Durchführung und Sinn der Due Diligence

Gliederung

Literaturverzeichnis:

A. Einleitung – Aktuelle Bedeutung der Due Diligence für den Unternehmenskauf
I. Das Unternehmen als Kaufgegenstand
II. Übernahme eines angloamerikanischen Rechtsinstituts ?

B. Begriff, Arten und Umfang einer Due Diligence
I. Begriff
II. Umfang einer Due Diligence
III. Arten der Due Diligence
1) Financial bzw. Finanzielle Due Diligence
2) Legal bzw. Rechtliche Due Diligence
a) Gesellschaftsrechtliche Aspekte
b) Vermögensrechtliche Aspekte
c) Vertragsrechtliche und arbeitsrechtliche Aspekte
d) Sonstige Bereiche
3) Tax bzw. Steuerliche Due Diligence
4) Commercial bzw. Wirtschaftliche Due Diligence
5) Sonstige Formen

C. Durchführung und Ablauf
I. Überblick über den Akquisitionsprozess
II. Die Durchführungswege einer Due Diligence

D. Funktionen der Due Diligence
I. Käufersicht
1) Informationsfunktion
2) Risikoermittlung und Bewertungsfunktion
3) Gewährleistungsrechtliche Funktionen
4) Dokumentations- oder Beweissicherungsfunktion
II. Verkäufersicht

E. Rechtliche Aspekte der Due Diligence
I Einfluss auf die Ausübung der Gewährleistungsrechte
1) Kenntnis bei Durchgeführter Due Diligence
2) Unterlassene Due Diligence als grob fahrlässige Unkenntnis ?
a) Pflicht zur Durchführung nach Gesellschaftsrecht
aa) Aktiengesellschaft
aaa) Pflicht zur Due Diligence
bbb) Entgegenstehende Interessen beim Zielunternehmen
ccc) Zwischenergebnis
bb) GmbH
cc) Zwischenergebnis
b) Allgemeine Pflicht zur Durchführung der Due Diligence
2) Die Fehlerhafte Due Diligence
3) Ergebnis
II. Verschwiegenheitspflichten
1) Verkäuferseite
2) Käuferseite
3) Ergebnis
III. Wissenszurechnung Dritter

F. Fazit

Literaturverzeichnis

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A. Einleitung – Aktuelle Bedeutung der Due Diligence für den Unternehmenskauf

I. Das Unternehmen als Kaufgegenstand

Unternehmenstransaktionen gehören, gerade in Zeiten marktwirtschaftlicher Restrukturierung und Neuordnung schon fast zum Alltag. Regelmäßig lassen sich in der Presse und an den Börsen millionenschwere Transaktionen verfolgen. Zum Teil erreichen die Transaktionsvolumina sogar Beträge in Milliardenhöhe.^[1] Diese Summen sollten jedoch nicht darüber hinweg täuschen, dass gerade der Erwerb komplexer Unternehmensstrukturen auch erheblichen Risiken in sich bergen kann.^[2]

Die rechtliche Definition des Unternehmes gibt hier zugleich einen Einstieg in die Problematik solcher Unternehmenskäufe. So ist der Begriff des Unternehmens im BGB als Gesamtheit von Sachen und Rechten, tatsächlichen Beziehungen und Erfahrungen sowie unternehmerischen Handlungen umschrieben.^[3] Es besteht also nicht nur ein einzelner, vertraglich zu erfassender Gegenstand, sondern eine Gesamtheit an verschiedensten Sachen, Rechten und anderen Elementen. Ein Unternehmenskauf im Sinne des Gesetzes erfolgt dabei entweder durch Erwerb von Anteilen (bis hin zum Erwerb aller Anteile) oder durch den Erwerb einer Vielzahl einzelner, zum Unternehmen gehörender Wirtschaftsgüter.^[4] Trotzt dieser ihm schon bekannten^[5] Besonderheiten hat der Gesetzgeber des BGB hierhingehend jedoch keine Sonderregelungen getroffen. Grundsätzlich gelten daher diesselben Bestimmungen wie für den einfachen Sach- und Rechtskauf.^[6] Im Kaufvertrag ist somit gemäß § 434 BGB auf die, entweder vereinbarte oder „gewöhnliche“ Beschaffenheit abzustellen.

Der Käufer wird so – zu seiner eigenen rechtlichen Absicherung- auf eine genaue Untersuchung der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes als Grundlage einer Gewährleistungshaftung zumeist nicht verzichten wollen. Darüber hinaus begründet sich eine genaue Untersuchung des Kaufobjektes auch in betriebswirtschaftlichen Erwägungen. Neben der Bestimmung marktwirtschaftlicher Risiken und Chancen ist hier die Ermittlung des Unternehmenswertes Kern der Prüfung.^[7] Die Aufklärung aller dieser Punkte geschieht in der Regel in einem, im folgenden näher zu untersuchenden Verfahren – der Due Diligence.

Dem betriebswirtschaftlich und rechtlich motivierten Bedarf einer Einsichtnahme in das Unternehmen stehen auf Verkäuferseite mitunter konträre Interessen gegenüber. Schließlich erlangt der Käufer durch die Due Diligence einen tiefen Einblick in eine ganze Reihe von unternehmesrelevanten Daten und Fakten. Der Verkäufer will hier insbesondere bei Nicht-Zustandekommen des Vertrages seine eigene Position durch eine due diligence nicht verschlechtert sehen.^[8] Auf der anderen Seite möchte er seine eigene Haftung gegenüber dem Käufer durch Aufklärung aber auch möglichst verringern. Dieser Interessenwiderspruch schlägt sich, wie noch aufzuzeigen sein wird, vor allem bei Durchführung der Due Diligence im Verfahren nieder. Die erwähnten Aspekte sind aber auch Ausgangspunkt unterschiedlichster rechtlicher Auswirkungen einer due diligence, wie weiter unten noch aufzuzeigen sein wird.

II. Übernahme eines angloamerikanischen Rechtsinstituts ?

Die due diligence ist ein angloamerikanisches Rechtsinstitut. Jedoch gewinnt sie auch bei Unternehmenstransaktionen in Deutschland zunehmend an Bedeutung.^[9] So führen bereits 78% aller Erwerbsaspiranten eine due diligence-Prüfung durch.^[10] Generell lässt sich diese Tendenz als Folge einer zunehmende Amerikanisierung des deutschen Wirtschaftsrechtes, insbesondere der Übernahme formaler termini (asset deal, share deal),^[11] aber auch mit Ausstrahlung auf materielle Rechtsinstitute und Verfahrensweisen belegen. Um die Grundgedanken des Instituts der Due Diligence allgemein besser verstehen zu können, soll daher zunächst einen Blick auf ihren Ursprung im angloamerikanischen Rechtsraum geworfen werden, wo die Due Diligence neben ihrer materiellrechtlichen Basis einen Großteil ihrer Begrifflichkeit findet.

Zu übersetzen ist der Begriff „Due Diligence“ üblicherweise mit „gebührender, angemessener und gebotener Sorgfalt“, wobei er funktionell die Grenze zur Fahrlässigkeit erfasst.^[12] Due Diligence ist somit ansich keine Tätigkeit, wohl aber beschreibt sie -neben dem Sorgfaltsmaßstab einer Geschäftsleitung sowie den Bewertungsmaßstab bei Unternehmensprüfungen^[13] - auch die Tätigkeit einer kaufvorbereitenden Prüfung durch den Erwerber. Die Notwendigkeit in den USA ergibt sich hierfür mittelbar aus US-amerikanischen „common law“^[14], das die gewährleistungsrechtlichen Verpflichtungen des Käufers insbesondere von Initiativen des Käufers abhängig macht.^[15] Dieser „muß“ nach dem Rechtsgrundsatz des „caveat emptor“, zur Bestimmung des Umfangs einer gewährleistungsrechtlichen Absicherung eine Due Diligence vornehmen; sie ist somit eine tragende Säule des US-amerikanischen Haftungsrechts.^[16]

[...]

^[1] Bei der Übernahme der Wella AG durch Procter & Gamble 2002 betrug das Transaktionsvolumen sogar 3,1 Milliarden €

^[2] Winkeljohann, Norbert in FAZ vom 15.April 2003 Seite B3 .

^[3] Picot Unternehmenskauf und Restrukturierung S.16 Rn.6 .

^[4] Knott in NZG 2002, 249 (249) .

^[5] Protokolle II, 1552 .

^[6] Krüger/Kalbfleisch in DStR 1999, S. 174 (174) .

^[7] Kübler/Scherer/Treeck in The International Lawyer S.203 .

^[8] Berens/Brauner/Strauch in Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen Seite 71 .

^[9] Kübler/Scherer/Treeck in The International Lawyer S.199 .

^[10] Fleischer in U-Kauf und Schuldrechtsmodernisierung, Fachtagung der Bayer-Stiftung Juni 2002, Seite 105 .

^[11] Schmitz, Diss. Due Diligence beim Unternehmenskauf S.1 .

^[12] Schmitz, Diss. Due Diligence beim Unternehmenskauf S.2 .

^[13] Schmitz, Diss. Due Diligence beim Unternehmenskauf S.3 .

^[14] Krüger/Kalbfleisch in DStR 1999, S. 174 (174) .

^[15] Schmitz, Diss. Due Diligence beim Unternehmenskauf S.3 .

^[16] Pollanz in BB 1997, 1351 (1353) .