Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) zwischen GmbH und Limited

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Problemstellung
1.2 Zielsetzung
1.3 Aufbau der Arbeit

2 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
2.1 Allgemeines
2.2 Ausbreitung und wirtschaftliche Bedeutung
2.3 Entstehung des GmbH-Gesetzes
2.4 Bisherige Reformen des GmbH-Gesetzes
2.4.1 Die Reformbestrebungen aus dem Jahre 1939
2.4.2 Die gescheiterte „Große Reform“ von 1971/73
2.4.3 Die „Kleine Novelle“ von 1980
2.4.4 Weitere Änderungen zwischen 1980 und 2007
2.4.5 Die Reform durch das MoMiG im Jahre 2008
2.4.5.1 Gründungserleichterung
2.4.5.2 Einführung Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
2.4.5.3 Verlegung des Verwaltungssitzes
2.4.5.4 Pflicht zur Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift
2.4.5.5 Gesellschafterliste
2.4.5.6 Kapitalaufbringung
2.4.5.7 Kapitalerhaltung und Cash-Pooling

3 Die englische Limited
3.1 Allgemeines
3.2 Reform des Company Acts 1985
3.2.1 Die wichtigsten Änderungen im Überblick
3.3 Gründung einer Limited
3.4 Organe
3.4.1 Direktor (director)
3.4.2 Gesellschafterversammlung (general meeting)
3.4.3 Sekretär (secretary)
3.5 Die wichtigsten Bestimmungen zur Limited
3.5.1 Firmenbezeichnung und Transparenz
3.5.2 Stammkapital, Kapitalaufbringung und -erhaltung
3.5.3 Kapitalerhöhung, -herabsetzung und Fremdkapitalbeschaffung
3.5.4 Gewinnausschüttungen
3.5.5 Residenzpflicht, Zustelladresse
3.5.6 Buchführungspflichten, Rechnungslegung, Steuerpflicht
3.5.7 Körperschafts- und Gewerbesteuer
3.6 Zulässigkeit in Deutschland
3.6.1 Sitztheorie
3.6.2 Gründungstheorie
3.6.3 Rechtsprechung des EuGH
3.7 Erscheinungsformen der Limited in Deutschland

4 Gegenüberstellung UG (haftungsbeschränkt) und Ltd.
4.1 Gründungskosten und -dauer
4.2 Gründungsbestimmungen und -ablauf
4.3 Mindestkapital
4.4 Organisation
4.5 Jahresabschluss
4.6 Steuerpflicht
4.7 Akzeptanz im Geschäftsverkehr

5 Haftungsrechtliche Gesichtspunkte
5.1 Haftung in der GmbH
5.1.1 Geschäftsführerhaftung
5.1.1.1 Innenhaftung
5.1.1.1.1 Treuepflichten gegenüber der GmbH
5.1.1.1.1.1 Befreiung vom gesetzlichen Wettbewerbsverbot
5.1.1.1.1.2 Zahlungsannahme als Verstoß gegen Treuepflicht
5.1.1.1.1.3 Stillschweigen über Betriebsgeheimnisse
5.1.1.1.2 Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns
5.1.1.1.3 Verbotene Rückzahlung von Stammkapital
5.1.1.1.4 Haftung bei Erwerb eigener Anteile
5.1.1.1.5 Haftung in der Insolvenz
5.1.1.2 Außenhaftung
5.1.1.2.1 Haftung in der Vorgründungsgesellschaft
5.1.1.2.2 Haftung in der Vor-GmbH
5.1.1.2.3 Rechtscheinhaftung in der Vor-GmbH
5.1.1.2.4 Haftungspotenzial bei Anmeldung der GmbH
5.1.1.2.5 Haftung in der eingetragenen GmbH
5.1.1.2.5.1 Steuerhaftung
5.1.1.2.5.1.1 Haftung bei der Lohnsteuer
5.1.1.2.5.1.2 Haftung bei der Umsatzsteuer
5.1.1.2.5.2 Haftung für Sozialversicherungsbeiträge
5.1.1.2.5.3 Strafrechtliche Haftung
5.1.1.2.5.3.1 Haftung für fehlerhafte Produkte
5.1.1.2.5.3.2 Haftung für Verletzung gewerblicher Schutzrechte
5.1.1.2.5.4 Haftung bei Beendigung der GmbH-Tätigkeit
5.1.1.2.5.4.1 Haftung bei Verkauf der GmbH
5.1.1.2.5.4.2 Haftung bei Liquidation der GmbH
5.1.1.2.5.4.3 Haftung in der Insolvenz
5.1.1.2.6 Haftung in der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
5.1.2 Gesellschafterhaftung
5.1.2.1 Innenhaftung
5.1.2.1.1 Treuepflichten
5.1.2.1.2 Eigenkapitalersatz nach neuem GmbH-Recht
5.1.2.2 Außenhaftung
5.1.3 Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung
5.1.3.1 Entlastung des Geschäftsführers
5.1.3.2 Weitere Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung im Innenverhältnis
5.1.3.3 D&O-Versicherung
5.2 Haftung in der Limited
5.2.1 Direktorenhaftung
5.2.1.1 Innenhaftung
5.2.1.1.1 Englisches Recht
5.2.1.1.2 Deutsches Recht
5.2.1.2 Außenhaftung
5.2.1.2.1 Englisches Recht
5.2.1.2.2 Deutsches Recht
5.2.1.2.2.1 Steuerhaftung
5.2.1.2.2.2 Haftung für Sozialversicherungsbeiträge
5.2.1.2.2.3 Weitere Haftungsgrundlagen
5.2.2 Gesellschafterhaftung
5.2.2.1 Innenhaftung
5.2.2.1.1 Englisches Recht
5.2.2.1.2 Deutsches Recht
5.2.2.2 Außenhaftung
5.2.2.2.1 Englisches Recht
5.2.2.2.2 Deutsches Recht

6 Abschlussbetrachtung
6.1 Gegenüberstellung von UG (haftungsbeschränkt) und Ltd.anhand der Gründung einer fiktiven Kapitalgesellschaft
6.2 Entscheidungsgründe
6.3 Fazit/Ausblick

Literaturverzeichnis

Anhang

II. Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

III. Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Gegenüberstellung GmbH und Limited

(In Anlehnung an: Segner/Matuszok (2009), S. 11.)

Tabelle 2: Gegenüberstellung Gründungskosten

(Quelle: eigene Darstellung)

1 Einleitung

Zur Einleitung ein paar Worte zur Problematik, welche die Autorin zur Untersuchung dieses Themas bewegt hat. Anschließend werden die Zielsetzung und die Vorgehens-weise bei der Bearbeitung erläutert.

1.1 Problemstellung

In Deutschland sind derzeit in etwa eine Million¹ Gesellschaften mit beschränkter Haf-tung registriert, was die GmbH zur am weitesten verbreiteten Rechtsform macht.² Seit der Entstehung des GmbH-Gesetzes im Jahre 1892 schufen immer mehr Länder ähnli-che Rechtsformen. Bisher wurde die GmbH in vergleichbarer Form in mehr als 90 Län-der exportiert und gilt als „Das deutsche Exportgut“ im Gesellschaftsrecht.

Diese internationale Anerkennung scheint allerdings bedroht. Auf Grund der Entwick-lungen der Europäischen Union wurde ein Markt der Gesellschaftsformen geschaffen, an dem auch Deutschland partizipiert.³ Veranlasst durch die Rechtsprechung des Euro-päischen Gerichtshofes der letzten Jahre, die auch Auslandsgesellschaften ohne Ge-schäftsaktivitäten in ihrem Gründungsland eine Tätigkeit in Deutschland erlaubt,⁴ drän-gen zahlreiche ausländische Gesellschaftsformen auf den deutschen Markt.⁵ Es wurde eine neue freie Rechtsformwahl geschaffen, die den Wettbewerb der internationalen Gesellschaftsformen immer weiter verstärkt.⁶

Die Globalisierung der Wirtschaft sowie die Tatsache, dass das Common Law das ein-flussreichste Rechtssystem ist, mögen genügen, um sich eingehender mit der üblichsten englischen Gesellschaftsform, der Limited, zu beschäftigen.⁷ Diese wird derzeit als Hauptkonkurrent der GmbH gesehen. Mitte des Jahres 2007 gab es bereits 45.000 in Deutschland ansässige Limiteds, von denen jedoch nur rund 10.000 im deutschen Han- delsregister eingetragen waren.⁸ Nach neueren Untersuchungen soll es mittlerweile rund 46.000 Limiteds in Deutschland geben.⁹ Ursachen für das stetige Ansteigen der Neu-gründungen liegen augenscheinlich im geringeren Gründungsaufwand und der Tatsa-che, dass nur ein minimales Mindestkapital vorgeschrieben ist.¹⁰ So wurde die Limited nach der GmbH mittlerweile zur zweithäufigsten Kapitalgesellschaft.¹¹

Auf Grund nationalen Rechts gab es noch vor wenigen Jahren keinen internationalen Wettbewerb zwischen juristischen Personen.¹² Nach altem Recht sah nahezu jede Rechtsordnung vor, dass eine juristische Person ihre Rechtsfähigkeit verliert, sobald ihr Sitz ins Ausland verlegt wurde. Ausnahme war jedoch die englische Limited, der es laut englischer Rechtsprechung schon früh gestattet war, ihren Verwaltungssitz ohne An-drohung von Sanktionen ins Ausland zu verlegen.

Problematisch wurde diese Tatsache aber erst, als es der Limited auf Grund diverser Urteile des Europäischen Gerichtshofes ermöglicht wurde, sich auch auf dem europäi-schen Festland zu etablieren und sie somit rechts- und prozessfähig in den EU-Mitgliedstaaten wurde.¹³ Der deutsche Gesetzgeber musste sich etwas einfallen lassen, um den „Boom“ der Limited zu bremsen. Es galt die Gründung einer GmbH zu erleich-tern, die strengen Anforderungen an das Mindestkapital zu senken und die GmbH ins-gesamt wieder attraktiver zu machen.¹⁴ Aus diesem Grunde wurde das Gesetz zur Mo-dernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ge-schaffen und somit das GmbH-Gesetz an die aktuellen Gegebenheiten des 21. Jahrhun-derts angepasst. Das MoMiG vom 23. Oktober 2008 (BGBI. I 2008, S. 2026) ist am 1. November 2008 in Kraft getreten.

Das reformierte GmbH-Gesetz versucht zwei geradezu konträre Ziele zu erreichen. Ei-nerseits dient es dazu, Unternehmer zu ermutigen, diese Rechtsform zu wählen. Ande- rerseits soll die Allgemeinheit vor Gefahren aus dieser unternehmerischen Tätigkeit geschützt und eine missbräuchliche Verwendung der GmbH verhindert werden.¹⁵

Fraglich ist, ob die mit dem MoMiG geschaffenen Voraussetzungen für Unternehmens-gründer, insbesondere die ins Leben gerufene Unternehmergesellschaft (haftungsbe-schränkt) als Unterform der GmbH, die Expansion der Limited eingrenzen und die Aus-breitung der GmbH fördern können . ¹⁶

1.2 Zielsetzung

Ziel ist es, die derzeitige Entwicklung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf dem deutschen Markt aufzuzeigen und die wichtigsten Regelungen für die GmbH und die Limited vergleichend gegenüber zu stellen. Schwerpunktmäßig werden die Neu-gründungen in der Rechtsform Limited behandelt, die von Beginn ihrer Existenz an ihren geschäftlichen Tätigkeitsbereich ausschließlich in Deutschland haben und nicht in ihrem Gründungsstaat.¹⁷ Hier handelt es sich meistens um sog. Briefkastengesellschaf-ten.¹⁸

Schwerpunkt der Gegenüberstellung der beiden Rechtsformen – mit dem Ziel am Ende eine Entscheidung über die Eignung beider für den deutschen Markt treffen zu können – wird die Haftung der einzelnen Organe sein. Die vorliegende Arbeit erläutert die prakti-sche Handhabung der Limited und geht insbesondere auf die Probleme einer in Deutschland tätigen Gesellschaft ein.¹⁹

1.3 Aufbau der Arbeit

Einleitend werden die Rechtsform der GmbH und ihre Bedeutung für den deutschen Markt näher erläutert. Eine Charakterisierung der GmbH sowie eine Übersicht der seit der Entstehung des GmbH-Gesetzes durchgeführten Reformen gibt das Kapitel 2.

Anschließend werden in Kapitel 3 die Limited mit ihren Organen, deren Aufgaben und die für sie in Deutschland geltenden gesetzlichen Regelungen erläutert. Um ein Ver-ständnis für die aktuelle „Bedrohung“ durch die Limited zu erlangen, wird außerdem ein Überblick über die Rechtsprechungen des EuGH der letzten Jahre im Zusammen-hang mit der Niederlassungsfreiheit gegeben.

In Kapitel 4 findet eine kurze Gegenüberstellung der wichtigsten Elemente der beiden Rechtsformen GmbH in der Form der UG (haftungsbeschränkt) und der Limited in der Form der private limited company by shares statt.

Der Schwerpunkt dieser Arbeit, die Haftung in beiden Gesellschaftsformen, wird sich in Kapitel 5 niederschlagen. Hierbei wird zwischen der Haftung der verschiedenen Organe im Innen- und Außenverhältnis unterschieden. Da der Geschäftsführer wie auch die Gesellschafter einer GmbH bzw. einer Limited einer Vielzahl von verschiedenen Haf-tungsrisiken ausgesetzt sind, wird ausschließlich auf die wichtigsten Haftungsfallen in beiden Gesellschaftsformen eingegangen.

Am Ende wird unter Kapitel 6 anhand einer fiktiven Unternehmensgründung eine Ent-scheidung darüber getroffen, welche der beiden Gesellschaftsformen für einen Exis-tenzgründer in Deutschland, insbesondere in Bezug auf die untersuchten haftungsrecht-lichen Gesichtspunkte, am ehestens geeignet ist.

2 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Im folgenden Kapitel wird ein Überblick über die Entstehung, die wirtschaftliche Be-deutung und über die bisher stattgefundenen Reformen bzw. Reformversuche zum Ge-setz der Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) gegeben.

Speziell wird auf die letzte große Reform des GmbH-Rechts durch das MoMiG aus dem Jahre 2008 eingegangen, da das reformierte GmbHG durch die Einführung der Unter-nehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) der Anknüpfungspunkt für den späteren Ver-gleich mit der englischen Limited ist.

2.1 Allgemeines

Als der Gesetzgeber im Jahre 1892 die GmbH als neue Gesellschaftsform schuf, beruhte dies hauptsächlich auf dem Zweck kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) eine Rechtsform zur Verfügung zu stellen, die ein hohes Maß an Flexibilität bietet.²⁰ Auf der einen Seite sollte eine Haftungsbeschränkung der Gesellschafter eingeführt werden, andererseits sollte die Flexibilität von Personengesellschaften erhalten bleiben. Die Er-findung der GmbH geht zurück auf den Reichsjustizrat Eduard Hoffmann, durch wel-chen sie eigenständig entworfen wurde.²¹

Das Gesetz enthält keine klare Definition der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Nach den wesentlichen Merkmalen der gesetzlichen Regelungen ist die GmbH körper-schaftlich organisiert und zählt somit zu den Kapitalgesellschaften, welche, im Gegen-satz zu Personengesellschaften, eine juristische Person gemäß § 13 GmbHG darstel-len.²² Da die GmbH gemäß § 13 Abs. 1 und 2 GmbHG eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, hat dies regelmäßig eine Haftungsbeschränkung der Gesellschafter zur Folge.²³ Zunächst kommt nur natürlichen Personen eine eigene Rechtspersönlichkeit zu, daher sind juristische Personen eine Ausnahme und können nur dort entstehen, wo der Ge-setzgeber sie zulässt.²⁴ In Deutschland existieren neben der GmbH u. a. die folgenden Formen von juristischen Personen, auf die im Folgenden jedoch nicht weiter eingegan-gen wird, da sie für das zu untersuchende Ziel nicht von Relevanz sind. Zu den folgen-den juristischen Personen gibt es noch Sonderformen wie z. B. den wirtschaftlichen Verein oder die gemeinnützige GmbH:

- die Aktiengesellschaft (AG)
- die Genossenschaft (eG)
- die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

Wie bereits erwähnt gehört die GmbH zur Gruppe der Kapitalgesellschaften und ist selbstständige Trägerin von Rechten und Pflichten. Somit kann sie Eigentum erwerben, Verträge abschließen und vor Gericht klagen und verklagt werden.²⁵ Zwingende Organe sind die Gesamtheit der Gesellschafter (Gesellschafterversammlung) als oberstes Wil-lensbildungsorgan mit unabdingbarer Satzungskompetenz gemäß der §§ 45, 46, 53 GmbHG etc. und die Geschäftsführer als Vertreter der GmbH nach außen (§ 35 GmbHG).²⁶ Geschäftsführer können Gesellschafter oder dritte Personen sein. Gesell-schafter einer GmbH kann jede natürliche oder juristische Person sein, dabei ist die An-zahl der Gesellschafter nicht beschränkt.²⁷

Die GmbH kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck gegründet werden,²⁸ wirtschaft-licher, aber auch gemeinnütziger oder ideeller Art.²⁹ Die GmbH muss kein vollkauf-männisches Gewerbe betreiben. Sie kann daher auch von Handwerkern und Kleinge-werbetreibenden sowie teilweise auch von Freiberuflern als Rechtsform für ihr Unter-nehmen gewählt werden.³⁰ Unabhängig vom Gesellschaftszweck ist die GmbH stets Formkaufmann im Sinne des § 13 Abs. 3 i. V. m. § 6 Abs. 2 HGB,³¹ somit findet das Handelsrecht Anwendung. Die GmbH ist zur kaufmännischen Buchführung verpflich-tet, ohne dass die §§ 1 ff. HGB geprüft werden müssen. Hinsichtlich der internen Aus-gestaltung der Rechte und Pflichten besteht bei der GmbH weitestgehend Vertragsfrei- heit.³² Ebenfalls genießen die Gesellschafter Entscheidungsfreiheit bei ihrer eigenen Organisation.³³

2.2 Ausbreitung und wirtschaftliche Bedeutung

Einer der Hauptgründe für die bis heute anhaltende Beliebtheit der GmbH ist die Tatsa-che, dass sie, im Gegensatz zur AG, die im übrigen ein höheres Grundkapital erfordert, flexibler zu gestalten und an den Unternehmenszweck anzupassen ist.³⁴

Während im Gründungsjahr 1892 lediglich 64 GmbHs existierten und somit der erwar-tete Erfolg bei der Einführung dieser Gesellschaftsform ausblieb, gab es bis ins Jahr 1902 bereits 4.845 GmbHs. In den nachfolgenden Jahren stieg die Anzahl der GmbHs auf 70.000. Allerdings reduzierte sich die Zahl auf Grund der Weltwirtschaftskrise und hoher Arbeitslosigkeit bis 1933 auf 41.000. Im Jahre 1945 erreichte die Anzahl der exis-tierenden GmbHs ihren historischen Tiefststand. Seitdem ist bis zum heutigen Tage ein enormer Anstieg zu verzeichnen, sodass im Jahre 2004 erstmals die Grenze von einer Million GmbHs erreicht wurde.³⁵ Jedoch lässt sich die Beliebtheit der GmbH nicht nur an ihren Gründungszahlen messen, sondern auch an dem Verhältnis der Neugründungen zu anderen Rechtsformen, wie z. B. der AG als alternativer Kapitalgesellschaftsform. Bis ins Jahr 2005 zählte die GmbH bereits 62-mal so viele Eintragungen wie die AG, während es im Jahre 1950 lediglich achtmal so viele waren. Die starke Zunahme der GmbH ist nicht zuletzt auf die Akzeptanz von verschiedenen zusammengesetzten Rechtsformen wie z. B. der GmbH & Co. KG zurück zu führen. Diese stand mit einer Anzahl von 120.000 Firmen im Jahre 2006 an zweiter Stelle der am meisten verbreite-ten Rechtsformen in Deutschland.³⁶

Die wirtschaftliche Bedeutung der GmbH lässt sich nicht zuletzt auch am Umsatz erse-hen. Hier ist deutlich zu erkennen, welche Bedeutung diese Gesellschaftsform bis heute für den deutschen Markt hat. Von insgesamt 4.930.000 Millionen Euro steuerpflichti-gem Umsatz wurde im Jahr 2006 von der Gesellschaftsform der GmbH ein Umsatz von 1.729.052 Millionen Euro³⁷ erzielt. Dies entspricht einem Prozentsatz von Über 35 %, wogegen die Rechtsform der Aktiengesellschaft mit lediglich 949.057 Millionen Euro³⁸ gerade mal einen Anteil von ca. 19 % hatte.

Auch wenn die GmbH in erster Linie fÜr KMU gedacht ist, genießt sie ebenfalls bei Großunternehmen, wie bspw. die Adam Opel GmbH, eine hohe Akzeptanz. Die Rechts-form der GmbH ist nicht an einen bestimmten Wirtschaftszweig gebunden. Sie ist in nahezu allen Bereichen zu finden, hauptsächlich jedoch in den Bereichen Dienstleis-tung, verarbeitendes Gewerbe und im Handel.³⁹

In wieweit sich die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) solch enormer Be-liebtheit erfreuen wird, bleibt derzeit noch offen. Bis einschließlich Februar 2009 waren jedoch bereits rund 4.820 Gesellschaften in dieser Rechtsform unter www.handelsregister.de eingetragen. Die Kapitalausstattung reicht hier von einem Euro (15,5 % aller GrÜndungen) bis hin zu Über 5.000 Euro (1,5 % aller GrÜndungen), wobei die meisten NeugrÜndungen im Bereich von 100 bis 500 Euro zu verzeichnen sind. Ins-gesamt haben 80 % der Gesellschaften ein Stammkapital von unter 1.000 Euro und nur 20 % liegen zwischen 1.000 und 5.000 Euro.⁴⁰

2.3 Entstehung des GmbH-Gesetzes

Mit VerkÜndung im Reichsgesetzblatt am 20. April 1892⁴¹ trat mit der GmbH eine neue Rechtsform in Kraft. Ausschlaggebende Motivation fÜr den Gesetzgeber war die Akti-enrechtsnovelle von 1884,⁴² zu deren Zeit schon der damalige Abgeordnete Oechelhäu-ser auf die Notwendigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hinwies.⁴³

Bis zur EinfÜhrung des GmbH-Gesetzes war die Aktiengesellschaft die einzige Rechts-form, die eine Haftungsbeschränkung aller Gesellschafter vorsah. Dagegen standen Ge-sellschaftsformen wie die oHG, die KG und die KGaA, bei denen einer oder alle Gesell- schafter unbeschränkt haftbar sind.⁴⁴ Da jedoch die Gründung einer AG durch die Akti-enrechtsnovelle verschärften Anforderungen unterzogen wurde,⁴⁵ war diese Rechtsform nur noch bedingt für personalistisch geprägte Zusammenschlüsse geeignet.⁴⁶ Diese ent-sprechen nicht dem typischen Bild der AG, da sie nicht auf Kapitalsammlung angelegt sind und einen kleineren Gesellschafterkreis mit geringem Gesellschafterwechsel auf-weisen. An dieser Stelle sollte dann die Rechtsform der GmbH eingreifen und eine bes-sere Gestaltungsform bieten.

Die GmbH hatte schon während der Vorbereitungsphase des GmbH-Gesetzes ihre Geg-ner. Diese lehnten entweder eine Rechtsform mit Haftungsbeschränkung grundsätzlich ab oder aber beanstandeten einen unzureichenden Gläubigerschutz, eine fehlende Stren-ge bei den Gründungsvorschriften und den fehlenden Publizitätszwang für den Jahres-abschluss. Diese Punkte werden bis heute von Kritikern angemerkt.⁴⁷ Doch trotz aller Kritik und obwohl es erheblichen Gegenwind gab, trat nach einem kurzen Gesetzge-bungsverfahren das GmbH-Gesetz am 20. April 1892 in Kraft. Im Gegensatz zu anderen gesetzlichen „Erfindungen“ ohne Vorgeschichte hat sich die Gesellschaft mit be-schränkter Haftung bisher insgesamt bewährt und ist in ähnlicher Form in vielen Län-dern anzutreffen.⁴⁸

2.4 Bisherige Reformen des GmbH-Gesetzes

Seit der Einführung des GmbH-Gesetzes hat sich die GmbH als verlässliche Rechtsform etabliert, die sich über Jahrzehnte im Wesentlichen nicht verändert hat.⁴⁹ Seit seiner Entstehung wurde das GmbHG immer wieder in einzelnen Bereichen geändert. In den ersten Jahrzehnten seiner Existenz blieb es jedoch, abgesehen von einer Anpassung im Rahmen der Einführung des BGB und des HGB, ohne große Änderungen.⁵⁰

Im Gegensatz zum Aktienrecht ist eine in den 30er Jahren geplante umfassende Reform nicht zustande gekommen.⁵¹ Auch ein Referentenentwurf aus dem Jahre 1969 und ein Regierungsentwurf aus den Jahren 1971/73 kamen nicht zur Durchführung. Somit ent-stand im Laufe der Jahre ein immer größerer Reformstau, welcher auch durch folgende Reformen, wie die „Kleine Novelle“ von 1980, nicht vollständig abgebaut werden konnte.

2.4.1 Die Reformbestrebungen aus dem Jahre 1939

Das Reichsministerium der Justiz legte im Jahre 1939 einen Reformentwurf vor,⁵² nachdem die GmbH bereits 1933 beinahe dem NS-Regime zum Opfer gefallen und aus ideologischen Gründen abgeschafft worden wäre. Die Reformbestrebungen von 1939 waren gekennzeichnet durch die Anpassung des Gesellschaftsrechts an die NS-Ideologie im Sinne von Selbstverwaltung, Gemeinschaft, Treue und Führertum. Für kapitalistische Unternehmen, deren Unternehmerpersönlichkeit durch reine Kapitalin-vestitionen verdrängt wurde, war kein Platz.⁵³ Vorgeschlagen wurden u. a. Änderungen wie die Verschärfung der Sachgründungsvorschriften, ein Auskunfts- und Einsichts-recht als Individualrecht der Gesellschafter, die Einführung einer Sondervorschrift hin-sichtlich eigenkapitalersetzender Darlehen sowie die Nachschusspflicht des Ein-Mann-Gesellschafters in der Insolvenz.

Wegen des im Jahre 1939 beginnenden Krieges wurde dieses Reformvorhaben jedoch letztendlich nicht umgesetzt⁵⁴ und auch bis zum Ende des Dritten Reiches nicht wieder aufgegriffen. Lediglich einige Änderungsvorhaben wurden in das spätere Reformvorha-ben von 1971/73 aufgenommen.

2.4.2 Die gescheiterte „Große Reform“ von 1971/73

Im Jahre 1969 wurde durch eine Expertengruppe nach einer Untersuchung des GmbH-Gesetzes auf Reformbedürftigkeit ein Referentenentwurf vorgelegt.⁵⁵ Dieser Entwurf wurde schließlich unverändert im Jahre 1971 bzw. 1973 als Regierungsentwurf aufge-nommen.

Das mit einer Verdreifachung der Anzahl der Vorschriften sehr regelungsfreudige Vor-haben zeigte eine deutliche, unter dem Gesichtspunkt der Eigenständigkeit und Flexibi-lität der GmbH bedenklich enge, Anlehnung an das Aktiengesetz von 1965.⁵⁶

Obwohl der deutsche Bundestag diese Reform nicht verwirklicht hat, wurden einige Elemente in das Reformvorhaben zur Verbesserung des Gläubiger- und Gesellschafter-schutzes durch die GmbH-Novelle von 1980 aufgenommen.

2.4.3 Die „Kleine Novelle“ von 1980

Umfangreiche Neuerungen brachte die GmbH-Novelle aus dem Jahre 1980,⁵⁷ welche letztendlich zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung am 1. Januar 1981 führte.⁵⁸

Um für Gläubiger als Ausgleich zur fehlenden persönlichen Haftung der Gesellschafter einen Mindestvermögensbestand aufzubringen und um diesen zu erhalten, wurden zu-nächst die Grundsätze zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gestärkt. Das Min-deststammkapital wurde von 20.000 DM auf 50.000 DM heraufgesetzt (§ 5 Abs. 1 GmbHG), der Informationsanspruch der Gesellschafter ausgeweitet (§§ 51a/51b GmbHG) und die Mindesteinlage auf ein Viertel festgesetzt. Hierbei muss der Gesamt-betrag der Bareinlagen die Hälfte des Mindestkapitals erreichen (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Außerdem wurde ein Sachgründungsbericht bei Sacheinlagen gefordert (§ 5 Abs. 4 GmbHG).⁵⁹ Des Weiteren sollte die Stellung der Gläubiger im Konkurs verbessert wer-den. Zu diesem Zweck wurden eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen laut den §§ 32a, b GmbHG a. F. wie haftendes Eigenkapital behandelt.⁶⁰ Dadurch wurde die Rückgewährung von solchen Darlehen im Konkursfall ausgeschlossen.

Als weitere bedeutende Änderung ist die Zulassung der Ein-Mann-Gesellschaft durch nur eine natürliche oder juristische Person nach § 1 GmbHG zu erwähnen. Hier wurde zum Schutz der Gläubiger jedoch eine Sicherungspflicht⁶¹ für noch ausstehende Geld-einlagen in § 7 Abs. 2 S. 3 GmbHG verankert. Außerdem wurde durch § 35 Abs. 4 GmbHG sichergestellt, dass auf Rechtsgeschäfte des Ein-Mann-Gesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft das Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB Anwendung findet.⁶²

Auch weniger bedeutsame Regelungen wie Bestellungshindernisse von Geschäftsfüh-rern bei Verurteilung wegen bestimmter Wirtschaftsstraftaten oder die Haftung von Ge-schäftsführern oder Gesellschaftern für falsche Gründungsangaben fanden Einzug in das GmbHG.⁶³

2.4.4 Weitere Änderungen zwischen 1980 und 2007

Im weiteren Verlauf des GmbH-Gesetzes sind besonders das Handelsreformgesetz und das Euro-Einführungsgesetz aus dem Jahre 1998 hervorzuheben.

Das Handelsreformgesetz vom 22. Juni 1998 diente der Beschränkung der freien Sitz-wahl (§ 4a GmbHG a. F.) und der registergerichtlichen Inhaltskontrolle für die Eintra-gung zur Beschleunigung des Eintragungsverfahrens (§ 9c Abs. 2 GmbHG) sowie der Liberalisierung des Firmenrechts durch Zulassung von Phantasienamen (Neufassung der §§ 4 und 18 GmbHG).⁶⁴

Im Jahre 1998 wurde außerdem das Euro-Einführungsgesetz beschlossen, wodurch das Mindestkapital auf 25.000 Euro und die Mindeststammeinlage auf 100 Euro festgelegt wurde. Die Gesamtheit der Mindesteinlagen wurde mit 12.500 Euro beziffert.

Im Zuge der Reformgesetze von 1994 wurden die Regeln zur Kapitalerhöhung aus Ge-sellschaftsmitteln nach den §§ 57c ff. in das GmbHG integriert und die Möglichkeit einer einfachen Kapitalherabsetzung laut den §§ 58a ff. GmbHG für die GmbH neu ein-geführt.⁶⁵

Ebenfalls bedeutsam ist die volle Einbeziehung der GmbH in das UmwG als umfassen-de Neuregelung des Rechts der Verschmelzung und Spaltung von Rechtsträgern.

Weiterhin wurde die jährliche Gesellschafterliste durch die Pflicht zur Meldung jeder Veränderung im Bestand der Gesellschafter ersetzt (§ 40 GmbHG).⁶⁶ Unterlässt der Geschäftsführer die Meldung einer Veränderung in der Gesellschafterliste, so schuldet er gemäß § 40 Abs. 3 GmbHG dem Betroffenen Schadensersatz.⁶⁷

Im Jahre 1998 wurde das GmbH-Recht durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 1. Mai 1998 sowie durch das Kapitalaufnahmeerleichte-rungsgesetz vom 20. April 1998 geändert,⁶⁸ wobei die Darstellung dieser Änderungen im Hinblick auf die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) entbehrlich ist.

Zudem ist noch erwähnenswert, dass im Jahre 1999 die Gründung einer Rechtsanwalts-und Patentanwalts-GmbH ermöglicht wurde, §§ 59c ff. BRAO. Schließlich wurde noch durch das Anfang 2007 in Kraft getretene EHUG die Umstellung des Handelsregisters auf die elektronische Führung vollzogen,⁶⁹ was auch erhebliche Auswirkungen auf die GmbH und ihre Publizitätspflichten hat.

2.4.5 Die Reform durch das MoMiG im Jahre 2008

Schon seit mehreren Jahren haben die Justizminister der Länder die Reformbedürftig-keit des GmbH-Gesetzes erkannt.⁷⁰ Durch die Entscheidungen Überseering⁷¹ und Inspi­re Art⁷² des Europäischen Gerichtshofes (siehe Kapitel 3) stand die Rechtsform der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Konkurrenz zu GmbH-verwandten Gesellschaften aus dem Ausland, insbesondere zu der englischen private limited com­pany by shares (Ltd.).⁷³

Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräu-chen (MoMiG) war die erste umfassende Reform des seit über 100 Jahren im Wesentli-chen unverändert gebliebenen GmbH-Gesetzes.⁷⁴ Das Hauptanliegen des Gesetzgebers zum MoMiG war laut Bundesjustizministerium, Gründern und Investoren den nötigen rechtlichen Rahmen zu geben, um ihre unternehmerischen Ideen schnell und unkompli-ziert in die Tat umzusetzen.⁷⁵ Dies wird in erster Linie dadurch dargestellt, dass die Gründung einer GmbH nun deutlich einfacher und schneller möglich ist.⁷⁶ Hier wurde oft ein Wettbewerbsnachteil der GmbH gegenüber ausländischen Rechtsformen, wie der englischen Limited, gesehen. In vielen Mitgliedstaaten der Europäischen Union wurden geringere Anforderungen an die Gründungsformalien und die Aufbringung des Min-deststammkapitals gestellt als in Deutschland.

Insgesamt wurde durch das MoMiG die Attraktivität der GmbH als Rechtsform verbes-sert. Die Zahl der GmbH Gründungen soll weiter erhöht werden, um im Wettbewerb mit immer weiter voranschreitenden ausländischen Rechtsformen wie der englischen Limited konkurrenzfähig zu bleiben und sich über lange Sicht zu behaupten.

Im Folgenden werden die wichtigsten Änderungen des GmbHG dargelegt, insbesondere solche, welche im späteren Vergleich mit der Limited relevant sind. Anzumerken ist hier, dass durch das MoMiG neben dem GmbHG auch weitere Gesetze wie das AktG, das HGB (bedeutsam insbesondere für die GmbH & Co. KG), die InsO u. a. in Teilen geändert wurden.⁷⁷ Auf diese Anpassungen wird jedoch nur an Stellen eingegangen, die für die Untersuchung des genannten Ziels relevant sind.

2.4.5.1 Gründungserleichterung

Zwar sieht das reformierte GmbHG weiterhin die notarielle Form des Gesellschaftsver-trages vor und ebenfalls nach § 2 Abs. 1 GmbHG die Unterzeichnung durch sämtliche Gesellschafter,⁷⁸ jedoch ist im neuen GmbHG in § 2 Abs. 1a GmbHG ein vereinfachtes Verfahren vorgesehen. Hierfür darf die Gesellschaft allerdings höchstens drei Gesell-schafter und einen Geschäftsführer aufweisen.⁷⁹

Dem Gesetz ist ein Musterprotokoll beigefügt, welches bei der Gründung im verein-fachten Verfahren⁸⁰ zu verwenden ist. Bei Verwendung dieses Protokolls sind Abwei-chende Bestimmungen unzulässig. Das Musterprotokoll gilt zugleich als Gesellschafter-liste und unterliegt weiterhin der Pflicht zur notariellen Beurkundung.⁸¹

2.4.5.2 Einführung Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Im neuen GmbH-Recht werden nunmehr zwei Formen einer GmbH unterschieden. Zum einen die bewährte GmbH, welche sich durch ein Mindeststammkapital von 25.000 Eu-ro kennzeichnet. Zum anderen die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, wel-che in § 5a GmbHG geregelt ist. Es handelt sich bei der Unternehmergesellschaft (haf-tungsbeschränkt) nach § 5a GmbHG nicht um eine neue Rechtsform, vielmehr unter-scheidet sie sich von der bewährten GmbH darin, dass sie ohne ein bestimmtes Stamm-kapital gegründet werden kann.⁸² Alle anderen Vorschriften des GmbH-Rechts, die auf eine GmbH anwendbar sind, mit Ausnahme der in § 5a GmbHG genannten Vorschrif-ten, finden auch auf die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Anwendung.⁸³ In Kapitel 4 wird auf diese Form der GmbH vergleichend mit der Limited näher einge-gangen.

Nach bisherigem Recht musste das Mindeststammkapital jeder GmbH 25.000 Euro betragen. Einer im Regierungsentwurf geforderten Herabsetzung auf 10.000 Euro⁸⁴ ist der Gesetzgeber am Ende nicht gefolgt,⁸⁵ jedoch kann bei der neuen Variante der Ge-sellschafter die Höhe des Stammkapitals selbst bestimmen, wobei ein Mindestbetrag von einem Euro vorgesehen ist. Um das Mindestkapital einer herkömmlichen GmbH trotz fehlender Mindesteinlage nach einer gewissen Zeit bereitstellen zu können, ist es der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) untersagt, ihre Gewinne voll auszu-schütten. In der Bilanz der UG (haftungsbeschränkt) ist zu diesem Zweck eine Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist.⁸⁶

2.4.5.3 Verlegung des Verwaltungssitzes

Eine weitere Anpassung des GmbH-Gesetzes ist die Tatsache, dass die Gesellschaft künftig zwar ihren Satzungssitz im Inland haben muss,⁸⁷ jedoch ist dies für den Verwal-tungssitz nicht mehr erforderlich. Satzungs- und Verwaltungssitz müssen folglich nicht mehr identisch sein.⁸⁸ Gemäß § 4a GmbHG ist der Sitz der Gesellschaft ein durch die Satzung bestimmter Ort im Inland.⁸⁹ Die Bestimmungen des § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. besagten, dass der satzungsmäßige Sitz entweder mit dem Verwaltungssitz oder mit dem Ort einer Betriebsstätte übereinstimmen musste. Durch die Streichung dieser Vor-schrift wurde die Trennung von Verwaltungs- und Satzungssitz ermöglicht und damit der Rechtsprechung des EuGH zur Gründungstheorie gefolgt. Somit wird der Spielraum deutscher Gesellschaften erhöht, indem sie ihre Geschäftstätigkeit auch außerhalb von Deutschland ausüben können.⁹⁰

2.4.5.4 Pflicht zur Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift

Nach altem Recht musste nach § 10 Abs. 1 GmbHG unter anderem der Sitz der Gesell-schaft in das Handelsregister eingetragen werden. Nach neuem Recht ist zusätzlich eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben und einzutragen. § 8 Abs. 4 GmbHG wurde dahingehend ergänzt, dass nicht mehr ausschließlich die Vertretungsbefugnis der Ge- schäftsführer anzugeben ist, dies gilt nunmehr auch für eine inländische Geschäftsan-schrift.

Aus § 31 HGB ergibt sich die Pflicht, Änderungen der inländischen Geschäftsanschrift beim Handelsregister zu melden. An die Verletzung der Aktualisierungspflicht ist eine erleichterte öffentliche Zustellung geknüpft,⁹¹ sodass die Gesellschafter an der Erfüllung durchaus ein eigenes Interesse haben werden.

2.4.5.5 Gesellschafterliste

Nach neuem GmbH-Recht kommt der Gesellschafterliste nunmehr eine stärkere Bedeu-tung zu.⁹² Bereits vor Einführung des MoMiG sah § 40 Abs. 1 GmbHG vor, dass die Geschäftsführer über jede Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder ihres Beteiligungsumfanges unverzüglich eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesell-schafter zum Handelsregister einzureichen haben.⁹³ Aus dieser müssen die Namen, Vornamen, Geburtsdaten und Wohnorte sowie die Stammeinlagen der Gesellschafter zu entnehmen sein.⁹⁴ Nach der Neuregelung sollen nicht mehr die Stammeinlagen angege-ben werden, sondern die Nennbeträge und die laufenden Nummern der übernommenen Geschäftsanteile. Die Gesellschafterliste soll insgesamt stets aktuell, lückenlos und un-problematisch nachvollziehbar sein.⁹⁵

Gemäß § 40 Abs. 3 GmbHG haften die Geschäftsführer denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat und den Gläubigern der Gesellschaft für den Schaden, der sich aus einer Verletzung dieser Pflicht ergibt.⁹⁶ Die Geschäftsführer einer GmbH haben somit eine Prüfpflicht, welche auch dann zum Tragen kommt, wenn ein Notar an Veränderun-gen nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mitgewirkt hat.⁹⁷ Dieser hat unverzüglich nach Wirksamwerden der Änderungen die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschrei-ben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Weiterhin ist die Liste um eine Bescheinigung des Notars zu ergänzen, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an de-nen er mitgewirkt hat, und dass die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen, § 40 Abs. 2 GmbHG.

Da nunmehr nur derjenige als Gesellschafter gilt, der in der Gesellschafterliste aufge-führt ist, können Geschäftspartner der GmbH zukünftig einfacher nachvollziehen, wer und in welchem Umfang an der Gesellschaft beteiligt ist. Da durch die genannten Neu-regelungen die Struktur der Anteilseigner transparenter wird,⁹⁸ lassen sich Missbräuche wie zum Beispiel Geldwäsche besser verhindern.

2.4.5.6 Kapitalaufbringung

In der Handelsregisteranmeldung ist nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG die Versicherung abzugeben, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistung sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG).⁹⁹ Meistens stellt sich erst im Insolvenzverfahren die Frage, ob das Stammkapital ordnungsgemäß durch die Gesellschafter geleistet wurde. In der Praxis ist häufig zu beobachten dass das Stammkapital zwar zunächst geleistet wird, aber kurz darauf wieder als Darlehen an den Gesellschafter oder als Kaufpreis eines Gegenstandes im Zuge einer sog. „verdeckten Sachgründung“ ausgezahlt wird.

Eine Änderung ist in den Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage zu finden.¹⁰⁰ § 19 Abs. 4 GmbHG regelt nunmehr, dass eine verdeckte Sacheinlage den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit.¹⁰¹ Jedoch sind die Verträge über die Sach-einlage nicht als unwirksam anzusehen.¹⁰² Es wird auf die fortbestehende Geldeinlage-pflicht der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesell-schaft zum Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft angerechnet. Diese Neureglung stellt insofern einen Vorteil dar, da die Gesellschafter nach altem Recht im Fall einer Insolvenz dem Risiko unterlagen, das Stammkapital er- neut leisten zu müssen. Außerdem konnte der Insolvenzverwalter den betroffenen Ge-sellschafter auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nehmen.

Wurde vor der Einlage durch den Gesellschafter eine Leistung an diesen vereinbart, welche als Rückzahlung der Einlage zu deuten ist, so ist der Gesellschafter nur von sei­ner Einlagepflicht befreit, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähr-anspruch gedeckt ist (§ 19 Abs. 5 GmbHG).¹⁰³

Nunmehr profitiert zwar der Gesellschafter, der im Zuge einer „verdeckten Sacheinla-ge“ Sachwerte statt des versprochenen Bargelds einbringt, von einer Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG.¹⁰⁴ Der Geschäftsführer haftet jedoch weiterhin für seine Falschan-gabe bei der Anmeldung – mit der weiteren Folge, dass eine Verurteilung wegen Grün-dungsschwindel neuerdings den Ausschluss vom Geschäftsführeramt (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 lit. C. GmbHG) nach sich zieht.¹⁰⁵

2.4.5.7 Kapitalerhaltung und Cash-Pooling

Die Bestimmungen des § 30 Abs. 1 GmbHG dienen der Kapitalerhaltung.¹⁰⁶ Hier ist geregelt, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesell-schaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf.¹⁰⁷ Diese Vorschrift war häu-fig ein Problem beim sog. Cash-Pooling. Dieses sollte durch das MoMiG auf ein siche-res Fundament gestellt werden.¹⁰⁸

Cash-Pooling ist ein Instrument zum Liquiditätsausgleich¹⁰⁹ zwischen Unternehmenstei-len im Konzern.¹¹⁰ Dazu werden Mittel von Tochtergesellschaften an die Muttergesell-schaft zu einem gemeinsamen Cash-Management geleitet.¹¹¹ Im Gegenzug erhalten die Tochtergesellschaften Rückzahlungsansprüche gegen die Muttergesellschaft.¹¹² Zum System des Cash-Managements gehören grundsätzlich alle unternehmerischen Ent- scheidungen, die auf eine zielgerichtete Steuerung des kurzfristigen Finanzbedarfs in einer Unternehmensgruppe gerichtet sind.¹¹³ Ziel ist in erster Linie die Aufrechterhal-tung der Liquidität eines jeden Konzernunternehmens.

Werden Kredite an Gesellschafter gewährt, welche nicht aus Rücklagen oder Gewinn-vorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, sind die-se auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte.¹¹⁴

Gesellschaften mit beschränkter Haftung, welche in ein Cash-Pool-System integriert sind, unterliegen nach der Rechtsprechung des BGH bei der Gründung und der Kapital-erhöhung den Kapitalaufbringungsvorschriften des GmbHG.¹¹⁵ Um dieses weit verbrei-tete System zu sichern, wurde § 30 Abs. 1 GmbHG dahingehend geändert, dass das Auszahlungsverbot nicht bei Leistungen gilt, die bei Bestehen eines Beherrschungs-oder Gewinnabführungsvertrages nach § 291 AktG erfolgen oder durch einen vollwerti-gen Gegenleistungs- oder Rückgriffsanspruch gegen die Gesellschafter gedeckt sind.¹¹⁶

Weiterhin ist die Bestimmung des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, anzuwenden (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG).

3 Die englische Limited

Im Folgenden wird ein Überblick über die wichtigsten Bestimmungen zur Rechtsform der englischen Limited gegeben, da diese Gesellschaftsform der deutschen GmbH, ins-besondere nach der Reform durch das MoMiG, am ähnlichsten ist.¹¹⁷ Wird nachfolgend von der Limited gesprochen, so ist stets die private limited company by shares gemeint, da diese üblicherweise als das Pendant zur deutschen GmbH gesehen wird.¹¹⁸

3.1 Allgemeines

Die Gründungen von Unternehmen in Deutschland mit der Rechtsform der britischen Limited haben in den letzten Jahren stark zugenommen, sodass sie mittlerweile als der größte Wettbewerber der GmbH gilt.¹¹⁹ Für das Jahr 2007 ließ sich ein rückläufiger Trend bei den Gewerbeanmeldungen in Deutschland auf nur noch 6.466 Gesellschaften verzeichnen. Damit sind die bisher seit 2005 jährlich gestiegenen Zahlen erstmals deut-lich zurückgegangen.¹²⁰

Es gibt bereits eine Vielzahl von Dienstleistungsgesellschaften, die dem interessierten Gründer teilweise sogar über das Internet die Gründung einer Limited auf schnellem und unkompliziertem Wege anbieten,¹²¹ was wohl nicht zuletzt die Wahl der Rechts-formfrage zu Gunsten der Limited beeinflusst. Der Wettbewerb zwischen der GmbH und der Limited findet derzeit hauptsächlich im Bereich von KMU statt. Existenzgrün-der, welche nur ein geringes Startkapital zur Verfügung haben und benötigen, wie etwa im Dienstleistungsgewerbe, lassen sich nicht von den Nachteilen der Limited, wie z. B. den hohen Beratungskosten für englisches Recht,¹²² abschrecken. Sie werden auf den ersten Blick davon beeinflusst, dass die Limited kein Mindestkapital festschreibt.

Wenngleich das englische Recht stark durch Rechtstradition und Richterrecht geprägt ist,¹²³ so wurde das Gesellschaftsrecht wesentlich durch geschriebenes Recht be- stimmt.¹²⁴ Wie auch das deutsche Recht unterscheidet das englische ebenfalls zwischen Kapital- und Personengesellschaften.¹²⁵ Mit dem Begriff companies sind in der engli-schen Sprache jedoch nur Kapitalgesellschaften gemeint, Personengesellschaften wer-den als partnerships bezeichnet.¹²⁶ Grundlegende Rechtsquellen für die Bestimmungen in partnerships sind der Partnership Act 1890 und der Limited Partnership Act 1907. Die bedeutendste Rechtsquelle für Kapitalgesellschaften, der Companies Act 1985 (CA 1985), umfasst 747 Artikel und 15 Anhänge.¹²⁷

Mit dem Ziel, die private company im Wettbewerb der verschiedenen europäischen Ge-sellschaftsformen noch attraktiver zu gestalten, wurde auch das englische Gesellschafts-recht in vielen Punkten in den letzten Jahren reformiert.¹²⁸ So hat der Company Law Review Vorschläge zur Deregulierung unterbreitet, welche im Companies Act 2006 (CA 2006) umgesetzt wurden und größtenteils bereits in Kraft getreten sind. Weiteres zur Reform des englischen Gesellschaftsrechts folgt in Abschnitt 3.2.

In Deutschland regelt das GmbHG ausschließlich die Bestimmungen der GmbH. Hin-gegen regelt der CA 2006 nicht nur eine Gesellschaftsform. Er geht vielmehr von der einheitlichen Kapitalgesellschaft aus, wobei zwischen private und public companies unterschieden wird.¹²⁹ Der Unterschied liegt darin, dass die Geschäftsanteile an einer private company nicht zum öffentlichen Handel an der London Stock Exchange oder dem Alternative Investment Market zugelassen werden können. Außerdem muss die public company ein festgeschriebenes Kapital von 50.000 GBP aufweisen.¹³⁰

Weiterhin unterscheidet der CA 2006 die Art der Haftungsbeschränkung in Gesellschaf-ten entweder durch Anteile oder eine Garantiesumme,¹³¹ worauf in dieser Arbeit nicht weiter eingegangen wird, da diese Rechtsform für den Vergleich mit der haftungsbe-schränkten Unternehmergesellschaft nicht von Relevanz ist. Die beiden bedeutendsten Gesellschaftsformen im englischen Gesellschaftsrecht sind die private limited company by shares (Ltd.) und die public limited company by shares (Plc.). Hauptunterscheidungspunkt ist auch hier das Verbot für die Ltd., Anteile öffent-lich anzubieten. Mit über 2,2 Mio. Gesellschaften werden mittlerweile mehr als 95 % aller Unternehmen in England, kleingewerbliche und auch Großunternehmen, unter der Rechtsform der Ltd. geführt.¹³² Hingegen stehen nur ca. 11.600 public companies limi­ted by shares im englischen Handelsregister.¹³³

3.2 Reform des Company Acts 1985

Der bereits erwähnte Companies Act 2006 ist das wichtigste Gesetz für die Ltd., an welches sich andere Vorschriften, etwa zur Haftung der Geschäftsführer bei Insolvenz-verschleppung oder zur Abwicklung einer Limited, anlehnen. Er umfasst 1.300 Para-graphen, 701 Seiten und 16 Anhänge.¹³⁴ Der Companies Act 2006 wurde nicht auf ein-mal für anwendbar erklärt, sondern sukzessive in Teilbereichen in Kraft gesetzt,¹³⁵ so-dass die letzten Regelungen nach einer Verschiebung um ein Jahr erst im Oktober 2009 wirksam werden. Aus Gründen der einfacheren Darstellung wird jedoch bereits heute von der vollständigen Umsetzung der Bestimmungen ausgegangen und bei Änderungen des Gesetzes jeweils darauf hingewiesen.

Um das englische Gesellschaftsrecht, das meist als veraltet, heterogen und unübersicht-lich empfunden wurde,¹³⁶ an die Gegebenheiten des 21. Jahrhunderts anzupassen und es insgesamt wettbewerbsfähiger zu gestalten, wurde der Company Law Review gegrün-det. Nachdem eine Expertengruppe aus Juristen, Wirtschaftsprüfern, verschiedenen Staatsorganisationen, Ökonomen und Vertretern der Industrie im Jahre 2001 einen Ab-schlussbericht über die Prüfung des damaligen Gesellschaftsrechts dem Secretary of State vorgelegt hatte, machte die Regierung im Juli 2003 ihr umfassendes Reformvor-haben des Gesellschaftsrechts bekannt.¹³⁷ Der neue Companies Act soll das Gesell- schaftsrecht modernisieren und insbesondere für kleine Gesellschaften¹³⁸ die Gründung und Verwaltung weiter erleichtern.¹³⁹

Insgesamt wurde zu dieser Zeit nicht nur das Gesellschaftsrecht modernisiert, es wurden weitere Aktivitäten ergriffen, um den Wirtschaftsstandort Großbritannien attraktiver zu gestalten. Auf diese Maßnahmen wird in dieser Arbeit nicht weiter eingegangen. Inhalt der Company Law Reform war - wie erwähnt - auch die Überarbeitung des Company Acts aus dem Jahre 1985, welcher im Rahmen dieser Reform durch den neuen Compa­nies Act 2006 ersetzt wurde. Hauptinhalt war die Deregulierung für kleine und mittlere Unternehmen, welche regelmäßig die Rechtsform der Ltd. wählen. Da der Companies Act 1985 keine Trennung zwischen private und public companies kannte und somit die Bestimmungen der public auch für private companies Anwendung fanden, sollten die damit verbundenen Handelshindernisse dadurch beseitigt werden, dass für kleine Ge-sellschaften die rechtlichen Bindungen gelockert wurden.¹⁴⁰ Somit sollte nun die private company das Grundmodell des CA 2006 bilden, für die public company wurden spezifi-sche Sondernormen geschaffen.

Ursprünglich sollten einzelne Normen des CA 1985 geändert werden. Letztendlich wur-de dieser jedoch durch den im Herbst 2006 verabschiedeten CA 2006 vollständig er-setzt.¹⁴¹

3.2.1 Die wichtigsten Änderungen im Überblick

- Im Gegensatz zu den Vorschriften des CA 1985 ist es nach dem CA 2006 nicht mehr zwingend erforderlich einen Gesellschaftssekretär zu benennen.¹⁴² Dessen Aufgaben können zukünftig durch einen der Direktoren oder dessen Vertreter wahr-genommen werden. Die Möglichkeit, einen Sekretär freiwillig zu bestimmen, be-steht weiterhin.
- Gesellschaften werden nach dem CA 2006 automatisch als umfassend handlungsfä-hig angesehen,¹⁴³ sodass der Gegenstand der Gesellschaft nicht mehr bereits bei der Gründung angegeben werden muss.¹⁴⁴ Jede Gesellschaft kann jedoch bereits bei Gründung diesen in den Articles of Association für das Innenverhältnis näher ein-schränken.
- Der Inhalt des Memorandums wurde durch den CA 2006 dahingehend gekürzt, dass
er nur noch die Gesellschafter, die Anzahl der von ihnen übernommenen Anteile und die Angabe, dass sie sich zu einer Gesellschaft zusammenschließen, enthalten muss.¹⁴⁵ Weitere Angaben müssen in den einzureichenden Registrierungsantrag ü-bernommen werden.
- Die Pflichten der Direktoren, die bisher weitestgehend von der Rechtsprechung entwickelt wurden, sind nunmehr im Gesetz verankert. So hat der Direktor einer Limited u. a. zum Erfolg der Gesellschaft und Wohl der Gesellschafter beizutragen, unabhängig und mit der angemessenen Sorgfalt zu handeln.¹⁴⁶ Außerdem darf er keine Vorteile von Dritten annehmen. Direktoren müssen bei ihrer Geschäftsfüh-rung die Interessen der Arbeitnehmer, Kunden, Lieferanten und die Auswirkungen der Gesellschaft auf die Gemeinde und die Umwelt berücksichtigen. Außerdem können Gesellschafter künftig leichter Schadensersatzansprüche gegenüber den Di-rektoren geltend machen.¹⁴⁷
- Neben den Listen über die Direktoren und Gesellschafter müssen nach dem CA 2006 außerdem zwei Listen über die Privatanschrift der Direktoren sowie über Ein-zelheiten von zeichnungsberechtigten Personen geführt werden.
- Die Verpflichtung, eine Jahreshauptversammlung abzuhalten, entfällt für die private limited company by shares.¹⁴⁸

[...]

---

¹ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 1.

² Vgl. Attwell (2007), S. 2.

³ Vgl. Eisermann (2007), S. 1.

⁴ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. XVII.

⁵ Vgl. Attwell (2007), S. 1.

⁶ Vgl. Pellens (2008), S. 383.

⁷ Vgl. Just (2008), S. 1.

⁸ Vgl. Degenhardt (2007b), S. 6.

⁹ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 5.

¹⁰ Vgl. Volb (2007), S. 23; Westermann (2008), S. 485; Kessler/Eicke (2005), S. 2106.

¹¹ Vgl. Silberberger/Schwendemann (2007), S. 3.

¹² Vgl. Degenhardt (2007b), S. 7.

¹³ Vgl. Silberberger/Schwendemann (2007), S. 18.

¹⁴ Vgl. Segner/Matuszok (2009), S. 9.

¹⁵ Vgl. Attwell (2007), S. 3.

¹⁶ Vgl. Leistikow (2009), S. 23.

¹⁷ Vgl. Richardsen (2008), S. 1.

¹⁸ Vgl. Schall (2009), S. 1.

¹⁹ Vgl. Just (2008), S. 1.

²⁰ Vgl. Jula (2006a), S. 8.

²¹ Vgl. Wiedemann/Frey (2007), S. 247.

²² Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 191.

²³ Vgl. Reiner (2008), S. 5.

²⁴ Vgl. Degenhardt (2007b), S. 14.

²⁵ Vgl. Klunzinger (2006), S. 220.

²⁶ Vgl. Kübler/Assmann (2006), S. 261; Hungenberg/Wulf (2004), S. 71.

²⁷ Vgl. Heidenhain (2009), S. XIII.

²⁸ Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 191.

²⁹ Vgl. Reinersdorff (1993), S. 17.

³⁰ Vgl. Wälzholz in Tillmann/Schiffers u. a. (2009), S. 2.

³¹ Vgl. Hofmann (1996), S. 31.

³² Vgl. Wöhe (2002), S. 275.

³³ Vgl. Grunewald (2005), S. 318.

³⁴ Vgl. Müller (2009), S. 6.

³⁵ Vgl. Eisermann (2007), S. 4.

³⁶ Vgl. Müller (2009), S. 6.

³⁷ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008), S. 609.

³⁸ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008), S. 609.

³⁹ Vgl. Raiser (1992), S. 255.

⁴⁰ Vgl. Niemeier (2009), S. 74.

⁴¹ Vgl. Eisermann (2007), S. 13.

⁴² Vgl. Klunzinger (2006), S. 222.

⁴³ Vgl. Bayer (2007), S. 222.

⁴⁴ Vgl. Attwell (2008), S. 7.

⁴⁵ Vgl. Hüffer (2007), S. 311.

⁴⁶ Vgl. Klunzinger (2006), S. 227.

⁴⁷ Vgl. Attwell (2007), S. 7.

⁴⁸ Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 195.

⁴⁹ Vgl. Attwell (2007), S. 5.

⁵⁰ Vgl. Eisermann (2007), S. 14.

⁵¹ Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 196.

⁵² Vgl. Attwell (2007), S. 9.

⁵³ Vgl. Eisermann (2007), S. 14.

⁵⁴ Vgl. Wicke (2008), S. 5.

⁵⁵ Vgl. Müller (1996), S. 19.

⁵⁶ Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 196.

⁵⁷ Vgl. Klunzinger (2006), S. 222.

⁵⁸ Vgl. Kraft/Kreutz (2000), S. 14.

⁵⁹ Vgl. Wicke (2008), S. 5.

⁶⁰ Vgl. Binz (1992), S. 251.

⁶¹ Vgl. Eisermann (2007), S. 17.

⁶² Vgl. Klunzinger (2006), S. 223.

⁶³ Vgl. Eisermann (2007), S. 17.

⁶⁴ Vgl. Eisermann (2007), S. 18.

⁶⁵ Vgl. Wicke (2008), S. 5.

⁶⁶ Vgl. Wicke (2008), S. 5.

⁶⁷ Vgl. Gehrlein (2009), S. 89.

⁶⁸ Vgl. Westermann in Scholz (2000), Einleitung Rn. 53.

⁶⁹ Vgl. Leistikow (2009), S. 131.

⁷⁰ Vgl. Knof (2007), S. 127.

⁷¹ Vgl. EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00.

⁷² Vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01.

⁷³ Vgl. Reiner (2008), S. 1.

⁷⁴ Vgl. Heidenhain (2009), S. IX.

⁷⁵ Vgl. Seifert (2008), S. 39.

⁷⁶ Vgl. Heptner (2009), http://www.forum-web.com/gmbh-reform2008/zielsetzung.php,Stand 04.02.09.

⁷⁷ Vgl. Gundlach/Frenzel u. a. (2008), S. 647.

⁷⁸ Vgl. Bäuml (2005), S. 477.

⁷⁹ Vgl. Gehrlein (2009), S. 12.

⁸⁰ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 1.

⁸¹ Vgl. Heybrock in Heybrock (2009), S. 20.

⁸² Vgl. Gündel/Katzorke (2008), S. 23.

⁸³ Vgl. Heidenhain (2009), S. XIII.

⁸⁴ Vgl. RegE MoMiG vom 23.05.2007; Hirte (2008b), S. 146.

⁸⁵ Vgl. Müller (2009), S. 3.

⁸⁶ Vgl. Erbe (2008), S. 7.

⁸⁷ Vgl. Leistikow (2009), S. 48.

⁸⁸ Vgl. Römermann in Römermann/Wachter (2006), S. 69.

⁸⁹ Vgl. Gehrlein (2009), S. 5.

⁹⁰ Vgl. Leistikow (2009), S. 133.

⁹¹ Vgl. Heckschen (2009), S. 297.

⁹² Vgl. Heckschen (2009), S. 179.

⁹³ Vgl. Heckschen (2009), S. 179.

⁹⁴ Vgl. Petzke/Tietja in Rischbieter/Gröning (2009), S. 332.

⁹⁵ Vgl. Gottschalk, Eckhart (2009), S. 45.

⁹⁶ Vgl. Petzke/Tietja in Rischbieter/Gröning (2009), S. 332.

⁹⁷ Vgl. Petzke/Tietja in Rischbieter/Gröning (2009), S. 332.

⁹⁸ Vgl. Heckschen (2009), S. 181.

⁹⁹ Vgl. Ellenrieder (2009), S. 17.

¹⁰⁰ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 23.

¹⁰¹ Vgl. Wälzholz in Tillmann/Schiffers u. a. (2009), S. 32.

¹⁰² Vgl. Hirte (2008c), S. 691.

¹⁰³ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 28.

¹⁰⁴ Vgl. Schall (2009), S. 136.

¹⁰⁵ Vgl. Römermann (2008), S. 646.

¹⁰⁶ Vgl. Gruber in Bittmann (2004), S. 200.

¹⁰⁷ Vgl. Heckschen (2009), S. 263; Schulze-Osterloh in Wackerbarth/Vormbaum u. a. (2007), S. 505 ff..

¹⁰⁸ Vgl. Klinck/Gärtner (2008), S. 458.

¹⁰⁹ Vgl. Hamann (2008), S. 668.

¹¹⁰ Vgl. Gündel/Katzorke (2008), S. 75.

¹¹¹ Vgl. Wissmann (2009), S. 126.

¹¹² Vgl. Degenhardt (2007a), S. 48.

¹¹³ Vgl. Eisermann (2007), S. 129.

¹¹⁴ Vgl. BGH, Urteil vom 24.11.2003, II ZR 171/01.

¹¹⁵ Vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2006, II ZR 76/04.

¹¹⁶ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 28.

¹¹⁷ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 49.

¹¹⁸ Vgl. Richardsen (2008), S. 1.

¹¹⁹ Vgl. Silberberger/Schwendemann (2007), S. 3.

¹²⁰ Vgl. Seifert (2008), S. 3.

¹²¹ Vgl. Just (2008), S. 1.

¹²² Vgl. Gündel/Katzorke (2008), S. 13.

¹²³ Vgl. Just (2008), S. 4.

¹²⁴ Vgl. Eisermann (2007), S. 47.

¹²⁵ Vgl. Buchmann (2007), S. 35.

¹²⁶ Vgl. Triebel/von Hase u. a. (2006), S. 3.

¹²⁷ Vgl. Seifert (2008), S. 4.

¹²⁸ Vgl. Lawlor (2007), S. 2202.

¹²⁹ Vgl. Weiland (2006), S. 279.

¹³⁰ Vgl. Just (2008), S. 3.

¹³¹ Vgl. Triebel/von Hase u. a. (2006), S. 15.

¹³² Vgl. Eisermann (2007), S. 47.

¹³³ Vgl. Just (2008), S. 3.

¹³⁴ Vgl. Lawlor (2007), S. 2202.

¹³⁵ Vgl. Richardsen (2008), S. 32; Zimmer (2007), S. 793.

¹³⁶ Vgl. Eisermann (2007), S. 53.

¹³⁷ Vgl. Just (2008), S. 6.

¹³⁸ Vgl. Gündel/Katzorke (2008), S. 14.

¹³⁹ Vgl. Richardsen (2008), S. 32.

¹⁴⁰ Vgl. Just (2008), S. 6.

¹⁴¹ Vgl. Richardsen (2008), S. 32.

¹⁴² Vgl. Just (2008), S. 54; Lawlor (2007), S. 2202.

¹⁴³ Vgl. Gündel/Katzorke (2008), S. 14.

¹⁴⁴ Vgl. Eisermann (2007), S. 54.

¹⁴⁵ Vgl. Seifert (2008), S. 7.

¹⁴⁶ Vgl. Volb (2007), S. 53.

¹⁴⁷ Vgl. Lawlor (2007), S. 2203.

¹⁴⁸ Vgl. Barber (2003), S. 3.