Leihmutterschaft. Rechtsphilosophische Fragen

Inhalt

Einleitung

I. Fortpflanzungsrecht

II. Das Institut der Leihmutterschaft
1. Der Leihmutterschaftsvertrag
2. Historische Entwicklung
3. Motive für Inanspruchnahme einer Leihmutter

III. Rechtliche Betrachtung
1. Adoptionsvermittlungsgesetz
a. Gesetzgebungsgeschichte
b. Regelungsinhalt
c. Zielsetzung
d. Kritische Würdigung
2. Embryonenschutzgesetz
a. Gesetzgebungsgeschichte
b. Regelungsinhalt
c. Zielsetzung
d. Kritische Würdigung
3. Abschließende Betrachtung

IV. Wirksamkeit des Leihmutterschaftsvertrages
a. Verstoß gegen § 13c AdVermiG
b. Verstoß gegen § 1 Abs.1 Nr.7 ESchG
2. Sittenwidrigkeit
a. Schutz der Menschenwürde
b. Allgemeine Handlungsfreiheit
c. Freiheit von Wissenschaft und Forschung
d. Schutz von Ehe und Familie
3. Vertragsrechtliche Konsequenzen
a. Unentgeltliche Vereinbarungen
b. Entgeltliche Vereinbarungen

V. Familienrechtliche Folgen
1. Der Status des Kindes
2. Das Eltern-Kind-Verhältnis

VI. Stellungnahme

Literaturverzeichnis

Einleitung

Im Falle der eigenen Infertilität besteht die Möglichkeit, sich mit einer Frau zu arrangieren, die - aus welchen Gründen auch immer - bereit ist, ihre Fruchtbarkeit für eine andere Frau bzw. ein Paar zur Verfügung zu stellen, das Kind für sie auszutragen und es direkt nach der Geburt abzugeben.^[1] Bei dieser Form von Schwangerschaft handelt es sich um Leihmutterschaft.^[2]

Die Leihmutterschaft kann weder allein Ausdruck der Selbstbestimmung und Selbstverwirklichung der genetischen Eltern sein, noch ist sie allein Ausfluß des Rechts auf Leben für den Embryo. Vielmehr muß es sich um eine zusammenhängende Disposition der betroffenen Grundrechte der genetischen Eltern, der Leihmutter, der sozialen Eltern und des Embryos handeln.^[3]

I. Fortpflanzungsrecht

Die Fortpflanzung des einzelnen, jedenfalls die Entscheidung, ob, wann und mit wem er sich fortpflanzen will, ist ein durch Art.2 GG verfassungsrechtlich abgesichertes Freiheitsrecht.^[4]

Schon Art.8 der Europäischen Menschenrechtskonvention^[5] verbürgt den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Privatlebens. Zum Privatleben zählen nach allgemeiner Meinung vor allem und wenigstens die elementarsten und intimsten Bereiche des Lebens. Dazu gehört auch das Sexual - und Fortpflanzungsverhalten.^[6] Art.12 EMRK enthält das Recht von Mann und Frau, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen.

Das Gesetz hat den Bürger bislang in keinster Weise daran gehindert, seine Fortpflanzungsentscheidungen nach eigenem und freiem Ermessen zu fällen. Auf der anderen Seite reguliert und vor allem verbietet die heutige Gesetzgebung, die Reproduktion des einzelnen dort, wo die Betroffenen auf ärztliche Hilfe beim Zeugungsakt angewiesen sind. Fraglich erscheint, ob eine Beschränkung der als Menschenrecht formulierten Familiengründungsfreiheit durch den einzelnen staatlichen Gesetzgeber mit den Prämissen des freiheitlichen Verfassungsstaates überhaupt in Einklang zu bringen ist.

Die Grundrechte der Art.8, 12 EMRK stehen unter einem Gesetzesvorbehalt. Es ist möglich Art.12 EMRK aufgrund der einschlägigen nationalen Gesetze einzuschränken. Gemäß Art.8 EMRK ist für eine Beschränkung des Rechts auf Privatleben entscheidend, ob es sich um eine notwendige Maßnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung in einer demokratischen Gesellschaft handelt, die zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer unabdingbar ist. Sofern das Recht auf Familiengründungsfreiheit mit anderen von der Rechtsordnung anerkannten Grundwerten oder Rechten zusammentrifft, muß nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz vorgegangen werden.^[7]

II. Das Institut der Leihmutterschaft

Leih- oder Ersatzmutterschaft meint zunächst die Übernahme einer Schwangerschaft im Auftrag oder zumindest für jemand anderen. Die Frau, die die Schwangerschaft austrägt, soll nicht auch die "soziale" Mutterrolle übernehmen.^[8] Soziale und schwangerschaftsaustragende Mutterschaft fallen auseinander. Dabei ist die Leihmutterschaft nicht an eine besondere Technik der künstlichen Befruchtung geknüpft. Ihr Charakteristikum ist vielmehr die Vereinbarung zwischen der Leihmutter selbst und den Bestelleltern, ein noch zu zeugendes Kind nach der Geburt an diese zu übergeben.^[9]

Leihmutterschaft kommt immer dann in Betracht, wenn die Infertilität bei der Frau liegt. Entweder die Frau kann keine befruchtungsfähigen Eizellen produzieren oder sie kann das Kind zwar empfangen aber nicht ohne erhebliches Gesundheitsrisiko austragen.^[10] Die Form der Leihmutterschaft richtet sich nach der Art der bei der Frau vorliegenden Sterilität. Es ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen einer Leihmutter, die den extrakorporal gezeugten Embryo für dessen genetische Eltern auszutragen bereit ist, und der Mutter, die nach einer heterologen Befruchtung in vivo oder in vitro ihr genetisch eigenes Kind selbst austrägt, es aber direkt nach der Geburt zur Adoption durch den Samenspender und dessen Ehefrau fortgibt. Im ersten Fall wird häufig der Begriff Tragemutterschaft^[11] verwendet. Im zweiten Fall spricht man im allgemeinen von Leihmutterschaft i.e.S. oder auch von Ersatzmutterschaft^[12].

Sowohl das Adoptionsvermittlungs- als auch das Embryonenschutzgesetz verwenden allgemein den Begriff "Ersatzmutterschaft". Diese generelle Begriffsverwendung läßt keine präzise und problembezogene Unterscheidung zwischen den beiden Fallgruppen zu. Die Leihmutterschaft i.e.S.^[13] stellt die in der Praxis häufigste Konstellation dar, bereitet aber zugleich wegen der genetischen Abstammung des Kindes von der Leihmutter auch die meisten Schwierigkeiten.^[14]

Auch folgende Konstellation ist denkbar: Sowohl die Eizellen als auch der Samen wird jeweils gespendet. Der durch in-vitro-Fertilisation gezeugte menschliche Embryo wird in den Leib einer Leihmutter implantiert und von dieser ausgetragen. Das neugeborene Kind wird von einem Ehepaar, das selbst keine Kinder bekommen kann, adoptiert. Dadurch hätte das so entstandene Kind fünf Eltern: der Samenspender und die Eizellenspenderin als genetische Eltern, die Leihmutter als tatsächlich gebärende Mutter und die beiden sozialen Eltern, die das Kind in Auftrag gegeben haben und es als ihr eigenes aufziehen wollen.

Frauen, die sich als Leihmütter zur Verfügung stellen, handeln entweder aus altruistischen oder kommerziellen Gründen, sie sind entweder verheiratet oder ledig.

1. Der Leihmutterschaftsvertrag

Ein Leihmutterschaftsvertrag hat normalerweise folgenden Inhalt:^[15]

Vertragspartner sind der Wunschvater und die Leihmutter. Die Leihmutter verpflichtet sich, das aus einer artifiziellen Insemination mit dem Samen des Wunschvaters hervorgehende Kind gegen Bezahlung nach der Geburt den Wunscheltern zu übergeben.^[16] Gleichzeitig verpflichtet sie sich, auf ihr elterliches Sorgerecht zu verzichten und gibt damit schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihre Einwilligung zur späteren Adoption des Kindes durch die Wunschmutter. Der Wunschvater verpflichtet sich im Gegenzug zur Zahlung eines Honorars zum Zeitpunkt der Übergabe des Kindes.

Darüberhinaus werden gewöhnlich Nebenabreden getroffen: Die Leihmutter erklärt sich beispielsweise bereit, bis zum tatsächlichen Eintritt der Schwangerschaft jeglichen Geschlechtsverkehr zu unterlassen, sich medizinischen Kontrollen zu unterziehen und alle denkbaren Risiken für das Kind so gut wie möglich zu vermeiden.^[17]

Es ist auch üblich, daß bzgl. des Kindes ein Zurückweisungs- bzw. Rückgaberecht der Wunscheltern ausgeschlossen wird.

Im Falle einer verheirateten Leihmutter wird auch der Ehemann in die vertraglichen Vereinbarungen mit einbezogen. Er muß sich verpflichten, die zur Statusänderung des Kindes erforderlichen Erklärungen abzugeben. Dabei gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder widerlegt er die Vaterschaftsvermutung für das ehelich geborene Kind durch eine Ehelichkeitsanfechtung oder er willigt in die Adoption des Kindes durch beide Wunscheltern gemeinsam ein.

Bei einer altruistisch übernommenen Leihmutterschaft, die meistens zwischen nahen Verwandten oder engen Freunden vereinbart wird, ändert sich außer dem Verzicht auf ein Honorar seitens der Leihmutter vertragsgestalterisch nichts.

2. Historische Entwicklung

Die erste populär gewordene Leihmutter brachte ihr Kind im November 1980 in Kentucky/USA zur Welt.^[18] Seit 1981 wird die Leihmutterschaft auch in der Bundesrepublik praktiziert.^[19] Die Öffentlichkeit wurde erst Anfang Januar 1985 auf die mit der Leihmutterschaft zusammenhängenden Probleme aufmerksam. Damals trug die 28jährige Engländerin Kim Cotton ein Kind für umgerechnet 24.ooo,- DM aus. Sie war von einer Agentur vermittelt worden. Vor Übergabe des Babys an den Auftraggeber wurde das Kind vom Gericht "beschlagnahmt".^[20]

Die Leihmutterschaft wird bereits in der Bibel erwähnt. Da Sara ihrem Mann Abraham keine Kinder schenken konnte, gab sie ihm ihre Sklavin Hagar zur Frau, die ihm an ihrer Stelle einen Sohn gebären sollte.^[21] Auch Rahel, die Frau Jakobs, bediente sich aus Verzweiflung über ihre Kinderlosigkeit der Magd Bilha. Sie forderte Jakob auf, mit dieser zu schlafen, damit sie an ihrer Stelle ein Kind bekommen sollte. "Wenn sie es auf meinem Schoß zur Welt bringt, ist es wie mein eigenes."^[22]

3. Motive für Inanspruchnahme einer Leihmutter

Es gibt verschiedene Gründe, warum Leihmütter in den Fortpflanzungsvorgang eingeschaltet werden: die stetig steigende Zahl von unfruchtbaren Frauen sowie krankheitsbedingte Gesundheitsrisiken im Falle einer Schwangerschaft sind vordergründig. Häufig möchte die Wunschmutter sich durch die Einbeziehung einer Leihmutter vor eventuellen Unannehmlichkeiten einer eigenen Schwangerschaft bewahren.^[23] Ebenso existent ist die Angst vor der Übertragung von Erbkrankheiten. Schätzungen zufolge sind derzeit etwa zehn bis fünfzehn Prozent aller verheirateten Paare in der westlichen Welt nicht in der Lage, eigene Kinder auf die Welt zu bringen.^[24] In der Hälfte der Fälle liegt die Ursache der Kinderlosigkeit bei der Frau. Gründe für eine solche Entwicklung sind zum einen im immer leichteren Zugang zu Drogen, in der wachsenden Umweltverschmutzung und in durch zunehmende sexuelle Freizügigkeit sich schneller verbreitenden Krankheiten zu suchen. Andererseits hat sich die Einstellung der Frauen zur Lebensplanung zugunsten von Ausbildung und Karriere geändert. Die Erfüllung eines Kinderwunsches wird aus diesem Grund immer mehr in ein Alter geschoben, in dem die Fruchtbarkeit in der Regel schwindet.^[25] Die zunehmende Favorisierung der Leihmutterschaft im Vergleich zur Adoption liegt vor allem auch an der Tatsache, daß ein Adoptionsverfahren langwierig und an strenge Voraussetzungen geknüpft ist. Die Nachfrage nach Kindern ist unverändert groß, das Angebot aber kleiner als früher. Ein Rückgang der adoptionswilligen Mütter ist auf eine bessere Aufklärung bzgl. der Empfängnisverhütung, der wachsenden Zahl der Abtreibungen, der besseren wirtschaftlichen Möglichkeiten und zunehmender gesellschaftlicher Akzeptanz alleinerziehender Mütter zurückzuführen.

III. Rechtliche Betrachtung

Die deutsche Rechtsordnung war auf den rasanten medizinischen Fortschritt im Bereich menschlicher Fortpflanzung zunächst nicht vorbereitet.^[26] Dementsprechend war Leihmutterschaft lange Zeit verpönt, wenngleich nicht gesetzlich geregelt.

1. Adoptionsvermittlungsgesetz

Als ausdrückliche Vorabregelung wurde am 27. November 1989 der Fall der Leihmutterschaft in das bisherige Adoptionsvermittlungsgesetz aufgenommen^[27]. Das bisherige Adoptionsvermittlungsgesetz wurde in "Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern"^[28] umbenannt.

a. Gesetzgebungsgeschichte

Die allgemein als verwerflich empfundene Vermittlung von Leihmüttern wurde in Deutschland schon zu Beginn der achtziger Jahre praktiziert.^[29] Die Gerichte behalfen sich zunächst in Ermangelung einer Spezialregelung mit dem Adoptionsvermittlungsgesetzes vom 2.Juli 1976^[30]. Das AdVermiG a.F. konnte in den meisten Fällen auch im Bereich Leihmuttervermittlungen angewendet werden, da das erzeugte Kind typischerweise von den Wunscheltern adoptiert wurde.^[31] Problematisch allerdings waren die Fälle, in denen eine Statusänderung nicht durch Adoption, sondern durch Ehelichkeitserklärung seitens des Bestellvaters gemäß § 1723 BGB herbeigeführt werden sollte.

b. Regelungsinhalt

Die Regelungen zur Leihmutterschaft befinden sich im novellierten AdVermiG in den §§ 13a bis d und in den §§ 14 und 14b. § 13a, b AdVermiG definiert Ersatzmutterschaft und deren Vermittlung. Die Eigenschaft der Leihmutter knüpft das Gesetz bereits an die Bereitschaft zu einem solchen Verhalten. Das Gesetz erfaßt sowohl den Fall, bei dem eine eigene Eizelle der Leihmutter befruchtet wird, als auch die sogenannte Tragemutterschaft, bei der ein befruchtetes Ei der genetischen und später auch wieder sozialen Mutter in die Tragemutter eingepflanzt und von dieser ausgetragen wird.^[32] Gemäß § 13c ist die Ersatzmuttervermittlung generell untersagt. Bestelleltern oder Ersatzmütter durch öffentliche Erklärungen, insbesondere durch Zeitungsanzeigen- oder berichte anzubieten oder zu suchen, wird in § 13d verboten. Diese Untersagung ist an § 6 AdVermiG angelehnt, der ein Anzeigenverbot für aufnahmewillige Adoptionsinteressenten und abgabewillige Eltern statuiert.

§ 14 AdVermiG, der überwiegend Sanktionen gegen verbotene private Adoptionsvermittlungen enthält, weitet diese auf die Suche nach Ersatzmüttern und Bestelleltern durch öffentliche Erklärungen etc. i.S.v. § 13d AdVermiG aus. § 14b verbietet die Ersatzmuttervermittlung unter Androhung einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Zahlung von Geldbuße. Dabei wird in § 14b I und II im Hinblick auf den Strafrahmen zwischen kommerzieller und nicht kommerzieller Ersatzmuttervermittlung unterschieden.

[...]

^[1] van den Daele, Mensch nach Maß?, S.47 ff.

^[2] Schumacher, FamRZ 1987, S.321.

^[3] Püttner / Brühl, JZ 1987, S.531.

^[4] Bernat, MedR 1991, S.308; Ramm, JZ 1989, S.870.

^[5] Europäische Menschenrechtskonvention - EMRK.

^[6] BVerfGE 47, 46, 73; Bernat, MedR 1991, S.308;

Starck, Gutachten zum 56. DJT, A 18.

^[7] Bernat, MedR 1991, S.309.

^[8] Koch, MedR 1986, S. 264.

^[9] BT-Dr. 11/1856, S.4.

^[10] Diefenbach, S.3.

^[11] so z.B. Giesen, JZ 1985, S.658; Schumacher, FamRZ 1987, S.321.

^[12] Kollhosser, JA 1985, S.555.

^[13] im Folgenden wird von dem Begriff der Leihmutterschaft ausgegangen und der Ausdruck der Ersatzmutterschaft, den der Gesetzgeber im AdVermiG und im EschG verwendet, aus o.g. Gründen nicht übernommen; zu den einzelnen Begriffen: Liermann, FamRZ 1991, S.1403.

^[14] Goeldel, S.5.

^[15] Diefenbach, S.65; Goeldel, S.6; Selb, S.104/105.

^[16] Selb, S.104.

^[17] Selb, S.104/105.

^[18] Coester-Waltjen, Gutachten zum 56.DJT, Fn. 16.

^[19] Coester-Waltjen, Gutachten zum 56.DJT, B 14.

^[20] FAZ v. 8.1.1985; SZ v. 8.1.1985.

^[21] Gen. 16, 1-3.

^[22] Gen. 30, 3.

^[23] Schumacher, FamRZ 1987, S.313.

^[24] Coester-Waltjen, Gutachten zum 56.DJT, Fn.11.

^[25] Goeldel, S.2.

^[26] Goeldel, S.127.

^[27] BGBl. 1976 I, 2016.

^[28] Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der

Vermittlung von Ersatzmüttern - AdVermiG, abgedruckt in: MK- Lüderitz, Anh. § 1752.

^[29] Goeldel, S.127.

^[30] BGBl. 1976 I, 1762.

^[31] Goeldel, S.127/128.

^[32] Lüderitz, NJW 1990, S.1635.