Das Spannungsverhältnis zwischen den deutschen Kommunen und der Europäischen Union am Beispiel der Daseinsvorsorge

Inhaltsverzeichnis:

Abbildungs- und Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Einführung
1.2 Fragestellungen
1.3 Aufbau der Arbeit

2 Daseinsvorsorge aus theoretischer Sicht
2.1 Die Lehre Forsthoffs
2.1.1 Grundüberlegungen
2.1.2 Vom Ordnungsgaranten zum Leistungsträger
2.1.3 Die Absicht Forsthoffs
2.2 Kritische Würdigung der Lehre Forsthoffs
2.3 Daseinsvorsorge aus heutiger Sicht
2.3.1 Aktuelles Begriffsverständnis
2.3.2 Von der Daseinsvorsorge zum „Gewährleistungsstaat“
Zwischenfazit zu Kapitel 2

3 Daseinsvorsorge in der Bundesrepublik Deutschland
3.1 Die historische Entwicklung
3.2 Die Organisation
3.2.1 Rechtliche Rahmenbedingungen
3.2.2 Kommunale Unternehmen
3.3 Die Wasserversorgung
3.3.1 Die Wasserversorgung als Daseinsvorsorgeaufgabe
3.3.2 Die Organisation der Wasserversorgung
3.3.3 Die nationale Liberalisierungsdebatte
3.4 Der öffentliche Personennahverkehr (ÖPNV)
3.4.1 Die Bedeutung des ÖPNV als Aufgabe der Daseinsvorsorge
3.4.2 Die Organisation und die Finanzierung des ÖPNV
Zwischenfazit zu Kapitel 3

4 Daseinsvorsorge in der Europäischen Union
4.1 Die Tradition (en) in der EU
4.1.1 Unterschiedliche Daseinsvorsorgekonzepte
4.1.2 Frankreich
4.1.3 Großbritannien
4.2 Daseinsvorsorge aus Sicht der Europäischen Kommission
4.2.1 Der gemeinschaftliche Begriff der Daseinsvorsorge
4.2.2 Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse
4.2.3 Dienstleistungen von allgemeinem Interesse
4.3 Regelungen zur Daseinsvorsorge im europäischen Recht
4.3.1 Daseinsvorsorge im europäischen Primärrecht
4.3.2 Folgerungen für die deutsche Wasserversorgung
4.3.3 Folgerungen für den deutschen ÖPNV
Zwischenfazit zu Kapitel 4

5 Der Einfluss europäischer Wettbewerbspolitik auf die kommunale Daseinsvorsorge in den Bereichen Wasser und ÖPNV
5.1 Die Wasserversorgung
5.1.1 Die Wasserversorgung im Blickfeld der EU
5.1.2 Die tatsächliche Entwicklung in der EU
5.2 Der ÖPNV
5.2.1 Das Urteil „Altmark Trans“
5.2.2 Die Debatte um die neue Verordnung zum ÖPNV
5.2.3 Auswirkungen auf den kommunalen ÖPNV

6 Gesamtfazit und Ausblick
6.1 Fazit
6.2 Ausblick

Literaturverzeichnis

Abbildungs- und Tabellenverzeichnis

Abbildung 1: Aufbau der Arbeit in schematischer Darstellung

Abbildung 2: Zusammenhang von Aufgabentypen und Verantwortungskategorien

Abbildung 3: Rechts- und Organisationsformen kommunaler Wirtschaftstätigkeit

Abbildung 4: Kompetenzverteilung zwischen der EU und den Mitgliedsstaaten bei den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

Tabelle 1: Unternehmensformen in der Wasserversorgung

Tabelle 2: Fahrgäste im ÖPNV in den Jahren 2005 und 2006

Tabelle 3: Unternehmensformen im ÖPNV

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Das Spannungsverhältnis zwischen den deutschen Kommunen und der Europäischen Union am Beispiel der Daseinsvorsorge.

Speziell in den Bereichen Wasser und ÖPNV

1 Einleitung

1.1 Einführung

Europäische Politik sowie europäisches Recht beeinflussen seit geraumer Zeit zunehmend die Belange der Nationalstaaten und demzufolge auch die der deutschen kommunalen Selbstverwaltung. Mit dem Ziel, die Vereinheitlichung der Lebensverhältnisse innerhalb der Europäischen Union (EU) voranzutreiben, bestimmen europarechtliche Vorgaben durch primäres, vor allem durch den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV), und sekundäres Recht in Form von Verordnungen und Richtlinien^[1] mehr und mehr das nationale Recht der Mitgliedsstaaten sowie deren Untergliederungen. Etwa 80 Prozent der kommunalen Aufgaben werden so bereits beeinflusst.^[2] Im Zuge der Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes, wodurch sich die EU zum „wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum der Welt“^[3] entwickeln soll, wurden in den vergangenen etwa zwei Jahrzehnten traditionelle Monopolmärkte wie zum Beispiel der Telekommunikationssektor, der Energie- oder der Postmarkt innerhalb der EU bereits liberalisiert, also für den Wettbewerb freigegeben.

In den Fokus europäischer Wettbewerbspolitik geriet in den letzten Jahren verstärkt auch ein Bereich, welcher traditionell in die Verantwortung der Mitgliedsstaaten fällt: Die Daseinsvorsorge. Gemeint sind hiermit, grob beschrieben, Leistungen wie die Wasserversorgung oder der öffentliche Personennahverkehr (ÖPNV), welche in Deutschland traditionell die Kommunen^[4] den Bürgern bereitstellen und so einen immensen Beitrag zum Allgemeinwohl leisten.^[5] Überwiegend werden diese Leistungen durch kommunale Unternehmen, sei es in öffentlich-rechtlicher Form, in Privatrechtsform oder in gemischtwirtschaftlicher Form, erbracht. Daseinsvorsorgeleistungen gelten allgemein als der substanziellen Kernbestand der kommunalen Selbstverwaltung, welche den deutschen Kommunen durch Art. 28 Abs. 2 GG ausdrücklich zugesichert wird.^[6] Der fortschreitende Prozess der europäischen Integration wirkt jedoch in vielfältiger Weise immer stärker auf die kommunale Selbstverwaltung und die kommunale Daseinsvorsorge einschließlich ihrer Wahrnehmung durch kommunale Unternehmen rechtlich und tatsächlich ein.^[7]

Auf der einen Seite steht also die EU, namentlich in Gestalt der Kommission und des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), welche in der traditionellen deutschen Organisation und Finanzierung von Daseinsvorsorgeleistungen eine Gefahr für den europäischen Binnenmarkt ohne Wettbewerbsbeschränkungen befürchten. Auf der anderen Seite sehen sich die deutschen Kommunen immer öfter durch EU-rechtliche Vorgaben in ihrer Organisationshoheit beschnitten^[8] und argumentieren nicht selten mit dem ihnen zugesagten Recht auf kommunale Selbstverwaltung durch das Grundgesetz (GG) sowie dem Subsidiaritätsprinzip.^[9] Daraus ergibt sich eine Interessenlage, die im Gegensatz zu den europäischen Liberalisierungsbemühungen steht, denn das von den Kommunen verfolgte Ziel ist eine möglichst effektive Erfüllung öffentlicher Bedürfnisse und nicht das Bestehen im Wettbewerb.^[10] Dreh- und Angelpunkt in diesem Konflikt stellt das europäische Beihilfenrecht dar.

Im Streit um die Daseinsvorsorge zwischen der EU und den deutschen Kommunen lassen sich so zwei Konfliktlinien ausmachen.^[11] Einerseits geht es um die ordnungspolitische Debatte, also wie viel Markt und wie viel Gestaltung durch den Staat wird angestrebt. Andererseits, und diese Konfliktlinie soll vorrangig Gegenstand der vorliegenden Arbeit sein, ergibt sich die Frage nach der Kompetenzaufteilung zwischen nationaler und europäischer Ebene. Aus der Sache des Themas heraus ist eine völlige Vernachlässigung der ordnungs- bzw. wirtschaftspolitischen Debatte jedoch unangebracht und so wird sie an den entsprechenden Punkten in die Argumentation einzufließen haben.

Um das angesprochene Spannungsverhältnis in einen praktischen und greifbaren Bezug zu setzen, sollen anhand zweier spezieller Bereiche der Daseinsvorsorge die Entwicklungen und unterschiedlichen Positionen aufgezeigt werden. Die Auswahl der Wasserversorgung und des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) geschieht hier nicht zufällig, sondern liegt zum einen darin begründet, dass diese im Vergleich zum Telekommunikationsmarkt oder zum Stromsektor bisher von einer weit reichenden Liberalisierung „verschont“ geblieben sind, seitens der EU aber in den letzten Jahren ein verstärkter Trend in Richtung Öffnung für den Wettbewerb auszumachen ist. Zum anderen zeichnen sich die Wasserversorgung und der ÖPNV durch spezifische Besonderheiten aus, weshalb die Kommunen vehement darauf drängen, die Organisationsgewalt für deren Leistungserbringung zu behalten. Bei der Wasserversorgung etwa besitzen eine ständige Verfügbarkeit und aus gesundheitlichen Gründen eine bestimmte Qualität oberste Priorität. Auch ein funktionierender ÖPNV, welcher für einen Großteil der Bürger die Grundlage ihrer Mobilität darstellt, ist vor allem durch seine anzustrebende Verlässlichkeit gekennzeichnet.

Dass das Spannungsverhältnis zwischen den deutschen Kommunen und der EU speziell anhand dieser Bereiche analysiert werden soll, bedeutet nicht, dass sie ausschließliche Beachtung im Rahmen dieser Arbeit finden. Um den Einfluss europarechtlicher Vorgaben auf die Daseinsvorsorge und somit auf die Wasserversorgung und den ÖPNV nachvollziehen zu können, ist es nötig, dafür die entsprechenden Grundlagen, welche mitunter recht umfassend sein können, zu schaffen.

Aus der Sache des Themas ergibt sich schon zwangsläufig, dass eine Analyse und Beurteilung nicht nur aus rein verwaltungswissenschaftlicher Sicht erfolgen kann, auch wenn die Arbeit einen Beitrag in diesem Bereich leisten soll. Sowohl verfassungsrechtliche, soziale als auch wirtschaftspolitische Sichtweisen und theoretische Ansätze sind unumgänglich, soll es gelingen, die Strategien, Handlungen und Positionen der einzelnen Akteure in Verbindung zu einander zu setzen.

1.2 Fragestellungen

Der in der Einführung getätigte Problemaufriss führt unweigerlich zu verschiedenen Fragen, welche am Ende dieser Arbeit zu beantworten sein werden.

1. Was sind die Ursachen für das Spannungsverhältnis zwischen den deutschen Kommunen und der Europäischen Union im Bereich der Daseinsvorsorge?
2. Warum sind davon gerade die Wasserversorgung und der ÖPNV betroffen?
3. Wie ist die Kompetenzverteilung zwischen den Nationalstaaten und der Europäischen Union geregelt?
4. Ist die Europäische Union bestrebt, den deutschen Wassermarkt und den deutschen ÖPNV zu liberalisieren?
5. Welche Gestaltungsmöglichkeiten verbleiben den deutschen Kommunen?

1.3 Aufbau der Arbeit

Im zweiten Kapitel „Daseinsvorsorge aus theoretischer Sicht“ steht zunächst die Einführung in das Konzept, das Wesen und den Umfang der Daseinsvorsorge aus der Sicht Ernst Forsthoffs im Vordergrund, um es anschließend einer kritischen Würdigung zu unterziehen und in einen aktuellen Kontext zu setzen. Das heißt wie entwickelte sich das Verständnis von der Daseinsvorsorge im Laufe der Zeit und ist es heute noch in der Lage, den aktuellen gesellschaftlichen, politischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten gerecht zu werden.

Das dritte Kapitel „Daseinsvorsorge in der Bundesrepublik Deutschland“ soll dann einen Überblick über das Politikfeld der Daseinsvorsorge in Deutschland geben. Nach einem kurzen Überblick über die historische Entwicklung der Daseinsvorsorgeleistungen wird deren Organisation dargestellt. Im Vordergrund wird hier die Frage nach den rechtlichen Rahmenbedingungen stehen, also auf welcher verfassungsrechtlichen Grundlage die Aufgaben der Daseinsvorsorge den Kommunen zugesichert sind. Anschließend gilt es, diese Grundlagen auf die im Rahmen dieser Arbeit verwendeten Beispiele, also die Wasserversorgung und den ÖPNV, zu übertragen. Des Weiteren werden die Besonderheiten der beiden genannten Bereiche herausgestellt, um das später zu analysierende Spannungsverhältnis zwischen den deutschen Kommunen und der EU verständlicher zu machen.

Nach der Überprüfung des nationalen Rahmens dient das vierte Kapitel „Daseinsvorsorge in der Europäischen Union“ zunächst einem kurzen Überblick über die unterschiedlichen Organisationsformen und Konzepte im Bereich der Daseinsvorsorge in den Mitgliedsstaaten der EU. Diesem folgt dann eine Analyse bezüglich der Begrifflichkeiten und Definitionen aus Sicht der EU, vorrangig aus Sicht der Europäischen Kommission. Anschließend wird das europäische Primärrecht (EG-Vertrag) dahingehend untersucht, welche wettbewerbsrechtlichen Vorschriften für die Daseinsvorsorge von besonderer Relevanz sind, um danach Folgerungen für die Wasserversorgung und den ÖPNV ziehen zu können.

Im fünften Kapitel „Der Einfluss europäischer Wettbewerbspolitik auf die kommunale Daseinsvorsorge in den Bereichen Wasser und ÖPNV“ sollen die Auswirkungen europarechtlicher Vorgaben auf die deutsche Wasserversorgung und den ÖPNV im Hinblick auf deren Erbringung bzw. Gewährleistung durch die deutschen Kommunen aufgezeigt werden. Dem fünften Kapitel schließt sich ein Fazit sowie ein kurzer Ausblick an.

Abbildung 1: Aufbau der Arbeit in schematischer Darstellung

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

2 Daseinsvorsorge aus theoretischer Sicht

2.1 Die Lehre Forsthoffs

2.1.1 Grundüberlegungen

Die Einführung des Begriffs Daseinsvorsorge in das deutsche Verwaltungsrecht und die Verwaltungswissenschaften geht ursprünglich auf den deutschen Staatsrechtler Ernst Forsthoff zurück. Auch wenn eine Sichtung der dem Thema zugehörigen Literatur ergibt, dass das Fundament für sein Konzept und den Begriff der Daseinsvorsorge schon in voran gegangenen Schriften verschiedener Philosophen, Rechtswissenschaftler oder Ökonomen zum Teil mit gelegt wurde^[12], sollen diese „Vorarbeiten“ im Folgenden keine bedeutende Beachtung finden.

Nachdem Forsthoff bereits im Jahr 1935 in zwei Aufsätzen^[13] erste Grundüberlegungen hinsichtlich des sich wandelnden Aufgabenspektrum einer modernen Verwaltung formulierte, konkretisierte er diese drei Jahre später in seiner Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“^[14] Aus der Erkenntnis heraus, dass es der öffentlichen Verwaltung bis dato verwehrt geblieben war, ihr in der verwaltungsrechtlichen Literatur die nötige Beachtung hinsichtlich ihrer Bedeutung und Aufgabe in modernen Staaten zu schenken^[15], war es laut Forsthoff an der Zeit, „…die Dogmatik des Verwaltungsrechts in eine engere Beziehung zur Wirklichkeit der modernen Verwaltung zu setzen“.^[16] Darauf wird zurück zu kommen sein. Diese veränderte Wirklichkeit resultierte seiner Meinung nach vornehmlich aus der raschen Entwicklung der Bevölkerungszahl^[17] in Deutschland. Lag die Einwohnerzahl zu Beginn des 19. Jahrhunderts noch bei etwa 25 Millionen, so erhöhte sich diese auf etwa 65 Millionen im Jahr 1910.

Im Hinblick auf den Umstand, dass der Anteil der Stadtbevölkerung an der Gesamtbevölkerung von etwa 36 % im Jahr 1871 auf 60 % im Jahr 1910 stieg, diagnostizierte Forsthoff eine „Trennung des Menschen von den Lebensgütern“^[18]. Zur Veranschaulichung dieser Entwicklung unterteilte er den für den Menschen zum „Dasein“ zur Verfügung stehenden Lebensraum in einen effektiven und einen beherrschten Raum. Beherrschter Raum bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Mensch diesen Raum sein Eigen weiß bzw. ihn als „ihm allein gehörend“^[19] betrachtet. Hierzu zählen der Hof, der Acker und das Haus. Der effektive Lebensraum hingegen reicht weit über den beherrschten hinaus. In ihm spielt sich das tatsächliche Leben des Menschen weitestgehend ab.^[20] Im Zuge der Industrialisierung während des 19. und 20. Jahrhunderts verringerte sich der beherrschte jedoch mehr und mehr zu Gunsten des effektiven Lebensraums. Einhergehend mit der beschriebenen Entwicklung fehlte fortan einer großen Masse der Bevölkerung die Möglichkeit, sich selbst mit Lebensgütern, beispielsweise mit Nahrungsmitteln, versorgen zu können. Forsthoff knüpfte an diese Möglichkeit bzw. Nicht-Möglichkeit der Eigenversorgung den Grad der sozialen Bedürftigkeit eines Menschen. „Je weiter dieser beherrschte Lebensraum ist und je mehr das Dasein des Menschen in einem solchen Lebensraum wurzelt, desto geringer ist seine soziale Bedürftigkeit.“^[21] Unter sozialer Bedürftigkeit verstand Forsthoff „…die Lage, in der sich derjenige befindet, der sich die notwendigen oder über das Maß des Notwenigen hinaus erstrebten Lebensgüter nicht durch Nutzung einer eigenen Sache, sondern im Wege der Appropriation…zugänglich machen muss“^[22]. Den Begriff Appropriation übernahm er ohne weitergehende Erläuterung von Max Weber. Kurzum kann dieser als Aneignung oder Zuteilung interpretiert werden.^[23]

„Diejenigen Veranstaltungen, welche zur Befriedigung des Appropriationsbedürfnisses getroffen werden“^[24], bezeichnete Forsthoff als Daseinsvorsorge. Im Gegenzug nannte er „die Verantwortung für die Befriedigung dieser Appropriationsbedürfnisse“^[25] Daseinsverantwortung, welche sich im Laufe der Zeit von der individuellen zu Beginn der technisch industriellen Entwicklung über die kollektive, geprägt durch die Kämpfe der Arbeiter um angemessenen Lohn seit Mitte des 19. Jahrhunderts, hin zur politischen Daseinssicherung und -verantwortung im Nationalsozialismus entwickelt hatte.^[26] Forsthoff systematisierte die Verpflichtungen und die ihnen daraus folgenden Funktionen, welche den Trägern der politischen Gewalt mit der politischen Daseinsverantwortung zugefallen waren, in drei Punkten:

„1. Die Gewährleistung eines angemessenen Verhältnisses von Lohn und Preis, wobei das Recht auf Arbeit und einen angemessenen, durch Arbeit verdienten Lohn zugrunde liegt;
2. die Lenkung des Bedarfs, der Erzeugung und des Umsatzes;
3. die Darbringung von Leistungen, auf welche der in die modernen massentümlichen Lebensformen verwiesene Mensch lebensnotwendig angewiesen ist.“^[27]

In seinen nachfolgenden Überlegungen spielten jedoch nur die in Punkt 3 genannten staatlichen Leistungen eine Rolle, welche den „modernen Menschen“ mit den elementarsten Lebensgütern versorgen, in deren Besitz dieser seiner Meinung nach nicht mehr sei.^[28] Ein Feld, nämlich die Fürsorge in Fällen von Armut, Krankheit und sonstiger Not, klammerte Forsthoff aus seinen Darlegungen über die Daseinsvorsorge strikt aus.^[29] Die Begründung für diese Trennung lieferte er mit dem Argument, dass diese Fürsorge nicht durch die als Folgeerscheinung der sozialen Umschichtungen auftretende allgemeine soziale Bedürftigkeit (das Appropriationsbedürfnis), sondern durch ökonomische Notlagen im Einzelfall ausgelöst würde.^[30] „Die soziale Bedürftigkeit ist…in gewisser Weise unabhängig von der ökonomischen Lage und darf darum mit der sozialen Fürsorge… nicht gleichgesetzt werden.“^[31]

Nach diesem Ausschluss der staatlichen Fürsorge aus dem Bereich der Daseinsvorsorge bleibt zu klären, was Forsthoff ihm als zugehörig erachtete. Aus seinen Schriften geht hervor, wie schwer sich selbst Forsthoff mit einer klaren Abgrenzung jener Leistungen, welche zur Daseinsvorsorge gehören und denen, die nicht dazu zu rechnen sind, tat. „Wie weit der Bereich der Daseinsvorsorge nach Maßgabe der angegebenen Gesichtspunkte geht, das zu beurteilen mag im Einzelnen zweifelhaft sein.“^[32] Anfangs beschränkte sich Forsthoff beim Abstecken des Feldes der Daseinsvorsorge noch auf die für den Menschen lebensnotwendigen Leistungen. Auf bestimmte Leistungen wie die Versorgung mit Wasser, Gas, Elektrizität oder Verkehrsmitteln sei der Mensch in so hohem Maße angewiesen, dass ihm keine Wahl bleibt, ob er sie annimmt oder nicht.^[33] Die Leistungen der Versorgungsbetriebe bezeichnete er als den klassischen Fall der Daseinsvorsorge.^[34] Neben den aufgezählten zählte er weiterhin die Post- sowie die Telekommunikationsdienste zur staatlichen Daseinsvorsorge.

Später wendete sich Forsthoff jedoch davon ab, Dienste der Daseinsvorsorge ausschließlich an der Lebensnotwendigkeit festzumachen. In seinem Lehrbuch des Verwaltungsrechts aus dem Jahr 1973 heißt es: „Der Daseinsvorsorge sollen alle Leistungen der Verwaltung an die Staatsgenossen zugerechnet werden. Dabei kann es zunächst keinen Unterschied machen, ob diese Leistungen lebensnotwendig sind oder nicht…Alles, was von Seiten der Verwaltung geschieht, um die Allgemeinheit oder nach objektiven Merkmalen bestimmte Personenkreise in den Genuss nützlicher Leistungen zu versetzen, ist Daseinsvorsorge.“^[35] Eine Unterscheidung in notwendige und nichtnotwendige Versorgungsbedürfnisse würde der modernen Verwaltungswirklichkeit nicht gerecht werden.^[36]

2.1.2 Vom Ordnungsgaranten zum Leistungsträger

Mit der Daseinsverantwortung, welche Forsthoff dem Staat zuschrieb, wandelte sich seiner Meinung nach das Bild der öffentlichen Verwaltung dahin gehend, dass diese neben ihrer Funktion als „Ordnungsgarant“ nun wesentlich auch zum „Leistungsträger“ wurde.^[37] Zwar sah Forsthoff in der Herstellung öffentlicher Sicherheit und Ordnung durchaus eine Leistung der Verwaltung, identifizierte diese jedoch nicht mit dem Begriff der Daseinsvorsorge, da der Staat mit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der Wahrung seiner Ordnungen nach innen und außen vornehmlich seinen eigenen Zwecken diene.^[38] Vielmehr unterschied Forsthoff die öffentliche Verwaltung strikt in die Eingriffsverwaltung und die leistende Verwaltung.^[39] Er forderte somit eine „Revision der ganz auf den Eingriff in die Privatsphäre abgestellten überkommenen Systematik des Verwaltungsrechts“.^[40] Das Polizeirecht, welches bis dato das Kernstück der Verwaltungsrechtssprechung bildete, sei in qualitativer und quantitativer Sicht zu einer Randerscheinung geworden.^[41] Diese tief greifende Veränderung der Verwaltung machte Forsthoff an den sich wandelnden Bedürfnissen der modernen, industriellen Massengesellschaft fest, ohne jedoch explizit auf diese Wandlungsprozesse einzugehen und deren Auswirkungen auf die besagte Rechtssprechung darzulegen.

Was die Erbringung der Daseinsvorsorgeleistungen betrifft, sah Forsthoff den Staat in der hauptsächlichen Verantwortung. Zwar könne sich dieser auf eine Oberaufsicht über unterstaatliche, gemeinschaftsförmige Leistungsträger beschränken, einen vollständigen Rückzug aus der Daseinsvorsorge dürfe es dennoch nicht geben.^[42] Stellte Forsthoff die Eignung der Kommunen bzw. der Gemeinden, Leistungen der Daseinsvorsorge in Eigenverantwortung zu verwalten, anfangs noch in Frage^[43], so fand er einige Jahre später doch zu der Auffassung, dass „…diejenigen Aufgaben der Daseinsvorsorge, welche heute den Gemeinden und den von ihnen geschaffenen und kontrollierten Unternehmen obliegen, auch unter dem Gesichtpunkt einer richtigen Ordnung der Daseinsvorsorge ihnen gebühren und dass die geschichtliche Entwicklung, die den gegenwärtigen Zustand hervorbrachte, vernünftig in dem Sinne war, dass sie eine grundsätzlich richtige Ordnung hervorgebracht hat“.^[44] Auch wenn Forsthoff den überwiegenden Bereich der Daseinsvorsorge im öffentlichen Recht ansiedelte, schloss er die Abwicklung der Dienste in privatrechtlicher Form nicht aus, begrüßte sie sogar, da ein großer Teil der Daseinsvorsorge schon traditionell in den Formen des Privatrechts organisiert sei.^[45]

2.1.3 Die Absicht Forsthoffs

Wie oben schon kurz erwähnt, beabsichtigte Forsthoff mit seiner Einführung des Begriffs Daseinsvorsorge und den sich daraus abzuleitenden Schlüssen aufzuzeigen, dass es einer Wandlung der Dogmatik des Verwaltungsrechts hin zu einer engeren Beziehung zur Wirklichkeit der modernen Verwaltung bedurfte.^[46] „Die Daseinsvorsorge, als Vorsorge für die Lebensnotwendigkeiten, für die Daseinsmöglichkeit schlechthin, findet heute bei weitem nicht die Beachtung, die ihr gebührt…“^[47]

„Der Begriff der Daseinsvorsorge sollte und soll dazu dienen, in den leistenden Funktionen des modernen Staates, soweit er nicht rein fiskalisch handelt, ein öffentlichrechtliches Element aufzuweisen und damit zugleich das Grundverhältnis des Einzelnen zum Staat den Gegebenheiten entsprechend neu zu bestimmen.“^[48] Dieses Grundverhältnis, welches im bis dato vorherrschenden Bereich der Eingriffsverwaltung durch die „Freiheit“ bestimmt war, hatte sich nach Auffassung Forsthoffs vornehmlich zur „Teilhabe“ an der Leistungsverwaltung gewandelt.^[49] Des Weiteren knüpfte Forsthoff an die Einführung des Begriffs Daseinsvorsorge die Vorstellung, dieser könnte sich im Laufe der Zeit als anerkannter Rechtsbegriff etablieren^[50] oder sich zumindest „als ein eigenständiger Begriff neben der Fürsorge behaupten“^[51].

In seiner „Neuauflage“^[52] der Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“ sah es Forsthoff an der Zeit, eine aktualisierte Charakterisierung der Daseinsvorsorge vorzunehmen. „Sie sollte „insbesondere die Grenzen dieses Begriffs festlegen und ihn davor bewahren, zu einem Allerweltsbegriff zu werden, mit dem man alles und deshalb nichts beweisen kann“^[53]. Dass ihm dies jedoch nicht gelang, soll unter anderem im folgenden Abschnitt erläutert werden.

2.2 Kritische Würdigung der Lehre Forsthoffs

Auch wenn Forsthoff mit seiner Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“ ein neues Kapitel in der Verwaltungswissenschaft einläutete und mit seiner Konzeption der Daseinsvorsorge der öffentlichen Verwaltung neben ihrer bis dato vorherrschenden Funktion als Ordnungsgarant die des Leistungserbringers zuschrieb, erntete er keineswegs nur Lobeshymnen auf seine Konzeption.

Ein Ansatzpunkt für die Kritik an Forsthoffs Verständnis vom Staat und der Verwaltung ist der geschichtliche und gesellschaftspolitische Hintergrund, welcher seine Überlegungen in einem durchaus problematischen Licht erscheinen lassen. Zur Zeit der Veröffentlichung seiner Aufsätze und der Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“ regierten in Deutschland die Nationalsozialisten. Es muss die Frage gestattet sein, ob und wenn ja wie die politische Umgebung seine Überlegungen beeinflusste. Zunächst noch Anhänger der nationalsozialistischen Bewegung^[54], wandte sich Forsthoff im Laufe der Jahre zunehmend von deren Ideologie ab.^[55] Püttner sieht Forsthoffs teils und zu recht umstrittene Darlegungen jedoch eher vor dem Hintergrund des damaligen „allgemeinen Zeitgeistes“. „Man wird aus heutiger Sicht eine gewisse Nähe der Gedanken Forsthoffs zu den Vorstellungen der Nazis nicht abstreiten können, aber es drängt sich die Frage auf, ob nicht die in der Philosophie entwickelten und von Forsthoff aufgegriffenen Überlegungen eher dem allgemeinen Zeitgeist entsprachen, den die Nazis nicht erfunden, sondern nur aufgegriffen haben.“^[56]

Mit der Einführung des Begriffs Daseinsvorsorge in die Verwaltungsrechtswissenschaft verband Forsthoff unter anderem die Hoffnung, dass sich dieser zukünftig als anerkannter Rechtsbegriff durchsetzen könnte.^[57] Aber gerade diese Funktion des Begriffs wird nahezu durchgängig angezweifelt. Um als gültiger Rechtsbegriff anerkannt zu werden, fehle es dem Terminus Daseinsvorsorge vor allem an Trennschärfe.^[58] Schon Forsthoff selbst vermochte eine klare Grenzziehung zwischen Leistungen der Daseinsvorsorge und denen, die nicht dazu zu zählen sind, nicht vorzunehmen.^[59] Gröttrup, der Rechtsbegriffe im definitorischen Sinne an der Möglichkeit der klaren Abgrenzung festmacht, sieht diese beim Begriff der Daseinsvorsorge nach Forsthoff nicht.^[60] Indem er nochmals eine Reihe von Beispielen^[61] für die Daseinsvorsorge anführt, zieht er den Schluss, dass die erfolgte umfassende Ausdehnung des Bereichs der Daseinsvorsorge das „Wort als Rechtsbegriff praktisch untauglich“^[62] gemacht hätte. Die Möglichkeit, konkrete Aussagen, welche auf alle genannten Sachbereiche in gleicher Weise zutreffen, würde, hervorgerufen durch die unterschiedlichen Rechtsformen, eingeschränkt.^[63]

Ossenbühl verdeutlicht das Problem der Abgrenzung von Leistungen der Daseinsvorsorge am Beispiel der Unterversorgung der Bevölkerung mit Lebensmitteln in den 1940er Jahren. Da nach allgemeiner Auffassung existenzielle Leistungen wie die der Bäckereien oder Metzgereien nicht zum Bereich der Daseinsvorsorge im Forsthoffschen Sinne gezählt würden, stelle sich die Frage, ob für das Dasein des Einzelnen in Notsituationen Brot als lebensnotwendige Grundlage nicht höher einzustufen wäre als die Versorgung mit Elektrizität, welche Forsthoff ganz klar der Daseinsvorsorge zuschrieb.^[64]

Weiterhin legt Gröttrup dar, dass Forsthoffs Forderung nach der Verankerung eines Teilhabeanspruchs^[65] jedes Einzelnen an den Leistungen der Verwaltung durchaus im Verfassungsrecht Niederschlag fände: „Dieser Teilhabeanspruch braucht indessen nicht (mehr) auf die allzu unbestimmte und konturenlose Daseinsvorsorgeformel gestützt zu werden, sondern findet seine Grundlage im positiven Verfassungsrecht, und zwar insbesondere im Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG), der im Recht der Leistungsverwaltung eine herrschende Rolle spielt, sowie im Bekenntnis der Verfassung zum sozialen Rechtsstaat (Art. 28 GG).“^[66]

Der verbreiteten Kritik an einem Rechtsbegriff Daseinsvorsorge hält Ronellenfitsch jedoch entgegen, dass dieser durchaus als solcher anzusehen sei, da er einmal Eingang in die deutsche Amts- und Rechtssprache gefunden hätte^[67] und sich zum anderen Rechtsfolgen aus dem Sprachgebrauch ergäben.^[68] Im Sinne der sich aus dem Sprachgebrauch ergebenden Rechtsfolgen argumentiert Ronellenfitsch zugunsten der Eignung von Daseinsvorsorge als rechtlich relevantem Begriff, indem er dem Vorliegen einer Aufgabe der Daseinsvorsorge drei Kriterien bzw. Fragen gegenüberstellt:

„- Wem obliegt die Aufgabe der Daseinsvorsorge?
- Wann ist die Erfüllung der Aufgabe ausreichend ?
- Wie ist die Aufgabe der Daseinsvorsorge sicherzustellen ? „^[69]

Sollten sich also aus dem Vorliegen einer Aufgabe der Daseinsvorsorge und ihrer Zuordnung zu einem bestimmten Aufgabenträger als Rechtsfolge qualitative Anforderungen an die Art und Weise der Erfüllung dieser Aufgabe ergeben, so könne dem Begriff Daseinsvorsorge der rechtliche Charakter nicht abgesprochen werden.^[70]

Zur Frage, wem die Aufgabe der Daseinsvorsorge obliegt, bezieht sich Ronellenfitsch auf Forsthoff, der diese ganz klar zur Verwaltungs- und somit zur Staatsaufgabe deklarierte.^[71] Da sich die Bundesrepublik Deutschland durch das Grundgesetz als sozialen Rechtsstaat definiere, seien hieraus die gebotenen verfassungsrechtlichen Konsequenzen zu ziehen.^[72] „Der Staat bzw. die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften müssen kraft Verfassungsauftrags Aufgabenträger der Daseinsvorsorge sein.“^[73]

In Anlehnung an Forsthoffs Argumentation, dass das Versorgungsbedürfnis des Einzelnen oder der Masse nicht konstant sei, sondern in Folge eines sich verändernden Lebensstandards variiere^[74], sieht Ronellenfitsch auch das zweite Kriterium in Bezug auf die Daseinsvorsorge als relevantem Rechtsbegriff als erfüllt, indem er die Zielsetzungen in den ÖPNV-Gesetzen heranzieht, wonach die Daseinsvorsorge nur dann ausreichend sei, wenn „der ÖPNV flächendeckend als vollwertige Alternative zum motorisierten Individualverkehr zur Verfügung steht“^[75].

Auch im Hinblick auf Frage 3 erfährt der Begriff Daseinsvorsorge seine Berechtigung, als Rechtsbegriff zu gelten. Zwar dürfe der Staat die Leistungen der Daseinsvorsorge nicht dem „freien Spiel der Kräfte“ überlassen, doch in welcher Rechtsform und von wem die Aufgaben übernommen werden, sei nicht vorrangiges Kriterium.^[76] Im Vordergrund stehe die Erfüllung der Daseinsvorsorgeaufgabe, wobei diese einen staatlich kontrollierten Wettbewerb nicht zwangsläufig ausschließe.^[77]

2.3 Daseinsvorsorge aus heutiger Sicht

2.3.1 Aktuelles Begriffsverständnis

Da Forsthoffs Einführung seiner Konzeption der Daseinsvorsorge in die deutsche Verwaltungsrechtswissenschaft nun schon 70 Jahre zurückliegt, stellt sich fast zwangsläufig die Frage, ob seine Auffassungen noch auf die heutigen Gegebenheiten zutreffen oder ob es nicht einer „moderneren“ Herangehensweise bedarf, welche den veränderten politischen aber auch wirtschaftlichen Bedingungen eher Rechnung trägt.

Eine abschließende Definition, was Daseinsvorsorge denn nun bedeutet und auch eine feste Zuordnung von Tätigkeiten, welche darunter fallen, sind auch in der Gegenwart nicht zu finden. Befürworten einige, sich bei einer Auflistung von Leistungen der Daseinsvorsorge auf die lebensnotwendigen Leistungen wie beispielsweise Wasser, ÖPNV, Elektrizität und Gas zu beschränken, wird an anderer Stelle der Umfang weiter gefasst.^[78] Dass es eine abschließende Definition und einen präzisen Aufgabenkatalog niemals geben wird, wenn von Leistungen der Daseinsvorsorge die Rede ist, liegt wohl größtenteils daran, dass der Begriff immer wieder im Kontext sich ändernder politischer, gesellschaftlicher und rechtlicher Gegebenheiten betrachtet werden muss.^[79]

Einig ist man sich jedoch, dass das wesentliche Merkmal der Daseinsvorsorge in der Gemeinwohlorientiertheit zu finden ist.^[80] Aus dieser Gemeinwohlorientiertheit ergeben sich bestimmte Gemeinwohlverpflichtungen^[81], die sich wie folgt umschreiben lassen:

Versorgungssicherheit und Kontinuität

Auf bestimmte Leistungen der Daseinsvorsorge wie beispielsweise die Wasserversorgung, den ÖPNV oder die Stromversorgung sind die Bürger einmal in dem Maße angewiesen, dass eine Versorgung garantiert sein muss, unabhängig von wem die Leistungen erbracht werden. Zudem müssen sich die Inanspruchnehmer auf eine kontinuierliche Darbringung verlassen können. Diese Kontinuität zeichnet sich vornehmlich dadurch aus, dass bestimmte Leistungen auch dann erbracht werden, „wenn der Markt unter Umständen nicht genügend Anreize dafür gibt“^[82].

Flächendeckende Erbringung

Ein herausragendes Merkmal von Daseinsvorsorgeleistungen ist in ihrer flächendeckenden Erbringung zu sehen. Auch in Gegenden, in denen aufgrund einer geringeren Bevölkerungszahl die Erbringung der notwendigen Leistungen keine Gewinne für die jeweiligen Unternehmen abwirft, sondern eher als Verlustgeschäft gilt, muss eine ausreichende Versorgung dennoch gewährleistet sein. Hier kommt den Kommunen eine besondere Bedeutung zu. Da private Unternehmen auf wirtschaftliche Gewinne angewiesen sind, um sich langfristig im Markt halten zu können, tragen die Kommunen die Verantwortung, die Bereitstellung solcher subventionsbedürftiger Dienste sicherzustellen. Als Beispiel sei hier die Einrichtung einer Buslinie zu Zwecken des ÖPNV genannt, welche aufgrund geringer Fahrgastzahlen nicht in der Lage ist, die Betriebs- und Personalkosten ausreichend einzuspielen.

Gleichberechtigter Zugang aller Bürger

An die Gewährleistung einer flächendeckenden Versorgung schließt sich an, dass es keine empfindliche Benachteiligung von Bürgern geben kann, die in jenen bevölkerungsarmen oder entlegenen Gegenden wie einer Insel wohnen. Des Weiteren besagt ein gleichberechtigter Zugang aller Bürger zu Leistungen der Daseinsvorsorge, dass die angebotenen Dienste nicht ausschließlich den Bürgern der Gemeinde zukommen dürfen, sondern auch Ortsfremde die Möglichkeit haben, beispielsweise die ÖPNV-Leistungen vor Ort zu nutzen.

Sicherstellung einer bestimmten Qualität

Auch wenn Leistungen der Daseinsvorsorge in einem Wettbewerb verschiedener Unternehmen erbracht werden, sollte die Qualität nicht unter diesem leiden bzw. eine bestimmte Qualität darf nicht unterschritten werden. So muss bei der Wasserversorgung etwa ein bestimmter Reinheitsgrad sichergestellt sein, um die Gesundheit der Bürger nicht zu gefährden.

Erschwingliche Preise

Aus dem Merkmal des oben beschriebenen gleichberechtigten Zugangs aller Bürger leitet sich ab, dass Daseinsvorsorgeleistungen auch zu erschwinglichen Preisen angeboten werden müssen. Eine Bestimmung, wann ein Preis erschwinglich ist, hängt natürlich zum einen von der dargebotenen Leistung oder Ware und zum anderen von den individuellen finanziellen Möglichkeiten der Bürger ab. Erschwingliche Preise sollen hier bedeuten, dass diese nicht ins Unermessliche steigen dürfen und sich nicht primär an der Nachfrage orientieren.

2.3.2 Von der Daseinsvorsorge zum „Gewährleistungsstaat“

Lag dem ursprünglichen Konzept noch die traditionelle monopolistische Versorgung mit Leistungen der Daseinsvorsorge durch die Gemeinden bzw. Kreise zu Grunde, so ist zu bezweifeln, dass in Zeiten fortschreitender Liberalisierungen wie etwa im Energiesektor^[83] dieser ursprüngliche Grundgedanke aufrecht erhalten werden kann.^[84] Von der Auffassung Forsthoffs, Leistungen der Daseinsvorsorge müssten von der Verwaltung erbracht werden, wird heutzutage weitestgehend Abstand genommen.^[85] Knauff sieht das Modell der Daseinsvorsorge im Sinne Forsthoffs sogar „von der Realität überholt“^[86], wenn er auch dessen Grundgedanken der Abhängigkeit des Einzelnen von Leistungen als weiterhin bestehend anerkennt.^[87] Vielmehr wird die Aufgabe des Staates heute darin gesehen, darüber zu wachen, dass Leistungen der Daseinsvorsorge unter verschiedenen Gesichtspunkten angeboten werden.^[88] Vor dem Hintergrund der anhaltenden Auslagerung von Daseinsvorsorgeleistungen durch die Kommunen^[89] in gemischtwirtschaftliche oder Privatunternehmen seit den 80er Jahren weicht in der Wissenschaft das Modell des „Daseinsvorsorgestaates“ zunehmend dem Leitbild des „Gewährleistungsstaates“^[90].^[91] Grundgedanke dieses Modells ist die Erkenntnis, „dass der Staat potentiell all- aber nicht alleinzuständig ist“^[92]. Mit anderen Worten bedeutet dies für den Bereich der Daseinsvorsorgeleitungen, dass der Staat zwar die Oberaufsicht über die Erbringung und die Ausgestaltung jener Leistungen inne hat, sich aber durchaus auf eine lenkende Funktion beschränken kann oder unter Umständen auch soll. Aus der jüngeren Vergangenheit gehe hervor, dass die staatliche Wahrnehmung der Daseinsvorsorge vermehrt weniger durch eigene Leistungserbringung erfolge, sondern sich immer häufiger in der staatlichen Steuerung oder Regulierung privatwirtschaftlicher Leistungsangebote widerspiegele, so etwa Hellermann.^[93] Der ehemals vorwiegend „leistende Staat“ befindet sich somit in der Entwicklung hin zum „lenkenden Staat.^[94] Beim Vorliegen einer Aufgabe der Daseinsvorsorge ist stets das „ob“, also die grundsätzliche Frage ihrer Erfüllung, sowie das „wie“ hinsichtlich der Modalitäten zu beantworten. Das Modell des Gewährleistungsstaates widmet sich vor allem der Frage, „wie die Aufgabenerfüllung betrieben wird.^[95]

Aufbauend auf diesen Grundlagen lässt sich der Begriff des Gewährleistungsstaates „durch eine Privatisierung der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen bei gleichzeitiger Vorbehaltung staatlicher Ingerenzmöglichkeiten“^[96] kennzeichnen. „Der Gewährleistungsstaat bringt eine veränderte Architektur von Staatlichkeit zum Ausdruck. Es wird ein Staat zu bestimmen versucht, der nicht mehr alles allein bewirkt und eigenhändig erfüllt, sondern…die private Erbringung von Leistungen ermöglicht.“^[97] Das Konzept des Gewährleistungsstaates charakterisiert zudem eine organisatorische Trennung zwischen Auftraggebereinheiten (der Staat) und Auftragnehmereinheiten (private Unternehmen) und ist sozusagen seine institutionelle Voraussetzung.^[98] Eine abschließende Begriffsbildung oder Definition hat sich jedoch, ähnlich wie beim Begriff der Daseinsvorsorge^[99], noch nicht durchsetzen können.^[100] Es könnte der Eindruck geweckt werden, Gewährleistung mit Garantie gleichzusetzen und so Erwartungen an den Staat gerichtet werden, die dieser gar nicht erfüllen kann.^[101]

Ist vom Gewährleistungsstaat die Rede, so bedeutet dies keineswegs den Rückzug des Staates aus seiner Aufgabenverantwortung, sondern gemeint ist vielmehr ein Formenwandel staatlicher Steuerung.^[102] Daraus resultiert eine veränderte Verantwortungsaufteilung zwischen dem Staat und nichtstaatlichen Unternehmen.

Zur Darstellung dieser gewandelten Verantwortungsaufteilung wird sich in der Literatur des Modells der Verantwortungsstufen bedient. (dazu Abbildung 4) Basierend auf der zunehmenden Trennung von Organisations- und Ausführungsverantwortung zwischen dem Staat und Privaten wird zwischen der Gewährleistungsverantwortung, der Vollzugsverantwortung und der Finanzierungsverantwortung unterschieden.^[103] Es geht also um den Zusammenhang von Aufgabentypen (staatliche Kernaufgaben, staatliche Gewährleistungsaufgaben, private Kernaufgaben) und den sich daraus ergebenden Verantwortungskategorien.^[104] Bei der Gewährleistungsverantwortung stellt der Staat sicher, dass Leistungen zu bestimmten Standards erbracht werden. Die Gewährleistungsverantwortung umfasst jedoch nicht zwingend die Vollzugsverantwortung. Diese trägt allein die Institution, welche die erwünschte Leistung tatsächlich produziert bzw. anbietet.^[105] Die Finanzierungsverantwortung besagt, welche Institution letztendlich für die Finanzierung zuständig ist. Obliegt diese Finanzierungsverantwortung dem Staat, bedeutet das nicht gleichzeitig, dass er auch für die Erbringung selbst verantwortlich ist. Die Aufteilung zwischen der Vollzugs- und der Finanzierungsverantwortung findet ihre Praxis vor allem im Rahmen des Public Private Partnership.

Abbildung 2: Zusammenhang von Aufgabentypen und Verantwortungskategorien

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an Reichard (2003), S. 2

Zwischenfazit zu Kapitel 2

Im zweiten Kapitel wurde in die Konzeption der Daseinsvorsorge aus theoretischer Sicht eingeführt. Forsthoff forderte mit der Einführung des Begriffs unter anderem, dass sich die Dogmatik des Verwaltungsrechts an der Wirklichkeit des modernen Staates orientieren müsste. Da der Einzelne zunehmend nicht mehr in der Lage sei, sich durch Eigenleistung lebensnotwenige Dinge wie zum Beispiel Wasser anzueignen, müsse der Staat dafür Sorge tragen. Im Laufe der Zeit gab Forsthoff die Beschränkung auf die lebensnotwendigen Dinge jedoch zunehmend auf und fasste den Begriff der Daseinsvorsorge weiter als er es anfangs tat.

Kritik erfährt der Begriff Daseinsvorsorge vornehmlich hinsichtlich seiner Unbestimmtheit. Welche Leistungen der Daseinsvorsorge angehören sollen, ist nicht klar definiert, was sicherlich hauptsächlich an den sich ständig wandelnden gesellschaftlichen, politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen festgemacht werden kann. Eine Eignung der Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff wird auf Grund der Unbestimmtheit in der Literatur überwiegend verneint.

Aus heutiger Sicht wird mit der Sicherung des Allgemeinwohls der Daseinsvorsorge ihre hauptsächliche Bedeutung zugesprochen. Aus dem Merkmal der Gemeinwohlsicherung ergeben sich verschiedene Gemeinwohlverpflichtungen. Zu nennen sind hier Versorgungssicherheit und Kontinuität, eine flächendeckende Erbringung, der gleichberechtigte Zugang aller Bürger, die Sicherstellung einer bestimmten Qualität sowie erschwingliche Preise.

In den letzten Jahren wurde im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen durch den Staat das Konzept oder das Modell des „Gewährleistungsstaates“ in die wissenschaftliche Literatur eingeführt. Demnach ist der Staat nicht mehr zwingend allein für die Leistungserbringung verantwortlich, sondern bedient sich immer mehr der Beauftragung Dritter, welche dann diese Leistungen erbringen. Diese Auslagerung ist jedoch nicht mit einem kompletten Rückzug des Staates aus seiner Daseinsverantwortung verbunden. Vielmehr tritt er in die Rolle des lenkenden, überwachenden Staates.

[...]

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^[1] Eine Verordnung unterscheidet sich von einer Richtlinie dahingehend, dass sie in allen ihren Teilen verbindlich ist und unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in jedem Mitgliedsstaat gilt. Eine Richtlinie hingegen gibt lediglich ein Ziel und eine Frist, innerhalb der dieses Ziel erreicht werden muss, vor und es bleibt den Mitgliedsstaaten überlassen, wie sie dies in der nationalen Gesetzgebung konkret umsetzen. (vgl. http://www.europa-digital.de/dschungelbuch/entscheid/).

^[2] Vgl. Katz (2004), S. 12.

^[3] Europäischer Rat (2000).

^[4] Unter dem Begriff der Kommune werden im Rahmen dieser Arbeit Städte, Gemeinden und Landkreise zusammengefasst.

^[5] Der Begriff Daseinsvorsorge wurde von Ernst Forsthoff im Jahr 1938 in die deutsche Verwaltungswissenschaft bzw. das deutsche Verwaltungsrecht eingeführt. Speziell zum Begriff, dem Wesen und dem Umfang der Daseinsvorsorge Kapitel 2 „Daseinsvorsorge aus theoretischer Sicht“.

^[6] Vgl. Hofmann et al. (1995), S. 529; Hobe (2004), S. 38; Papier (2003), S. 687 f; Waiz / Alkan (2006), S. 131 f.; Hellermann (2000), S. 143 ff.

^[7] Vgl. Katz (2004), S. 120.

^[8] Vgl. Nettesheim (2002), S. 39.

^[9] Vgl. Pressemeldung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes vom 13. Februar 2003 (http://www.dstgb.de/homepage/pressemeldungen/archiv2003/newsitem00572/index.html).

^[10] Vgl. Kolb (2006), S. 97 f.

^[11] Vgl. Becker (2005), S. 8 f.

^[12] Zu den theoretischen Vorarbeiten siehe u. a.: Gröttrup (1976), S. 58-62; Huber (1972), S. 141-163; Knauff (2004), S. 22-27; Scheidemann (1991), S. 17-70. Genannt werden u. a. Hegel, Jaspers, v. Stein und Weber, deren Ideen von Forsthoff aufgenommen und verarbeitet wurden.

^[13] In seinem Vorwort von „Die Verwaltung als Leistungsträger“ verwies Forsthoff explizit auf: „Das neue Gesicht der Verwaltung und die Verwaltungsrechtswissenschaft“, in: Deutsches Recht, Jg. 5, 1935, S. 331 f. sowie auf: „Von den Aufgaben der Verwaltungsrechtswissenschaft“, in: Deutsches Recht, Jg. 5, 1935, S. 398 ff.

^[14] Forsthoff, Ernst (1938): Die Verwaltung als Leistungsträger, Stuttgart/Berlin.

^[15] Vgl. ebenda, S. 2.

^[16] Ebenda, im Vorwort.

^[17] Forsthoff bezog sich bei seinen Angaben zur Entwicklung der Bevölkerungszahl in Deutschland auf: Sombart, Werner (1928): Der moderne Kapitalismus, 3. Bd., S. 354 ff.

^[18] Forsthoff (1938), S. 4.

^[19] Ebenda.

^[20] Vgl. ebenda.

^[21] Forsthoff (1938), S. 5.

^[22] Ebenda.

^[23] Vgl. Scheidemann (1991), S. 49 f.

^[24] Forsthoff (1938), S. 6.

^[25] Ebenda.

^[26] Vgl. ebenda.

^[27] Ebenda, S. 7.

^[28] Ebenda.

^[29] Vgl. Forsthoff (1938), S. 41 sowie Forsthoff (1959), S. 26, Anmerkung 6.

^[30] Vgl. Gröttrup (1976), S. 65 f.

^[31] Forsthoff (1959), S. 26.

^[32] Forsthoff (1938), S. 42.

^[33] Vgl. Forsthoff (1938), S. 7 sowie Forsthoff (1973), S. 370.

^[34] Vgl. Forsthoff (1959), S. 12.

^[35] Forsthoff (1973), S. 370.

^[36] Vgl. Forsthoff (1959), S. 12.

^[37] Vgl. Forsthoff (1973), S. 36, S. 369.

^[38] Vgl. Forsthoff (1959), S. 13 sowie Gröttrup (1976), S. 80 f. Beckers Vorschlag, auch die Eingriffe des Staates der Leistungsverwaltung zuzuordnen, wird somit verworfen. Zur Ansicht Beckers: Becker, Erich (1956): Die Leistungsaufgaben der öffentlichen Verwaltung, in: Die Einnehmerei, 1956, S. 214 ff.

^[39] Vgl. Forsthoff (1959), S. 51.

^[40] Forsthoff (1973), S. 369.

^[41] Vgl. Forsthoff (1959), S.51.

^[42] Vgl. Forsthoff (1938), S. 49.

^[43] Ebenda; Forsthoff sah das Hauptproblem hier bei den unterschiedlichen Größen- und sonstigen Strukturverhältnissen unter den Gemeinden.

^[44] Forsthoff (1958), S. 16.

^[45] Vgl. Forsthoff (1959), S. 56.

^[46] Vgl. 2.1.1 sowie Forsthoff (1938), Vorwort.

^[47] Forsthoff (1938), S. 12.

^[48] Forsthoff (1959), S. 9.

^[49] Vgl. ebenda.

^[50] Vgl. Forsthoff (1938), S. 47.

^[51] Forsthoff (1938), S. 47.

^[52] Forsthoff (1959): „Rechtsfragen der leistenden Verwaltung“.

^[53] Forsthoff (1959), Vorwort.

^[54] Als Beleg für Forsthoffs anfängliche nationalsozialistische Tendenzen wird vor allem seine Schrift „Der totale Staat“ aus dem Jahr 1933 herangezogen. Vgl. dazu: Püttner (2002), S. 34; ders. (2000), S. 47; Scheidemann (1991), S. 27 ff.; Ronellenfitsch (2003), S. 56 f.; Schwintowski (2003), S. 290 f.

^[55] Vgl. Püttner (2002), S. 34; Klein (2003), S. 35 f.; Klein zitiert auf S. 32 in Fn. 43 aus einem Brief Forsthoffs aus dem Jahr 1945 wie folgt: „…dass ich in der Tat zunächst auf den Nationalsozialismus große Hoffnungen gesetzt habe und ihm positiv gegenüberstand, dass ich aber im Jahre 1935 meinen Irrtum eingesehen und aus einem Anhänger zu einem entschiedenen Gegner geworden bin und mich als solcher auch betätigt habe.“.

^[56] Püttner (2002), S. 34 sowie vgl. Scheidemann (1991), S. 27 ff.

^[57] Vgl. 2.1.3 sowie Forsthoff (1938), S. 47 f.

^[58] Vgl. Gröttrup (1976), S. 69; Knauff (2004), S. 43 ff.; Scheidemann (1991), S. 227 f. sowie S. 235: „Die fortdauernde Diskussion über die juristische Erfassung von Leistungen des Gemeinwesens an den Bürger führte ebenfalls zu keiner Renaissance eines unmittelbar rechtsfortbildenden Charakters der Vokabel Daseinsvorsorge. Hauptsächlich wird der Begriff als deskriptives Schlagwort verwendet.“.

^[59] Vgl. 2.1.1 sowie Forsthoff (1938), S. 42.

^[60] Vgl. Gröttrup (1976), S. 69 f.

^[61] Gröttrup (1976), S. 75 f.: Wasserversorgung, Gas- und Stromversorgung, Bereitstellung von Straßen, Altenheimen, Wohnungen, Bildungseinrichtungen, Gewährung von Dienst- und Geldleistungen (z. B. Wohngeld).

^[62] Gröttrup (1976), S. 76.

^[63] Vgl. ebenda.

^[64] Vgl. Ossenbühl (1971), S. 516.

^[65] Siehe 2.1.3 sowie Forsthoff (1938), S. 15 ff.

^[66] Gröttrup (1976), S. 77; vgl. auch Pielow (2001), S. 376 f.

^[67] Vgl. Ronellenfitsch (2003), S. 73 und S. 80 ff. sowie ders. (2002), S. 89; so auch vgl. Badura (1966), S. 627 ff.

^[68] Vgl. ebenda, S. 73 ff.

^[69] Ronellenfitsch (2003), S. 73.

^[70] Vgl. ebenda, S. 73 f.

^[71] Siehe 2.1.2 sowie Forsthoff (1938), S. 49 ff.

^[72] Vgl. Ronellenfitsch (2003), S. 74 f.

^[73] Ronellenfitsch (2003), S. 77.

^[74] Vgl. Forsthoff (1959), S. 12; „Was im Jahre 1947 angemessen war, ist es im Jahre 1959 nicht mehr.“.

^[75] Ronellenfitsch (2003), S. 78.

^[76] Vgl. ebenda, S. 79.

^[77] Ebenda, S. 80.

^[78] Art. 83 Abs. 1 Satz 1 BayVerf. z. B. nennt folgende Tätigkeitsbereiche: „der örtliche Verkehr nebst Straßen- und Wegebau; die Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Licht, Gas und elektrischer Kraft; Einrichtungen zur Sicherung der Ernährung; Ortsplanung, Wohnungsbau und Wohnungsaufsicht; örtliche Polizei, Feuerschutz; örtliche Kulturpflege; Volks- und Berufsschulwesen und Erwachsenenbildung; Vormundschaftswesen und Wohlfahrtspflege; örtliches Gesundheitswesen; Ehe- und Mütterberatung sowie Säuglingspflege; Schulhygiene und körperliche Ertüchtigung der Jugend; öffentliche Bäder; Totenbestattung; Erhaltung ortsgeschichtlicher Denkmäler und Bauten“.

^[79] Vgl. Papier (2003), S. 686; Kolb (2006), S. 98; Hellermann (2001), S. 81; So auch Forsthoff (1959), S. 12.

^[80] Vgl. u. a. Bocklet (2001), S. 12 sowie Knauff (2004), S. 48.

^[81] Vgl. zu den im Folgenden aufgezählten Gemeinwohlverpflichtungen u. a.: Bocklet (2001), S. 12 f.; Kolb (2006), S. 98; Sandmann (2005), S. 56 ff.

^[82] Sandmann (2005), S. 58.

^[83] Durch das neue Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) vom 24. April 1998 (BGBl I S. 730) wurde die leitungsgebundene Energiewirtschaft (konkret die Elektrizitäts- und Gaswirtschaft) liberalisiert und somit für den Wettbewerb freigegeben. Dazu: Eickhof, Norbert (1998): Die Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts; Universität Potsdam, Potsdam.

^[84] Vgl. Püttner (2002), S. 37 f.

^[85] Vgl. Hösch (2000), S. 30.

^[86] Knauff (2004), S. 59.

^[87] Vgl. ebenda.

^[88] Ebenda.

^[89] Zu den unterschiedlichen Motiven der Auslagerung siehe: Schuppert, Gunnar Folke (1995): Rückzug des Staates? - Zur Rolle des Staates zwischen Legitimationskrise und politischer Neubestimmung, in: Die öffentliche Verwaltung, 48. Jg., 18/1995, S. 761-770.

^[90] Gängige Synonyme für den Begriff des Gewährleistungsstaates sind auch „Steuerungsstaat“ oder „Regulierungsstaat“.

^[91] Vgl. Cox (2001), S. 31 ff.; Knauff (2004), S. 59 ff.; Trapp (2004), S. 7 ff.

^[92] Knauff (2004), S. 63.

^[93] Vgl. Hellermann (2001), S. 89.

^[94] Vgl. Knauff (2004), S. 63.

^[95] Ebenda, S. 66.

^[96] Knauff (2004), S. 66.

^[97] Franzius (2007), S. 1 f.

^[98] Vgl. Trapp (2004), S. 8.

^[99] Siehe 2.2.

^[100] Vgl. Reichard (2003), S. 1.

^[101] Ebenda.

^[102] Vgl. Trapp (2004), S. 9.

^[103] Suchen nach verschiedenen Modellen

^[104] Vgl. Reichard (2003), S. 2.

^[105] Ebenda.