Der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts

INHALTSVERZEICHNIS

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

1 Einleitung

2 Vergaberecht
2.1 Das Vergaberechtssystem
2.1.1 Begriff des Vergaberechts
2.1.2 Europarechtliche Grundlagen des Vergaberechts
2.1.2.1 Frühe Koordinierungsrichtlinien (1971/1976)
2.1.2.2 Kodifizierung des europäischen Vergaberechts (1989–93)
2.1.2.3 Konsolidierung durch das EU-Legislativpaket (2004)
2.1.2.4 CPV–Verordnung (VO 2195/2002)
2.1.2.5 Aktuelle Entwicklungen des europarechtlichenRechtsrahmens
2.1.3 Umsetzung der europäischen Vorgaben in die deutscheRechtsprechung
2.1.3.1 Haushaltsrechtliche Lösung
2.1.3.2 Kartellrechtliche Lösung
2.1.4 Normierung des Vergaberechts in der deutschenRechtsprechung
2.1.4.1 Die Struktur des Vergaberechts
2.1.4.2 Überblick über die vergaberechtlichen Regelungen desGWB
2.1.4.3 Vergabeverordnung
2.1.4.4 Verdingungsordnungen
2.1.4.5 Kaskadenprinzip
2.1.5 Grundprinzipien des Vergaberechts
2.1.5.1 Wettbewerbsprinzip
2.1.5.2 Transparenzprinzip
2.1.5.3 Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit (Gleichbehandlung)
2.1.5.4 Grundsatz der Wirtschaftlichkeit
2.2 Die Anwendbarkeit des Vergaberechts
2.2.1 Öffentliche Auftraggeber
2.2.2 Auftragsbegriff und Auftragsarten
2.2.2.1 Begriff des öffentlichen Auftrags
2.2.2.2 Arten öffentlicher Aufträge
2.2.3 Schwellenwerte
2.3 Vergabeverfahren
2.3.1 Verfahrensarten
2.3.1.1 Offene Verfahren
2.3.1.2 Nichtoffene Verfahren
2.3.1.3 Verhandlungsverfahren
2.3.1.4 Wahl des Verfahrens
2.3.1.5 Weitere Vergabeverfahren
2.3.2 Überblick über den Verfahrensablauf
2.4 Rechtsschutz
2.4.1 Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
2.4.2 Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte
2.4.2.1 Nationaler Rechtsschutz
2.4.2.2 Gemeinschaftlicher Rechtsschutz

3 Vergaberechtsreform 2008
3.1 Vorgeschichte der Vergaberechtsreform 2008
3.2 Aktueller Stand des Gesetzgebungsverfahrens
3.3 Ziele der Vergaberechtsreform 2008
3.4 Ausgewählte Aspekte der Vergaberechtsreform 2008
3.4.1 Die Mittelstandsklause
3.4.1.1 Die Änderung der Mittelstandsklausel im Zuge derVergaberechtsreform 2008
3.4.1.2 Vor- und Nachteile der Neuregelung in § 97 Abs. 3 GWB-E
3.4.1.3 Eigene Stellungnahme
3.4.2 Vergabefremde Aspekte
3.4.2.1 Die Änderung des § 97 Abs. 4 GWB im Zuge derVergaberechtsreform 2008
3.4.2.2 Vor- und Nachteile der Neuregelung in § 97 Abs. 4 GWB-E
3.4.2.3 Eigene Stellungnahme
3.4.3 In-house-Geschäfte und In-state-Geschäfte
3.4.3.1 Die Änderungen des § 99 Abs. 1 durch dieVergaberechtsreform 2008
3.4.3.2 Vor- und Nachteile des neuen § 99 Abs. 1 S. 2 GWB-E
3.4.3.3 Eigene Stellungnahme
3.4.4 Definition Öffentlicher Auftrag
3.4.5 De-facto-Vergaben
3.4.5.1 Die Ergänzung des GWB um § 101b GWB-E durch dieVergaberechtsreform 2008
3.4.5.2 Vor- und Nachteile des (neuen) § 101b GWB-E
3.4.5.3 Eigene Stellungnahme
3.4.6 Zusammenfassung

4 Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand
4.1 Darstellung der rechtlichen Grundlagen/Begrifflichkeiten
4.1.1 Bauauftrag
4.1.2 Baukonzession
4.1.3 Beschaffungsvorgang
4.2 Darstellung der Rechtsprechung zu Grundstücksveräußerungen deröffentlichen Hand
4.2.1 Bisherige Rechtsprechung
4.2.2 Aktuelle Rechtsprechung
4.2.3 Politische Stellungnahme zur Rechtsprechung desOLG Düsseldorf
4.2.4 Ausblick
4.3 Darstellung der Literatur
4.4 Änderungen des § 99 Abs. 3 GWB durch dieVergaberechtsreform 2008
4.5 Vor- und Nachteile des neuen § 99 Abs. 3 GWB
4.6 Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf
4.7 Eigene Stellungnahme

5 Fazit und Ausblick

LITERATURVERZEICHNIS

ANHANG

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 EINLEITUNG

Am 12.01.2009 hat der Koalitionsausschuss im Kanzleramt das sog. „Konjunktur-paket II“ zur Überwindung der Finanzkrise beschlossen.¹ 50 Milliarden Euro umfasst das Maßnahmenprogramm, mit dem die Bundesregierung die Rezession bekämpfen will. Mit rund 10 Milliarden Euro sollen Infrastrukturprojekte in Ländern und Kom-munen unterstützt werden.² Gerade der Baubereich gilt dabei als der wirtschaftlich relevanteste Teil des öffetlichen Beschaffungswesens.³ Damit die Maßnahme schnell wirken kann, soll auch das Vergaberecht „schnell und unkompliziert vereinfacht werden“⁴. Der Beschluss⁵ der Bundesregierung zur Beschleunigung von Investi-tionen durch Vereinfachung des Vergaberechts sieht folgende konkrete Maßnahmen zur rechtlichen Vereinfachung des Vergaberechts vor: Im Unterschwellenbereich sollen die Schwellenwerte geändert werden. Beschränkte Ausschreibungen von Bauleistungen sollen demnach bis zu einer Million Euro Auftragswert möglich sein, eine freihändige Vergabe soll bis zu 100.000 Euro Auftragswert möglich sein. Die Grenze für vereinfachte Verfahren bei sog. kleinen Baumaßnahmen wird von einer auf fünf Millionen Euro angehoben. Bei Dienst- und Lieferleistungen sollen künftig freihändige Vergabe und beschränkte Ausschreibung bis 100.000 Euro möglich sein. Außerdem sollen die Fristen verkürzt werden, damit die Maßnahmen schneller umgesetzt werden können. Eine Gesetzesänderung muss dafür nicht erfolgen, da es sich nur um die Herabsetzung der sog. Unterschwellenwerte handelt. Die Über-schwellenwerte bei großen EU-weiten Ausschreibungen sind davon nicht betroffen. Der Bundestag muss sich mit der vorgestellten Änderung des Vergaberechts nicht befassen.⁶ Nationale⁷ und europäische Bedenkenträger angesichts dieser Locker-ungen des Vergaberechts werden unter Verweis auf die Krise zum Stillhalten verdammt.⁸

Der Gesetzgeber suspendiert das Vergaberecht in Teilbereichen, nachdem er gerade erst nach jahrelangen Reformbemühungen mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 03.03.2008⁹ eine Reform desselben beschlossen hat.

Die kurzfristigen, der Finanzmarktkrise geschuldeten Maßnahmen zur Lockerung und Vereinfachung des Vergaberechts dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, das ein funktionierendes und modernes Vergaberecht zu den elementaren Spielregeln am Markt gehört, wenn dieser auf Dauer funktionieren soll. Dies gilt gerade in Zeiten, „in denen der Staat das Fülllhorn ausschüttet“¹⁰.

Ob der Gesetzgeber dem Anspruch an ein funktionierendes und modernes Vergabe-recht durch den vorliegenden Gesetzentwurf gerecht geworden ist, gilt es im Folgenden zu diskutieren.

Dazu werden in Abschnitt 2 zunächst die Grundlagen des Vergaberechts erläutert. Eingegangen wird hier auf europarechtliche Ausgangspunkte und Vorgaben, die Umsetzung und Normierung in die deutsche Rechtsprechung, die Grundprinzipien des Vergaberechts, die Anwendbarkeit, die unterschiedliche Verfahrensarten und den bestehenden Rechtsschutz. In Abschnitt 3 wird die geplante Vergaberechts-reform erläutert, d.h. deren Vorgeschichte, der aktuelle Stand des Gesetzgebungs-verfahrens und die umzusetzenden Ziele. Darüber hinaus werden in Abschnitt 3 ausgewählte Aspekte der Vergaberechtsreform erläutert und diskutiert. Aufgrund der Vielzahl der vorgenommenen Änderungen wurden dabei diejenigen Aspekte ausgewählt, die in Stellungnahmen und der rechtswissenschaftlichen Literatur am häufigsten Gegenstand von Diskussionen waren bzw. sind. Es handelt sich dabei um die sog. Mittelstandsklausel gem. § 97 Abs. 3 GWB-E, um vergabefremde Aspekte gem. § 97 Abs. 4 GWB-E, um sog. In-house- und In-state-Geschäfte gem. § 99 Abs. 1 GWB-E und um sog. De-facto-Vergaben gem. § 101b GWB-E. Nach den Erläuterungen der hierzu erfolgten Änderungen oder Ergänzungen der einzelnen Paragraphen, werden die Vor- und Nachteile dieser Änderungen mittels Stellung-nahmen von unterschiedlichen Vereinen und Verbänden dargestellt um abschlie-ßend die Neuheiten in einer eigenen Stellungnahme zu bewerten.

Dem Thema Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand wir ein eigenes Kapitel, Abschnitt 4, gewidmet. Darin erfolgt zunächst eine Darstellung der bis-[...] angesichts der drohenden konjunkturellen Lage von einer Dringlichkeit auszugehen ist", die diese Kürzungen rechtfertigt; vgl. Sigmund, Koalition lockert Vergaberecht, Artikel vom 14.01.2009 unterwww.handelsblatt.com.herigen und der aktuellen Rechtsprechung sowie der rechtswissenschaftlichen Literatur. Anschließend werden auch hier die geplanten Änderungen sowie die Vor-und Nachteile erläutert. Eine eigene Stellungnahme rundet auch dieses Kapitel ab.¹¹

2 VERGABERECHT

2.1 Das Vergaberechtssystem

2.1.1 Begriff des Vergaberechts

Der Begriff des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe umfasst die Gesamtheit der Regeln und Vorschriften, die dem Staat, seinen Untergliederungen und Institutionen eine bestimmte Vorgehensweise bei der Inanspruchnahme von Leistungen oder beim Kauf von Gütern am Markt durch einen gegenseitigen entgeltlichen Vertrag vorschreiben.¹² Aufgrund von ständigen Änderungen und Neuerungen ist das Vergaberecht als schnelllebige und wechselhafte Materie bekannt.¹³ In letzter Zeit ist eine fast ununterbrochene Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Vergabe-rechts in Gebiete hinein zu beobachten, die früher nicht unmittelbar mit der öffent-lichen Beschaffung in Verbindung gebracht wurden, wie etwa Gesellschaftsgrün-dungen oder Erschließungsverträge.¹⁴

2.1.2 Europarechtliche Grundlagen des Vergaberechts

Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist so sehr vom europäischen Recht durchdrun-gen, dass eine rein nationale Betrachtungsweise keine befriedigenden Ergebnisse (mehr) bieten kann.¹⁵

2.1.2.1 Frühe Koordinierungsrichtlinien (1971/1976)

Bereits im Jahr 1971 hat die Europäische Gemeinschaft begonnen, für alle Mit-gliedsstaaten verbindliche Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen zu erlassen. Zwar geschah dies mit der Richtlinie 71/305/EWG vom 26.07.1971 über die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge zunächst nur für den Bau-bereich, doch war damit der wirtschaftlich relevanteste Teil des öffentlichen Beschaffungswesens abgedeckt. Ergänzt wurden diese Regelungen durch die Richt-linie 77/62 vom 21.12.1976 über die Koordinierung des Verfahrens über öffentliche Lieferaufträge. Weitere Harmonisierungsmaßnahmen auf europäischer Ebene unter-blieben zunächst. Allerdings war bereits die Umsetzung dieser beiden frühen 11 Die Grundlagen und die grundlegenden Begriffe und Definitionen des (Kartell-) Vergaberechts werden im Folgenden auf Basis der geltenden Rechtslage (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Ausfertigungsdatum: 26.08.1998, in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114), zuletzt geändert durch Artikel 1a des Gesetzes vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) erläutert und definiert.

Vergaberichtlinien nicht in allen Mitgliedstaaten gewährleistet. Dies galt auch für Deutschland, dessen Verdingungsordnungen (VOB, VOL) zwar inhaltlich an die europäischen Bestimmungen angepasst wurden, zu diesem Zeitpunkt jedoch als Innenrecht keinen verbindlichen Rechtsnormcharakter hatten. Dass das deutsche System der Verdingungsordnungen keinen Bestand haben würde, zeichnete sich bereits ab, als der EuGH die Umsetzung der gemeinschaftlichen Richtlinien in deutsche Verwaltungsvorschriften als unzureichend einstufte.¹⁶

2.1.2.2 Kodifizierung des europäischen Vergaberechts (1989–93)

Die nächste Phase der europäischen Harmonisierung auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens wurde nach der Verabschiedung des Binnen-marktkonzepts der Europäischen Gemeinschaft in den Jahren zwischen 1989 und 1993 vollzogen.¹⁷ Hierbei wurden zunächst zwei Rechtsmittelrichtlinien erlassen, die eine Nachprüfung von Vergabeentscheidungen vorschreiben sowie eine Sanktio-nierung bei Verstößen durchsetzen:¹⁸ die Richtlinie 89/665 vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer-, Bau- sowie – später - Dienstleistungsaufträge (RML) und die Richtlinie 92/13 vom 25.02.1992 für den Sektorenbereich zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (SRML)¹⁹, geändert durch die RL 92/50 vom 18.06.1992 und die Beitrittsakte Österreichs, Finnlands und Schwedens. Ziel der Rechtsmittel-richtlinien war es, ein einheitliches europäisches Vergabeverfahren zu etablieren, bei dem die Bieter über subjektive Rechtsschutzmöglichkeiten verfügen sollten.²⁰ In materieller Hinsicht wurden die bereits bestehenden Richtlinien aus den Jahren 1971 und 1976 überarbeitet und in konsolidierter Form kodifiziert sowie neue, bislang nicht geregelte Bereiche vom europäischen Vergaberecht miterfasst.²¹ Ins-gesamt wurden die folgenden vier sog. Basisrichtlinien (materielle Koordinierungs-richtlinien) erlassen, mit denen die Europäische Gemeinschaft seit 1989 den Charakter des Vergabewesens grundlegend verändert hat.²²

- Richtlinie 92/50/EWG vom 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (sog. Dienstleistungskoordi-nierungsrichtlinie, DKR). Sie erfasste erstmalig auch Dienstleistungen.
- Richtlinie 93/36/EWG vom 14.06.1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (sog. Lieferkoordinierungsrichtlinie, LKR). Sie löste die RL 77/62 ab.
- Richtlinie 93/37/EWG vom 14.06.1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (sog. Baukoordinierungsrichtlinie, BKR). Durch sie wurde die RL 71/305 abgelöst.
- Richtlinie 93/38/EWG vom 14.06.1993 über die Koordinierung der Verfahren der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation (sog. Sektorenrichtlinie, SKR). Sie folgte der RL 90/531, die die Anwendbarkeit der RL 71/305 auch auf die Sektoren-Auftraggeber ausgedehnt hatte.²³

Alle Basisrichtlinien (LKR, BKR, DKR und SKR) wurden durch die Beitrittsakte von Österreich, Finnland und Schweden sowie durch die Richtlinie 97/52/EWG vom 13.10.1997 bzw. die Sektorenrichtlinie durch die Richtlinie 98/4/EG geändert. Die RL 97/52/EG und RL 98/4/EG sollten dabei die mit dem vergaberechtlichen WTO-Abkommen des Jahres 1994 übernommenen Verpflichtungen der Gemeinschaft erfüllen.²⁴

2.1.2.3 Konsolidierung durch das EU-Legislativpaket (2004)

Mit den vier materiellen und zwei prozessualen EU-Vergaberichtlinien aus den Jahren 1989 bis 1993 hat die Europäische Gemeinschaft ein weitgehend geschlos-senes Regelwerk in Kraft gesetzt, das die meisten Fälle öffentlicher Auftragsvergabe erfasst. Um diese Rechtsentwicklung abzuschließen und die bisherige Zersplitterung der vergaberechtlichen Bestimmungen auf europäischer Ebene zu beenden, ent-schloss sich die Kommission dazu, die größtenteils übereinstimmenden Regelungen der vier materiell-rechtlichen Richtlinien (DKR, BKR, LKR und SKR) durch das sog. „Legislativpaket“ in zwei konsolidierenden Vergaberichtlinien zusammenzufassen.²⁵Die Richtlinien betreffen dabei nur das materielle Vergaberecht, die Rechtsmittel-Richtlinien bleiben unberührt.²⁶ Es soll einer umfassenden Vereinheitlichung und Vereinfachung der materiellen Richtlinien dienen.²⁷ Nach einem sich über mehrereJahre hinziehenden Gesetzgebungsverfahren und einigen Unstimmigkeiten zwischen Kommission, Rat und Europäischen Parlament kam es im Februar 2004 zur end-gültigen Verabschiedung der beiden neuen materiell-rechtlichen Richtlinien 2004/18 und 2004/17.²⁸

- Richtlinie 2004/18/EG vom 30.04.2004 über die Koordinierung der Verfahrenzur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie, VKR) erfasst nunmehr einheitlich, was vorher noch in den Bau-, Liefer- und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinien enthalten war. Durch sie wurden die Richtlinien 92/50, 93/36 und 93/37 aufgehoben.
- Richtlinie 2004/17/EG vom 30.04.2004 zur Koordinierung der Zuschlags-erteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (sog. neue Sektorenrichtlinie, SKR). Sie löste die RL 93/38 ab.²⁹

2.1.2.4 CPV–Verordnung (VO 2195/2002)

Als besondere Hemmnisse für die Öffnung und Transparenz der öffentlichen Beschaffungsmärkte in Europa haben sich seit Beginn der gemeinschaftlichen Harmonisierung sprachliche und terminologische Unterschiede im Vergabeverfahren durch die Verwendung unterschiedlicher Nomenklaturen entpuppt. Zur Gewähr-leistung einer möglichst gleichförmigen Auftragsvergabe hat die EU mit der Verord-nung 2195/2002 vom 05.11.2002 über das gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV, Common Procurement Vocabulary) unmittelbar verbindliche Vor-schriften geschaffen, die zu ihrer Wirksamkeit keines nationalen Umsetzungsaktes bedürfen.³⁰

Die in allen EU-Mitgliedstaaten ab 16.09.2003 in Kraft tretende VO 2195/2002 sieht in ihren Anhängen ein einheitliches Klassifikationssystem für technisches Vokabular bei öffentlichen Aufträgen und eine Vereinheitlichung der nationalen Referenz-systeme für die Beschreibung des Auftragsgegenstandes vor. Sofern wegen Erreichen der EU-Schwellenwerte eine europaweite Bekanntmachung erforderlich ist, muss die in der Sprache des Auftraggebers verfasste Ausschreibung durch das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Gemeinschaft (Luxemburg) anhand des CPV in alle EU-Sprachen übersetzt werden.³¹

Durch das Gemeinsame Vergabevokabular (CPV) wird sichergestellt, dass Auftrags-gegenstände und technische Spezifikationen in allen Staaten der Gemeinschaft weitgehend einheitlich beschrieben und bekannt gemacht werden können und somit – zumindest in sprachlicher Hinsicht – annähernde Chancengleichheit bei der öffentlichen Auftragsvergabe besteht.³²

2.1.2.5 Aktuelle Entwicklungen des europarechtlichen Rechtsrahmens

Die Entwicklung des Vergaberechts in jüngster Zeit ist im Wesentlichen durch das Inkrafttreten der Vergaberechtsreform am 01.11.2006 gekennzeichnet, wodurch die Umsetzung des Legislativpakets in der ersten Stufe, nämlich die Einarbeitung der zwingenden europarechtlichen Neuerungen in die bestehenden Verdingungs-ordnungen sowie in die Vergabeverordnung erfolgte.³³ Am 11.12.2007 ist die neue Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG veröffentlicht worden. Sie ist bis zum 20.12.2009 in nationales Recht umzusetzen. Die Richtlinie enthält u.a. erweiterte Vorschriften über die Unwirksamkeit von Verträgen, die unter Missachtung bestimmter ver-fahrensrechtlicher Bestimmungen abgeschlossen worden sind. Ausstrahlungswir-kung auf einen wichtigen Bereich des öffentlichen Auftragswesens entfaltet auch die VO (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, vom 23.10.2007, die am 03.12.2009 in Kraft treten wird. Bereits am 01.01.2008 ist die VO (EG) Nr. 1422/2007 in Kraft getreten, durch die die Schwellenwerte neu festgesetzt wurden, sowie die VO (EG) 1564/2005, durch die die neuen Bekanntmachungsmuster eingeführt wurden.³⁴

2.1.3 Umsetzung der europäischen Vorgaben in die deutsche Rechtsprechung

2.1.3.1 Haushaltsrechtliche Lösung

Das deutsche Vergaberecht ist traditionell ein spezieller Gegenstand des Haushalts-rechts³⁵, das als zweite Schicht des Vergaberechts bezeichnet werden kann.³⁶ Die einschlägigen Regeln finden sich im Haushaltsgrundsätzegesetz (§ 30 HGrG), in den Bundes- und Landeshaushaltsordnungen (§§ 55 BHO, LHO) sowie in den Haushalts-ordnungen von sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften einschließlich der Gemeindehaushaltsordnungen der Länder.³⁷

Das deutsche Vergaberecht war bekanntlich über Jahrzehnte hinweg von der haus-haltswirtschaftlichen Zielsetzung einer sparsamen Mittelverwendung, also von der korrekten und wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Gelder gekennzeichnet und von einer staatszentrierten Sichtweise beherrscht, in der die privaten Leistungsan-bieter (Unternehmer) und der zwischen ihnen bestehende Wettbewerb nur am Rande vorkamen.³⁸

Durch die europarechtlich veranlasste und determinierte Neuregelung des Vergabe-rechts im Jahre 1998 kam es zwar nicht zu einem Paradigmenwechsel, weil die haushaltswirtschaftlichen Aspekte fortbestehen.³⁹ Im Vordergrund stand aber seit-her das wettbewerbliche Anliegen der Schaffung transparenter und gerechter Struk-turen im Außenverhältnis zu den Leistungsanbietern, und zwar über die nationalen Grenzen hinweg.⁴⁰ Das Vergaberecht blieb allerdings weiterhin Bestandteil des Haushaltsrechts und damit de facto ohne rechtliche Außenwirkung. Verfassungs-rechtliche Fragen wurden nicht aufgeworfen.⁴¹

Der erste Versuch, die europäischen Vorgaben der EU-Vergaberichtlinien aus den Jahren 1989 bis 1993 in die deutsche Rechtsordnung umzusetzen, wurde mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) vom 26.11.1993 und mit zwei darauf basierenden Rechtsverordnungen, der Vergabe-verordnung (VgV) und der Nachprüfungsverordnung (NpV) unternommen. Wegen der Einfügung in die §§ 57 a–c HGrG wurde diese Umsetzung als „haushaltsrecht-liche Lösung“ bezeichnet.⁴²

Zwar wurde durch die Umsetzung die Möglichkeit zur Nachprüfung von Vergabe-entscheidungen eröffnet, nach dem Wortlaut des Gesetzentwurfs, sollten „individuelle, einklagbare Rechtsansprüche der Bieter“⁴³ jedoch nicht entstehen. Im Grunde führte die „haushaltsrechtliche Lösung“ dazu, dass im deutschen Vergabe-recht alles beim Alten blieb und – ungeachtet der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben – auf durchgreifende materielle Veränderungen weitgehend verzichtet wurde. Mit den Vergabeprüfstellen und Vergabeüberwachungsausschüssen (VÜA) waren in den §§ 57 b und 57 c HGrG auf zwei Ebenen Nachprüfungseinrichtungen vorgesehen, die nicht der Judikative, sondern der Exekutive zuzuordnen waren.⁴⁴Daran änderte auch der Umstand nichts, dass ihr rechtlicher Status teilweise dem von Gerichten angenähert war.⁴⁵ Unverkennbar knüpfte der Bundesgesetzgeber bei beiden Instanzen an das traditionelle Verständnis des deutschen Vergaberechts an, nach dem die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge in haus-haltsrechtlichen Vorschriften geregelt waren und ihre Einhaltung somit üblicher-weise nur von höheren Verwaltungsbehörden kontrolliert werden sollte. Vor allem die Defizite im Rechtsschutzverfahren mit dem Fehlen einer subjektiven Rechts-position der Bieter hatte von Anfang an zu Kritik von Seiten der EU-Kommission an der Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben durch die „haushaltsrecht-liche Lösung“ geführt.⁴⁶ Auch der Europäische Gerichtshof betonte in einem gegen die Bundesrepublik Deutschland durchgeführten Vertragsverletzungsverfahren, dass die EU-Vergaberichtlinien nunmehr Bewerbern und Bietern Rechtspositionen ein-räumen, die sich bei effektiver Umsetzung in deutsches Recht als vor den natio-nalen Gerichten durchsetzbare Ansprüche darstellen.⁴⁷ Die EU-Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge hätten die zentrale Funktion, den Bieter vor der Willkür des öffentlichen Auftraggebers zu schützen. Ein solcher Schutz könne jedoch nicht wirksam werden, wenn es den Bietern an der Möglichkeit fehle, sich gegenüber dem Auftraggeber auf die Vergaberichtlinien zu berufen und gegebenen-falls deren Verletzung vor den nationalen Gerichten geltend zu machen. Obwohl die Entscheidung des EuGH noch die frühere Rechtslage vor Verabschiedung der „haushaltsrechtlichen Lösung“ zum Gegenstand hatte, wurde darin doch bereits erkennbar, dass die Europäische Kommission wegen der Umsetzung im HGrG in ab-sehbarer Zeit ein weiteres Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland einleiten würde. Hinzu kamen auch praktische Defizite des neuen deutschen Vergaberechts, bei dem sich weder Effektivität des Rechtsschutzes noch Transparenz im erhofften Umfang eingestellt hatten.⁴⁸

2.1.3.2 Kartellrechtliche Lösung

Durch das faktische Scheitern der „haushaltsrechtlichen Lösung“ veranlasst und um einem erneuten Vertragsverletzungsverfahren zu entgehen, entschloss sich der Bundesgesetzgeber zu einem erneuten Anlauf, um die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in deutsches Recht umzusetzen. Während die frühere Verortung im Haushaltsrecht in bezeichnender Weise auf die Rechtstradition des Vergaberechts in Deutschland als haushaltsrechtliche Verwaltungsvorschrift verwiesen hatte, sollte mit seiner Inkorporierung in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) der wettbewerbliche Aspekt des europäischen Vergaberechts betont werden.⁴⁹

Gesetzessystematisch lehnte sich der Regierungsentwurf mit der Verortung im Wettbewerbsrecht an die in Dänemark zur Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vergabevorschriften getroffenen Regelungen an.⁵⁰

2.1.4 Normierung des Vergaberechts in der deutschen Rechtsprechung

2.1.4.1 Die Struktur des Vergaberechts

Für die Auftragsvergabe sehen § 55 BHO und die parallelen Bestimmungen des Landesrechts grundsätzlich die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung vor.⁵¹ Wie jeder Bestandteil der deutschen Rechtsordnung findet das Vergaberecht seine Grundlage und Grenze im Verfassungsrecht. Da dieses keine spezifischen Vor-gaben für die Vergabe öffentlicher Aufträge enthält, gelten die allgemeinen Rege-lungen, insb. die Grundrechte, die nach Art. 1 Abs. 3 GG jedes staatliche Handeln und damit auch die öffentliche Auftragsvergabe erfassen.⁵²

Das in Deutschland maßgebliche Vergaberecht weist eine zweigliedrige Struktur auf.⁵³ Jede beabsichtigte öffentliche Auftragsvergabe ist zunächst daraufhin zu untersuchen, ob sie allein nationalen Vorgaben standzuhalten hat oder ob sie durch Erreichen der maßgeblichen Schwellenwerte (siehe 2.2.3) dem in den §§ 97ff. GWB definierten Anwendungsbereich unterfällt und somit ein europaweites Vergabe-verfahren im Sinne der §§ 97 Abs. 4, 127 GWB und des § 4 Abs. 1 VgV erfolgen muss.⁵⁴

Unterhalb der Schwellenwerte bildet immer noch das deutsche Haushaltsrecht und auf seiner Grundlage die Bestimmungen der VOB/A und der VOL/A den vergabe-rechtlichen Ausgangspunkt.⁵⁵

2.1.4.2 Überblick über die vergaberechtlichen Regelungen des GWB

Mit der 6. GWB-Novelle vom 26.08.1998 wurden die gesetzlichen Regeln zur Ver-gabe öffentlicher Aufträge in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ein-gefügt.⁵⁶ Die Vergaberichtlinien sind in Deutschland im 4. Teil des GWB umgesetzt worden. Dort ist allerdings lediglich die Vergabe derjenigen öffentlichen Aufträge geregelt, deren Auftragswerte gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Schwellenwerte erreichen oder überschreiten.⁵⁷ Die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien im Kartellvergaberecht der §§ 97ff. GWB ist als deutliches Zeichen dafür zu werten, dass das deutsche Vergaberecht künftig nicht mehr dem Haushaltsrecht, sondern ausschließlich dem Wettbewerbsrecht zuzuordnen ist. Auf diese Weise können die im Binnenmarktkonzept der EG ursprünglich vorgesehenen Ziele der Marktöffnung durch Transparenz und des grenzüberschreitenden Wettbewerbs auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens schrittweise realisiert werden.⁵⁸

Das im GWB geregelte Vergaberecht gliedert sich in drei Abschnitte:

Der erste Abschnitt (§§ 97–101 GWB) definiert durch Übernahme der Regeln über den Auftraggeber aus dem HGrG den subjektiven Anwendungsbereich. Außerdem werden in § 97 GWB die bei der Vergabe öffentlicher Aufträge herrschenden allge-meinen Grundsätze normiert. Neben dem Wettbewerbs- und Transparenzprinzip (§ 97 Abs. 1 GWB) ist auch noch das grundsätzliche Gebot der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) und der Grundsatz der Mittelstandsförderung (§ 97 Abs. 3 GWB) im Vergaberecht verankert. Mit der Definition öffentlicher Aufträge und der Be-schreibung der nicht erfassten Verträge wird in den §§ 99 und 100 GWB der sach-liche Anwendungsbereich des deutschen Vergaberechts festgelegt. Dabei wurde daran festgehalten, am bis dahin geltenden Recht soweit wie möglich keine sach-lichen Änderungen vorzunehmen. Ergänzt wird der 1. Abschnitt durch § 101 GWB, der neben dem Recht der Unternehmen auf Einhaltung der Vergabevorschriften durch die Auftraggeber die wesentlichen Verhaltenspflichten der Auftraggeber vorsieht und die Bundesregierung ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates Detailvorschriften über das Vorgehen der öffentlichen Auftraggeber zu erlassen.⁵⁹

Der mittlere, zweite Abschnitt (§§ 102–124 GWB) enthält mit dem Nachprüfungs-verfahren neue Rechtsschutzregelungen, an denen es früher wesentlich gefehlt hatte.⁶⁰ Die Nachprüfung der Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber erfolgt nach dem Gesetz in erster Instanz durch verwaltungsinterne Vergabekammern. Diese Kammern knüpfen organisatorisch und ideell weitgehend an die früheren Vergabeüberwachungsausschüsse an, die den Beschlussabteilungen des Bundes-kartellamtes (BKartA) ähnlich sind. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann beim Oberlandesgericht sofortige Beschwerde eingelegt werden. Beide Instan-zen entscheiden innerhalb bestimmter zeitlicher Vorgaben. Dabei geht der Gesetz-geber davon aus, dass es wegen der zu erwartenden hohen Qualität der Entschei-dungen der Vergabekammern und wegen des Kostenrisikos nur in seltenen Fällen zur Anrufung des Oberlandesgerichts kommt. Die große Mehrheit der Fälle sollen daher von den mit großer juristischer Autorität ausgestatteten Kollegialorganen der Vergabekammern erledigt werden.⁶¹

Der dritte Abschnitt (§§ 125–129 GWB) enthält schließlich weitere Ermächtigungs-normen, Schadensersatzvorschriften und Regeln über die Kosten der Nachprüfung. Hauptaufgabe der vergaberechtlichen Regelungen ist es, die Effektivität der Auf-tragsvergabe mit der Effektivität des Rechtsschutzes zu verbinden. Durch speziell auf die Erfordernisse der Auftragsvergabe abgestimmte Verfahrensregeln für die Nachprüfung sollen langwierige Rechtsstreitigkeiten ausgeschlossen werden. Auf keinen Fall sollen durch die Anwendung des Vergabekartellrechts Investitionshin-dernisse geschaffen oder die traditionelle Mittelstandsfreundlichkeit des deutschen Vergaberechts in Frage gestellt werden (vgl. § 97 Abs. 3 GWB). Außerdem soll die durch rechtsmissbräuchliche Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ausgelöste Schadensersatzpflicht nach § 125 GWB verhindern, dass das Vergaberecht als Mit­tel zur Behinderung oder Schädigung von Konkurrenten verwendet werden kann.⁶²

2.1.4.3 Vergabeverordnung

Um jedoch auch unter den geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen nicht voll-ständig mit der bisherigen deutschen Rechtstradition bei der Auftragsvergabe brechen zu müssen, entschloss sich der Gesetzgeber nicht alle vergaberechtlichen Bestimmungen im GWB zu regeln, sondern über eine Rechtsverordnung der Bundesregierung auch die Verdingungsordnungen (VOB, VOL, VOF) weiter gelten zu lassen. Nach der amtlichen Begründung des Gesetzes sollte hierdurch die äußere Struktur des deutschen Vergaberechts in gewissem Umfang beibehalten werden. Aufgrund der Ermächtigungen in § 97 Abs. 6 und § 127 GWB erließ die Bundes-regierung mit Zustimmung des Bundesrates die Vergabeverordnung (VgV), nach-dem die alte Vergabeverordnung aus dem Jahre 1994 zunächst noch weiter gegolten hatte.⁶³ Dort sind vor allem detaillierte Vergabeverfahrensvorschriften festgehalten, die sowohl Vorgaben für nationale als auch für europaweite Vergabe-verfahren enthalten.⁶⁴ Sie verweist zudem auf die materiellen Vorschriften der untergesetzlichen Regelwerke VOB/A, VOL/A und VOF.⁶⁵ Ausweislich von § 1 VgV trifft die Vergabeverordnung nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhaltende Verfahren (§§ 3–16 VgV), sowie über die Zuständigkeit und das Verfahren im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens (§§ 17ff. VgV). Besondere Bedeutung hat die VgV vor allem aber durch die Festlegung der Schwellenwerte (§ 2 VgV). Außerdem verweisen mehrere Vorschriften der VgV (§§ 4, 5, 6, 7 u. 12 VgV) auf verschiedene Abschnitte der drei Verdingungsord-nungen (VOB, VOL, VOF), die dadurch im Umfang dieser Verweisungen unmittelbar anwendbar und rechtsverbindlich werden.⁶⁶ Schließlich sieht § 22 VgV zur weiteren statistischen Nachprüfung der gegenwärtigen Vergabevorschriften vor, dass die Vergabekammern und Oberlandesgerichte das Bundeswirtschaftsministerium bis zum 31. Januar jeden Jahres über die Anzahl der Nachprüfungsverfahren des Vorjahres und deren Ergebnisse informieren.⁶⁷

2.1.4.4 Verdingungsordnungen

Wie bereits zahlreichen Bestimmungen der VgV zu entnehmen ist, sind die ur-sprünglich als haushaltsrechtliche Verwaltungsvorschriften verabschiedeten innen-rechtlichen Verdingungsordnungen VOB, VOL und VOF auch weiterhin bei der öffentlichen Auftragsvergabe anwendbar. Dies gilt zunächst im Umfang der Ver-weise der VgV bei der Vergabe oberhalb der Schwellenwerte, jedoch erst recht bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte, wo die Bestim-mungen von GWB und VgV keine Anwendung finden.⁶⁸ In den Verdingungs-ordnungen sind die Einzelheiten des Ausschreibungsverfahrens geregelt. Sie be-sitzen grundsätzlich keine Rechtsnormqualität,⁶⁹ sondern bieten für Auftragsver-gaben unterhalb der Schwellenwerte nach dem Willen des Normgebers rechtlich unverbindliche Leitlinien.⁷⁰ Es handelt sich um Regelwerke, die von nichtstaatlichen Fachgremien erarbeitet und verabschiedet werden. Sie sind also Musterbedin-gungen, die zu ihrer Geltung grundsätzlich besonderer Vereinbarungen zwischen Auftraggeber und Unternehmer bedürfen. Ihre Verbindlichkeit bedarf daher besonderer Anordnung.⁷¹ Ebenso wie das Haushaltsrecht in seiner Gesamtheit sind die Verdingungsordnungen im Unterschwellenbereich nur staatsintern wirkende Regelungen. Nach der überkommenen und von der Rechtsprechung bestätigten Auffassung kommt ihnen keine unmittelbare Außenwirkung zu.⁷²

2.1.4.5 Kaskadenprinzip

Das bereits mit der „haushaltsrechtlichen Lösung“ eingeführte sog. Kaskadenprinzip sieht vor, dass die vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes auf insgesamt drei nationale Rechtsquellen verteilt werden. So sind der grundlegende rechtliche Ord-nungsrahmen – das gesetzliche Gerüst - und das Rechtsschutzverfahren des neuen Vergaberechts im GWB geregelt, in dem grundlegende Fragen geklärt werden.⁷³ § 97 Abs. 6 und § 127 ermächtigen die Bundesregierung nähere Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch Rechtsverordnungen zu treffen. In der auf dieser Grundlage erlassenen Vergabeverordnung wird auf die Teile A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnungen für Leistungen (VOL/A) sowie für freiberufliche Leistungen (VOF) verwiesen.⁷⁴ Die Vergabeverordnung fungiert somit, neben verschiedenen inhaltlichen Festlegungen, vor allem als Brücke zu den weiter fortbestehenden Verdingungsordnungen (VOB, VOL, VOF).⁷⁵ Das Kaskadenprinzip ist seit seiner Einführung stets Kritik ausgesetzt gewesen. Vor allem wurde beanstandet, dass es zu einer „Rechtszersplitterung“ führe und damit den Grundsätzen der Transparenz und Rechtssicherheit zuwider-laufe und auch unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel bedenklich sei. Vor allem im Hinblick auf das Ziel des grenzüberschreitenden Wettbewerbs um öffentliche Aufträge wirkt sich das Kaskadenprinzip insofern hemmend aus, da Bieter aus anderen EU-Mitgliedstaaten Schwierigkeiten haben, die einschlägigen und unmittel-bar verbindlichen Rechtsnormen für den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe herauszufinden. So hat beispielsweise der Bundesrat zunächst seine Zustimmung zur VgV verweigert, weil er eine vollständige Neukodifizierung des deutschen Vergaberechts für vorzugswürdig hielt.⁷⁶. Ob der gesetzessystematische Aufbau nach dem Kaskadenprinzip (GWB, VgV und VOB/VOL/VOF) im jetzigen Umfang erhalten bleibt, erscheint zweifelhaft. In den gegenwärtigen politischen Über-legungen zum öffentlichen Auftragswesen hat eine „Verschlankung des Vergaberechts“ hohe Priorität gewonnen. So soll etwa nach dem Eckpunkte-beschluss des Bundeskabinetts vom 12.05.2004 das bisherige Kaskadensystem in eine einheitliche Vergabeverordnung überführt und die Verdingungsordnungen bis auf eine abgespeckte Version der VOB/A aufgehoben werden. Allerdings ist es durchaus wahrscheinlich, dass die Reform des deutschen Vergaberechts auch im Gesetzgebungsverfahren noch einige inhaltliche Änderungen erfahren wird.⁷⁷

2.1.5 Grundprinzipien des Vergaberechts

Die normative Grundlage der drei Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung bilden die Absätze 1 und 2 des § 97 GWB (Grundlage des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit bildet § 97 Abs. 5 GWB), an die zahlreiche konkrete Pflichten zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers geknüpft werden, deren Verletzung die unterlegenen Bieter über § 97 Abs. 6 GWB geltend machen können.⁷⁸ Richtigerweise sind die drei Vergabegrundsätze „Emanationen“ der Grundfreiheitsbestimmungen des EG-Vertrags und somit unmittelbar im Primär-recht fundiert. Der EuGH hat dies wiederholt bestätigt. Die erforderliche Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben ist in einwandfreier Weise durch § 97 Abs. 1 und 2 GWB bewirkt worden. Unübersichtlich wird es dagegen auf der Ebene der Verdingungsordnungen, in denen durchgehend der Wettbewerbsgrundsatz sowie der Gleichbehandlungsgrundsatz normiert sind, während der Transparenzgrundsatz fehlt.⁷⁹

Weitere wichtige Grundsätze kennzeichnen das Vergaberecht:

- Mittelstandsschutz
- Vergabefremde Regelungen nur per Gesetz zulässig
- Anspruch der Bieter auf Einhaltung der Vergabevorschriften
- Effizienter Primärrechtsschutz
- Antragsrecht der Bewerber / Bieter
- Suspensiveffekt des Nachprüfungsantrags
- Gerichtliche Nachprüfung in zweiter Instanz⁸⁰

2.1.5.1 Wettbewerbsprinzip

Ziel des gemeinschaftlichen Vergaberechts ist es, die staatlichen Beschaffungs-märkte für den freien Wettbewerb zu öffnen. Die Präambeln der materiellen Verga-berichtlinien weisen das Entstehen von Wettbewerb um die Auftragsvergabe als eines der Richtlinienziele aus. Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie fordert die Mit-gliedstaaten in Art. 3 Abs. 2 lit. a SKR auf, dafür zu sorgen, dass „jeder Auftrag-geber den Grundsatz [...] der wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe [...] beach-tet“. Auch dem deutschen Vergaberecht liegt gem. § 97 Abs. 1 GWB und § 3a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A das Wettbewerbsprinzip zu Grunde.⁸¹ So müssen in der Schlussphase des Verfahrens soviele Angebote vorliegen (mind. zwei, bzw. drei Angebote ver-schiedener Unternehmen), damit ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.⁸² Aus dem Wettbewerbsprinzip werden wiederum weitreichende Konsequenzen abge-leitet.⁸³

2.1.5.2 Transparenzprinzip

Der EuGH hat die Verpflichtung zur Transparenz des Vergabeverfahrens unmittelbar aus dem primärrechtlichen Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV abgeleitet. Ein transparentes Verfahren soll die Nachprüfbarkeit der Entscheidung des Auftrag-gebers für einen bestimmten Bewerber gewährleisten und sicherstellen, dass das Verfahren unter Beachtung des Diskriminierungsverbots abläuft. Das Transparenz-gebot geht Hand in Hand mit dem Wettbewerbsprinzip, da nur ein durchsichtiges Verfahren der Auftragsvergabe einen echten Wettbewerb ermöglicht. Die materiel-len Koordinierungsrichtlinien enthalten daher Vorschriften über die Bekannt-machung des durchzuführenden Vergabeverfahrens und die sich an das Vergabe-verfahren anschließende Veröffentlichung des Ergebnisses. Die vorliegenden Ent-würfe einer Koordinierungs- und einer Sektorenkoordinierungsrichtlinie sehen aus-drücklich eine Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber vor, bei der Auftrags-vergabe „in transparenter Weise“ vorzugehen. Im deutschen Vergaberecht ist das Transparenzgebot in § 97 Abs. 1 GWB niedergelegt.⁸⁴

2.1.5.3 Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit (Gleichbehandlung)

Das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 12 EGV) untersagt Vor-schriften und Verwaltungspraktiken, die Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten daran hindern, ihre Leistungen unter den gleichen Bedingungen und mit den gleichen Rechten wie inländische Unternehmen zu erbringen. Die Diskriminierungsfreiheit stellt eines der grundlegenden Prinzipien des Vergaberechts dar. Sie gewährleistet die Chancengleichheit der potenziellen Interessenten, indem sie deren Gleichbe-handlung durch die öffentlichen Auftraggeber in sämtlichen Phasen des Vergabever-fahrens gebietet. Nachdem der EuGH schon 1993 mit Blick auf die Vergaberechts-richtlinien einen allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung herausgearbeitet hatte, hat dieser Grundsatz inzwischen ausdrücklich Eingang in das EG-Sekundär-recht gefunden. Auch die neuen Richtlinienentwürfe enthalten Bestimmungen, die öffentliche Auftraggeber verpflichten, alle Wirtschaftsteilnehmer „gleich und nicht-diskriminierend“ zu behandeln. Im deutschen Vergaberecht ist der Grundsatz der Nichtdiskriminierung (Gleichbehandlung) in § 97 Abs. 2 GWB kodifiziert.⁸⁵

2.1.5.4 Grundsatz der Wirtschaftlichkeit

Der Wettbewerbsgrundsatz geht davon aus, dass ein Wettbewerb regelmäßig eine Garantie dafür bietet, dass die zur sparsamen Haushaltsführung verpflichteten öffentlichen Auftraggeber ihre Waren und Dienstleistungen zu den günstigsten Kon-ditionen beschaffen können. Den Zuschlag im Vergabeverfahren erhält nach § 97 Abs. 5 GWB daher das wirtschaftlichste Angebot.⁸⁶ Dieser wird unter Gewichtung verschiedener mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängender Kriterien, wie beispielsweise Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelt-eigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt sowie Lieferungs- und Ausführungsfrist ermittelt. Die Gewichtung der einzelnen Kriterien muss aus der Bekanntmachung oder den Verdingungsunter-lagen ersichtlich sein und kann in einer Marge angegeben werden.⁸⁷

Die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit lassen sich nicht besser ver-wirklichen, als durch eine möglichst weitgehende Eingliederung der Beschaffungen in die allgemeinen Märkte. Der Wettbewerb auf diesen Märkten wird stets die wirtschaftlichsten und damit auch die sparsamsten Beschaffungen ermöglichen.⁸⁸

2.2 Die Anwendbarkeit des Vergaberechts

2.2.1 Öffentliche Auftraggeber

Die Anwendung des Vergaberechts ist gegeben, wenn der Nachfrager einer Leistung als öffentlicher Auftraggeber i.S. der §§ 97 Abs. 1, 98 GWB einzuordnen ist. Dem Vergaberecht liegt dabei unter dem Einfluss des EG-Rechts ein funktionales Begriffsverständnis zu Grunde. Öffentliche Auftraggeber sind auch öffentliche Ein-richtungen, die nicht als öffentlich-rechtliche Körperschaften, Anstalten oder Stif-tungen ausgestaltet sind. Die in privatrechtlichen Formen erfolgende Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist ebenfalls dem Vergaberecht unterworfen.⁸⁹

Gemäß § 98 Nr. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen. § 98 Nr. 2 GWB erfasst juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, sofern sie von Gebietskörperschaften oder deren Verbänden finanziert oder durch Aufsichts-oder Mitbestimmungsrechte kontrolliert werden. Das Tatbestandsmerkmal der „Auf-gaben nicht gewerblicher Art“ befreit nach seinem Sinn und Zweck nur solche Auf traggeber von der Anwendung des Vergaberechts, die wie jeder private Wirtschafts-teilnehmer dem vollen Kostendruck des Beschaffungswettbewerbs ausgesetzt sind, da auf Grund dieses Wettbewerbs die Gefahr der unsachgemäßen Bevorzugung einheimischer Bewerber grundsätzlich nicht besteht. Das Vorliegen eines „ent-wickelten“ Wettbewerbs auf dem Beschaffungsmarkt ist ein entscheidendes Indiz dafür, dass eine Einrichtung Zwecke gewerblicher Art verfolgt.⁹⁰

§ 98 Nr. 3 GWB zählt zu den öffentlichen Auftraggebern Verbände, deren Mitglieder unter § 98 Nr. 1 oder 2 GWB fallen. Unabhängig vom Unternehmenszweck quali-fiziert § 98 Nr. 4 GWB Unternehmen in den Sektoren der Trinkwasser- oder Energieversorgung, des Verkehrs oder der Telekommunikation als öffentliche Auftraggeber, wenn sie staatlich beherrscht sind oder als Private ihre Tätigkeit auf der Grundlage ausschließlicher Rechte ausüben.⁹¹

Erhalten Private von Stellen, die unter § 98 Nr. 1 bis 3 GWB fallen, mehr als 50% der Mittel für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäu-den oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen, sind sie bei der Auf-tragsvergabe an Dritte an die Bestimmungen des Vergaberechts gebunden (§ 98 Nr. 5 GWB). Gleiches gilt, wenn Private mit Stellen, die unter § 98 Nr. 1 bis 3 GWB fallen, einen Vertrag über eine Bauleistung abgeschlossen haben, bei dem die Gegenleistung für die Bauleistung nicht in einer Vergütung besteht, sondern in der Gewährung des Rechts auf Nutzung des Baus (§ 98 Nr. 6 GWB).⁹²

2.2.2 Auftragsbegriff und Auftragsarten

2.2.2.1 Begriff des öffentlichen Auftrags

Öffentliche Aufträge sind gem. § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen. Unerheblich ist, ob es sich um öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Verträge handelt. Entgegen dem Wortlaut von § 99 GWB können bei funktionaler Betrachtung in bestimmten Fällen sogar Verwaltungsakte als öffentliche Aufträge einzuordnen sein. In der Sektorenkoordinierungsrichtlinie ist vorgesehen, dass auch Rahmenverträge, in denen die Bedingungen für spätere Einzelaufträge geregelt werden, als vergaberechtlich relevante Aufträge anzusehen sind, wenn nachfolgend die Einzelaufträge nur auf Grund der Rahmenvereinbarung und ohne Aufruf zum Wettbewerb vergeben werden. Um Wettbewerbsver fälschungen zu vermeiden, sind auch Rahmenverträge außerhalb der Sektoren dem Vergaberecht zu unterstellen; dies ist für diese ausdrücklich geregelt.⁹³

Im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 03.03.2008 überraschen insbesondere die geplanten Neuregelungen zum Begriff des öffent-lichen Auftrags. Diese werden in Abschnitt 4.4 erläutert.⁹⁴

2.2.2.2 Arten öffentlicher Aufträge

Hatte das traditionelle deutsche Vergaberecht zunächst nur zwischen Aufträgen für Bauleistungen und Aufträgen für sonstige Leistungen unterschieden, hat es nunmehr oberhalb der maßgeblichen Schwellenwerte die im Europäischen Gemein-schaftsrecht angelegte Dreiteilung der Auftragsarten übernommen. Zu unter-scheiden sind demnach Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge.⁹⁵

§ 99 Abs. 3 GWB definiert Bauaufträge als Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder tech-nische Funktion erfüllen soll. Nach § 99 Abs. 2 GWB handelt es sich bei Verträgen zur Beschaffung von Waren um Lieferaufträge, insbesondere bei Kauf-, Ratenkauf-, Leasing-, Miet- oder Pachtverträgen. Als Auffangtatbestand fungiert der Dienst-leistungsauftrag gem. § 99 Abs. 4 GWB, der alle Verträge über Leistungen erfasst, die nicht Bau- oder Lieferaufträge sind. Wird eine komplexe Gesamtleistung ausge-schrieben, bei der mehrere Leistungsarten nebeneinander zu erbringen sind, richten sich die einschlägigen Vergabebestimmungen nach dem Schwerpunkt der Leis-tungen.⁹⁶

Dagegen werden sogenannte Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen. Nach dem neuen Richtlinienvorschlag sind Dienstleistungskonzessionen Verträge, „die von öffentlichen Dienstleistungsauf-trägen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Dienstleistung aus-schließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“. Die Ausübung des Nutzungsrechts ermöglicht dem Konzessionär eine Refinanzierung seines Angebots über den Markt. Der Konzessionär übernimmt also ein eigenes Vermarktungsrisiko, während dem Bieter bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen die Amortisierung seines Einsatzes durch den Zuschlagspreis sicher ist. Um die Anwendung des Vergabe rechts zu vermeiden, ist vor allem bei öffentlichen Infrastrukturprojekten eine „Flucht in die Dienstleistungskonzession“ zu beobachten.⁹⁷

2.2.3 Schwellenwerte

Der sachliche Anwendungsbereich des EG-Vergaberechts sowie des nationalen Rechts, welches die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben umsetzt, ist eröffnet, wenn ein öffentlicher Auftrag die in der Vergabeverordnung auf Grund der Koordi-nierungsrichtlinien festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet (§ 100 GWB i.V.m. § 2 VgV).⁹⁸ Aus Gründen der Verfahrenseffizienz hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, Verfahren unterhalb der EG-rechtlichen Schwellenwerte in das GWB einzubeziehen. Die Rechtslage ober- und unterhalb der EG-Schwellen-werte unterscheidet sich daher erheblich.⁹⁹

Seit dem 1. Januar 2008 gelten abermals niedrigere Schwellenwerte für öffentliche Aufträge. Die EU-Kommission hat mit der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (EU-Amtsblatt Nr. L 317 vom 05.12.2007, S. 34) die neuen Schwellenwerte für die Jahre 2008 und 2009 bekannt gemacht. Die niedrigeren Schwellenwerte der unmittelbar in den Mitgliedsstaaten anwendbaren Verordnung gehen den noch nicht aktualisierten Wertgrenzen in § 2 Vergabeverordnung vor.¹⁰⁰ Maßgebend für den Schwellenwert ist der geschätzte Gesamtwert des zu vergebenden Auftrags ohne Mehr-wertsteuer.¹⁰¹

Die Schwellenwerte betragen nunmehr für

- Bauvergaben 5.150.000 Euro (vorher 5.278.000 Euro),
- Liefer- und Dienstleistungsvergaben des Bundes 133.000 Euro (vorher 137.000 Euro),
- Liefer- und Dienstleistungsvergaben der Sektorenauftraggeber 412.000 Euro (vorher 422.000 Euro) und für
- alle übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträge 206.000 Euro (vorher 211.000 Euro).¹⁰²

2.3 Vergabeverfahren

2.3.1 Verfahrensarten

Das deutsche und das EG-Vergaberecht sehen drei unterschiedliche (Haupt-)Arten der Vergabe öffentlicher Aufträge vor: das offene Verfahren, das nichtoffene Ver-fahren und das Verhandlungsverfahren.¹⁰³

2.3.1.1 Offene Verfahren

Das offene Verfahren nach Art. 1 lit. e BKR und § 101 Abs. 2 GWB ist ein Verfahren, bei dem alle interessierten Unternehmen ein Angebot abgeben können. Unterhalb der Schwellenwerte sprechen die Verdingungsordnungen – bei vergleich-baren Definitionen – insoweit von der „Öffentlichen Ausschreibung“.¹⁰⁴

2.3.1.2 Nichtoffene Verfahren

Das nichtoffene Verfahren wird in Art. 1 lit. f BKR und § 101 Abs. 3 GWB als Verfahren beschrieben, bei dem nur die vom öffentlichen Auftraggeber aufge-forderten Unternehmen ein Angebot abgeben können. In einer ersten Phase können sich nach Bekanntmachung der Ausschreibung sämtliche Unternehmen darum bewerben, am anschließenden Bieterwettbewerb teilzunehmen. Daran schließt sich die zweite Phase des Wettbewerbs der zur Angebotsabgabe zugelassenen Bieter um den Auftrag an. Unterhalb der Schwellenwerte wird diese Verfahrensart in der deutschen Rechtsordnung als „Beschränkte Ausschreibung“ bezeichnet. Dort ist jedoch die Durchführung der ersten, als öffentlicher Teilnahmewettbewerb bezeichneten Phase nicht zwingend vorgesehen. Damit bestehen jedenfalls hin-sichtlich der Wettbewerbsoffenheit der Ausschreibung zwei erheblich voneinander divergierende „Unterarten“ der beschränkten Ausschreibung.¹⁰⁵

2.3.1.3 Verhandlungsverfahren

Als dritte Vergabeart definieren Art. 1 lit. g BKR und § 101 Abs. 4 GWB das Verhandlungsverfahren als Verfahren, bei dem die öffentlichen Auftraggeber ausgewählte Unternehmen ansprechen und mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Auftragsbedingungen verhandeln. Hier geht auch das Gemeinschaftsrecht von zwei zentralen Unterarten aus, je nachdem, ob ein offener Teilnahmewettbewerb auf Grund einer Vergabebekanntmachung der Verhandlungs-phase vorgeschaltet wird. Unterhalb der Schwellenwerte geht das deutsche Vergaberecht bei dem als „Freihändige Vergabe“ bezeichneten Verfahren hingegen von der Einphasigkeit als Regelfall aus.¹⁰⁶

2.3.1.4 Wahl des Verfahrens

Das Gemeinschaftsrecht sieht in Art. 7 BKR, Art. 6 LKR und Art. 11 DKR eine Nachrangigkeit des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem offenen und dem nichtoffenen Verfahren vor. Im Übrigen ist der Auftraggeber frei, zwischen dem offenen und dem nichtoffenen Verfahren zu wählen. Im deutschen Vergaberecht ist hingegen ein Vorrang der öffentlichen Ausschreibung normiert (§ 101 Abs. 5 S. 1 GWB). Damit verengt die deutsche Rechtsordnung den vom Gemeinschaftsrecht gewährten Spielraum bei der Wahl zwischen dem offenen und dem nichtoffenen Verfahren. Ein Stufenverhältnis zwischen der beschränkten Ausschreibung und der freihändigen Vergabe ist im deutschen Vergaberecht hingegen nicht angelegt. Somit ergibt sich ein Stufenverhältnis zwischen den drei Hauptvergabearten: Das offene Verfahren ist (nach deutschem Recht) vorrangig vor dem nichtoffenen Verfahren, das seinerseits (auf Grund der Vorgaben des Gemeinschaftsrechts) vorrangig gegenüber dem Verhandlungsverfahren ist. Die Sektorenauftraggeber sind in ihrer Verfahrenswahl weitgehend frei. Sie dürfen auf einen öffentlichen Teilnahmewettbewerb allerdings nur verzichten, wenn bestimmte Ausnahmegründe vorliegen. Bei freiberuflichen Leistungen findet nach § 5 VOF nur das Verhandlungs-verfahren Anwendung, wobei unter eng definierten Voraussetzungen ausnahms-weise auf einen Teilnahmewettbewerb verzichtet werden kann.¹⁰⁷

2.3.1.5 Weitere Vergabeverfahren

Neben diese Hauptverfahrensarten treten besondere Verfahren, wie etwa das Präqualifikationsverfahren, das bei Sektorenauftraggebern an die Stelle des öffent-lichen Teilnahmewettbewerbs treten kann. Art. 13 DKR und Art. 23 SKR sehen vor, Wettbewerbe in Verfahren durchzuführen, die zu einem Dienstleistungsauftrag führen sollen. Auch beide Koordinierungsrichtlinienentwürfe sehen solche Wett-bewerbe vor. Umschrieben werden die Wettbewerbsverfahren als „Auslobungsver-fahren, die dazu dienen, dem öffentlichen Auftraggeber insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, der Stadtplanung, der Architektur und des Bauwesens oder der Datenverarbeitung einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch ein Preisgericht auf Grund vergleichender Beurteilung mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt“.¹⁰⁸

Durch das Inkrafttreten der Vergaberechtsreform wurde ein weiteres Vergabe-verfahren in Form des „wettbewerblichen Dialogs“ in die VOB/A und VOL/A über-nommen, wobei die VOL/A der Einfachheit halber auf den Text des § 6a VgV verweist.¹⁰⁹ Ziel dieser Neuerung ist, dem Auftraggeber bei besonders komplexen Aufträgen den nötigen Verhandlungsspielraum zu gewähren. Es handelt sich um ein Verfahren, bei dem sich alle Wirtschaftsteilnehmer um die Teilnahme bemühen, bzw. bewerben können und bei dem der Auftraggeber einen Dialog mit den zu diesem Verfahren zugelassenen Bewerbern führt, um eine oder mehrere seinen Bedürfnissen entsprechende Lösung(en) herauszuarbeiten, auf deren Grundlage bzw. Grundlagen die ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden (Art. 1 Abs. 11 Buchstabe c).¹¹⁰ Dabei muss der Auftraggeber nicht den Beschaffungsgegenstand, sondern lediglich seine Bedürfnisse und Anforderungen ausschreiben. Dadurch soll der wettbewerbliche Dialog dem öffentlichen Auftrag-geber dazu verhelfen, die Ausschreibungsbedingungen im Hinblick auf aktuelle wirt-schaftliche und technische Anforderungen flexibel zu gestalten.¹¹¹ Die Dialogpartner sind faktisch Projekttanten, die beim wettbewerblichen Dialog nicht ausgeschlossen, sondern im Gegenteil in das Vergabeverfahren einbezogen werden. Der wett-bewerbliche Dialog ist wie das Verhandlungsverfahren subsidiär zum offenen und nichtoffenen Verfahren.¹¹² Das strategische Bieterverhalten wird im wettbewerb-lichen Dialog hinsichtlich des (vorvertraglichen) Know-How-Transfers voraussicht-lich viel komplexer als bisher.¹¹³

2.3.2 Überblick über den Verfahrensablauf

Das Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte – hier exemplarisch und vereinfacht am Beispiel des offenen Verfahrens dargestellt – beginnt damit, dass Vorinformationen und anschließend eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden. Unterhalb der Schwellenwerte genügt eine Veröffentlichung durch Tageszeitungen, amtliche Veröffentlichungen oder Fachzeitschriften. Im Anschluss an die Bekanntmachung werden die Verdingungs-unterlagen, welche präzise (funktionale) Leistungsbeschreibungen enthalten, auf Antrag versandt. Nach Ablauf der Angebotsfrist werden die eingegangenen Bieterangebote in einem so genannten Eröffnungstermin geöffnet und verlesen. Die Wertung der Angebote erfolgt in vier Phasen: Zunächst werden die wegen inhaltlicher oder formeller Mängel auszuschließenden oder ausschließbaren Angebote ermittelt. In einer zweiten Phase erfolgt die Prüfung, ob die Bieter persönlich und sachlich geeignet sind, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (§ 97 Abs. 4 GWB). In einem dritten Schritt wird der Angebotsinhalt einer Prüfung unterzogen. Letztlich wird das wirtschaftlichste Gebot ausgewählt (§ 97 Abs. 5 GWB), wobei der Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum besitzt. Das Verfahren endet mit dem Zuschlag, der nach traditionellem deutschem Vergaberecht mit dem Vertragsschluss zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bieter zusammenfällt. Vor dem Zuschlag sind nach § 13 S. 1 VgV die Bieter, die übergangen werden sollen, über ihre Nichtberücksichtigung zu informieren, wobei ihnen der Name des erfolgreichen Bieters mitzuteilen ist. Das Vergabeverfahren ist in seinen einzelnen Phasen von strengen Fristen und Förmlichkeiten geprägt.¹¹⁴

2.4 Rechtsschutz

Die (dogmatische) Arbeit im Vergaberecht wird dadurch erschwert, dass die rechtlichen Maßstäbe nicht einem Rechtsgebiet allein entstammen, sondern im Zivilrecht und im öffentlichen Recht zu suchen sind, welches zudem stark durch das Europarecht geprägt und beeinflusst ist.¹¹⁵ Das Zivilrecht, und dort vor allem das Wettbewerbsrecht, ist gleichsam die erste Adresse des Vergabewesens¹¹⁶, auch wenn es, auf Grund der Normierung subjektiv-öffentlicher Rechte, zahlreiche öffentlich-rechtliche Aspekte enthält¹¹⁷. Das liegt einerseits daran, dass der Staat bei der Auftragsvergabe oftmals bewusst und explizit die Handlungsform des privatrechtlichen Vertrags verwendet, und andererseits an der Implementierung des (neu gestalteten) Vergaberechts in das GWB, dessen §§ 97ff zutreffend mit dem Begriff Kartellvergaberecht überschrieben werden kann.¹¹⁸ Da es allerdings um die Maßstäbe für Staatshandeln geht, bestehen unverändert haushaltsrechtliche, bisweilen sogar verwaltungsverfahrensrechtliche Vorgaben.¹¹⁹ Verkürzt kann gesagt werden, dass es das Vergaberecht überhaupt nur gibt, weil der Staat aus mehreren Gründen eben kein Auftraggeber und Wirtschaftssubjekt wie alle anderen ist.¹²⁰

Einen weiteren Beitrag zu den bestehenden Schwierigkeiten leisten normtechnische Defizite im Vergaberecht. Bemerkenswert ist bereits die Existenz von drei klar unterscheidbaren Regelungsregimen für vergleichbare Problemstellungen. Die Rechtsordnung stellt für Auftragsvergaben oberhalb und unterhalb der Schwellen-werte sowie für Dienstleistungskonzessionen in Dichte, Ausgestaltung und Verbind lichkeit der jeweils maßgeblichen Normen deutlich voneinander abweichende Lösungen zur Verfügung.¹²¹ Eine Gleichbehandlung von Auftragsvergaben über- und unterhalb der Schwellenwerte sei allerdings, laut aktuellem Urteil des Bundes-verfassungsgerichts, verfassungsrechtlich nicht geboten.¹²²

2.4.1 Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Die Rechtsschutzregelungen der §§ 102 bis 129 GWB gelten gem. § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 VgV nur für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte. Unterhalb der Schwellenwerte verbleibt es beim hergebrachten haushaltsrechtlichen Ansatz, der dem Bieter grundsätzlich keinen Primärrechtsschutz gewährleistet.¹²³ Die VOL/A und VOB/A bieten nach dem Willen des Normgebers lediglich rechtlich unverbind-liche Leitlinien.¹²⁴ Die Vergabeentscheidung ist kein Verwaltungsakt, der mittels einer Anfechtungsklage angegriffen werden könnte. Mangels eines subjektiven Rechts auf Einhaltung der Bestimmungen des nationalen Vergaberechts sind die Möglichkeiten, primären Rechtsschutz zu erlangen, sehr begrenzt. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Eröffnung eines Rechtswegs immer dann, wenn subjektive Rechte des Einzelnen durch die öffentliche Gewalt verletzt sein können. Der Bieter, der an einem Verfahren der staatlichen Auftragsvergabe teilnimmt, hat daher allenfalls im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG Anspruch auf effektiven Zugang zu einem staatlichen Rechtsschutzverfahren. Der übergangene Bieter kann allerdings, auf Grund der Verletzung einer vorvertraglichen Schutzpflicht (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) oder aus deliktischem Verhalten (§§ 823, 826 BGB, §§ 20, 33 GWB), einen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen.¹²⁵

2.4.2 Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte

2.4.2.1 Nationaler Rechtsschutz

Oberhalb der Schwellenwerte gilt eine Normfülle, die sich als Kaskade über den Normanwender ergießt. Diese wird häufig als unübersichtlich und als erschwerend bzgl. Rechtserkenntnis und Rechtsanwendungen bezeichnet.¹²⁶ Oberhalb der Schwellenwerte haben die Unternehmen nach § 97 Abs. 7 GWB, der die Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinien umsetzt, einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Soweit diese Bestimmungen bieterschützenden Charakter haben, vermitteln sie subjektive Rechte, die in einem Rechtsschutzverfahren durchsetzbar sind. Die Verfahren zur Vergabe von Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen der in § 98 Abs. 1 GWB genannten Auftraggeber unterliegen gem. §§ 102, 104ff. GWB der Nachprüfung durch die Vergabekammern des Bundes und der Länder. Sie leiten gem. § 107 Abs. 1 GWB auf Antrag eines Auftragsinteressenten ein Nachprüfungsverfahren ein, sofern der Antragsteller geltend macht, er sei durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt (§ 107 Abs. 2 GWB). Dieser Antrag kann zulässigerweise nur vor der Erteilung des Zuschlags gestellt werden, da ein einmal erteilter Zuschlag gem.

§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB nicht mehr aufgehoben werden darf. Das Verfahren orientiert sich im Wesentlichen an verwaltungsgerichtlichen Grundsätzen, wobei das Verwaltungsverfahrensgesetz subsidiär Anwendung findet. Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht nach § 114 Abs. 3 GWB durch einen Verwaltungsakt. Gemäß § 116 GWB kann gegen die Entscheidung sofortige Beschwerde beim OLG eingelegt werden.¹²⁷

In der Rechtssache Alcatel Austria hat der EuGH entschieden, dass die Mitgliedstaaten gem. Art. 2 Abs. 1 lit. a und b, Abs. 6 Unterabs. 2 RML „verpflichtet sind, die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluss Schadens-ersatz zu erlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind“. Damit erweist sich die traditionelle Einheit von Zuschlag und Vertragsschluss als gemeinschaftsrechtswidrig. Der durch § 13

S. 1 VgV eingeschaltete Zwischenschritt, wonach die übergangenen Bieter nach Maßgabe strenger Fristen vorab über die Nichtberücksichtigung ihrer Angebote zu informieren sind und ihnen der Name des erfolgreichen Bieters mitzuteilen ist, vermag daran nichts zu ändern. Die vom EuGH ausdrücklich geforderte Möglichkeit, die Zuschlagsentscheidung anzufechten, wird damit nicht eröffnet.¹²⁸

Die gemeinschaftsrechtlich veranlasste Neuregelung des deutschen Vergaberechts hat auch zu einer gesetzlichen Regelung des vorläufigen Rechtsschutzes geführt.

§ 115 Abs. 1 GWB sieht für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ein Zuschlags-verbot vor. Dessen Geltung verlängert sich nach der Entscheidung der Vergabe-kammer im Falle einer sofortigen Beschwerde beim Oberlandesgericht gem. § 118

Abs. 1 GWB um vier Wochen. Ein gleichwohl erteilter Zuschlag ist wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.¹²⁹

Ist der Zuschlag einmal erfolgt, sind übergangene Bieter auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 126 GWB verwiesen. Dies kommt allerdings nur in Betracht, wenn im Vergabeverfahren gegen eine bieterschützende Norm verstoßen wurde und das betroffene Unternehmen ohne diesen Verstoß eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. Daneben kann der Bieter Ansprüche auf der Grundlage der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB und der §§ 823, 826 BGB, §§ 20, 33 GWB geltend machen, da § 126 S. 2 GWB weiter reichende Schadensersatzansprüche unberührt lässt. Umgekehrt kann auch den Bieter selbst eine Schadensersatzpflicht nach § 125 GWB treffen, wenn er den Vergaberechtsschutz rechtsmissbräuchlich in Anspruch genommen hat.¹³⁰

2.4.2.2 Gemeinschaftlicher Rechtsschutz

Auch auf Gemeinschaftsebene besteht die Möglichkeit, eine rechtliche Überprüfung von Vergabeentscheidungen zu erlangen. Ein Unternehmen kann mit der Behauptung, es liege ein Verstoß gegen das gemeinschaftliche Vergabeverfahrens-recht vor, eine formlose Beschwerde an die Kommission richten. Erhält die Kommission auf diese oder andere Weise Kenntnis von einem Verfahrensverstoß, kann sie ein Beanstandungsverfahren in die Wege leiten. Die Sektorenkoordi-nierungsrichtlinie kennt daneben noch ein besonderes Schlichtungsverfahren. Letztlich hat die Kommission die Möglichkeit, ein Vertragsverletzungsverfahren gegen den jeweiligen Mitgliedstaat gem. Art. 226 EGV anzustrengen. Das Gemeinschaftsrecht bietet dem rechtsschutzsuchenden Auftragsinteressenten auch die Möglichkeit, im Rahmen eines innerstaatlichen Nachprüfungs- oder Beschwerde-verfahrens die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH gem. Art. 234 EGV anzuregen. Als vorlageberechtigte und gegebenenfalls vorlage-verpflichtete Gerichte eines Mitgliedstaates i.S.v. Art. 234 Abs. 2 EGV gelten dabei nicht nur die mit sofortigen Beschwerden befassten Oberlandesgerichte, sondern auch die Vergabekammern. Der EuGH hatte bereits die nach früherer Rechtslage zur Überprüfung der Vergabeverfahren eingesetzten Vergabeüberwachungsaus-schüsse als vorlageberechtigt angesehen. Entsprechendes muss für die an ihre Stelle getretenen Vergabekammern gelten.¹³¹

3 VERGABERECHTSREFORM2008

Das Vergaberecht befindet sich in einem „Prozess ständiger Reform“¹³². Einen weiteren Reformschritt will der Gesetzgeber mit dem durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie am 03.03.2008 veröffentlichten Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts¹³³ (Vergaberechtsreform 2008) gehen. Dieser sieht vor allem gegenüber den bisherigen vergaberechtlichen Vor-schriften im GWB einige Änderungen und Neuerungen vor (vgl. Anhang 1).

3.1 Vorgeschichte der Vergaberechtsreform 2008

Die Vorgeschichte (vgl. Zeitleiste, Anhang 2) des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 03.03.2008 beginnt (auch) im Entwurf der Begründung zur Modernisierung des Vergaberechts¹³⁴ mit dem Hinweis auf das Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge¹³⁵(sog. Vergaberechtsänderungsgesetz), welches am 01.01.1999 in Kraft getreten ist. Mit dem Vergaberechtsänderungsgesetz ist das deutsche Vergaberecht – im euro-päischen Sinne - „grundlegend neu gestaltet worden“¹³⁶. Bereits bei Verab-schiedung des Vergaberechtsänderungsgesetzes forderte der Gesetzgeber die Bundesregierung auf, ihm über die Auswirkungen des neuen Gesetzes zu berichten.¹³⁷ Diesem Wunsch des Gesetzgebers kam das zuständige Bundes-ministerium für Wirtschaft und Arbeit Anfang 2002 durch Initiierung einer Frage-bogenaktion nach.¹³⁸ Auf Basis der 1.261 beantworteten Fragebögen wurde durch eine Rechtsanwaltskanzlei ein Gutachten erstellt, das zugleich die zum neuen Vergaberecht ergangene Rechtsprechung analysierte.¹³⁹ Auf Grundlage dieses externen Gutachtens und der Erkenntnisse der Bundesregierung legte diese im Herbst 2003 einen Bericht über die Erfahrungen mit dem Vergaberechtsänderungs-gesetz vor. Dort stellt die Bundesregierung fest, dass die Schaffung „eines trans-parenten und anwenderfreundlichen Vergaberechts insbesondere auch aus politischer Sicht“ geboten erscheint. Diese Feststellung resultierte vor allem aus der Kritik des Mittelstandes an der Unübersichtlichkeit und Komplexität der materiellen Vergabevorschriften. Dies führe zunehmend zu Verfahrensfehlern und erhöhe für die potentiellen Auftragnehmer den Aufwand, sich an Vergabeverfahren zu beteiligen.

[...]

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¹ Vgl. Mitschrift der Pressekonferenz vom 13.01.2008 zum Konjunkturpaket II,www.bundesregierung.de.

² Vgl. Rinke/Stratmann, Mehr Geld für die Infrastruktur, Artikel vom 14.01.2009 unterwww.handelsblatt.com.

³ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn.1.

⁴ Vgl. Mitschrift der Pressekonferenz vom 13.01.2008 zum Konjunkturpaket II, veröffentlicht unterwww.bundesregierung.de.

⁵ Vgl. Beschluss der Bundesregierung zur Vereinfachung des Vergaberechts, veröffentlicht unterwww.bundesregierung.de.

⁶ Vgl. Sigmund, Koalition lockert Vergaberecht, Artikel vom 14.01.2009 unterwww.handelsblatt.com.

⁷ Vgl. Schwenn, Hände weg vom Vergaberecht, FAZ vom 08.01.2009, S. 11, die die Beschränkungen für europarechtlich bedenklich hält und ein Absinken der Wettbewerbsintensität und Transparenz, sowie einen Anstieg der Diskriminierungen befürchtet. Vgl. auch Hausmann in Sigmund, Koalition lockert Vergaberecht, Artikel vom 14.01.2009 unterwww.handelsblatt.com, der wie Schwenn vor einer „Vetternwirtschaft“ gerade in Krisenzeiten warnt.

⁸ In dem vorgestellten Papier zum Konjunkturpaket heißt es: Wirtschafts- und Verkehrs-/Bauministerium werden aufgefordert, gegen eventuelle Einsprüche aus Brüssel "klarzustellen, dass

⁹ Die geänderte Fassung des GWB durch die Änderungen des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Stand 03.03.2008) werden für eine besserer Lesbarkeit im Folgenden GWB-E abgekürzt.

¹⁰ Vgl. Schwenn, Hände weg vom Vergaberecht, FAZ vom 08.01.2009, S. 11.

¹¹ Die Grundlagen und die grundlegenden Begriffe und Definitionen des (Kartell-) Vergaberechts werden im Folgenden auf Basis der geltenden Rechtslage (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Ausfertigungsdatum: 26.08.1998, in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114), zuletzt geändert durch Artikel 1a des Gesetzes vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) erläutert und definiert.

¹² Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

¹³ Vgl. Byok, NJW 2008, S. 559.

¹⁴ Vgl. Pietzcker, NZBau 2008, S. 293.

¹⁵ Vgl. Braun, VergabeR 2007, S. 17.

¹⁶ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 1.

¹⁷ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

¹⁸ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637, Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 640.

¹⁹ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

²⁰ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

²¹ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

²² Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

²³ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

²⁴ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

²⁵ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 644; Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 9-11.

²⁶ Vgl. Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 2.

²⁷ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 644.

²⁸ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 644; Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 9-11.

²⁹ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 9-11.

³⁰ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 12-14.

³¹ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 646; Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 12-14.

³²Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 12-14.

³³Vgl. Byok, NJW 2008, S. 559.

³⁴Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 646.

³⁵Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

³⁶Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 320.

³⁷Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

³⁸Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 320f; Burgi, NZBau 2001, S. 64; Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

³⁹Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 64.

⁴⁰Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 64.

⁴¹Vgl. Knauff, VergabeR, 2008, S. 313.

⁴²Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 15-19; Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 641.

⁴³Vgl. BT-Drs. 12/4636, 12.

⁴⁴Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 641.

⁴⁵Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 15-19.

⁴⁶Vgl. u.a. Mahnschreiben der Kom. v. 31.10.1995, abgedr. in ZIP 1995, S. 1940ff.

⁴⁷Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 15-19.

⁴⁸Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 15-19.

⁴⁹Vgl. Thieme in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Auflage, Vor § 97 GWB Rn. 52.

⁵⁰Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 20,21.

⁵¹Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 320.

⁵²Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 318f.

⁵³Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

⁵⁴Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

⁵⁵Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁵⁶Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

⁵⁷Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

⁵⁸Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 22, 23; Thieme in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Auflage, Vor § 97 GWB Rn. 52; Byok, NJW 1998, S. 2776; Jasper, DB 1998, S. 2151; Pietzcker, ZHR 162 (1998), S. 430.

⁵⁹Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 26-29.

⁶⁰Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639; Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 26-29.

⁶¹Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 26-29.

⁶²Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 26-29.

⁶³BGBl. 2001 I 110; vgl. Hertwig, DStR 2001, S. 172; Höfler/Bert, NJW 2000, S. 3310; Otting, NVwZ 2001, S. 775.

⁶⁴Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

⁶⁵Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

⁶⁶Vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, Vor § 97ff., Rn. 30; Dreher, ZIP 1995, S. 1869.

⁶⁷Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 30-32.

⁶⁸Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 33; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, Vor § 97 ff., Rn. 32.

⁶⁹Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 643.

⁷⁰Vgl. Knauff, VergabeR, 2008, S. 313.

⁷¹Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 643.

⁷²Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 320.

⁷³Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 642.

⁷⁴Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 642.

⁷⁵Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637, Hertwig, DStR 2001, S. 172; Thieme in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Auflage, Vor § 97 GWB Rn. 50.

⁷⁶BR-Drs. 82/97, 6ff.; BR-Drs. 646/97; Pressemitteilung des BR v. 10.11.2000; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, Vor § 97ff. Rn. 24; Dreher, NVwZ 1999, S. 1266f; Höfler/Bert, NJW 2000, S. 3310; Hertwig, DStR 2001, S. 172; Pache, DVBl 2001, S. 1790f.

⁷⁷Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 34-36; Kabinettsbeschluss zur Vergaberechtsreform v. 12.05.2004, NZBau 2004, 317f; „Kippt die Kaskade“, in Forum Vergabe, Monatsinfo 1/2003, 1, 2; Pressemitteilung des BMWA v. 26.02.2003; „Verschlankung des Vergaberechts – es geht zur Sache“, in Forum Vergabe, Monatsinfo 3/2003, 37f.

⁷⁸Burgi, NZBau 2008, S. 29.

⁷⁹Burgi, NZBau 2008, S. 31.

⁸⁰Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 643.

⁸¹Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁸²Vgl. Byok, NJW 2008, S. 560.

⁸³Vgl. Burgi, NZBau 2008, S. 33.

⁸⁴Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁸⁵Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁸⁶Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁸⁷Vgl. Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 8.

⁸⁸Vgl. Rittner, ZHR 152 (1998), S. 329.

⁸⁹Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁹⁰Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁹¹Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁹²Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638f.

⁹³Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

⁹⁴Vgl. Menold/Bezler, Vergaberechtsreform, 2008, S. 1.

⁹⁵Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

⁹⁶Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

⁹⁷Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

⁹⁸Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

⁹⁹Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 643.

¹⁰⁰Vgl. Prieß/Hausmann, Mandantenbriefing Vergaberecht, Juli 2008, S. 1; Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 646.

¹⁰¹Vgl. Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 4.

¹⁰²Vgl. Prieß/Hausmann, Mandantenbriefing Vergaberecht, Juli 2008, S. 1.

¹⁰³Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

¹⁰⁴Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640.

¹⁰⁵Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640.

¹⁰⁶Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640.

¹⁰⁷Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640.

¹⁰⁸Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640f.

¹⁰⁹Vgl. Byok, NJW 2008, S. 563.

¹¹⁰Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640f; Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 4.

¹¹¹Vgl. Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 4; Byok, NJW 2008, S. 563.

¹¹²Vgl. Byok, NJW 2008, S. 563.

¹¹³Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640f.

¹¹⁴Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2641.

¹¹⁵Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65; Ziekow NZBau 2001, S. 72.

¹¹⁶Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65.

¹¹⁷Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 315.

¹¹⁸Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65.

¹¹⁹Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65.

¹²⁰Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65.

¹²¹Vgl. Knauff, VergabeR, 2008, S. 313.

¹²²Vgl. Knauff, VergabeR, 2008, S. 314.

¹²³Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2641.

¹²⁴Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 313.

¹²⁵Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2641.

¹²⁶Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 313.

¹²⁷Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2641f.

¹²⁸Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2641f.

¹²⁹Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2641f.

¹³⁰Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2641f.

¹³¹Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2642.

¹³² Vgl. Michaels, IR 2008, S. 154.

¹³³ Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, Stand: 03.03.2008, BMWi I B 3 – 26 05 13/1.

¹³⁴ Vgl. Entwurf der Begründung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Entwurf der Gesetzesbegründung), Stand: 03.03.2008.

¹³⁵ Vgl. Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26.08.1998, BGBl I S. 2512.

¹³⁶ Vgl. Entwurf der Gesetzesbegründung, S. 1; so auch Prieß, EuZW 2001, S. 366.

¹³⁷ Vgl. Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26.08.1998, BGBl I S. 2512.

¹³⁸ Vgl. Entwurf der Gesetzesbegründung, S. 1.

¹³⁹ Vgl. Entwurf der Gesetzesbegründung, S. 1.