Das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung im europäischen Vertragsrecht

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung
I. Der Begriff des „Europäischen Vertragsrechts“.
II. „Diskriminierung“ – Eine allgemeine Begriffsbestimmung.

B. Die Gleichbehandlungsrichtlinie Geschlecht (2004/113/EG)
I. Geltungsbereich
1. „Zugang zu und Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen“
2. „Der Öffentlichkeit ohne Ansehen der Person zur Verfügung stehen“
3. Ausnahmen vom Geltungsbereich
II. Der Gleichbehandlungsgrundsatz.
1. Tatbestand.
a) Unmittelbare Diskriminierung
b) Mittelbare Diskriminierung
2. Rechtfertigungen.
a) Legitimes Ziel.
b) Zugelassene Vergünstigungen
aa) Positive Maßnahmen.
bb) Schutz von Frauen in Bezug auf Schwangerschaft und Mutterschaft
3. Insbesondere: Versicherungsmathematische Faktoren.
a) Verbot der Berücksichtigung des Faktors „Geschlecht“
b) Option zur Zulassung von Unterschieden.
III. Beweislast und Sanktionen.
1. Beweislast.
2. Sanktionen
IV. Ausgewählte Punkte der nationalen Umsetzung der Richtlinie.
1. Versicherungsverträge
a) Verbot der Berücksichtigung des Faktors „Geschlecht“
b) Die Option zur Zulassung von Unterschieden
2. Ansprüche.
a) Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch.
aa) Der Beseitigungsanspruch
bb) Kontrahierungszwang.
cc) Der Unterlassungsanspruch
b) Schadensersatz- und Entschädigungsanspruch.
aa) Der Schadensersatzanspruch.
bb) Der Entschädigungsanspruch.
cc) Sonstige Ansprüche

C. Vereinbarkeit des zivilrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes mit der Vertragsfreiheit.
I. Einführung in die Problematik
II. Aspekte gegen eine Vereinbarkeit mit der Vertragsfreiheit.
III. Aspekte für eine Vereinbarkeit mit der Vertragsfreiheit
IV. Ergebnis

Literaturverzeichnis

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A. Einführung

Diese Arbeit soll einen Einblick in das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung im Europäischen Vertragsrecht geben. Hierzu werden zunächst die zentralen Begriffe bestimmt (A.) und anschließend die Gleichbehandlungsrichtlinie Geschlecht (2004/113/EG) im Einzelnen erläutert (B.). Abschließend soll das Problem der Vereinbarkeit des zivilrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes mit der (verfassungsrechtlich garantierten) Vertragsfreiheit dargelegt werden (C.).

I. Der Begriff des „Europäischen Vertragsrechts“

Als „Europäisches Vertragsrecht“ wird der gemeinschaftlich geltende Rahmen für die Begründung, den Inhalt und die Beendigung von Schuldverhältnissen verstanden.^[1] Somit wird das im Primärrecht, insbesondere im EG-Vertrag, und das im Sekundärrecht, vor allem in den EG-Richtlinien, enthaltene Privatrecht erfasst.^[2] Wird unter „Europäisches Vertragsrecht“ der wie oben bezeichnete Rahmen verstanden, so werden auch wirtschaftspolitische Regeln, die sich auf Schuldverträge auswirken mit einbezogen.^[3] Mithin erfassen wir als „Europäisches Vertragsrecht“ ausschließlich die privatrechtlichen Regeln der Europäischen Gemeinschaft.

Anzumerken sei noch, dass Richtlinien nach der Rechtsprechung des EuGH^[4] keine horizontale Drittwirkung entfalten, also nicht zwischen und zu Lasten Privater gelten. Diese Wirkung entsteht erst bei der Umsetzung in nationales Recht. Die restlichen nationalen Vorschriften müssen aber auch richtlinienkonform ausgelegt werden.^[5]

II. „Diskriminierung“ – Eine allgemeine Begriffsbestimmung

Diskriminierung meint, einfach ausgedrückt, eine ungerechtfertigte unterschiedliche Behandlung. Sie „liegt vor, wenn gleiche Tatbestände ungleich behandelt werden, aber auch dann, wenn ungleiche Tatbestände ohne Grund gleich behandelt werden.“^[6] Der Diskriminierungsschutz hat zwei Funktionen. Zum Einen dient er der Vermeidung von Ausgrenzung und unterstützt somit die Integration des Einzelnen.^[7] Und zum Anderen sichert er das Integritätsinteresse, da Diskriminierungshandlungen grundsätzlich einen ehrverletzenden Charakter haben.^[8]

B. Die Gleichbehandlungsrichtlinie Geschlecht (2004/113/EG)

Die Richtlinie 2004/113/EG, die am 13.12.2004 vom Rat der Europäischen Union erlassen wurde, ist die zentrale Richtlinie betreffend des Verbots der Geschlechtsdiskriminierung in der Gemeinschaft. Daher soll im Folgenden näher auf sie eingegangen werden.

I. Geltungsbereich

1. „Zugang zu und Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen“

Art. 1 Richtlinie 2004/113/EG enthält den Zweck der Richtlinie. Danach soll die „geschlechtsspezifische Diskriminierung beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen“ bekämpft werden. Erfasst wird dadurch primär das Vertragsrecht, da in einer Marktwirtschaft der Zugang zu Gütern und Dienstleistungen in der Regel durch Verträge erfolgt.^[9] Dies wird auch durch die Intention des Gesetzgebers bestätigt, der in Begründungserwägung 14 sagt, dass der Grundsatz der Vertragsfreiheit, einschließlich der freien Partnerauswahl, für jede Person gilt.

Unter „Güter“ versteht die Richtlinie nach Begründungserwägung 11 sämtliche Güter im Sinne der den freien Warenverkehr betreffenden Bestimmungen (Art. 23 ff EGV). Mithin werden alle handelbaren Waren erfasst. Die Richtlinie gilt somit in erster Linie für Kaufverträge aller Art. Unter „Dienstleistungen“ fallen neben Dienst- und Werkverträgen auch alle Miet-, Versicherungs- oder Geschäftsbesorgungsverträge.^[10]

2. „Der Öffentlichkeit ohne Ansehen der Person zur Verfügung stehen“

Die Richtlinie definiert ihren Anwendungsbereich in Art. 3 I Richtlinie 2004/113/EG nicht sachlich, sondern nach denjenigen die gebunden werden sollen.^[11] Danach gilt sie für „alle Personen, die Güter und Dienstleistungen bereitstellen, die der Öffentlichkeit ohne Ansehen der Person zur Verfügung stehen“. Güter und Dienstleistungen stehen bereits dann der „Öffentlichkeit zur Verfügung“, wenn diese nicht nur einem einzelnen Bürger, sondern einem unbestimmten Adressatenkreis angeboten werden.^[12] Hierbei kommt es vor allem nicht darauf an, „ob der Einzelne in irgendeiner Weise auf die Güter oder Dienstleistungen angewiesen ist“^[13], sondern nur darauf, dass „die Erklärung über die Privatsphäre des Anbietenden hinzu gelangt“^[14]. Beispielsweise steht ein Kühlschrank, der in einer Anzeige einer Tageszeitung angeboten wird, der „Öffentlichkeit zur Verfügung“.

Des Weiteren muss das Schuldverhältnis „ohne Ansehen der Person“ zu Stande kommen. Es muss sich dabei um den Abschluss eines Geschäftes handeln, bei dem das Merkmal „Geschlecht“ keine Rolle spielt.^[15] Der Anbieter muss im Rahmen seiner Kapazitäten bereit sein mit jedermann den Vertrag zu schließen.^[16] Dies liegt zum Beispiel beim Besuch eines Restaurants oder beim Verkauf einer gebrauchten DVD über das Internetauktionshaus „ebay“ vor. Im Gegensatz dazu kommt es etwa bei der Auswahl einer häuslichen Pflegeperson gerade auf die einzelne Person an.

Wann ein Angebot „ohne Ansehen der Person“ vorliegt muss objektiv festgestellt werden und darf nicht subjektiv dem Einzelnen überlassen werden.^[17]

3. Ausnahmen vom Geltungsbereich

Vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind nach Art. 3 III Richtlinie 2004/113/EG der Bereich der Medien- und Werbeinhalte, sowie des staatlichen und privaten Bildungssystems. Die Ausnahme für Medien- und Werbeinhalte erfolgte insbesondere um Konflikte mit der Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG) zu vermeiden, so dass etwa die „Pin-Up-Girls“ in diversen Zeitschriften unberührt bleiben.^[18] Staatliche und private Bildungsangebote sind von der Richtlinie ausgenommen, da „die Geschlechtertrennung hier für den Erfolg der Dienstleistung förderlich sein kann“^[19]. Da es für das Arbeitsrecht spezielle Antidiskriminierungsverbote gibt, ist dieser Bereich nach Art. 3 IV Richtlinie 2004/113/EG ebenfalls vom Anwendungsbereich ausgenommen.

II. Der Gleichbehandlungsgrundsatz

1. Tatbestand

Art. 4 Richtlinie 2004/113/EG formuliert den so genannten Gleichbehandlungsgrundsatz. Danach ist jede unmittelbare und mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts verboten (Art. 4 I Richtlinie 2004/113/EG). Auch Belästigung, sexuelle Belästigung und die Anweisung zur Diskriminierung fallen unter den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 4 III, IV Richtlinie 2004/113/EG). Auf die Letztgenannten wird aber nicht näher eingegangen.

a) Unmittelbare Diskriminierung

Eine unmittelbare Diskriminierung liegt nach Art. 2 lit. a) Richtlinie 2004/113/EG vor, „wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“. Dieser Definition liegt das so genannte „Vergleichspersonenkonzept“ zu Grunde. Dieses Konzept vermutet, dass „sobald eine Person ungünstiger behandelt wird als eine Vergleichsperson“^[20] eine Diskriminierung vorliegt. Diese Vermutung kann aber durch den Nachweis widerlegt werden, dass andere Kriterien als das Merkmal Geschlecht für die Entscheidung ausschlaggebend waren.^[21] Das Vergleichsmarktkonzept wird mittels der Richtlinie 2004/113/EG durch das hypothetische Element „erfahren würde“ ergänzt.^[22] Somit werden nicht nur tatsächlich vorhandene, sondern auch hypothetische Vergleichspersonen mit einbezogen. Obwohl Art. 4 I lit. a) Richtlinie 2004/113/EG keine subjektiven Elemente direkt enthält, ist trotzdem als weiteres Tatbestandmerkmal Vorsatz erforderlich. Denn ohne eine „Motivationsverknüpfung“^[23] erfolgt eine Diskriminierung nicht „aufgrund des Geschlechtes“.

Eine unmittelbare Diskriminierung liegt daher zum Beispiel vor, wenn ein Tankstellenbesitzer sein Benzin ausschließlich an männliche Kundschaft verkauft. Gibt es etwa ausschließlich einen Damensaunatag handelt es sich tatbestandlich auch um eine unmittelbare Diskriminierung (welche aber rechtfertigungsbedürftig und möglicherweise rechtfertigungsfähig ist).^[24] Hingegen liegt tatbestandlich schon keine Diskriminierung vor, wenn es sowohl Herren- als auch Damensaunatage gibt. Denn nach Begründungserwägung 17 müssen Einrichtungen Männern und Frauen nämlich nicht in jedem Fall gemeinschaftlich bereitgestellt werden, solange ein Geschlecht nicht besser gestellt ist als das Andere.

Art. 4 I lit. a) Richtlinie 2004/113/EG bezieht, entsprechend der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung des EuGH^[25], die Benachteiligung von Frauen aufgrund Schwangerschaft oder Mutterschaft in den Anwendungsbereich der unmittelbaren Diskriminierung mit ein. Fraglich ist, was der Gesetzgeber unter „Mutterschaft“ versteht. Sollen dadurch alleinerziehende Mütter geschützt werden, dann stellt sich die Frage, warum alleinerziehende Väter nicht vom Tatbestand erfasst werden. Zu beachten ist hier, dass der Gesetzgeber die „Mutterschaft“ im Zusammenhang mit der „Schwangerschaft“ nennt, daher kann mit Riesenhuber überzeugend davon ausgegangen werden, dass er „die Diskriminierung wegen der biologisch begründeten Schwäche und Schutzbedürftigkeit nach der Geburt“^[26] gemeint hat. Beispielsweise stellt es daher eine verbotene Diskriminierung dar, wenn ein Restaurantbesitzer Frauen mit Säuglingen den Zutritt zu seinem Restaurant verweigert.

b) Mittelbare Diskriminierung

Nach Art. 2 lit. b) Richtlinie 2004/113/EG liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn „neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen eines Geschlechtes in besonderer Weise benachteiligen können“, es sei denn die Benachteiligung ist durch ein „rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich“. Die Prüfung der mittelbaren Diskriminierung erfolgt mithin in zwei Stufen.

Zunächst muss festgestellt und nachgewiesen werden, dass neutrale Kriterien, Vorschriften oder Verfahren eine benachteiligende Wirkung haben. Anders als noch im Verfahren Kirsammer-Hack/ Sidal vor dem EuGH^[27], als das Verfahren wegen mittelbarer Diskriminierung an unzureichenden Statistiken gescheitert war, kann jetzt auch „auf andere Weise plausibel gemacht werden“^[28], dass eine mittelbare Diskriminierung vorliegt. Der Grund für die Abkehr vom strengen statistischen Beweis liegt darin, dass dieser zuweilen „unpraktikabel“ war und oft schlicht vom Zufall abhing.^[29] Ist eine benachteiligende Wirkung nachgewiesen, wird eine Diskriminierung vermutet.^[30] So liegt beispielsweise eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Bowlinghalle nur Bowlingschuhe bis zu einer Schuhgröße von 40 zur Ausleihe haben. Ebenso liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn in einer Achterbahn nur Personen ab einer Körpergröße von 1,75 m herein gelassen werden. In beiden Fällen knüpft die Benachteiligung nicht unmittelbar an das Geschlecht an, aber das jeweilige andere Geschlecht wird typischerweise stärker behindert.

Die vermutete Diskriminierung kann aber im zweiten Schritt durch eine objektive Rechtfertigung widerlegt werden. Diese Rechtfertigung lehnt sich erkennbar an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an, welcher mittlerweile auch gemeinschaftlich anerkannt ist (siehe Art. 52 EU-Grundrechtecharta). Es handelt sich hierbei aber nicht um eine Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung, sondern um eine „tatbestandsausschließende Rechtfertigung der verwendeten neutralen Merkmale“^[31]. Daher ist der Tatbestand schon nicht erfüllt, wenn sich die Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich rechtfertigen lässt. Greifen wir hier noch einmal die beiden Beispiele von oben auf. Bei der Bowlinghalle wird sich keine sachliche Rechtfertigung finden lassen, somit liegt in diesem Fall eine verbotene (mittelbare) Diskriminierung vor. Im Achterbahnfall könnten Sicherheitserwägungen eine Rolle spielen.^[32] Mithin würde tatbestandlich keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliegen, wenn das benachteiligende, neutrale Merkmal der Körpergröße zur Erreichung des Ziels (Sicherheit der Fahrgäste) angemessen und erforderlich ist.

[...]

^[1] Grundmann, NJW 2000, 14, 15.

^[2] Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 2, Rn. 30; Grundmann, Schuldvertragsrecht, 1. Teil, Rn. 9.

^[3] Grundmann, NJW 2000, 14, 15.

^[4] EuGH, NJW 1994, 2473, 2474.

^[5] EuGH, EuZW 2006, 730, 732; EuGH, NJW 1994, 2473, 2474.

^[6] Von der Groeben/ Schwarze – Hochbaum, Art. 31, Rn. 59.

^[7] Neuner, JZ 2003, 57, 61.

^[8] Neuner, JZ 2003, 57, 64.

^[9] Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 16, Rn. 420; Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245.

^[10] Graf von Westphalen, ZGS 2002, 283, 285.

^[11] Maier-Reimer, NJW 2006, 2577.

^[12] Graf von Westphalen, ZGS 2002, 283, 285; Riesenhuber/ Frank, JZ 2004, 529, 530.

^[13] Riesenhuber/ Frank, JZ 2004, 529, 530.

^[14] Schwab, DNotZ 2006, 649, 658.

^[15] Bauer/ Göpfert/ Krieger, § 19, Rn. 8; Maier-Reimer, NJW 2006, 2577, 2579.

^[16] Gaier/ Wendtland, AGG, § 2, Rn. 21.

^[17] Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 16, Rn. 420a; Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 246.

^[18] Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 246.

^[19] Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 246.

^[20] Schiek, NZA 2004, 873, 874.

^[21] Schiek, NZA 2004, 873, 874.

^[22] Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 247.

^[23] Maier-Reimer, NJW 2006, 2577, 2579.

^[24] Vgl. Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 247.

^[25] EuGH, NJW 2002, 123, 124; EuGH, NJW 2000, 1019, 1020.

^[26] Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 247.

^[27] EuGH, EuZW 1994, 91, 93.

^[28] Schiek, NZA 2004, 873, 875.

^[29] Schiek, NZA 2004, 873, 875.

^[30] Schiek, NZA 2004, 873, 875.

^[31] Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 247; BVerfG, NJW 2005, 2443, 2444.

^[32] Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 16, Rn. 421.