Welche Rolle spielen Vorratsaktien in der aktienrechtlichen Praxis?

Inhaltsverzeichnis

1. Definitionen
1.1. Vorratsaktien
1.1.1. Freie und Gebundene Vorratsaktien

2. Entstehungsgründe für Vorratsaktien unter altem Aktienrecht von 1936
2.1. Gesetzliche Regelung der Kapitalerhöhung des OR 1936 und das Ausweichen auf das Festübernahmeverfahren
2.2. Die Entstehung des Bedarfs nach Vorratsaktien trotz des Festübernahmeverfahrens
2.3. Funktion der Vorratsaktien

3. Anwendungsbereiche von Vorratsaktien unter altem Aktienrecht

4. Rechtliche Problematik der Vorratsaktien unter altem Aktienrecht
4.1. Verbot des Erwerbs eigener Aktien (Art.659 OR 1936)
4.2. Ausschluss des Bezugsrecht
4.2.1. Vorratsaktien im Allgemeinen
4.2.2. Freie Vorratsaktien im Besonderen

5. Vorratsaktien unter Neuem Aktienrecht von 1991
5.1. Ordentliche, Genehmigte und Bedingte Kapitalerhöhung
5.1.1. Ordentliche Kapitalerhöhung (Art.650 OR)
5.1.2. Genehmigte Kapitalerhöhung (Art.651 OR)
5.1.3. Bedingte Kapitalerhöhung (Art.653 OR)
5.1.4. Nützlichkeit von genehmigter und bedingter Kapitalerhöhung als Substitut für Vorratsaktien. Weiterer Bedarf von Vorratsaktien

6. Rechtliche Problematik von Vorratsaktien unter Neuem Aktienrecht
6.1. Zulässigkeit neuer und alter Vorratsaktien
6.2. Erwerb eigener Aktien
6.2.1. Neue Vorratsaktien und der Erwerb eigener Aktien
6.2.2. Alte Vorratsaktien und der Erwerb eigener Aktien
6.3. Bezugsrechtsproblematik
6.3.1. Freie Vorratsaktien und der Bezugsrechtsausschluss unter neuem Aktienrecht
6.3.2. Gebundene Vorratsaktien und der Bezugsrechtsausschluss unter neuem Aktienrecht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Definitionen

1.1. Vorratsaktien

Vorratsaktien sind nach Rechtsprechung und Lehre potentiell eigene Aktien¹, die in einer Kapitalerhöhung auf Antrag des Verwaltungsrates von der Generalversammlung unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre geschaffen werden, um der Gesellschaft für spätere Dispositionen zur Verfügung zu stehen². Die so geschaffenen Aktien werden von sogenannten Vorratsaktionären, zumeist Banken und Treuhandgesellschaften im sog. Festübernahmeverfahren zum Nennwert gezeichnet. Diese Vorratsaktionäre sind durch Vertrag mit der Gesellschaft in Veräusserung oder sonstiger Verfügung über die Aktien gebunden. In der Regel verpflichtet sich der Vorratsaktionär zur Plazierung der Aktien zu einem bestimmten Zeitpunkt auf Weisung des Verwaltungsrates.³

1.1.1. Freie und Gebundene Vorratsaktien

Bei Gebundenen Vorratsaktien sind die künftigen, bezugsberechtigten Aktionäre und die Übertragungsbedingungen schon zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung bestimmt. Sie dienen einem bestimmten im voraus festgelegten Zweck.

Hingegen wird im Falle der Freien Vorratsaktien die Festlegung des Verwendungszwecks dem Verwaltungsrat überlassen. Dies aber unter der Bedingung, die Vorratsaktien für ,,andere im Interesse der Gesellschaft liegende Zwecke" zu nutzen.⁴

2. Entstehungsgründe für Vorratsaktien unter altem Aktienrecht von 1936

2.1. Gesetzliche Regelung der Kapitalerhöhung des OR 1936 und das Ausweichen auf das Festübernahmeverfahren

Art. 650 Abs.1 OR 1936 verweist für das Verfahren zur Kapitalerhöhung auf die für die Gründung der Gesellschaft geltenden Vorschriften⁵. Demnach sind hierfür gemäss Art. 653 Abs.1 OR 1936 zwei getrennte Generalversammlungsbeschlüsse für die Kapitalerhöhung notwendig. Dies ist zum einen der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals in der ersten GV und zum anderen der Feststellungsbeschluss über das Zustandekommen von Zeichnung und Kapitaleinlage in der zweiten GV⁶. Dieses Verfahren konnte sich über Wochen, sogar Monate hinziehen, und schränkte die Flexibilität der Unternehmen stark ein, weshalb sie diesem durch das sog. Festübernahmeverfahren, auch Einmal- oder Simultanverfahren genannt, auswichen, wodurch Erhöhungs- und Feststellungsbeschluss in einer einzigen GV getroffen werden konnten. Die neuen Aktien wurden zu diesem Zweck bereits vor der Generalversammlung zumeist durch eine Bank, bzw. durch ein Bankenkonsortium unter Ausschluss des unmittelbaren Bezugsrechts der bisherigen Aktionäre unter vorher festgelegten Bedingungen gezeichnet. Dadurch war die Kapitalerhöhung noch vor der GV vollzogen. Auf der GV konnte so direkt nach dem Erhöhungsbeschluss mit dem Feststellungsbeschluss der Vollzug der Erhöhung festgestellt werden. Nach der GV wurden die neuen Aktien den bisherigen Aktionären entsprechend der Beschlussfassung der GV von der Bank zum Kauf angeboten⁷. Nicht von den Aktionären gezeichnete Aktien wurden von den Banken verkauft oder behalten. Die bisherigen Aktionäre verfügten damit gewissermassen über ein mittelbares Bezugsrecht, was von der Lehre dem unmittelbarem Bezugsrecht gleichgestellt wurde, so dass bei Einräumung des mittelbaren Bezugsrechts von den Anforderungen an einen Ausschluss des unmittelbaren Bezugsrechts abgesehen wurde⁸.

2.2. Die Entstehung des Bedarfs nach Vorratsaktien trotz des Festübernahmeverfahrens

Durch das Festübernahmeverfahren konnten Kapitalerhöhungen zwar beschleunigt werden. Dennoch verschaffte dies den Unternehmen nicht in allen Situationen die ausreichende Flexibilität. Aktien standen nicht zur freien Verfügung, sondern mussten den Aktionären zum Bezug angeboten werden. Wurde eine Kapitalerhöhung kurzfristig notwendig so musste zunächst eine kostspielige, langwierige ausserordentlichen Generalversammlung einberufen werden. Bis zum endgültigen Erhöhungsbeschluss, mit dem dann auch Sicherheit über die Durchführung der Kapitalerhöhung bestand, verstrich viel Zeit.

Damit war es für die Unternehmen immer noch unmöglich rasch auf besondere Umstände zu reagieren. Zum Beispiel konnte die Gesellschaft in Haussephasen die günstige Kapitalmarktsituation nicht sofort ausnutzen, um eine notwendige Eigenkapitalaufnahme durchzuführen. Bis zum Beschluss der Kapitalerhöhung wäre die Haussephase womöglich bereits wieder vorbei gewesen. Das gleiche galt für eventuelle Übernahmen, bei denen die Verhandlungen im stillen stattfanden und anschliessend eventuell sofort finanzielle Mittel oder neue Aktien zum Aktientausch aus einer Kapitalerhöhung zur Verfügung stehen mussten.

Hinzu kamen neue Finanzmarktinstrumente, wie Wandel- und Optionsanleihen und Mitarbeiterbeteiligungen. Das mit Wandel- und Optionsanleihen unter Umständen verbundene Recht, Aktien vom Tag der Zeichnung an zu jedem Zeitpunkt beziehen zu können, bzw. die Zuteilung von Aktien an bestimmte Mitarbeiter in Verbindung mit einem für jeden Mitarbeiter individuellen Datums, machten es notwendig, dass Kapitalerhöhungen kontinuierlich, es wird auch von tropfenweise gesprochen, durchgeführt werden konnten.

In all diesen und ähnlichen Fällen wurde es notwendig, dass die Generalversammlung die Entscheidung, ob und wann eine Kapitalerhöhung stattfinden sollte, dem Verwaltungsrat überliess und kontinuierliche Kapitalerhöhungen möglich wurden. Die dazu notwendige Flexibilität schufen sich die Gesellschaften durch die Entwicklung von diversen Hilfsmitteln wie die Vorratsaktien. Für spontane Eigenkapitalaufnahmen oder potentielle Unternehmensübernahmen, wo der VR über das ob und wann der Kapitalerhöhung entscheiden musste, wurden dabei ,,freie Vorratsaktien" geschaffen mit dem Vermerk ,,für die Übernahme anderer Gesellschaften oder für andere im Interesse der Gesellschaft liegende Zwecke". Für Mitarbeiterbeteiligungen und die Sicherstellung von Wandel- und Optionsrechten, die eine kontinuierliche Kapitalerhöhung verlangten, wurden ,,gebundene Vorratsaktien", die nur für diese Zwecke genutzt werden konnten, gebildet.⁹

2.3. Funktion der Vorratsaktien

Bei der Ausgabe der Vorratsaktien entschieden die Aktionäre in einer ordentlichen GV nur noch, ob, um welchen Betrag und durch Ausgabe welcher Aktienart das Grundkapital erhöht wurde. Der endgültige Entscheid über die Erhöhung des ausstehenden Aktienkapitals lag beim VR. Die Vorratsaktien wurden dann unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altaktionäre und mit der Bestimmung, diese Aktien seien vom Verwaltungsrat ,,im Interesse der Gesellschaft" einzusetzen, von einem sogenannten Vorratsaktionär gezeichnet und liberiert, wobei die Verfügungsrechte über die Vorratsaktien durch Vertrag mit diesem Vorratsaktionär bei der Gesellschaft verblieben. Die Ausübung der Verfügungsrechte oblag dem Verwaltungsrat. Dieser entschied also wann die Aktien eingesetzt werden sollten, d.h. wann das Aktienkapital erhöht werden sollte¹⁰.

3. Anwendungsbereiche von Vorratsaktien unter altem Aktienrecht

Hauptsächlich kamen Vorratsaktien bei Wandel- und Optionsanleihen, Mitarbeiterbeteiligungen, Unternehmensübernahmen und Aktienplazierungen zur Anwendung.

Bei Wandel- und Optionsanleihen war es notwendig eine kontinuierliche Ausgabe von Aktien sicherzustellen, da die Inhaber dieser Anleihen vom Zeitpunkt ihrer Entstehung an ein ständiges Recht zur Ausübung ihres Wandel, bzw. Optionsrechts und damit zum Bezug von Aktien besassen. Dabei war unklar wann und ob diese Rechte ausgeübt würden. Gleichzeitig mit der Ausgabe dieser Wandel- und Optionsanleihen wurde daher die Zeichnung und Liberierung der entsprechenden Zahl an Aktien in Form gebundener Vorratsaktien veranlasst¹¹. Solche gebundene Vorratsaktien konnten nur zu diesem Zweck verwendet werden.

Gleiches galt für die Mitarbeiterbeteiligungen, bei denen die Aktien ausschliesslich in Verbindung mit dem Erreichen eines bestimmten, für jeden Mitarbeiter individuellen Datums vergeben werden.

Nach altem Aktienrecht war es bei Quasifusionen notwendig, die Aktien der übernehmenden Gesellschaft im vollen Umfang der beabsichtigten Beteiligung für die tauschwilligen Aktionäre der Zielgesellschaft bereit zu stellen. Freie Vorratsaktien waren dabei eine einfache Lösung, indem der Vorratsaktionär vertraglich verpflichtet wurde, die Vorratsaktien den tauschwilligen Aktionären der Zielgesellschaft in einem bestimmtem Verhältnis zum Tausch gegen ihre Beteiligungspapiere anzubieten¹². Freie Vorratsaktien hatten dabei den Vorteil, dass sie nicht an einen bestimmten Zweck gebunden waren und damit auch für solche, zum Zeitpunkt des Entscheids der Generalversammlung über die Erhöhung des Grundkapitals durch freie Vorratsaktien, nicht vorhersehbare Situationen, wie Übernahmen oder die im folgenden aufgeführte Aktienplazierung, verwendet werden konnten.

In Verbindung mit Aktienplazierungen verschafften freie Vorratsaktien dem Verwaltungsrat die notwendige Flexibilität, um, unter Berücksichtigung der Kapitalmarktverhältnisse, den günstigsten Zeitpunkt für eine Kapitalerhöhung zu nutzen. Ohne erst noch eine Generalversammlung einberufen zu müssen, konnte der Verwaltungsrat, der das Verfügungsrecht über die Vorratsaktien inne hatte selbst, den Zeitpunkt der Kapitalerhöhung wählen und so beispielsweise eine Haussephase nutzen, um einen höchstmöglichen Erlös aus der Plazierung zu erzielen¹³.

4. Rechtliche Problematik der Vorratsaktien unter altem Aktienrecht

4.1. Verbot des Erwerbs eigener Aktien (Art.659 OR 1936)

Der Bundesrat betrachtete das bei Vorratsaktien verwendete Festübernahmeverfahren als nur schwer mit dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien von Art.659 OR 1936 vereinbar, wenn als Vorratsaktionär eine nahestehende Gesellschaft auftrat¹⁴. Ebenso betrachtete ein Teil der Lehre die Ausgabe von Vorratsaktien als Verstoss gegen das Verbot des Erwerbs eigener Aktien von Art.659 OR 1936. Schliesslich stellte die Gesellschaft selbst dem Vorratsaktionär die für die Liberierung der Vorratsaktien notwendigen finanziellen Mittel in Form von Darlehen oder Bankkrediten zur Verfügung. Dieses Vorgehen wurde als eine rein fiktive Liberierung des Grundkapital angesehen¹⁵. Das Bundesgericht sah allerdings keinen Verstoss gegen das in Art.659 OR 1936 enthaltene Verbot eigener Aktien, wenn die Aktiengesellschaft das mit Ausgabe der Vorratsaktien verbundene wirtschaftliche Risiko im Insolvenzfall nicht selbst zu tragen hatte¹⁶. Von Lehre¹⁷ und Rechtsprechung¹⁸ wurde das Verhältnis zwischen emittierender Gesellschaft und Vorratsaktionär als fiduziarisch bzw. treuhänderisch qualifiziert. Demnach wurde der Vorratsaktionär durch das Verfügungsgeschäft, also Zeichnung und Liberierung der Aktien zum Eigentümer mit allen daraus entstehenden Rechten und Pflichten als Aktionär. Dies galt unabhängig von der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäft im internen Verhältnis, das den Vorratsaktionär in der Verfügung an die Weisungen des Verwaltungsrates band.¹⁹ Damit lag das mit den Vorratsaktien verbundene Insolvenzrisiko beim Vorratsaktionär als deren Eigentümer. Ein Verstoss gegen das Verbot des Erwerbs eigener Aktien lag nicht vor.

4.2. Ausschluss des Bezugsrecht

4.2.1. Vorratsaktien im Allgemeinen

Zum anderen musste das Bezugsrecht der Altaktionäre zur Bereitstellung der Vorratsaktien ausgeschlossen werden. Gemäss Art.652 OR 1936 war das Bezugsrecht nur dispositiver Natur. Es erfüllte nicht die Voraussetzungen des Art.646 OR 1936, um als wohlerworbenes Recht anerkannt zu werden. Gemäss Art.652 OR 1936 konnte das Bezugsrecht durch Statuten oder mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss der GV ausgeschlossen werden.²⁰

Dabei musste aber eine Sachliche Rechtfertigung vorliegen und die Grundsätze der Gleichbehandlung der Aktionäre und der Schonenden Rechtsausübung mussten beachtet werden.

Sachlich gerechtfertigt war der Bezugsrechtsauschluss nur, wenn dieser im ,,Interesse der Gesellschaft" erfolgte. Gesellschaftsfremde Interessen, Einzel- oder Gruppeninteressen von Aktionären oder Dritten waren unzulässig. Darüber hinaus musste die ,,Erforderlichkeit" gegeben sein. Der Bezugsrechtsauschluss musste zur Erreichung des Zieles notwendig sein.²¹ Eine Sachliche Rechtfertigung wurde explizit im Falle von Erweiterungen des Investorenkreises, von Mitarbeiterbeteiligungen, von Unternehmensbeteiligungen und der Sicherstellung von Wandel- und Optionsrechten angenommen²².

Im weiteren musste der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre gewahrt werden. Davon konnte nur abgewichen werden, sofern dies zur Erreichung des im Interesse der Gesellschaft liegenden Zwecks nötig war²³. Gemäss BGE 117 II 302 lag bei der Bereitstellung von Vorratsaktien unter Bezugsrechtsausschluss aber keine Ungleichbehandlung vor, da alle Aktionäre gleich schlecht behandelt wurden.

Zuletzt kam der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung zur Anwendung. Gibt es mehrere Möglichkeiten ein bestimmtes Ziel zu erreichen, so ist das zu wählen, welches die Rechte der Betroffenen am geringsten beeinträchtigt²⁴. Im Falle der Schaffung von Vorratsaktien für Mitarbeiterbeteiligungen oder Unternehmensübernahmen, war der Bezugsrechtsausschluss die einzige Möglichkeit zur Erreichung der damit verfolgten Ziele. Eine Verletzung des Grundsatzes der schonenden Rechtsausübung war zu verneinen. Im Falle der Sicherstellung von Wandel- und Optionsrechten musste den Altaktionären zu dessen Wahrung aber ein Vorwegzeichnungsrecht eingeräumt werden²⁵.

4.2.2. Freie Vorratsaktien im Besonderen

Das Bundesgericht liess in BGE 117 II 301 auch die Schaffung von freien Vorratsaktien zu. Bei diesen wird das Bezugsrecht aufgrund eines im voraus nicht genauer definierten im Interesse der Gesellschaft liegenden Zwecks ausgeschlossen. Begründet wurde dies von Rechtsprechung und Lehre damit, dass die Generalversammlung befugt sei, das Bezugsrecht auszuschliessen und damit auch das Recht hätte, die endgültige Entscheidung über einen Bezugsrechtsausschluss dem Verwaltungsrat zu überlassen. Dieser sollte, je nachdem wofür die freien Vorratsaktien schlussendlich verwendet würden, entscheiden, ob das Bezugsrecht ausgeschlossen würde oder nicht. Dabei hatte er die gleichen Voraussetzungen für den Bezugrechtsausschluss zu beachten, wie sie allgemein beim Bezugsrechtsauschluss zu berücksichtigen sind.²⁶

5. Vorratsaktien unter Neuem Aktienrecht von 1991

5.1. Ordentliche, Genehmigte und Bedingte Kapitalerhöhung

Die im alten Aktienrecht enthaltene gesetzliche Regelung des Kapitalerhöhungsverfahrens war zu langwierig, unflexibel und in bestimmten Situationen ungeeignet. Die diversen Hilfsmittel, um diesem Verfahren auszuweichen, darunter die Vorratsaktien, erschienen dabei rechtlich problematisch. Daher entschloss sich der Gesetzgeber, Bedürfnisse, die unter altem Aktienrecht durch Vorratsaktien erfüllt wurden, durch die neu geschaffenen Institute des genehmigten und des bedingten Kapitals, sowie durch die beschränkte Zulassung des Erwerbs eigener Aktien abzudecken.

5.1.1. Ordentliche Kapitalerhöhung (Art.650 OR)

Die ordentliche Kapitalerhöhung ist die Grundform der Kapitalerhöhung. Die Generalversammlung trifft den Erhöhungsbeschluss und verpflichtet den VR zur definitiven Durchführung innerhalb der folgenden 3 Monate. Der Verwaltungsrat führt in dieser Zeitspanne die Zeichnung und Liberierung durch und trifft im Gegensatz zum alten Aktienrecht den Fesstellungsbeschluss gemäss Art. 652g OR und den Beschluss über die Anpassung der Statuten selbständig.²⁷

5.1.2. Genehmigte Kapitalerhöhung (Art.651 OR)

Die genehmigte Kapitalerhöhung dient als Ersatz für die freien Vorratsaktien. Zur ordentlichen Kapitalerhöhung bestehen nur wenige Unterschiede. Während bei der ordentlichen Kapitalerhöhung der VR per Kapitalerhöhungsbeschluss zur Durchführung innerhalb von 3 Monaten verpflichtet wird, trifft die GV bei der genehmigten Kapitalerhöhung nur einen Ermächtigungsbeschluss, der dem VR innerhalb einer gesetzlichen Frist von maximal 2 Jahren die Entscheidung zur Durchführung überlässt. So wird dem VR in guten Kapitalmarktsituationen eine spontane Eigenkapitalaufnahme an den Aktienmärkten oder die Ausgabe neuer Aktien für eventuelle Unternehmensübernahmen ermöglicht.²⁸

5.1.3. Bedingte Kapitalerhöhung (Art.653 OR)

Die bedingte Kapitalerhöhung dient als Ersatz für gebundene Vorratsaktien. Sie ermöglicht eine tropfenweise Kapitalerhöhung, wie sie bei Wandel- und Optionsanleihen oder Mitarbeiteraktien gebraucht wird. Wie bei der genehmigten Kapitalerhöhung trifft die Generalversammlung auch bei der bedingten Kapitalerhöhung nur den Grundsatzentscheid, dass eine Kapitalerhöhung durchgeführt werden kann. Hingegen bestimmt nicht der VR über die tatsächliche Erhöhung des Grundkapitals und des ausstehenden Kapitals, sondern Dritte, also z.B. Wandel- oder Optionsberechtigte oder auch Mitarbeiter, wenn diese sich für den Erwerb neuer Aktien entscheiden.²⁹

5.1.4. Nützlichkeit von genehmigter und bedingter

Kapitalerhöhung als Substitut für Vorratsaktien. Weiterer Bedarf von Vorratsaktien

5.1.4.1. Nützlichkeit der genehmigten Kapitalerhöhung

Die genehmigte Kapitalerhöhung, mit ihrer Funktion eine flexible Kapitalbeschaffung zu ermöglichen, wird aus Gründen des Aktionärsschutzes durch diverse gesetzliche Hürden in ihrer Verwendung eingeschränkt.

Gemäss Art.704 Abs.1 Ziff.4 OR bedarf der Ermächtigungsbeschluss des genehmigten Kapitals der 2/3-Mehrheit der vertretenen Stimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte. Bei knappen Mehrheitsverhältnissen oder einer Beherrschung der Gesellschaft durch Stimmrechtsaktien, wird die genehmigte Kapitalerhöhung kaum durchführbar sein. Auch durch die Schaffung von Vorratsaktien kann dieses Problem nicht umgangen werden. Dieses Vorgehen würde, wie bei Vorratsaktien üblich, einen Ausschluss des Bezugsrechts erfordern, der aber gemäss Art.704 Abs.1 Ziff.6 OR 1991 den gleichen Mehrheitsanforderungen unterliegt wie die genehmigte Kapitalerhöhung. Hingegen kann die in Art.651 Abs.1 OR festgelegte Beschränkung des genehmigten Kapitals auf 2 Jahre durch die Schaffung von unbegrenzt gültigen Vorratsaktien umgangen werden. Im europäischen Ausland ist die Ermächtigung zur Durchführung der genehmigten Kapitalerhöhung 5 Jahre lang gültig. Die schweizerischen Unternehmen werden durch die Zweijahresfrist also in ihrem Handlungsspielraum im Vergleich zur ausländischen Konkurrenz eingeschränkt. Allerdings kann die Ermächtigung vor ihrem Erlöschen erneuert werden.³⁰

Art.651 Abs.2 OR beschränkt die genehmigte Kapitalerhöhung in ihrem Umfang auf die Hälfte des bisherigen Aktienkapitals. Sollte ein Unternehmen die Eigenkapitalbasis stärker ausweiten wollen, so müsste sie auf die ordentliche Kapitalerhöhung zurückgreifen. Will sie bei der Kapitalerhöhung aber nicht darauf verzichten, dass der VR schlussendlich über das tatsächliche ob und wann der Durchführung entscheidet, muss sie auf Vorratsaktien zurückgreifen.

Wird eine genehmigte Kapitalerhöhung zum Zweck einer Unternehmensübernahme durchgeführt oder ergibt sich im Laufe der Zeit, dass das durch die GV geschaffene genehmigte Kapital zum Zweck einer Unternehmensübernahme verwendet werden soll, so kommen die Vorschriften über Sacheinlage (Liberierung der Einlage durch Aktien einer anderen Gesellschaft) oder Sachübernahme (Verwendung der Bareinlage zur Finanzierung des Kaufpreises) zur Anwendung³¹. Diese verlangen die Offenlegung von wesentlichen Daten über den getätigten Unternehmenskauf. Das kann unter Umständen problematisch werden, wenn Teile dieser Daten im Interesse einer der beteiligten Gesellschaften geheim gehalten werden sollen. Durch Vorratsaktien kann diese Offenlegungspflicht nicht umgangen werden. Wenn Vorratsaktien zum Zwecke von Unternehmensübernahmen geschaffen werden, liegt nach neuem Aktienrecht gemäss Art.652c OR i.V.m. Art.628 Abs.2 OR eine Sachübernahme vor.

Eine besondere Einschränkung erfährt die genehmigte Kapitalerhöhung durch die Probleme im Bezug auf den Bezugsrechtsausschluss. Laut Art.652 Abs.2 Ziff.8 muss gleichzeitig mit dem Ermächtigungsbeschluss der GV auch über einen Ausschluss oder Einschränkungen des Bezugsrechts entschieden werden. Nun soll die genehmigte Kapitalerhöhung ein besonders flexibles Kapitalerhöhungsinstrument sein, um damit die unter altem Aktienrecht verwendeten freien Vorratsaktien zu ersetzen. Um von der Flexibilität der genehmigten Kapitalerhöhung voll profitieren zu können, ist es allerdings absolut notwendig, das Bezugsrecht auszuschliessen, was besondere Schwierigkeiten mit sich bringt.³²

Für den Ausschluss des Bezugsrechts gelten die in Art.652b Abs.2 OR genannten Voraussetzungen des ,,wichtigen Grundes" und der ,,Gleichbehandlung der Aktionäre". Charakteristisch für das genehmigte Kapital ist, dass zum Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses noch kein konkreter Verwendungszweck (Unternehmensübernahmen, Mitarbeiterbeteiligungen, Eigenkapitalaufnahme) vorliegt. Dadurch ist der für den Ausschluss vorausgesetzte wichtige Grund für die GV nicht eindeutig erkennbar, weshalb sie das Bezugsrecht nicht rechtmässig ausschliessen kann. Folgt man dem Wortlaut des Gesetzes (Art.652b Abs.2 OR) und nimmt an, dass die Kompetenz zum Bezugsrechtsausschluss ausschliesslich bei der GV liegt und nicht an den VR delegiert werden kann, dann ist die genehmigte Kapitalerhöhung als flexibles Instrument kaum sinnvoll einsetzbar. Stellt man aber auf den Sinn und Zweck der genehmigten Kapitalerhöhung als flexibles Kapitalerhöhungsinstrument ab, so müsste eine Delegation zulässig sein, wenn die genehmigte Kapitalerhöhung ihre vom Gesetzgeber verfolgte Funktion als flexibles Kapitalerhöhungsinstrument sonst nicht erfüllen kann.³³

Das Bundesgericht hat in BGE 121 III 219ff. dahingehend eine Konkretisierung vorgenommen. Demnach kann die GV den VR ermächtigen, das Bezugsrecht für bestimmte, wichtige Gründe im Sinne des Gesetzes bildende Zwecke zu entziehen. Als wichtige Gründe werden dabei die in Art.652b Abs.2 OR aufgeführten Fälle genannt. Es können dies aber auch von der GV selbst festgelegte über den Gesetzeslaut hinausgehende wichtige Gründe sein, die dann aber möglichst konkret zu umschreiben sind. Bezüglich des wichtigen Grundes ,,braucht nicht das individuelle Vorhaben als solches bezeichnet zu werden, welches den Ausschluss des Bezugsrechts rechtfertigen soll, sondern es genügt, dass der Verwaltung durch generell-abstrakte Weisungen ein sachlich begrenzter Ermessensspielraum gesetzt wird, innerhalb dessen sie geschäftspolitisch tätig werden kann".³⁴ Damit verschafft das genehmigte Kapital zwar nicht die gleiche Flexibilität wie die freien Vorratsaktien unter altem Recht. Freie Vorratsaktien stehen unter neuem Aktienrecht allerdings nicht als Alternative zur Verfügung, da diese unzulässig sind. Bei diesen konnte der VR das Bezugsrecht mit blossem Verweis auf einen im Gesellschaftsinteresse liegenden Zweck ausschliessen, ohne diesen Zweck zu konkretisieren. Wie aber eben oben beschrieben, ist ein Bezugsrechtsausschluss und besonders dessen Delegation an den VR unter neuem Aktienrecht und gemäss neuester Rechtsprechung des BGE nur unter den oben beschriebenen Voraussetzungen möglich.

5.1.4.2. Nützlichkeit der bedingten Kapitalerhöhung

Wie die genehmigte Kapitalerhöhung wird auch die bedingte Kapitalerhöhung aus Gründen des Aktionärsschutzes durch diverse gesetzliche Hürden in ihrer Verwendung eingeschränkt. Ein beschränkter Anwendungsbereich und hohe inhaltliche Anforderungen an den statutenändernden Erhöhungsbeschluss beeinträchtigen ihre Einsatzmöglichkeiten.

Art.653 OR sieht eine bedingte Kapitalerhöhung nur für Wandel- und Optionsanleihen oder Mitarbeiterbeteiligungen vor.

Aus dieser abschliessenden Aufzählung geht hervor, dass eine Sacheinlage oder Liberierung aus frei verwendbarem Eigenkapital ausgeschlossen ist, was auch in der Botschaft 1983 S.124 Ziff.316.21 klar zum Ausdruck gebracht wird. Bedingte Kapitalerhöhungen können daher nicht zur Finanzierung von Unternehmensübernahmen herangezogen werden, da diese materiell stets im engeren oder weiteren Sinne einen Sacheinlagevorgang beinhalten.³⁵ Als Alternative bietet sich die Abwicklung von Übernahmen über das genehmigte Kapital oder über die Schaffung von gebundenen Vorratsaktien an. In beiden Fällen, würde aber keine kontinuierliche Kapitalerhöhung stattfinden. Das Aktienkapital könnte nur auf einen Schlag in der Höhe des Kaufpreises erhöht werden. Sollten Aktionäre der Zielgesellschaft nicht zum Aktientausch bereit sein, bliebe die übernehmende Unternehmung auf übrigen Aktien sitzen. Als weitere Alternative können Wandelanleihen in Verbindung mit einer bedingten Kapitalerhöhung an die Aktionäre der Zielgesellschaft ausgegeben werden. So erhält die übernehmende Gesellschaft Fremdkapital, über das frei verfügt werden kann, um die Übernahme der Zielgesellschaft zu finanzieren. Die Aktionäre der Zielgesellschaft könnten später von ihrem Wandelrecht Gebrauch machen und so auf indirektem Weg zu Aktionären der neuen Gesellschaft werden. Dieses Vorgehen erscheint möglich, da die Durchführung einer bedingten Kapitalerhöhung zum Zwecke der Sach ü bernahme in der Botschaft 1983 S.124 nicht ausgeschlossen wird. Damit könnte unter neuem Aktienrecht trotz allem auf gebundene Vorratsaktien zu diesem Zweck verzichtet werden. Auch für die Schaffung von Gratisoptionen findet die bedingte Kapitalerhöhung nach ihrem Wortlaut keine Verwendung. Dabei werden kostenlose Optionen an die Aktionäre verteilt. Diese berechtigen, Aktien zu im voraus festgelegten Bedingungen zu beziehen, oder räumen das Recht ein, Aktien anstelle einer Bardividende zu beziehen (Wandeldividende). Die bedingte Kapitalerhöhung wäre hierzu das ideale Instrument. Bei anderen Möglichkeiten, etwa dem Einsatz des genehmigten Kapitals oder den gebundenen Vorratsaktien, besteht das Problem überzählig geschaffener nicht bezogener Aktien, sie sind komplizierter und, insbesondere Vorratsaktien, rechtlich problematisch. Daher wird der Einsatz des bedingten Kapitals für Gratisoptionen von der Lehre³⁶ trotz des einschränkenden Wortlauts von Art.653 OR auch als zulässig erachtet. In der Praxis haben Publikumsgesellschaften davon deshalb auch schon Gebrauch gemacht.³⁷ Für Vorratsaktien sollte zu diesem Zweck also kein Verwendungsbedarf mehr bestehen. Wie beim genehmigten Kapital kommt es auch bei der bedingten Kapitalerhöhung zu Problemen mit dem Bezugsrechtsauschluss. Bei der bedingten Kapitalerhöhung muss das Bezugsrecht zwangsläufig ausgeschlossen werden. Eine Ausnahme bilden nur die Gratisoptionen. Im Falle der Ausgabe von Wandel- oder Optionsrechten erhalten die Altaktionäre laut Art.653c Abs.1 OR aber ein Vorwegzeichnungsrecht als Kompensation. Dieses Vorwegzeichnungsrecht schränkt die Flexibilität der bedingten Kapitalerhöhung ein. Bevor die Wandel- bzw. Optionsanleihen plaziert werden können, müssten sie zunächst den bisherigen Aktionären zur Zeichnung angeboten werden. Ein Vorgang der unter Umständen Wochen dauern könnte und ein rasches reagieren auf die Marktbedingungen verunmöglicht.³⁸ Daher wäre es sinnvoll, dieses Vorwegzeichnungsrecht bei Bedarf ausschliessen zu können. Für den Ausschluss des Vorwegzeichnungsrechts gelten gemäss Art.653c Abs.2 OR die gleichen Bedingungen wie für den Ausschluss des Bezugsrechts im Allgemeinen. Dieses sind ein wichtiger Grund und die Grundsätze der Gleichbehandlung der Aktionäre und der schonenden Rechtsausübung. Darüberhinaus kommen die Voraussetzungen des Art.653b Abs.2 OR zum tragen, wonach die Statuten die Voraussetzungen für die Ausübung des Wandel- und Optionsrechte und die Grundlagen, nach denen der Ausgabebetrag zu berechnen ist, enthalten müssen. Der wichtige Grund für einen Ausschluss und die wesentlichen Anleihensbedingungen müssten bei Ausschluss des Vorwegzeichnungsrechts also schon zum Zeitpunkt der GV vorliegen, was bei Wandel- und Optionsanleihen unrealistisch ist, da hier die Anleihebedingungen immer erst kurz vor der Ausgabe der Anleihen entsprechend dem Marktumfeld festgelegt werden. Sinnvoll wäre daher die Delegation der Kompetenz zum Ausschluss des Vorwegzeichnungsrechts an den Verwaltungsrat. Für die Zulässigkeit einer solchen Delegation gelten die gleichen Überlegungen wie für die Delegation des Bezugsrechtsausschlusses an den VR. Diese wurden oben im Zusammenhang mit der genehmigten Kapitalerhöhung dargestellt. Eine Delegation ist demnach nach BGE 121 III 235 möglich, sofern die für den Entzug des Vorwegzeichnungsrechts geltenden wichtigen Gründe mindestens in abstrakter Form umschrieben werden.³⁹ Für gebundene Vorratsaktien sollte aufgrund der guten Anwendbarkeit der bedingten Kapitalerhöhung also ebenfalls kein Bedarf mehr bestehen.

6. Rechtliche Problematik von Vorratsaktien unter Neuem Aktienrecht

6.1. Zulässigkeit neuer und alter Vorratsaktien

Trotz der Schaffung des genehmigten und des bedingten Kapitals wird im neuen Aktienrecht die Zulässigkeit von neuen Vorratsaktien nicht ausgeschlossen. Daraus schliesst ein Teil der Lehre, dass Vorratsaktien auch noch unter neuem Aktienrecht genutzt werden können⁴⁰.

6.2. Erwerb eigener Aktien

6.2.1. Neue Vorratsaktien und der Erwerb eigener Aktien

Vorratsaktien gelten nach BGE 117 II 298 als eigene Aktien, wenn das wirtschaftliche Risiko nach der Liberierung durch den Vorratsaktionär weiterhin von der ausgebenden Gesellschaft getragen wird.⁴¹ Unter altem Recht stellte das Bundesgericht in BGE 117 II 299 bei dem wirtschaftlichem Risiko auf das Risiko im Insolvenzfall der emittierenden Gesellschaft ab und kam zu dem Schluss, dass dieses Risiko beim Vorratsaktionär läge, weshalb kein Erwerb eigener Aktien vorliege. Wie dies unter neuem Recht ist, scheint strittig. Ein Teil der Lehre, so Böckli und A. von Planta, übertragen die Entscheidung des Bundesgerichts aus BGE 117 II 299 auch auf die neuen Vorratsaktien. Demnach wären diese keine eigenen Aktien.⁴²

Anderer Meinung ist Oertli. Er sieht zwischen Liberierung durch den Vorratsaktionär und definitivem Weiterverkauf der Vorratsaktien aufgrund der Ausgestaltung des Vorratsaktionärsvertrages keine Übernahme des Risikos durch den Vorratsaktionär. Dieser trage im Falle der Insolvenz zwar das Kursrisiko. Durch den Vorratsaktionärsvertrag hätte dieser aber das Recht, das zur Liberierung der Vorratsaktien von der emittierenden Gesellschaft geschaffene Darlehen zu sperren. Demnach trage dieser kein wirtschaftliches Risiko und es handele sich bei den Vorratsaktien um eigene Aktien.⁴³

Je nachdem, ob Vorratsaktien nun als eigene Aktien qualifiziert werden, sind die Bestimmungen über die eigenen Aktien in Art.659 OR zu beachten.

6.2.2. Alte Vorratsaktien und der Erwerb eigener Aktien

Sollten Vorratsaktien unter neuem Aktienrecht als eigene Aktien gelten, stellt sich die Frage, ob dann auch alte Vorratsaktien als solche zu qualifizieren sind.

Der in Art.1 SchlT ZGB enthaltene Grundsatz der Nichtr ü ckwirkung betrifft lediglich den Erwerb bzw. die Begründung von Rechten. Hingegen ergibt sich aus dem in Art.3 SchlT ZGB enthaltenen Grundsatz des sofortigen Wirksamwerdens des direkt anwendbaren Gesetzesrechts, dass der Inhalt dieser Rechte neuem Recht unterworfen wird. Daraus folgt, dass alte Vorratsaktien unter neuem Aktienrecht, inhaltlich wie eigene Aktien des neuen Aktienrechts zu behandeln sind, sofern Vorratsaktien unter neuem Recht als eigene Aktien gelten.⁴⁴ Alte Vorratsaktien müssten demnach die Anforderungen an eigene Aktien nachträglich erfüllen.

6.3. Bezugsrechtsproblematik

6.3.1. Freie Vorratsaktien und der Bezugsrechtsausschluss unterneuem Aktienrecht

Bei freien Vorratsaktien wird das Bezugsrecht mit einem im Interesse der Gesellschaft liegenden Zweck ausgeschlossen, ohne dass dieser Zweck genauer beschrieben wird. Diese Angabe ist unter neuem Aktienrecht nach BGE 117 II 301 für den Ausschluss des Bezugsrechts nicht mehr ausreichend, weshalb freie Vorratsaktien unter neuem Recht nicht mehr zulässig sind.

6.3.2. Gebundene Vorratsaktien und der Bezugsrechtsausschluss unter neuem Aktienrecht

Auch bei gebundenen Vorratsaktien muss das Bezugsrecht ausgeschlossen werden. Dabei sind die bereits bekannten Voraussetzungen des wichtigen Grundes, der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre und der Grundsatz der schonenden Rechtsanwendung zu beachten. Wie zuvor bei der genehmigten und der bedingten Kapitalerhöhung, ist auch bei gebundenen Vorratsaktien eine Delegation der Kompetenz zum Bezugsrechtsausschluss an den VR unter Berücksichtigung der sich aus BGE 121 III 235 ergebenden Anforderungen möglich.

Wurden gebundene Vorratsaktien unter Ausschluss des Bezugsrechts zu einem Zweck geschaffen, der sich im nachhinein als undurchführbar erweist, oder werden zu diesem Zweck nicht alle Vorratsaktien benötigt, ist zu entscheiden, was mit den entzogenen Bezugsrechten passiert. Unter altem Aktienrecht wurden aus den Gebundenen freie Vorratsaktien. Unter neuem Aktienrecht bleibt der Kapitalerhöhungsbeschluss gemäss Teilnichtigkeit aus Art.20 Abs.2 OR bestehen, während der Beschluss zum Ausschluss des Bezugsrechts unwirksam wird, so dass das Bezugsrecht wieder auflebt.

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

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¹ Vgl. Roland von Büren, Aktienrecht 2000 N381 / Böckli, Das Neue Aktienrecht, 1992, N440

² Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, §52 N211 / Böckli, Das Neue Aktienrecht, 1992, N440

³ Vgl. Roland von Büren, Aktienrecht 2000 N380 / Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, §52 N290 1996

⁴ Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §52 N290 / Peter Böckli 1992, Schweizer Aktienrecht, N442-446

⁵ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N 150 / Forstmoser/Meier- Hayoz Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts 1989 §12 N161c

⁶ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N151 / Forstmoser/Meier-Hayoz 1989, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, §12 N161d

⁷ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N152 / Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §52 N198f

⁸ Vgl. Thomas von Planta 1992, Der Schutz der Aktionäre bei der Kapitalerhöhung, S.116 / Zindel 1984, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, S.208 2.Absatz

⁹ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N155/157/158

¹⁰ Vgl. von Büren 2000, Aktienrecht, N380 / Böckli 1992, Das Neue Aktienrecht, N440 / Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §52 N211

¹¹ Vgl. Böckli 1992, Das Neue Aktienrecht, N157 und N158

¹² Vgl. Bachmann 1992, Mehrstufige Übernahmen schweizerischer Publikumsgesellschaften, S.21

¹³ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N155

¹⁴ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N151

¹⁵ Vgl. von Greyerz 1982, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, 260/268f. / Obrecht 1984, Bezugsrecht und Vinkulierung, S.27

¹⁶ BGE 117 II 298

¹⁷ Vgl. von Steiger 1936, Fiduziarische Aktienzeichnung, in: SAG9 95 / Zobl 1991, Rechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Schaffung von Vorratsaktien, in SZW63 3

¹⁸ BGE 117 II 294

¹⁹ BGE 117 II 294 / BGE 117 II 295

²⁰ Zindel 1984, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, S.70/80

²¹ Zindel 1984, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, S.237-240

²² BGE 117 II 300

²³ Zindel 1984, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, S.241 / BGE 102 II 267 / BGE 91 II 301

²⁴ Zindel 1984, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, S.245

²⁵ BGE 117 II 301

²⁶ Vgl. Willener 1986, Vorratsaktien, insbesondere Übernahme von Vorrats- bzw. Reserveaktien durch abhängige und nahestehende Gesellschaften, S.41 / Forster 1970, Das autorisierte Kapital der Aktiengesellschaft, S.92 / Zindel 1984, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, S.252

²⁷ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N170/172 / Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §52 N21

²⁸ Vgl. Böckli 1992, Das Neue Aktienrecht, N156/170/183 / Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §52 N23

²⁹ Vgl. Böckli 1992, Das Neue Aktienrecht, N220 / Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §52 N24

³⁰ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N183-184a

³¹ Art.652e Ziff.1 OR/ Art.652f Abs.1 OR/ Art.652g Abs.3 OR/ Art.652h Abs.1+2 OR

³² Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N232

³³ Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §40 N272-274

³⁴ Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §40 N275-280

³⁵ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N228

³⁶ Vgl. die Übersicht bei Isler/Zindel 1994, Basler Kommentar zu Art.653, N17f; zustimmend auch Huguenin Jacobs 1994, Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht, §40 N1 129

³⁷ Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §52 N330-332

³⁸ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N 287

³⁹ Vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel 1996, Schweizerisches Aktienrecht, §40 N309-316a

⁴⁰ Vgl. Böckli 1992, Das neue Aktienrecht, N444 / Hünerwadel 1993, Vorratsaktien im Lichte des revidierten Aktienrechts, in SZW 65 42 / Nobel 1993, Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss, in AJP 2 1177 / Oertli 1994, Zum Erwerb eigener Aktien, in SZW 66 266

⁴¹ Vgl. Böckli 1993, Das neue Aktienrecht, N125

⁴² Vgl. Böckli 1993, Das neue Aktienrecht, N125 / Andreas von Planta 1994, Kommentar zu den Art.659-659b OR, in: Kommentar zum Schweizerischem Privatrecht, Art. 659 N14

⁴³ Vgl. Oertli 1994, Zum Erwerb eigener Aktien, in SZW 66 267

⁴⁴ Vgl. Böckli 1993, Das neue Aktienrecht, N558-574