Vergleichende Werbung

Inhalt

I. Schutz vor unlauterem Wettbewerb

II. Vergleichende Werbung
1. Generalklausel § 1 UWG
2. Definition „vergleichende Werbung“
3. Vergleichende Werbung und die Bestimmung des UWG
4. Vergleich zu anderen EU-Mitgliedsstaaten
5. EU Richtlinie zur Vereinheitlichung
6. Zulässigkeit der vergleichenden Werbung

III. In der Praxis

Quellenangabe

Bücher:

Werbung Was ist erlaubt ? Was ist verboten ? - Dietz - Verlag WRS

Internet:

Focus-Online - www.focus-online.de

Burger King - www.burgerking.de und www.schmeckt-besser.de

Deutsche Presse Agentur (dpa) - www.dpa.de

Deutscher Bundestag - www.bundestag.de

Rechtsanwalt Dr. jur. H. Jochen Krieger - http://transpatent.com Rhein Zeitung - www.rhein-zeitung.de

Take Off Onlinemagazin - www.msn.de/TakeOff

Verlag C.H. Beck - www.beck.de

I. Schutz vor unlauterem Wettbewerb

In einer Marktwirtschaft kommt dem Wettbewerb als wichtigem Steuerelement eine große Bedeutung zu. Werbung dient in der Marktwirtschaft nicht nur der Einführung neuer Konsumgüter und der Schaffung und Steuerung neuen Bedarfs, sie kann ebenso der Erhöhung des Marktanteils und der Sicherung der Marktstellung gegenüber Konkurrenten dienen. Entscheidet sich ein Anbieter dafür, durch Anzeigen, Prospekte, Rundfunksendungen, Fernsehspots, Hinweise im Internet oder in sonstiger Weise für seine Leistungen zu werben, hat er bei der Gestaltung der entsprechenden Werbung Grenzen einzuhalten, die durch Gesetze und durch von der Rechtsprechung entwickelte Grundsätze bestimmt werden. Überschreitet der Anbieter diese Grenzen, läuft er Gefahr, dass gegen Ihn Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. Unter Umständen drohen sogar strafrechtliche Sanktionen.

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (im folgenden UWG genannt) spielt hierbei eine zentrale Rolle. Das UWG ist zum Schutze des anständigen Leistungswettbewerbes vor unlauteren bzw. unerlaubten Beeinträchtigungen und ein Ausfluss aus der im Grundgesetz garantierten allgemeinen Wettbewerbsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG). Der wirtschaftliche Erfolg des Wettbewerbs soll durch seine eigene tüchtige Leistung in Qualität und Leistung, Preis, Kundendienst und nicht durch unsaubere Maßnahmen gefördert werden. Das UWG verfolgt nach allgemeiner Rechtsüberzeugung eine dreifache Zielrichtung:

- Schutz des Wettbewerbers in seiner unternehmerischen Betätigung vor unlauteren Maßnahmen seiner Konkurrenten, z.B. Verschaffung eines Wettbewerbsvorteils durch irreführende Werbung,
- Schutz des Verbrauchers, die Opfer unsauberer Werbemaßnahmen werden, z.B. durch unsachliche Beeinflussung oder Irreführung,
- Schutz der Allgemeinheit, die vor den Gefahren einer Übersteigerung des Wettbewerbs geschützt werden muss, z.B. gegen belästigende Werbung wie unaufgeforderte Telefon- und Faxwerbung

Das UWG wurde im Jahre 1909 erlassen und zwischenzeitlich 18 mal geändert. Es wird durch das Rabattgesetz und die Zugabeverordnung ergänzt.

II. Vergleichende Werbung

1. Generalklausel § 1 UWG

§ 1 des UWG besagt „Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden.“

Gegen die guten Sitten handelt, wer gegen die Anschauungen verständiger und redlicher Durchschnittgewerbetreibender verstößt. Der Begriff „gute Sitten“ ist weit auslegungsbedürftig und gesetzlich nicht näher definiert. Was im Einzelfalle als noch im Rahmen eines redlichen und fairen Wettbewerbs liegend anzusehen ist und was unterhalb dieser Schwelle einzuordnen ist, wurde von der Rechtsprechung im Laufe der Jahre durch eine Vielzahl von Urteilen abgegrenzt.

2. Definition „vergleichende Werbung“

Als vergleichende Werbung ist jede Werbung anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar (zumindest) einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht. Bislang bekanntestes Beispiel vergleichender Werbung dürften die Werbevergleiche zwischen Pepsi und Coca-Cola in den USA sein.

3. Vergleichende Werbung und die Bestimmungen des UWG

Bisher wurde die vergleichende Werbung in Deutschland meist als unlauter im Sinne des § 1 UWG eingestuft.

Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der vergleichenden Werbung wurden von der Rechtsprechung nur unter strengen Voraussetzungen zugelassen. Es war danach für die Zulässigkeit einer vergleichenden Werbung erforderlich, dass sie richtig und sachlich war, dass ein hinreichender Anlass bestand und dass die Grenzen des Erforderlichen nach Art und Umfang nicht überschritten wurden.

So hat es der BGH etwa für ausnahmsweise zulässig erachtet, dass ein Händler vergleichend für seine Motorjachten wirbt, indem er auf die fehlende Seetüchtigkeit der Motorjacht eines Mitbewerbers hinweist, sofern der Mitbewerber die von ihm - dem Mitbewerber - angebotenen Jacht wahrheitswidrig als seetüchtig bewirbt.

Ebenso hat es der BGH als ausnahmsweise zulässig angesehen, dass die Betreiberin einer Glashandlung den Verkauf eines bestimmten Fensters gefördert hat, indem sie beim Verkaufsgespräch wahrheitsgemäß auf schwere Unfälle, die bei der Verwendung des Konkurrenzproduktes vorgekommen sind, hingewiesen hat.

4. Vergleich zu anderen EU-Mitgliedsstaaten

Mit der vorstehend beschriebenen rechtlichen Beurteilung, dass vergleichende Werbung nur ausnahmsweise zulässig sei, unterschied sich die Rechtslage in Deutschland bislang erheblich von der Rechtslage in einem Teil der übrigen EU-Staaten.

Beispielsweise waren in Großbritannien wahre Werbevergleiche bereits nach der bisherigen Rechtslage grundsätzlich erlaubt. Nur unwahre herabsetzende Behauptungen wurden als "slander of goods" (Verleumdung der Waren) oder "slander of title" (Verleumdung der Firmenbezeichnung) untersagt, wenn der Täter maliciously (böswillig) gehandelt hat.

Im englischen Werbefernsehen konnte daher beispielsweise eine schwedische Autofirma den kürzeren Bremsweg ihrer Fahrzeuge in der Weise demonstrieren, dass sie eine deutsche Konkurrenzlimousine von einer Klippe stürzen ließ, wohingegen das eigene Fahrzeug rechtzeitig zum Stehen kam.

5. EU-Richtlinie zur Vereinheitlichung

Um die bestehenden, z.T. erheblichen Unterschiede hinsichtlich der Rechtsvorschriften in den einzelnen Ländern der Europäischen Union zu beseitigen, wurde am 06. Oktober 1997 die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des zur Zulässigkeit vergleichender Werbung verabschiedet, die am 12. November 1997 in Kraft getreten ist.

In den Gründen der Richtlinie wird darauf hingewiesen, dass die unterschiedliche Beurteilung der Zulässigkeit oder Nichtzulässigkeit vergleichender Werbung nach den verschiedenen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr behindern und Wettbewerbsverzerrungen hervorrufen kann. Durch die Vereinheitlichung der Rechtslage soll die Richtlinie den freien Dienstleistungsverkehr im Bereich der vergleichenden Werbung sicherstellen.

Mittlerweile ist der deutsche Gesetzgeber - wieder einmal verspätet - tätig geworden. Das "Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften" befindet sich im Gesetzgebungsverfahren. Die Umsetzungsfrist ist bereits im April 2000 abgelaufen, ohne dass das Gesetz bislang verabschiedet worden wäre.

Der Bundesgerichtshof hat jedoch bereits kurz nach Verabschiedung der Richtlinie durch zwei Urteile vom 05.02.1998 und vom 23.04.1998 entschieden, dass ab sofort eine den Maßstäben der Richtlinie genügende Werbung nicht mehr als unlauter angesehen werden kann. Die EU - Richtlinien, finden daher bereits Anwendung, obwohl ein entsprechende Änderung des UWG noch nicht herbeigeführt wurde.

6. Zulässigkeit der vergleichenden Werbung

Nach der EU - Richtlinie ist die vergleichende Werbung unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

1.1 Vergleichende Werbung darf nicht irreführen z.B. ein Slogan wie „Bei uns kosten Ferngespräche nur sechs Pfennig pro Minute“ wäre irreführend und daher unzulässig, wenn verschwiegen wird, dass die ersten fünf Minuten 20 Pfennig kosten.

1.2 Es dürfen nur Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder die gleiche Zweckbestimmungen verglichen werden Der sprichwörtliche Vergleich zwischen Äpfeln und Birnen soll so ausgeschlossen werden.

Wettbewerbsrechtlich einwandfrei ist hiernach die Werbung des Autovermieters Sixt. Der Autovermieter Avis bot den Pkw Smart zum Mietpreis von DM 99,00 / Tag an. Es folgte der Konter, dass man bei Sixt für diesen Preis einen echten Mercedes ( eine A-Klasse ) erhält. Diese Produkte sind erkennbar nicht identisch, aber als individuelle Fortbewegungsmittel miteinander vergleichbar.

1.3 Es dürfen nur objektiv wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften gegenübergestellt werden, zu denen auch der Preis gehören kann "Objektiv" bedeutet hier, dass der Vergleich nicht den Geschmack oder das Image zum Gegenstand haben darf. Die unsachliche vergleichende Werbung ist sowohl nach altem als auch nach neuem Recht unzulässig. Amerikanische Werbeverhältnisse wird es in Europa - zumindest vorerst - nicht geben.

(Anlage - Werbung Burger King)

Burger King hatte damit geworben, dass 62 Prozent der Deutschen der „Whopper“ besser schmecke als der „Big Mac“ von McDonald's. Dies hatte eine Umfrage des Marktforschungsinstituts Infratest Burke unter 1000 Testpersonen ergeben. Vor Gericht hatte dieser Vergleich jedoch keinen Bestand: Geschmack ist subjektiv und nach Ansicht der Richter auch nicht durch Umfrageergebnisse belegbar.

Wann eine Eigenschaft "wesentlich" ist, lässt sich mit gesundem Menschenverstand beantworten. Die Motorleistung, der Benzinverbrauch und das Unfallverhalten sind bei einem Pkw sicher wesentliche Eigenschaften, die Musikleistung des Radios oder die Qualität der Freisprechanlage hingegen nicht. Die Umweltbelastung durch ein Waschmittel war früher - im Gegensatz zu heute - nicht wesentlich.

"Nachprüfbar" war laut BGH, was der Verbraucher durch einen eigenen Vergleich bestätigen konnte. Dem EuGH genügt es nun, wenn der Vergleich dem Nachweis bloß zugänglich ist. Wird also mit dem CO2 Ausstoß eines Pkw geworben, kann der Durchschnittsverbraucher den Test nicht nachstellen. Da hierzu aber diverse Institutionen ( TÜV, ADAC ) in der Lage sind, ist diese Werbung wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

Selbstverständlich ist damit auch der Vergleich von Preisen grundsätzlich zulässig. Der Preis ist eine der wichtigsten Eigenschaften einer Ware oder Dienstleistung. Einen klassischen Preisvergleich stellt die Werbung des Autovermieters Europcar dar. Europcar stellt dem eigenen Angebot, die Vermietung eines Mercedes CLK Cabrio für DM 99,00 / Tag, das Angebot der Firma Sixt gegenüber, die für dieses Fahrzeug einen Mietpreis von DM 249,00 / Tag verlangen. Unterscheiden sich aber Nebenleistungen, wie z.B. Serviceleistungen oder Garantien, erheblich, muss der Werbende diese erkennbar machen. Die Nebenleistungen tragen oft stark zur Preisbildung bei. Der Preis allein sagt dann wenig über das Leistungsangebot aus, das dahinter steht. Ein nur auf die Hauptleistung bezogener Vergleich stellt hier keine Markttransparenz her.

Preise für unterschiedliche Mengen darf der Werbende nicht miteinander vergleichen. Auf nur vorübergehende Preissenkungen muss die Werbung hinweisen.

Der - fälschliche - Eindruck, es handele sich um einen sog. Gesamtvergleich der angebotenen Waren und Dienstleistungen, ist ebenfalls wettbewerbswidrig. Wirbt eine Supermarktkette mit dem Angebot, eine Dose Cola koste DM 0,39, während die Konkurrenz hierfür DM 0,59 verlangt, erweckt dies nicht den Eindruck, dass die Waren in diesem Supermarkt generell günstiger sind. Dieser Vergleich ist zulässig. Anders liegt der Fall bei einem Vergleich mit vielen Produkten, die punktuell herausgesucht wurden, weil gerade sie günstiger sind. Hier entsteht durchaus der Eindruck, dass das Preisniveau insgesamt niedriger liegt. Diese Werbung ist wegen Irreführung des Verbrauchers unzulässig.

1.4 Es darf zu keinen Verwechslungen führen

(Anlage - Werbung Mobilcom)

Die anlehnende Werbung bleibt unzulässig. Ein Produkt darf nicht so stark in die Nähe des Konkurrenzprodukts gerückt werden, dass der Verbraucher sie verwechseln könnte. So ist eine Anzeige von Mobilcom möglicherweise unzulässig, da der Verbraucher sie für eine Anzeige der Telekom halten könnte: Das Motiv enthält die Farbe Magenta der Telekom sowie einen abtrennbaren Coupon mit dem Text „Ja, ich beauftrage die Deutsche Telekom, meinen Anschluss auf Mobilcom 01019 einzustellen“.

1.5 Konkurrenten dürfen nicht herabgesetzt oder verunglimpflicht werden

Der Konkurrent wird immer dann herabgesetzt, wenn dessen Produkt im Vergleich als minderwertig herausgestellt wird. Beispielsweise der Slogan „Fanden sie die ,Wirtschaftswoche' langweilig?“, der für das Wirtschaftsmagazin „Euro“ wirbt, setzt die „Wirtschaftswoche“ im Vergleich zu „Euro“ herab.

Der Gegenangriff der Deutschen Telekom auf eine Werbung von Mobilcom ( "Wie heißen die doch gleich? Mogelcom!" ) ist gleichfalls kein objektives Werturteil.

1.6 Bei Waren mit Ursprungsbezeichnungen muss sie sich auf Waren mit der gleichen Bezeichnung beziehen.

Gerolsteiner darf nicht mit einem Mineralwasser aus einem anderen Ort verglichen werden; Bordeaux nicht mit italienischem Rotwein; Champagner nicht mit Sekt oder Prosecco.

1.7 Es darf kein unlauterer Vorteil aus dem Ruf einer Marke, des Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder aus Ursprungsbezeichnungen von Konkurrenzbezeichnungen erreicht werden (Anlage - Werbung Renault)

Fremde Kennzeichnungsrechte dürfen nicht ausgenutzt werden, z.B. durch einen Slogan wie „So gut wie Coca Cola“.

Der französische Automobilhersteller Renault bewarb sein Auto-Notrufsystem mit: "Beruhigend, dass Mercedes an alles denkt - beruhigend, dass sie nicht die einzigen sind!" Renault machte sich den Ruf der Marke Mercedes-Benz mit dieser Werbung zunutze, um das Eigenprodukt zu vermarkten.

Der anlehnenden vergleichenden Werbung sind durch das allgemeine Verbot der unlauteren Rufausnutzung Grenzen gesetzt. Unzulässig, weil unlauter, ist ein erheblicher Eingriff in die Rechte des Konkurrenten, der in dieser Form nicht notwendig ist. Renault darf das Auto-Notrufsystem also nicht bewerben, indem sämtliche Vorzüge und die Qualität des Systems der Firma Mercedes- Benz angepriesen werden und lediglich am Ende der Werbung der Hinweis erfolgt, dass das eigene System die gleichen Leistungen bietet. Vielmehr muss regelmäßig das Eigenprodukt beworben und erst am Schluss mit dem System der Konkurrenz verglichen werden.

1.8 Imitation und Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen sind verboten.

Verboten ist weiterhin, ein Produkt als Nachahmung eines Markenartikels oder einer Dienstleistung anzupreisen. Unzulässig wäre z.B. die Behauptung „Wir machen's genau wie die Telekom“.

Die vorgenannten Bedingungen gelten kumulativ. Wird eine dieser Bedingungen nicht eingehalten, ist die Werbung nach der Richtlinie unzulässig. Werden hingegen alle Kriterien erfüllt, so dürfen in der Werbung der Konkurrent und seine Leistung - abweichend von dem bisherigen grundsätzlichen Verbot vergleichender Werbung in Deutschland - auch ausdrücklich genannt werden. Ob dies sachlich geboten oder überflüssig ist, hat dabei nach der Richtlinie grundsätzlich keine Bedeutung mehr; ein "hinreichender Anlass" für einen Wettbewerbsvergleich ist nicht mehr erforderlich.

III. In der Praxis

Die EU Richtlinie enthält zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe, die es den Werbern schwer machen. Denn wann genau ein Vergleich herabsetzt, verunglimpft, unlauter oder irreführend ist, sagt die Richtlinie nicht. Im Einzelfall ist dies eine Frage der Auslegung - und somit Sache der Gerichte.

Offen lässt die Regelung außerdem, wer im Streitfall den Beweis für die Unzulässigkeit bzw. Zulässigkeit einer Anzeige führen muss.

Bei rechtswidriger Werbung kann der verletzte Konkurrent zwar Unterlassung verlangen - oft aber ohne Erfolg, weil die Werbung bereits ausgestrahlt wurde und der Anspruch allein für die Zukunft wirkt. Er kann auch Schadensersatz fordern. Hierbei stößt er jedoch meist auf Probleme.

Er muss nämlich im Prozess beweisen, dass ihm durch die unzulässige Werbung ein konkreter Schaden entstanden ist. Wie aber will McDonalds beweisen, dass der eigene Umsatz mit Pommes frites durch die - unzulässige - Werbung von Burger King zurückgegangen ist? Wie will die Deutsche Telekom diesen Beweis gegen die Firma Mobilcom führen? Eine Vielzahl von Gründen sind denkbar, die zu dem geringeren Umsatz führten. Man wird kaum beweisen können, dass gerade die angegriffene, wettbewerbswidrige Werbung hierfür verantwortlich war. Die Gerichte haben oft noch nicht einmal konkrete Anhaltspunkte, um den eingetretenen Schaden auch nur schätzen zu können.

Konkreter Schaden sind lediglich die Anwaltskosten für die Abmahnung, die jedoch, bei einer erfolgreichen Werbung wirtschaftlich unbedeutend sind. Die rechtlichen Sanktionen schrecken daher häufig nicht ab.

In der Praxis läuft es meist darauf hinaus, dass strittige Motive von vorneherein nur einmal geschaltet werden. Kommt es zu einer Abmahnung oder einstweiligen Verfügung, wird eine Unterlassungserklärung abgegeben. Ein neues Motiv wird geschaltet.