Vinkulierung im Schweizerischen Aktienrecht

Inhaltsverzeichnis

1 SIND DIE STATUTENBESTIMMUNGEN ZULÄSSIG ?
1.1 Prozentklausel
1.2 Opting-Up
1.3 Stimmrecht

2 KANN DIE PROMISE AG DEN RICHTER ANRUFEN?

3 WELCHE RECHTE BESITZT DIE PROMISE AG IN BEZUG AUF IHR 40%- AKTIENPAKET AN DER FANTASY AG?

4 DARF DER VERWALTUNGSRAT AUFGRUND DER STATUTENBESTIMMUNG EINE AUSNAHME VON DER STATUTARISCHEN VINKULIERUNGSQUOTE VON 3% ERTEILEN UND ENTSPRECHEND DIE PROMISE AG MIT 40% STIMMRECHT INS AKTIENBUCH EINTRAGEN? WELCHE AKTIENRECHTLICHE GRUNDSÄTZE KÖNNTEN BETROFFEN SEIN? BEGRÜNDEN SIE, OB DIESE GRUNDSÄTZE VERLETZT WERDEN?

5 WELCHE RECHTLICHEN MÖGLICHKEITEN STEHEN DEN AKTIONÄREN ODER DRITTEN ZU, FALLS DER VERWALTUNGSRAT VON DER AUSNAHMEREGELUNG GEBRAUCH MACHT?

6 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

7 LITERATURVERZEICHNIS

1 Sind die Statutenbestimmungen zulässig ?

1.1 Prozentklausel

Eine solche Vinkulierung gehört zum bedingt notwendigen Statuteninhalt und bedarf nach Art. 627 Abs. 8 OR zu ihrer Verbindlichkeit der Aufnahme in die Statuten. Gemäss Art. 685a Abs. 1 OR können die Statuten bestimmen, dass Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen. Hierbei gelten verschiedene Anforderungen für börsenkotierte und nicht-börsenkotierte Namenaktien. Da es sich bei der Fantasy AG um börsenkotierte Namenaktien handelt, ist die Ablehnung eines Erwerbers als Aktionär gemäss Art. 685d Abs. 1 OR nur möglich, sofern eine in den Statuten begründete prozentmässige Begrenzung überschritten wird. In der Berechnung der prozentmässigen Beschränkung¹ ist die Gesellschaft mangels gesetzlicher Regelungen frei.

Sofern Gesetz oder Statuten nicht die Generalversammlung bestimmen, ist der Verwaltungsrat in Übereinstimmung mit Art. 716 Abs. 1 OR zuständig für die Anerkennung von Aktionären². Die Prozentklausel für sich allein betrachtet ist also zulässig.

Problematisch erscheint die Rechtslage bezüglich der dem Verwaltungsrat zugestandenen Kompetenz zur Gewährung von Ausnahmen von der Prozentklausel. Nach allgemeiner Auffassung gelten Ausnahmen zwar als zulässig, dies aber nur mit starken Einschränkungen. Einigkeit herrscht darüber, dass die Gewährung einer Ausnahme nicht willkürlich erfolgen darf, also das Prinzip der Gleichbehandlung der Aktionäre (Art. 717 Abs. 2 OR) nicht verletzt werden dürfe. Unter welchen Bedingungen genau aber nun Ausnahmen erteilt werden können, dazu werden verschiedene Ansichten vertreten.

Böckli spricht nur davon, dass der Verwaltungsrat klare Grundsätze festzulegen habe, an die er sich bei der Genehmigung von Ausnahmen halten müsse. Darüber hinaus dürfe der vom Gesetzgeber und der Generalversammlung verfolgte Zweck der Prozentklausel (Art.658d Abs.1 OR), nämlich die breite Streuung der Stimmrechte, nicht untergraben werden. Dies wäre der Fall, wenn einem Aktionär allmählich Genehmigungen bis auf 40% zugestanden würden, trotz einer Prozentklausel von 3%³.

Honsell, Vogt, Walter gehen weiter und verlangen die explizite Aufführung der ,,objektiv beachtlichen Gründe,,, die zur Genehmigung von Ausnahmen führen, in den Statuten⁴. In Übereinstimmung damit erklärt auch Huguenin Jacobs, dass Ausnahmeregelungen nur zulässig seien, sofern sie den gesetzgeberischen Zweck der Prozentklausel, also die Stimmenstreuung, nicht unterminieren⁵. Der Verwaltungsrat sei verpflichtet, aus Ausnahmeklauseln resultierendes Ermessen entsprechend seiner Treue- und Gleichbehandlungspflichten auszuüben. Aktionäre dürften nicht grundlos bevorzugt oder benachteiligt werden. Ein Missbrauch der Vinkulierungsordnung zu Selektionszwecken sei verboten⁶. Darüber hinaus seien Ausnahmen zumindest in ihren Grundzügen von der Generalversammlung festzulegen, da nur bei Generalversammlungsbeschlüssen eine richterliche Überprüfung auf Ungleichbehandlung möglich wäre⁷. Nach allgemeiner Auffassung sind Ausnahmen also nur unter Wahrung des Gleichbehandlungsprinzips zulässig. In welcher Form Ausnahmen gehandhabt werden sollen, ob nun schriftlich in den Statuten oder nur als allgemeine Richtlinien, und ob weitere Einschränkungen, z.B. die Festlegung der Ausnahmetatbestände durch die Generalversammlung, zu treffen sind, darüber herrscht Unklarheit.

Die hier betrachtete Ausnahmeregelung lässt in jedem Fall Raum für Ungleichbehandlungen. Eine abschliessende Festlegung sämtlicher Ausnahmetatbestände in den Statuten dürfte jedoch schwierig sein und den Verwaltungsrat in seiner Flexibilität unnötig beschneiden. Vorzuziehen ist daher die von Böckli geforderte Festlegung von Grundsätzen durch den Verwaltungsrat selbst, welche selbstverständlich nicht in den Statuten festgehalten werden, da nur die Generalversammlung über den Inhalt der Statuten bestimmen kann. In diesem Sinne ist die hier zu untersuchende Ausnahmeregelung zulässig, wenn davon ausgegangen wird, dass der Verwaltungsrat entsprechende Grundsätze festgelegt hat, sachliche Gründe für Ungleichbehandlungen vorweisen kann und den Grundgedanken der Prozentklausel, also die Stimmenstreuung, nicht missachtet.

Sinnvolle Ergänzung kann hier nur der Gesetzgeber, bzw. die Rechtsprechung schaffen, indem auch gegen Verwaltungsratsbeschlüsse eine Anfechtung wegen ungerechtfertigter Ungleichbehandlung möglich wäre wie dies gemäss Art.706 Abs.3 OR gegen Beschlüsse der Generalversammlung schon der Fall ist.

1.2 Opting-Up

Für Gesellschaften, deren Beteiligungspapiere zumindest teilweise an einer Börse kotiert sind, begründet Art. 22 BEHG eine Angebotspflicht zur Übernahme der gesamten Gesellschaft. Diese betrifft jeden Aktionär, der mehr als 33 1/3% der Gesellschaftsanteile hält. Die Gesellschaft kann aber eine sogenannte Opting-Up-Klausel in die Statuten aufnehmen. Diese ermöglicht, in Übereinstimmung mit Art. 32 Abs. 1 BEHG, eine statutarisch festgelegte Erhöhung des Schwellenwertes von 33 1/3% auf bis zu 49%.⁸

Die in den Statuten der Fantasy AG festgehaltene Opting-Up-Klausel ist zulässig.

1.3 Stimmrecht

Bei der hier vorliegenden Bestimmung handelt es sich um eine sogenannte Höchststimmausübungsklausel. Sie stellt eine Kombination von Höchststimmklausel und Höchstvertretungsklausel dar. Die Höchststimmklausel ist im Gesetz geregelt (Art.692 Abs.2 OR & Art. 627 Abs.10 OR)⁹. Die Höchstvertretungsklausel wird im Gesetz erwähnt (Art.627 Abs.10 OR), ist aber auch durch die Lehre einhellig anerkannt. Sie sei ganz im Sinne der Stimmenstreuung, wie sie bereits mit der Höchststimmklausel verfolgt werde, und führe auch nicht zu einem Ausschluss der Mitgliedschaftsrechte, da jeder Aktionär auch weiterhin zumindest eine Stimme vertreten lassen könne¹⁰.

Im gleiche Sinne wird auch die Höchststimmausübungsklausel betrachtet. Nach allgemeiner Auffassung beschränke die Höchststimmausübungsklausel zwar das Vertretungsrecht noch stärker als eine einfache Höchstvertretungsklausel, der Kernbereich der Mitgliedschaft werde dadurch aber nicht berührt, da der Aktionär weiterhin die Möglichkeit hätte, seine Stimmen im Umfang der Höchststimmlimite vertreten zu lassen. Daher würden Lehre und Rechtsprechung die Höchststimmausübungsklausel grundsätzlich als zulässig anerkennen¹¹. Die in den Statuten der Fantasy AG festgehaltene Höchststimmausübungsklausel ist zulässig.

2 Kann die Promise AG den Richter anrufen?

Art.685f Abs.4 OR erlaubt es Klage auf Eintragung ins Aktienbuch zu erheben, sofern eine widerrechtliche, d.h. gegen Gesetz oder Statuten verstossende, Ablehnung des Gesuches um Anerkennung als Aktionär erfolgt. Hierunter fällt auch eine durch die Ablehnung entstandene ungerechtfertigte Ungleichbehandlung¹². Ein Verstoss gegen Statuten oder Gesetz liegt nicht vor, ebenso wenig wie eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung erkennbar ist. Vielmehr würde gerade die Gewährung einer Ausnahme in Höhe von 40% den vom Gesetz und den Statuten mit der Prozentklausel verfolgten Zweck, also die Stimmstreuung, unterminieren. Desweiteren läge gerade in dieser Ausnahme eine Missachtung des Gleichbehandlungsprinzips (Art.717 Abs.2 OR), da keine Gründe vorliegen, die zur Rechtfertigung der dadurch verursachten Ungleichbehandlung herangezogen werden könnte. Die Gewährung der Ausnahme wäre ein willkürlicher Akt des Verwaltungsrates. Von daher steht auch eine Anfechtungsklage nach Art.706 Abs.3 OR wegen ungerechtfertigte Ungleichbehandlung ausser Frage, zumal damit ohnehin nur gegen Beschlüsse der Generalversammlung vorgegangen werden kann.

Genauso wenig liegt ein Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 714 OR vor.

Die Promise AG kann den Richter also nicht anrufen.

3 Welche Rechte besitzt die Promise AG in Bezug auf ihr 40%-Aktienpaket an der Fantasy AG?

Die für den Rechtsübergang von börsenkotierten Namenaktien relevanten gesetzlichen Bestimmungen finden sich in Art. 685f OR.

Sollte die Promise AG die Namenaktien börsenmässig erworben haben, so fliessen ihr die damit erworbenen Rechte gemäss Art. 685f Abs. 1 OR mit der Übertragung zu, hat sie sie dagegen ausserbörslich erworben, gehen sie erst über, sobald das Gesuch um Anerkennung als Aktionär mit Stimmrecht bei der Gesellschaft eingereicht wird.

In beiden Fällen ruhen aber das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechte gemäss Art. 685f Abs. 2 OR.

Da die Promise AG Gesuch um Anerkennung als Aktionär mit Stimmrecht gestellt hat, die Aktien also vermutlich ausserbörslich erworben wurden, sind die Rechte gemäss Art. 685f Abs. 1 OR mit Einreichung des Gesuchs auf die Promise AG übergangen. Bis zur Anerkennung der Promise AG als Aktionär mit Stimmrecht muss die Fantasy AG die Promise AG aufgrund Art. 685f Abs. 3 OR als Aktionär ohne Stimmrecht ins Aktienbuch eintragen.

Nach der Ablehnung der Promise AG als Aktionär mit Stimmrecht muss sie weiterhin als Aktionär ohne Stimmrecht im Aktienbuch geführt werden.¹³

Damit stehen der Promise AG also weder Stimmrecht noch sonstige Mitwirkungsrechte zu. Ihre Vermögensrechte kann sie jedoch uneingeschränkt ausüben.

4 Darf der Verwaltungsrat aufgrund der Statutenbestimmung eine Ausnahme von der statutarischen Vinkulierungsquote von 3% erteilen und entsprechend die Promise AG mit 40% Stimmrecht ins Aktienbuch eintragen? Welche aktienrechtliche Grundsätze könnten betroffen sein? Begründen sie, ob diese Grundsätze verletzt werden?

Wie bereits festgestellt ist es dem Verwaltungsrat grundsätzlich möglich Ausnahmen zu gewähren. Die Ausnahme in Höhe von 40% dürfte aber kaum zulässig sein.

Denn zum einen liegen keine besonderen Gründe vor, die diese Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre wäre verletzt. Der Verwaltungsrat könnte demnach willkürlich bestimmen, welchen Aktionären ein grösserer Einfluss gewährt würde und welchen nicht.

Zum anderen wäre eine Ausnahme in dieser Höhe abzulehnen, da sie den vom Gesetz

(Art.685d Abs.1 OR) und den Statuten mit der Prozentklausel verfolgten Zweck der Stimmstreuung aufgeben würde.

5 Welche rechtlichen Möglichkeiten stehen den Aktionären oder Dritten zu, falls der Verwaltungsrat von der Ausnahmeregelung Gebrauch macht?

Die Rechtsfolgen einer Ausnahme, die das Gleichbehandlungsprinzip verletzt sind unklar. Art.685f Abs.4 OR betrifft nur die widerrechtliche Ablehnung eines Anerkennungsgesuches und kann nicht herangezogen werden.

Ebensowenig ist eine Anfechtung im Sinne von Art.706 Abs.3 OR wegen einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Aktionäre möglich, da hierunter nur Beschlüsse der Generalversammlung fallen (BGE 76 II 61 ff.). Eine Anfechtungsklage gegen Verwaltungsratsbeschlüsse gibt es nicht.

Eine Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 754ff. OR bedarf des Nachweises eines Vermögensschadens im Vermögen der Gesellschaft selbst oder bei den Aktionären. Dieser liegt hier aber nicht vor.

Denkbar sei aber, so Böckli und Honsell, eine Klage auf Feststellung, dass die Ausnahmebewilligung gegen das Gesetz, mitunter gegen das Gleichbehandlungsprinzip, verstösst¹⁴. Allerdings ist auf diesem Wege die Eintragung im Aktienbuch als Aktionär mit Stimmrecht nicht rückgängig zu machen.

Grundsätzlich hat der in seinen Rechten geschädigte Aktionär also keine nützliche Möglichkeit gegen den Beschluss des Verwaltungsrat vorzugehen.

Unbedingt notwendig ist daher die Schaffung einer Anfechtungsmöglichkeit für Beschlüsse des Verwaltungsrates, die zu Ungleichbehandlungen führen.

6 Abkürzungsverzeichnis

Abs. = Absatz

Art. = Artikel

BGE = Bundesgerichtsentscheid

OR = Obligationenrecht

7 Literaturverzeichnis

- von Salis, U. / Die Gestaltung des Stimm- und des Vertretungsrechts im schweizerischen Aktienrecht, Zürich 1996
- Nobel, P. / Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997
- Huguenin Jacobs, C. / Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht, Zürich 1994 · Böckli, P. / Das neue Aktienrecht, Zürich 1992
- Honsell, H. / Vogt, N.P. / Walter, R. / Kommentar zum Schweizerischen PrivatrechtObligationenrecht II (Art.530-1186 OR), Basel 1994

[...]

¹ Honsell, Vogt, Walter / Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht / Art.685d N5 / S.679

² Böckli / Das Neue Aktienrecht / N566 / S.160 unten

³ Böckli / Das Neue Aktienrecht / N595-600 / S.168-169

⁴ Honsell, Vogt, Walter / Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht / Art.685d N13-14 / S.681

⁵ Huguenin Jacobs / Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht / S.111-112

⁶ Huguenin Jacobs / Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht / S.219-220

⁷ Huguenin Jacobs / Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht / S.112-113

⁸ Nobel / Schweizerisches Finanzmarktrecht / § 10 N 228 / S.515

⁹ Salis / Die Gestaltung des Stimm- und Vertretungsrechts im schweizerischen Aktienrecht / S.89

¹⁰ Salis / Die Gestaltung des Stimm- und Vertretungsrechts im schweizerischen Aktienrecht / S. 393

¹¹ Salis / Die Gestaltung des Stimm- und Vertretungsrechts im schweizerischen Aktienrecht / S.399ff.

¹² Huguenin Jacobs / Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht / S.221

¹³ Honsell, Vogt, Walter / Kommentar zum schweizerischen Privatrecht / Art.685f / S.691

¹⁴ Honsell, Vogt, Walter / Kommentar zum schweizerischen Privatrecht / Art.685d / S.681f. Böckli / Das Neue Aktienrecht / N601 / S.169