicher Abhängigkeit (Bürge!) gibt es wohl nicht - das Urteil gestaltet ja die materielle Rechtslage nicht um, sondern wirkt bloß prozessual - ne bis in idem.

e) Durchbrechung

insb. ist de Durchbrechung über § 826 BGB fraglich, wenn jemand aus einem unrichtigen

Urteil vollstrecken will, für den anderen aber die Frist des § 586 I abgelaufen ist. Nach der Lt.

hat die Rechtskraft hier Vorrang, da sie sonst immer wieder durchbrochen werden kann. Nach der RS hat die materielle Gerechtigkeit dann Vorrang, wenn das Urteil falsch ist, dazu sittenwidrig erschlichen ist oder die Ausnutzung des Urteils es als sittenwidrig erscheinen läßt.

Unstreitig aber entfällt ein Anspruch aus § 812 BGB wegen Vollstreckung nach einem falschen Urteil. In solchen Fällen beschränkt also die Rechtskraft die mat. Rechte.

Rechtsmittel

(drittes Buch, §§ 511 ff.) siehe auch · Rechtsbehelfe

a) Allgemeines

im Gegensatz zu bloßen Rechtsbehelfen sind diese mit dem Suspensiveffekt(Eintritt der

formellen Rechtskraft wird verschoben) und Devolutivefekt (nächste Instanz) ausgestattet. In der ZPO gibt es die Berufung (§§ 511-544), die Revision (§§ 545 - 566a) und die Beschwerden (§§ 567 - 577a).

Rechtsmittel müssen zulässig und Begründet sein. Allg. wird vorausgesetzt:

- Statthaftigkeit
- Frist und Form
- Beschwer (Kläger formelle, Beklagter materielle)
- Beschwerdewert (hier ist strittig, ob nicht, wenn es um die Vermeidung einer

Verfassungsbeschwerde z.B. bei der Verletzung des rechtl. Gehörs geht nach dem Gedanken des § 513 II auch beim Nichterreichen des Beschwerdewertes das Rechtsmittel zulässig sein muß. HM: Nein. Ich denke ja, denn schließlich gibt es den prozessualen Grundsatz der Verfahrensökonomie.

In der ZPO gilt das Verbot der RIP (536, 559), was wohl letztlich Ausdruck der

Dispositionsmaxime ist - es darf nur zugesprochen werden, was beantragt ist. Natürlich kann man das durch Einlegung eines Anschlußrechtsmittels umgehen.

b) Berufung

lies halt. wichtig: Verbot der RIP in § 536. Umgehung ist die Anschlußberufung in § 521. § 522 zur selbständigen/unselbständigen Anschlußberufung.

c) Beschwerde

§§ 567 ff. Wie allgemein üblich ist die Beschwerde bei judex a quo einzureichen, nur, wenn der nicht abhilft wird sie dem Beschwerdegericht vorgelegt, §§ 569, 571. Es gibt auch hier die sofortige Beschwerde, § 577 I.

d) Rechtspfleger, Urkundsbeamte

Gegen deren Entscheidungen gibt es jeweils eigene Rechtsmittel, §§ 11 RPflG, § 576 ZPO. Diese sind insoweit nicht Entscheidungs-, sondern Personenbezogen.

Rechtsnachfolger

Kette: §§ 265, 325 I, 727.

Sanktionen

bei mangelnder Prozeßführung

- Versäumnisurteil, § 330 ff. · Präklusion, § 296

Säumnis

führt auf Antrag zum VU. sind beide Parteien säumig bieten sich die Möglichkeiten der §§ 227, 251a (Ruhen des Verfahrens, Entscheidung nach Lage der Akten, neuer Verhandlungstermin).

Säumnis liegt auch vor, wenn die erschienene Partei nicht verhandelt, § 333. Dies ist auch der Fall, wenn eine Partei vor dem LG ohne Anwalt erscheint - sie ist nicht postulationsfähig.

Selbständiges Beweisverfahren

§§ 485 ff.

wichtig ist, daß es die Verjährung unterbricht. Einführung in den Prozeß via § 493 I - es wird so behandelt, als sei die Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht erfolgt.

Spruchkörper

in Zivilsachen sind:

- beim AG der Einzelrichter, § 22 GVG,
- beim LG die Zivilkammern bzw. die Kammern für Handelssachen, §§ 75, 93 ff. GVG,
- beim OLG die Zivilsenate, § 116 GVG,
- beim BGH die Zivilsenate, § 130 GVG

Streitgegenstand

gewinnt an verschiedenen Stellen Bedeutung: Rechtsweg, Klageänderung, Rechtskraft usw. Herrschend zur Bestimmung ist heute die Theorie vom zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff durch Antrag und Lebenssachverhalt. Ob ein einheitlicher Lebenssachverhalt vorliegt ist bei natürlicher Betrachtungsweise unter Beachtung der Verkehrssitte zu beurteilen.

Manche wollen den Streitgegenstand auch in den materiellen Bereich verlagern und ihm dem materiellen Anspruch gleichsetzen. Problem: Es können ja mehrere AGl. einschlägig sein (PVV, § 823).

Streitgenossenschaft

(subjektive Klagehäufung)

I. einfache

aa) allgemeines

§§ 59 - 61, 63 - hier werden allein aus Zweckmäßigkeitsgründen mehrere Prozesse zu einem zusammengefaßt. Nochmal: Ob hiernach die Streitgenossenschaft zulässig ist, muß nach Auslegung der §§ 59 - 61 unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten ermittelt werden, denn das ist ihr Ziel. Isnb. § 60 ist dabei weit - auch z.B. die Klage mehrerer Personen, die Verträge zu denselben Bedingungen abgeschlossen haben.

Beachte, eine subj. Klagehäufung ist immer auch eine objektive (mehrere Personen = mehrere Ansprüche!), also muß auch § 260 gegeben sein, also dasselbe Gericht zuständig. Die Prozesse können sich gegen die Streitgenossen unterschiedlich entwickeln, manche Sachen werden aber für und gegen alle wirken (z.B. Beweisaufnahmen über gemeinsame Tatsachen). das gilt natürlich so bloß für die einfache SG.

bb) Prüfung

Achtung: Die Zulässigkeit der SG ist keine Sachurteilsvoraussetzung, liegen die Vor. der §§ 59, 60 nicht vor, wird der Prozeß bloß getrennt (§ 145); §§ 59, 60 regeln also bloß eine

Verbindungsvoraussetzung.

Daraus folgt ein dreiteiliger Aufbau:

Zul ä ssigkeit der Klage (für jeden SG getrennt zu prüfen)

Zul ä ssigkeit der SG (§§ 59, 60, 260 analog - weil ja jede subj. Klagehäufung auch eine objektive ist) - wenn (-) trennen

Begründetheit der Klage

II. notwendige

§ 62 (dunkel formuliert) aus

1. prozeßrechtlichen Gründen

(die Rechtskraft wirkt gegenüber allen, Klage einiger Gesellschafter gegen die Auflösung einer OHG; § 327 - die Klage wirkt gegen des Testamentsvollstrecker und den Erben) kann die Entscheidung nur allen gegenüber einheitlich ausfallen - die Gesellschaft ist entweder für alle aufgelöst, oder für keinen.

Beachte aber: Bei der normalen Gesamtschuld, kann auch jeder einzelne Gesamtschuldner verklagt werden (425 BGB), anders bei der Gesamthandsschuld.

2. materiellen Gründen

(Aktivklage einer Gesamthand, Ehegatten in Gütergemeinschaft, Mitglieder des

nichtrechtsfähigen Vereines) - hier steht die Verfügungsbefugnis über ein Recht nur allen gemeinsam zu.

Hier müssen Prozeßhandlungen von des Streitgenossen gemeinsam vorgenommen werden - es kann also nicht einer allein die Klage zurücknehmen (wie auch?).

3. Problemfälle

a) Wandelung von Mitk ä ufern.

Sie kann ja nur gemeinsam ausgeübt werden (§ 356 BGB) - aber das Urteil lautet ja auf Rückzahlung von Geld, die Wandelung ist bloß Vorfrage, nach wohl HM also keine notwendige SG.

b) Erbengemeinschaft

Ist immer für ein Problem gut. Bei Aktivprozesses verneint der BGH § 62, denn in § 2039 sei ausdrücklich vorgesehen, daß ein Erbe allein klagen kann. Daß die Urteile gegen die Erben sich sinnigerweise nicht widersprechen sollte, reicht mit dem BGH nicht aus. Bei Passivprozessen wird differenziert, denn § 2058, 2059 BGB geben zwei unterschiedliche Ansätze: Man kann die Erben sowohl als Gesamtschuldner (dann natürlich kein § 62, denn nach § 425 BGB können sich die Schulden ja unterschiedlich entwickeln) oder aber als Gesamthandsgemeinschaft (und dann § 62) verklagen. Was genau vorliegt, ist aus den Klageanträgen zu filtrieren.

III. Folgen

Beachte, daß die §§ 59, 60 nur davon handeln, ob die SG zulässig ist. Aber was geschieht denn bei Unzulässigkeit? Nicht etwa darf die Klage abgewiesen werden, vielmehr sind die Prozesse zu trennen, § 145 (durch Beschluß), ggf. Heilung nach § 295.

Streitverkündung

§§ 72 - 74

ist eine wirklich lustige Sache, die man genau durchdenken sollte. Den Streit kann man

jemanden verkünden, um damit die Nebeninterventionswirkungen herbeizuführen. Das

wirklich Tolle ist, daß das auch dann klappt, wenn der, dem verkündet wurde nicht dem Streit beitritt, §§ 74 III, II, 68! In einem nachfolgenden Prozeß können dann also die dem ersten Urteil zugrundeliegenden Tatsachen nicht mehr angezweifelt werden. Dann muß natürlich die Verkündung zulässig gewesen sein.

Tritt er allerdings tatsächlich bei, ist völlig Wurst, ob die Verkündung zulässig war, er hat ja am Prozeß mitwirken können.

Man beachte, daß dies alles viel weiter geht, als einfach bloß eine Rechtskrafterstreckung, denn hier werden Tatsachen festgestellt. In der Praxis dürfte dies ein mächtiges Werkzeug darstellen.

- Nebenintervention

Behandlung in der Klausur

Siehe · Hemmer AssKlS 137 Anhang.

Urkunden und Wechselprozeß

§§ 592 ff.

eine besonderes kurzes, summarisches Verfahren zur schnellen Feststellung bestimmter

(Geld- und Wertpapieransprüche), wobei der Beweis nur durch Urkunden geführt werden

kann. Es ergeht eben schnell ein Vollstreckungstitel, wobei dar Urteil aber noch leicht gekippt werden kann. Es kann jederzeit in das normale Verfahren gewechselt werden.

Urteil

§§ 300 ff. (§§ 280, 71)

p>lies dir die §§ erst mal durch, um zu überblicken, was es da so für Arten gibt.

Veräußerung

der streitbefangenen Sache

siehe § 265 - ist vor allem ein Problem der Legitimation (und zwar in der Zulässigkeit als Prozeßführungsbefugnis als auch in der Begründetheit als Sachlegitimation) , der jetzige Kläger - der den Prozeß ja weiterführen darf - tut dies in gesetzlicher · Prozeßstandschaft. Warum? Es soll nicht möglich sein, einfach durch Veräußerung des Gegenstandes dem Gegner eine neue Klage oder einen Parteienwechsel aufzuzwingen - daher bedarf es auch der Zustimmung des Gegners zur Auswechslung der Parteien.

Das Urteil wirkt dann (natürlich!) auch gegen den Rechtsnachfolger, § 325,

Titelumschreibung ist möglich, §§ 727, 731. Beachte aber § 325 II bei doppelter Gutgläubigkeit.

Zu bedenken ist weiterhin, daß der Klageantrag bei Veräußerung durch den Klägertrotz § 265 anzupassen ist (Leistung an den Rechtsnachfolger etc.), Relevanztheorie. Eine solche Klageänderung ist nach § 263 immer sachdienlich.

Nicht anpassen kann man den Klageantrag aber dann, wenn gerade der Beklagteveräußert,

wie denn auch, der neue Erwerber ist ja am Rechtsstreit nicht beteiligt. Hier also hilft es bloß, hinterher die Klausel gegen den Rechtsnachfolger zu beantragen. Was natürlich geht, ist einen Parteiwechsel zu initiieren.

Aber Achtung: § 265 ist dann unanwendbar, wenn z.B. wegen Gutgläubigkeit keine Rechtskrafterstreckung nach § 325 möglich ist, § 265 III.

Verfahrensgrundsätze

Verhandlungsmaxime

beachte aber, daß das Gericht nur an das übereinstimmende tatsächliche Vorbringen der

Parteien gebunden ist, nicht aber an deren Rechtsansichten - die Anwendung des Rechts ist allein Sache des Gerichtes.

Einschränkungen bestehen desweiteren hinsichtlich der Wahrheitspflicht aus § 138 I.

Übereinstimmend vorgetragene, aber (sicher) falsche Tatsache binden das Gericht nicht. Aber: An ein - wenn auch nicht wahrheitsgemäßes Geständnis ist die Partei nach § 290 gebunden!

Versäumnisurteil

§§ 330 ff.; [· S ä umnis ]

a) gibt's als echtes (richtet sich nach den §§ 330 ff.) und unechtes (richtet sich nach den allg. Vorschriften, allg. Rechtsmittel). Das echte ist ein solches, das gerade gegen die säumige Partei aufgrund ihrer Säumnis ergeht. Gegenbeispiel: Der Kläger ist säumig und die Klage wird abgewiesen, aber schon, weil die an sich unzulässig ist: bloß unechtes VU.

b) beachte den Unterschied: Beim VU gegen den Kläger nach § 330 wird nichts geprüft,

denn er hat sich seines Prozesses nicht angenommen, was genügt. Beachte aber, daß auch das eine Sachentscheidung ist! Zwar wird nichts geprüft, aber nur, weil hier die Unbegründetheit der Klage als Sanktion fingiert wird.

Beim VU gegen den Beklagten wird immerhin eine Schlüssigkeitsprüfung vorgenommen, denn § 331 I ist bloß eine Geständnisfiktion.

c) Nun ergeht das VU an sich aber nur auf Antrag, aber es liegt wohl regelmäßig dieser

Prozeßantrag im Sachantrag. Es müssen natürlich auch die allg. Prozeßvoraussetzungen vorliegen, da das VU Sachurteil ist. Das heißt also, daß im Fall oben, wenn der anwesende Beklagte statt eines (unechten) Prozeßurteils ein echtes VU nach § 330 haben möchte, er selbst die Zulässigkeit der Klage behaupten und beweisen muß!

d) zu den ganzen Fristgeschichten vgl. § 335 I Nr. 2, 3. Lies §§ 217, 274 III. Das sind zwei verschiedene Fristen. Beachte zu den allg. Prozeßvoraussetzungen auch § 331 I 2 - die Säumigkeit gilt nicht als rügelose Einlassung - das Gericht prüft seine Zuständigkeit. Aber:

Solche Tatsachen gelten eben bloß nicht als zugestanden - der Kläger kann natürlich Beweis

führen.

e) Umstritten ist, was geschieht, wenn ein zweites VU nach § 345 ergehen könnte, aber das erste unrechtmäßig erging, weil ein Fall der Versäumung nicht vorlag oder die Klage unzulässig oder unschlüssig war. Ich denke, auch die Gesetzmäßigkeit des ersten VU muß geprüft werden - das VU-Verfahren ist an sich schon ein Seiltanz auf Art. 103 GG.

f) zum Einspruch einfach mal hintereinander lesen §§ 338 ff, 513. Beachte aber: Ist in der

Klausur der Einspruch zulässig, wird nicht etwa noch eine Begründetheit des Einspruchs

geprüft, vielmehr sofort Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage, vgl. auch § 342. Das ist logisch und ergibt sich auch aus dem Wortlaut des § 342, der verlangt eben bloß einen zulässigen Einspruch.

1. Zulässigkeit des Einspruches

a) Statthaftigkeit, § 338

b) Form, § 340

c) Frist, § 339

2. Zulässigkeit der urspr. Klage

3. Begründetheit der urspr. Klage

Der richtige Aufbau beim Einspruch gegen ein VU ist wichtig. Wer sich hier Fehler leistet, ist nicht über dem Strich. Ich spreche da aus Erfahrung ...

Das Vers ä umnisurteil war vollst ä ndig aufzuheben. Der Einspruch ist zul ä ssig, die Klage ist zul ä ssig, jedoch unbegründet.

A. Der Einspruch ist zul ä ssig (...)
B. Die Klage ist zul ä ssig (...)
C. Die Klage ist unbegründet

Aufpassen! Im Arbeitsrecht beträgt nach § 59 ArbGG die Einspruchsfrist nur eine Woche. Nochmal aufpassen: Erst mit der letzten Zustellung wird ein VU aus dem schriftlichen Vorverfahren wegen § 310 III existent, erst ab dann läuft die Einspruchsfrist - auch, wenn seit

der Zustellung gerade an den Beklagten schon mehr als zwei Wochen vergangen sind. Beim

normalen verkündeten VU läuft die Frist auch normal ab Zustellung an den Beklagten.

g) zweites VU; § 513 II: Achtung, in § 513 II lauert die Falle - es gilt das allgemeine Prinzip, daß die Berufungsinstanz den gleichen Prüfungsrahmen hat, wie die erste Instanz, daher kann trotz § 513 II auch geprüft werden, ob die urspr. Klage zulässig und schlüssig war, denn wenn nicht, brauchte der Beklagte nicht mit einem VU zu rechnen. dem steht auch § 345 nicht entgegen, denn der sagt ja nur, daß kein weiterer Einspruch zulässig ist, aber nicht über weitere Rechtsmittel. (Andere Ansicht auch denkbar, aber m.E. falsch - Art. 103 GG).

h) weitere M ö glichkeiten: § 331 a, Entscheidung nach Lage der Akten, wenn schon mündlich verhandelt wurde, § 251 a II. Das ist evtl. sinnvoll bei einer · S ä umnis im Beweistermin (unten), da hier das Ergebnis der Beweisaufnahme verwertet werden kann.

i) S ä umnis im sp ä teren Termin: § 332, wer in irgendeinem, auch späteren Termin säumig ist, ist insgesamt säumig. Das heißt aber, daß aller bis dahin gewonnener Prozeßstoff (Beweisergebnisse, Anerkenntnisse usw.) ihre Wirkung verlieren und wieder nur die Schlüssigkeit der Klage geprüft wird!

Wegen § 318 bleiben aber bereits ergangene Urteile, ebenfalls bereits geheilte Zuständigkeitsmängel.

k) Beweistermin: lies §§ 367, 370. Im Beweistermin selbst kann es keine Säumnis geben, § 367. Aber wegen § 285 bestimmt § 370, daß nach Erledigung der Beweiserhebung die mündliche Verhandlung weitergeht. Ab hier ist VU denkbar.

Versäumnisurteil

Tenorierung

Tenorierungbei Einspruch, §§ 343, 344

Wichtig zu beachten ist, daß das VU nur insoweit aufgehoben werden darf, als es eben nicht übereinstimmt. Nie darf völlig aufgehoben und dann teilweise neu zugesprochen werden, denn dann geht ja der alte Vollstreckungstitel komplett verloren. Im Übrigen die Klage abweisen. Und das steht sogar mal sinnvoll kommentiert im (· T/P 343/3). Überhaupt gilt: Bei solchen Sachen immer noch mal im Kommentar nachlesen. Hat man keinen Kommentar, geht auch der T/P.

"I. Das Vers ä umnisurteil des (Gericht, AZ) vom 21. August wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen, soweitüber sie noch zu entscheiden war."

(Tenor nach teilweiser Klagerücknahme)

Einspruch unzulässig

"Der Einspruch des Beklagten gegen das (...) wird verworfen"

Einspruch zulässig, VU sachlich richtig

"Das VU des (...) wird aufrechterhalten"

Einspruch zulässig, VU teils richtig

"I. Das VU (...) wird aufrecht erhalten, soweit der Beklagte verurteilt ist, an den Kl ä ger 2.000 DM zu zahlen

II. Im Ü brigen wird das VU vom (...) aufgehoben und die Klage abgwiesen "

Einspruch zulässig, VU falsch

I. Das VU des (...) wird aufgehoben II. Die Klage wird abgewiesen

Tenorierungen sonst beim VU

Eigentlich ganz normal. Sonderfall noch dann, wenn die Klage teilweise unzulässig oder unschlüssig ist. Dann darf ja insoweit kein VU ergehen. Also ergeht Teilversäumnis- und Endurteil.

Verweisung

§ 281 ZPO

Der Verweisungsbeschluß ist für die Parteien nicht anfechtbar, es sei denn, er ist völlig

willkürlich, ohne jede gesetzlich Grundlage. Nur dann tritt auch keine Bindung des neuen Gerichtes ein - diese sonst nach § 285 II 5 - der Prozeß soll nicht in der Luft hängen. Beachte, daß es für die Verweisung einen Grund gibt - den setzt § 281 voraus, er gibt ihn nicht. Immer wieder gern genommen wird § 506 ZPO bei Klageerweiterung/Widerklage (Ausnahme von der perpetuatio fori).

Wegen der Bindung ist dann egal, ob das neue Gericht sachlich und örtlich zuständig ist. Es

empfiehlt sich dann ein Satz in Etwa wie folgt:

Gem äß § 281 II 5 ZPO war die Zust ä ndigkeit des Landgerichtes nicht zu prüfen, da jedenfalls eine v ö llig willkürliche Verweisung (hier nach § 506 ZPO) nicht vorliegt, auch wenn ein Streitwertüber 10.000 DM zweifelhaft erscheint.

Verwirkung

Ist zweiteilig. Sie besteht zum einen aus einem Zeitmoment, welches darin besteht, daß der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraumes erhebt und dadurch ein Vertrauen beim Anspruchsgegner geschaffen wird, er werde nicht belangt. Dazu kommt ein Umstandsmoment, daß nämlich das Vertrauen des Anspruchsgegners das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung überwiegt, dem Gegner die sachliche Einlassung auf die nach so langer Frist erhobene Klage nicht mehr zuzumuten ist.

Spezialprobleme: Zumindest bei einer Klage, der § 123 BGB zugundeliegt, wird es häufig schon am Zeitmoment mangeln. Nach §§, 123, 124 muß der Anfechtungsgegner ein Jahr damit rechnen, daß angefochten wird. Wenn dies schon materiell möglich ist, dann kann die prozessuale Wirkung aber nicht weitergehen.

M.E. ist die Argumentation übrigens blöd, weil nach § 123 ja auch ein Dritter täuschen kann und mir nicht völlig ersichtlich ist, warum dann gerade der Anfechtungsgegner, der ja nicht der Täuschende war, in seinem Vertrauen geschmälert sein soll. Allerdings mag hier die Abwägung auch zugunsten des Getäuschten ausfallen.

Vollmacht

§§ 80 ff.

Jetzt mal zum Kapieren: Die Vollmacht kann auch mündlich erteilt werden. § 80 I, der Schriftlichkeit anordnet, bezieht sich bloß auf den Nachweis der Vollmacht. Das heißt also, auch bei mündlicher Bevollmächtigung hat von Anfang an Vollmach vorgelegen.

Der Mangel der Vollmacht ist von Amts wegen zu berücksichtigen, § 88 II. Wenn es anscheinend an der Vollmacht fehlt, muß man auch immer an die Vertretungsfiktiondes § 62 denken, es könnte eine NSG vorliegen.

Vorbehaltsurteil

§§ 302, 599

Den Vorbehaltsurteilen ist nach § 599 im Tenor eine weitere Ziffer hinzuzufügen:

IV. Dem Beklagten wird die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten

Vorbereitung des Haupttermins

- Haupttermin

Widerklage

a) der Beklagte geht in die Offensive, wobei die Widerklage eine eigenständige Klage ist, also auch rechtshängig bleibt, wenn die Hauptklage entfällt.

Die Vorteile einer Widerklage sind der besondere Gerichtsstand des § 33, dazu die Möglichkeit, sie auch nach § 261 II in der mündlichen Verhandlung zu erheben.

b) Zul ä ssigkeit

- Rechtshängigkeit der Hauptklage

- umgekehrte Parteienstellung (Drittwiderkläger und Drittwiderbeklagte kann es geben - aber eben nicht isoliert, auch die alten Parteien müssen beteiligt sein).

- selbständiger Streitgegenstand der Widerklage (nicht: kontradiktorischer Antrag zur Hauptklage)

- Sachzusammenhang (HM, aber falsch - wird aus § 33 abgeleitet; so auch der Z ö ller).

Achtung: hier muß kein rechtlicher Zusammenhang gegeben sein, es reicht auch ein

wirtschaftlicher aus. man kann wohl auf einen einheitliche Lebenssachverhalt abstellen, der es als wider Treu und Glauben verstoßend erscheinen ließe, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht werden könnte.

Es kann sich auch der Zusammenhang mit Verteidigungsmitteln herstellen, aber eben bloß selbständigen (Einreden, Einwendungen wie etwa Aufrechnung), nicht aber mit bloßen Beweismitteln (Zeuge).

Richtigerweise muß es aber auch ohne Zusammenhang gehen - das Gesetz setzt es voraus, § 145 II - dann wird eben - da der besondere Gerichtsstand des § 33 nicht gegeben ist Prozeßtrennung angeordnet.

- gleiche Prozeßart

- allg. Voraussetzungen

Problem: Die Klage ist über 10.000 DM, die Widerklage darunter. § 5 hilft nicht weiter, § 19 GKG betrifft nur den Gebührenstreitwert, § 33 betrifft nur die sachliche Zuständigkeit. Trotzdem ist das LG zuständig. Man stellt dabei auf den Rechtsgedanken des § 10 ab (die Zuständigkeit des LG umfaßt die des AG) oder auf den Gedanken hinter § 33. Muß man in der Klausur halt sehen.

d) Urteil

Die Prüfung von Klage und Widerklage wird in den Entscheidungsgründen komplett getrennt vorgenommen. Im TB kann, muß dies aber nicht so sein (Differenzieren ob selber/getrennter Lebenssachverhalt).

(I) Klage

(1) Zulässigkeit

(2) Begründetheit

(II) Widerklage

(1) Zulässigkeit

(a) allgemeine Prozeßvoraussetzungen

(b) besondere Prozeßvoraussetzungen (T/P § 33/22 ff.)

Rechtshängigkeit der Hauptklage

kein Ausschluß der Widerklage kraft Gesetz (§ 595 u.a.) Parteiidentität

Konnexität (siehe oben)

(2) Begründetheit

Zivilprozeß

das staatlich geordnete Verfahren vor den Gerichten zur Feststellung, Gestaltung, Durchsetzung oder vorläufigen Schutz privater Rechte.

ZPO

So, jetzt mach Dir einfach noch mal die Systematik des Gesetzes klar. Schau Dir noch mal das Inhaltsverzeichnis an, insb., was in den verschiedenen Büchern jeweils steht. Dann hast Du schon mal ein Grobraster. So haben z.B. die Rechtsmittel ein eigenes Buch mit (klar) drei Abschnitten. Schon das macht vieles klarer.

Zulässigkeit der Klage

Grobraster mit Verweisen

Es gibt echte und unechte Prozeßvoraussetzungen. Fehlern echte, so entsteht erst gar kein Prozeß - a limine Abweisung, die Klageschrift darf erst gar nicht zugestellt werden. Fehlen unechte, wird die Klage als unzulässig abgewiesen (sog. Sachurteilsvoraussetzungen). Die Zulässigkeit der Klage ist vor der Begründetheit zu prüfen, da sonst die Rechtskraft sich ja auch auf die Begründetheit erstreckt.

Die Prozeßvoraussetzungen - ob echt oder unecht - also alle Punkte, die nicht verzichtbar sind, sind in jeder Lage des Prozesses von Amts wegen zu berücksichtigen - nicht aber zu ermitteln! D.h., bekommt der Richter Kenntnis davon, das etwa nicht stimmt, so muß er nachhaken, nicht aber selbst von sich aus zu ermitteln beginnen. Prozeßstoff führen nur die Parteien ein!

1. Echte Prozeßvoraussetzungen:

- deutsche Gerichtsbarkeit, §§ 18-20 GVG, insbesondere nicht Exterritoriale.

- wirksame Klageerhebung

- offensichtliche Partei- und Proze ß f ä higkeit

2. ggf. Zulässigkeit einer erfolgten Klageänderung

(das sollte hier geprüft werden, damit unten gleich geschaut werden kann, wie es denn mit den Parteibezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen aussieht.) Dieser Punkt gehört aber eingentlich zu 7. - besondere Voraussetzungen.

3. Gerichtsbezogene Sachurteilsvoraussetzungen:

- Zul ä ssigkeit des Zivilrechtsweges: § 13 GVG, die wahre Natur des Rechtsverhältnisses (modifizierte Subjektstheorie), wenn nicht: bindende Verweisung § 17 II GVG.

- Zust ä ndigkeit des Gerichtes: Beachte 261 III - nur auf die Zeit der Rechtshängigkeit

abstellen, perpetuatio fori.

- sachliche Zust ä ndigkeit: §§ 1 ZPO, 23f, 71 GVG.

- ö rtliche Zust ä ndigkeit: §§ 12-34 ZPO, auch Spezialgesetze, z.B. § 20 StVG. Beachte §§ 24 und 26 ZPO - einmal ein dingl. Gerichtsstand für Klagen aus Grundeigentum, das anderemal einer auf - z.B. Übereignung von Grundeigentum. Beachte zudem § 802 - die Gerichtsstände des 8.Buches sind ausschließliche. § 281 zur Verweisung auf Antrag bei Unzuständigkeit.

Beachte zuletzt: Ist das Gericht zuständig, entscheidet es - schon aus verfahrensökonomischen Gründen den Rechtsstreit voll durch /auch am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung auf vertragliche Ansprüche usw.).

Sieh` dir die §§ 38-40 an, insb. die rügelose Einlassung.

4. Parteibezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen

- Parteif ä higkeit, § 50. Fällt die Parteifähigkeit im Prozeß weg (OHG sinkt zur GbR ab) so ist an einen gewillkürten Parteinwechsel zu denken. Würde die OHG ganz aufgegeben, ist an eine · Erledigung zu denken

- Proze ß f ä higkeit oder gesetzliche Vertretung. §§ 51, 52 ZPO, 104 f BGB. Die Fähigkeit, einen Prozeß selbst oder durch gewillkürte Vertreter zu führen.

Im Falle der Prozeßunfähigkeit tritt an deren Stelle die gesetzliche Vertretung, § 51 I. Auch hier gilt dafür, wer das ist, das bürgerliche Recht (steht im § 51, wenn auch verworren). 108 III BGB gilt analog. Fällt die Prozeßfähigkeit weg, wird das Verfahren bloß ausgesetzt, §§ 241, 246, 249.

Prozeßfähigkeit und gesetzliche Vertretung sind insofern also zwei Seiten einer Medaille - die ges. Vertretung wird erst dann wichtig, wenn die Prozeßfähigkeit nicht vorliegt. Das ganze hat wiederum nichts mit der anwaltlichen Vertretung zu tun, denn die ist ein Problem, das auch Prozeßfähige haben.

- Proze ß führungsbefugnis oder Proze ß standschaft:

- Prozeßführungsbefugnis: die Befugnis, ein Recht in eigenem Namen geltend zu machen. Ist nur problematisch, wenn die Verfügungsbefugnis fehlt, z.B. im Konkurs.

- Prozeßstandschaft: Macht der Kläger ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend, so

besitzt er die Prozeßführungsbefugnis nur, wenn ein Fall der (zulässigen) gesetzlichen oder

gewillkürten Prozeßstandschaft vorliegt.

Auch hier also handelt es sich wieder um zwei Seiten einer Medaille!

Die Prozeßstandschaft gibt es als gesetzliche häufig im BGB, z.B. 1368, 1369 III der

Ehegatten. In der ZPO gibt es den § 265 bei · Veräußerung des streitbefangegen Gegenstandes (lesen!). Auch die Parteien kraft Amtes sind Prozeßstandschafter (Konkursverwalter, Testamentsvollstrecker usw.). Die Parteien kraft Amtes sind übrigens in § 116 I erwähnt. Interessanter ist die gewillkürte: Der Rechtsträger ermächtigt einen Dritten, das Recht im eigenen Namen gelten zu machen. Dies ist nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich:

1. Zustimmung/Ermächtigung des Rechtsinhabers, § 185 BGB analog

2. Eigenes rechtliches Interesse des Prozeßstandschafters, z.B. wegen

Drittschadensliquidation, nach Forderungsverkauf (er muß ja den Bestand der Forderung garantieren)

3. Abtretbarkeit des Rechtes oder Möglichkeit der Ausübungsüberlassung (auch beim Anspruch aus § 985).

Postulationsf ä higkeit. Ist keine Prozeß- sondern bloß Prozeßhandlungsvoraussetzung. Im Anwaltsprozeß gilt § 78. Für den Widerruf der Vollmacht gilt § 87 - und den sollte man beherzigen, denn er ist nicht ohne, insbesondere, wenn vor dem LG verhandelt wird.

5. Streitgegenstandsbezogene Voraussetzungen

[ Wirksame und ordnungsgem äß e Klageerhebung (gehört eigentlich hierher, ist aber wegen der Wichtigkeit eine Stufe höher gepopt.)]

Fehlende anderweitige Rechtsh ä ngigkeit, § 263 III Nr. 1 Fehlende anderweitige Entscheidung

Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

6. Rechtsschutzbedürfnis

7. Besondere Prozeßvoraussetzungen:

Für die Feststellungsklage z.B. § 256 I; Klage auf zukünftige Leistung, §§ 257 ff. Das wird übrigens vor allem bei Klagen auf Unterhalt aktuell. Rechtszugvoraussetzungen usw.

8. Verzichtbare Voraussetzungen

Schiedsklausel, § 269 IV

fehlende Ausl ä ndersicherheit, § 110

Zuständigkeit

sachliche

An sich ist es ja einfach - nach dem GVG entscheidet der Streitwert bloß darf man eben nicht vergessen, daß es eine ganze Reihe Ausnahmen gibt.

- für Klagen wegen Amtspflichtverletzungen ist nach § 71 GVG das LG zuständig.

- für Wohnraummietsachen nach § 23 GVG das AG. Ist der Vertrag gemischt (Wohn-

/Geschäftsraum) wird oft auf das Überwiegen abgestellt - was aber den Wohnraumstreit dem AG entzieht. Richtig daher: Immer das AG ist zuständig.

- für Streitigkeiten aus Wohneigentum ist nach § 46 WEG (materielles Recht!) auch das AG zuständig - an sich logisch.

Klage (> 10.000 DM) / Widerklage (< 10.000 DM) Kombination

Nachdem auf Klage beim AG Widerklage erhoben wird, die eigentlich vors LG gehört, kann das AG auf Antrag nach § 506 I den ganzen Streit verweisen. Kommt kein Antrag wird häufig das AG kraft rügeloser Einlassung zuständig werden.

ö rtliche

Auch hier auf Spezialvorschriften achten, z.B. § 48 VVG. Ein nettes Problem ist, ob z.B. das nach § 32 zuständige Gericht (unerlaubte Handlung) auch z.B. vertragliche Anspruchsgrundlagen aus demselben Lebenssachverhalt prüfen darf. Nach H.M. nein, nach richtiger Meinung doch (sog. Gerichtsstand des Sachzusammenhanges). Der Streit soll nicht auseinandergerissen werden.

gemeinsamer Erfüllungsort

Beim Gerichtsstand des Erfüllungsorten ist an sich zu berücksichtigen, daß in gegenseitigen Verträgen der Erfüllungsort für jede Leistung getrennt zu bestimmen ist. Bei Bausachen gilt aber nach der RS aus Zweckmäßigkeitserwägungen (Augenschein!) ein gemeinsamer Erfüllungsort, d.h. auch aus der Gegenleistung kann an § 29 geklagt werden.

sonstiges

sehr oft ist es analog zu oben so, daß bestimmte Gerichtsstände über ihren Wortlaut hinaus analog angewandt werden, wenn es Sinn macht. Im Einzelnen kann man dann sicher die Kommentierungen heranziehen, wenn man Bauchschmerzen hat.

Zustellung

a) ist ein in gesetzlicher Form zu bewirkender und zu beurkundender Vorgang, durch den dem Adressaten Gelegenheit zur Kenntnisnahme eines Schriftstückes verschafft wird.

b) Titel, Klausel, Zustellung

Die Zustellung kann entbehrlich sein, so bei § 936, 929 III beim Arrest wegen der besonderen Eillbedürftigkeit. Manchmal müssen Urkunden mitzugestellt werden (Nachweise der Sicherheitsleistung u.ä.) - das steht in den §§ 750 ff.

Heilung ist möglich nach § 187.

Zwischenfeststellungsklage

den Weg zu einer solchen eröffnet § 256 II. Bei einem Leistungsurteil erwächst ja

normalerweise nur der Tenor in die Rechtskraft. Sollen nun aber auch die Gründe, auf denen das Urteil beruht in die Rechtskraft erwachsen, so bietet sich die Zwischenfeststellungsklage an.

Die ZFK kann auch schon mit der Klageerhebung (der Leistungsklage) erhoben werden, es muß also der Prozeß nicht schon laufen. Es geht sogar, daß eine zunächst isolierte FSK nachträglich bei Leistungsklageerhebung zur ZFK wird (· TP 256/30).

Ein Fall der ersten Art - gleichzeitige Erhebung - kamm in · HAssKlSa 103 vor, Klage auf Herausgabe eines Fahrrades + Feststellung des Eigentums daran. Geht.