Die GmbH - ein Leitfaden

Inhalt:

Vorwort

I. Überblick

II. Erscheinungsformen der GmbH

III. Entstehung der GmbH
1. Allgemeines
a. GmbH
b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
2. Inhalt des Gesellschaftsvertrages
3. Firma
a. Allgemeines
b. GmbH
c. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
4. Sitz der Gesellschaft
5. Gegenstand des Unternehmens
6. Staatliche Genehmigungen weiterhin erforderlich
7. Stammkapital – Stammeinlage
a. GmbH
(1) Bareinlage
(2) Sacheinlagen
(3) Verbot verdeckter Sacheinlagen
(4) Änderung nach MoMIG
b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
c. Verjährung der Einlageverpflichtung
8. Geschäftsjahr
9. Geschäftsführung und Vertretung
a. GmbH
(1) Allgemeines
(2) Führungslosigkeit
(3) Ausschluss von der Geschäftsführung
(4) Keine Einschränkung der Geschäftsführung nach außen
(5) Bestellung und Dienstverhältnis
(6) Beschränkung der Geschäftsführung im Verhältnis zur GmbH
(7) Mehrere Geschäftsführer
(8) Befreiung vom gesetzlichen Selbstkontrahierungsverbot
b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
10. Gesellschafterversammlung
a. Allzuständigkeit der Gesellschafter – Abweichende Regelung
b. Kernbereich an Überwachungs- und Kontrollzuständigkeiten
c. Prozess gegen einen Geschäftsführer
d. Beschlussfassung
e. Stimmverbot
f. Beschlussanfechtung durch Klage
g. Schiedsklauseln
11. Ergebnisverwendung
12. Verdeckte Gewinnausschüttung, Steuerklauseln
13. Wettbewerbsverbote
a. Geschäftsführer
b. Gesellschafter
c. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
14. Ausschließung eines Gesellschafters
15. Einziehung des Geschäftsanteils
16. Abfindung

IV. Kapitalerhaltung
1. Keine Auszahlung des Stammkapitals
2. Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens – Grundlage des Haftungsprivilegs der GmbH
3. Erstattung verbotener Rückzahlungen

V. Veräußerung des Geschäftsanteils
1. Kauf und Abtretung
2. Abtretungsbeschränkungen
3. Haftung des Erwerbers für rückständige Einlagen
4. Gutgläubiger Erwerb
5. Gesellschafterliste

VI. Vorratsgesellschaften und Mantelkauf

VII. Der Geschäftsführervertrag
1. Allgemeines
2. Inhalt - Überlegungen zur Gestaltung des GF-Vertrages
a. Keine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte
b. Kündigungsschutz
c. Kündigungsfristen
(1) Fremd- bzw. Minderheitsgesellschafter
(2) Beherrschender Gesellschafter
d. Fristlose Kündigung
e. Urlaub
f. Arbeitszeitrecht
g. Arbeitnehmerabfindung
h. Entgeltfortzahlungsgesetz
i. Schwerbehindertengesetz
j. Mutterschutzgesetz/Bundeserziehungsgesetz/Elterngeldgesetz
k. Beschäftigungsanspruch
l. Betriebliche Altersversorgung
m. Teilzeit-/ und Befristungsgesetz
n. § 613 a BGB
o. Wettbewerbsverbot im Sinne handelsrechtlicher Vorschriften
p. Arbeitnehmerhaftung
q. Unwirksamer Geschäftsführervertrag
r. Schiedsvereinbarung
3. Vergütung – Vergütungshöhe
a. Angemessenheit
b. Vergütung in der Krise
c. Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung
4. Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers

VIII. Haftung des Geschäftsführers
1. Haftung gegenüber der Gesellschaft - § 43 GmbHG
2. Haftung gegenüber den Gesellschaftern
3. Haftung gegenüber Dritten

IX. Eigene Bewertung

Literatur

Vorwort

Die mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 01.11.2008 in Kraft getretene Reform des GmbH-Rechts hat die Attraktivität der GmbH erheblich erhöht. Einige Beispiele:

Ermöglicht wird die Gründung einer GmbH mit sehr geringem Eigenkapital (Ein-Eurogesellschaft) in Form der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt). Ein

gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen wird möglich. Der Verwaltungssitz muss nicht mehr notwendigerweise mit dem Satzungssitz übereinstimmen.

Seit der Reform ist es wieder interessant, die GmbH als Rechtsform zu wählen. Allein mehr als 20.000 Unternehmergesellschaften^[1] innerhalb eines Jahres sprechen für sich.

Die Entwicklung machte eine Überarbeitung des Leitfadens erforderlich.

Wir wollen Ihnen ermöglichen, sich mit wenig Zeitaufwand einen Überblick über die wichtigsten Regelungen zu verschaffen. Hinweise auf aktuelle Literatur und wichtige Entscheidungen sollen Gelegenheit zur Vertiefung bieten.

Hans-Jürgen Kleinert^[2]

Januar 2010

I. Überblick

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ermöglicht die Beschränkung der Haftung auf einen bestimmten Teil des Vermögens. Die Haftungsbeschränkung ist wirksam

- in Bezug zu Endabnehmern von Waren und Leistungen
- im Bereich der unerlaubten Handlung und der Gefährdungshaftung
- in arbeitsrechtlichen Beziehungen, da das Sozialplanrisiko auf das
Gesellschaftsvermögen beschränkt ist und
- im Steuerrecht.

Keine Haftungsbeschränkung besteht bei Übernahme der persönlichen Haftung durch Gesellschaft und Geschäftsführer gegenüber Zulieferern und Geldgebern.

Dieser Vorteil der Haftungsbeschränkung wird erkauft durch einen dringenden und unverzichtbaren Schutz des Stammkapitals. Es besteht die zwingende Verpflichtung zur Einbringung und Erhaltung des Stammkapitals. Die Verletzung dieser Verpflichtung kann zur unmittelbaren Haftung der Gesellschafter führen.^[3]

In Kritik geraten ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus steuerlichen Gründen, da der von der GmbH erwirtschaftete Gewinn einer 3-fach-Besteuerung unterliegt, nämlich der

- Körperschaftssteuer,
- Gewerbesteuer und
- Einkommenssteuer.

Inhaber der Gesellschaft sind die Gesellschafter. Sie bestellen die Geschäftsführer, berufen den Geschäftsführer ab, erteilen ihm Weisungen und bestimmen die Politik der GmbH. Die Geschäftsführer handeln für die GmbH und vertreten sie. Das Weisungsrecht der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern ist Dritten gegenüber nicht beschränkt.

Rechte und Pflichten des Geschäftsführers werden üblicherweise in einem Geschäftsführervertrag bestimmt.

Die GmbH wird im Handelsregister B eingetragen. Konstitutiv, also rechtsbegründend ist die Eintragung hinsichtlich der Gründung der GmbH und der Satzungsänderung. Die sonstigen Eintragungen sind deklaratorisch, geben also nur den tatsächlichen gegebenen Rechtszustand wieder.

II. Erscheinungsformen der GmbH

Typische Erscheinungsformen der GmbH sind:

- die personalistische GmbH, die geprägt ist von persönlichem Einsatz der Gesellschafter, Geschäftsführer und einer direkten Tätigkeit der GmbH,

- die Ein-Personen-GmbH^[4],
- die Komplementär-GmbH mit der GmbH als Komplementärin,
- die Konzern-GmbH, als abhängiges Unternehmen oder als Holding,
- die GmbH im Joint Venture als Gemeinschaftsunternehmen
- die gemeinnützige GmbH^[5]
- die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)^[6].

Für die Variante der GmbH in Ausgestaltung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt ) hat der Gesetzgeber Besonderheiten beim Stammkapital und die Möglichkeit eines formalisierten Gründungsverfahrens vorgesehen.

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist eine Sonderform der GmbH, auf die, mit den für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) geltenden Besonderheiten,^[7] GmbH-Recht zur Anwendung kommt.^[8]

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) eignet sich vor allem

- bei haftungsgefährdeten Unternehmen mit geringem Kapitalbedarf^[9]
- als Komplementärin.^[10]

Die Unternehmergesellschaft ist wie die GmbH konto- und grundbuchfähig.^[11] Die ersten gemeinnützigen Unternehmergesellschaft wurden im Januar 2009 eingetragen.^[12] Der Wechsel von der Unternehmergesellschaft in die GmbH ist möglich, nicht aber der Wechsel von der GmbH in die Unternehmergesellschaft.^[13]

III. Entstehung der GmbH

1. Allgemeines

a. GmbH

Der Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Form. Der Gesellschaftsvertrag ist von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung durch Bevollmächtigte ist nur aufgrund einer notariell errichteten oder beglaubigten Vollmacht zulässig.

Der klassische Gründungsvorgang der GmbH verlangt:

- Notarielle Gründungsurkunde
- Satzungsfeststellung,
- Ernennung des Geschäftsführers,
- Errichtung einer Gesellschafterliste und
- Handelsregisteranmeldung.

b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Der Gesetzgeber ermöglicht bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) die Gründung mit einem Musterprotokoll.

Das Musterprotokoll enthält

- Gründungsurkunde,
- Satzung,
- Liste der Gesellschafter sowie
- Bestellung des Geschäftsführers.

Die Verwendung des Musterprotokolls bringt etwas geringere Kosten, die durch erhebliche Nachteile erkauft werden:

- Das Musterprotokoll lässt nur einen einzigen Geschäftsführer zu.
- Die Gründung kann erfolgen durch höchstens drei Gesellschafter.
- Der Geschäftsführer muss immer vom Verbot des § 181 BGB befreit sein, also dem Verbot, mit sich selbst Geschäfte abzuschließen.
- Das Muster enthält keine Regelung zur Gesellschafterversammlung, Todesfall, Einziehung, Kündigung oder Wettbewerbsklauseln.
- Möglich ist nur die Übernahme eines einzigen Geschäftsanteils je Gesellschafter.
- Unklar ist, wie die Geschäftsführerbestellung dogmatisch einzuordnen ist, so dass derzeit nicht klar ist, unter welchen Voraussetzungen die Abberufung des Geschäftsführers möglich ist (Abberufung mit satzungsändernder Mehrheit, wenn Satzungsbestandteil; Abberufung nur mit Zustimmung des Geschäftsführer, wenn Satzungsbestandteil mit Sonderrecht des Geschäftsführers, Satzungsbeschluss der Gesellschafter wenn lediglich Bestellungsbeschluss der Gesellschafter
- Eine Sacheinlage ist nicht möglich.

Es ist nicht erlaubt, bei Verwendung des Musterprotokolls Änderungen oder Ergänzungen vorzunehmen. Änderungen oder Ergänzungen führen zur Zurückweisung des Eintragungsantrags oder zu Zwischenverfügungen des Handelsregisters.

Nach der Gründung mit Musterprotokoll ist die Bestellung weiterer Geschäftsführer nicht ausgeschlossen.^[14] Dies bedeutet aber zusätzlichen Beurkundungsaufwand.

2. Inhalt des Gesellschaftsvertrages

Der Gesellschaftsvertrag muss enthalten

- die Firma (= Namen) und den Sitz der Gesellschaft
- den Gegenstand des Unternehmens
- den Betrag des Stammkapitals
- die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlagen auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt.

Der Inhalt ist zwingend und stellt den Mindestinhalt jedes Gesellschaftsvertrages dar.

3. Firma

a. Allgemeines

Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Die Firma der GmbH gehört zum notwendigen Inhalt des Gesellschaftsvertrages und wird dann nach § 10 Abs. 1 GmbH-Gesetz in das Handelsregister eingetragen.^[15]

Zulässig ist^[16]

- die reine Fantasie-Firma ohne Sach- oder Personenzusatz
- die Namens-Firma
- die Sach-Firma.

Die Fantasie-Firma muss wie jede andere Firma zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen.

Bei der Namens-Firma genügt der Nachname. Sollte die Namens-Firma nicht aus dem Namen nur eines Gesellschafters oder aus dem Namen aller Geschäftsführer gebildet sondern unter Verwendung mehrerer aber nicht aller Gesellschafter-Namen, muss sie einen besonderen Zusatz enthalten, der klarstellt, dass es außer den aufgeführten noch weitere Gesellschafter gibt.

Die Sach-Firma kann dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt sein.

Die Firma muss auf jeden Fall den Grundsätzen der Firmenwahrheit entsprechen, sie darf nicht über Bedeutung, Umsatz und Einzugsbereich der Firma täuschen.

Bei verschiedenen Unternehmensgegenständen darf die Firma lediglich aus einem von diesen gebildet werden.

b. GmbH

Immer erforderlich ist bei der GmbH der Zusatz "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung.

c. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist der Zusatz Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) erforderlich.^[17] Bei alleiniger persönlicher Haftung einer Unternehmergesellschaft ist die Firmierung „GmbH & Co“ unzulässig.^[18]

Es ist derzeit noch nicht geklärt, welche Rechtsfolgen das Weglassen oder die Änderung des Zusatzes hat.^[19]

4. Sitz der Gesellschaft

Zwingend muss der Gesellschaftsvertrag den Sitz der Gesellschaft enthalten. Der Sitz ist nach § 10 GmbH-Gesetz im Handelsregister einzutragen und bekannt zu machen. Mit Sitz gemeint ist die politische Gemeinde, nicht die postalische Anschrift; die Geschäftsadresse ist seit der Reform bei der Anmeldung ins Register ebenfalls anzugeben^[20], sie muss so gefasst sein, dass sie zuverlässig ermöglicht, den Zustellungsort aufzufinden^[21]. Unter dieser Anschrift kann wirksam zugestellt werden.^[22]

Der Satzungssitz muss im Inland sein.^[23] Es ist derzeit offen, ob die Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland als Auflösungsbeschluss anzusehen ist.^[24]

Der Satzungssitz kann im Inland aber frei gewählt werden.^[25] Der Verwaltungssitz kann auch im Ausland sein.^[26]

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verlegung des Verwaltungssitzes einer GmbH nach dem MoMiG liegt noch nicht vor. Das Gesetz selbst spricht auch nach dem MoMiG nur vom Sitz. Dieser muss im Inland sein.

Bisher führte die Sitzverlegung ins Ausland zu Auflösung und Liquidation der Gesellschaft. Eine EU-Gesellschaft darf ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegen.^[27] Verlegt eine Gesellschaft aus einem Land außerhalb der EU ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, führt das zur Auflösung. Die Gesellschafter haften persönlich.^[28]

Es ist deshalb durchaus denkbar, dass der BGH entgegen der in der Literatur vertretenen Meinung einen Verwaltungssitz im Ausland nicht akzeptiert. Folge wäre die persönliche Haftung der Gesellschafter bei Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland.^[29]

5. Gegenstand des Unternehmens

Zwingender Bestandteil der Satzung ist der Unternehmensgegenstand. Die Definition des Unternehmensgegenstandes dient

- der Nachprüfung der Zulässigkeit des Gesellschaftszwecks durch das Registergericht,
- dem Schutz der Gesellschaft vor Willkür der Geschäftsführer,
- dem Schutz der Minderheitsgesellschaft gegen willkürliche Änderungen oder Ausweitungen des Unternehmensgegenstandes und
- der Unterrichtung der Öffentlichkeit.^[30]

Eine klare Bestimmung und Individualisierung des Unternehmensgegenstandes ist zwingend erforderlich.

Vertragsklauseln wie "Handel mit Waren aller Art", "Erledigung sämtlicher Dienstleistungen" oder "Betreibung von Handelsgeschäften" sowohl als Definition des Gegenstandes wie als Zusätze sind unzulässig. Erforderlich ist allerdings nicht, dass der satzungsmäßig Unternehmensgegenstand alle ins Auge gefassten Aktivitäten der Gesellschaft aufzählen muss. Lediglich der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit muss hinreichend bezeichnet sein.

6. Staatliche Genehmigungen weiterhin erforderlich

GmbHs brauchen bei der Anmeldung zur Eintragung keine staatliche Genehmigungsurkunden mehr beim Handelsregister einreichen. Bislang konnte eine Gesellschaft nur dann in das Handelsregister eingetragen werden, wenn die staatliche Genehmigungsurkunde bereits vorlag.^[31] Dies ist nicht mehr erforderlich.

Allerdings ist die Einholung staatlicher Genehmigungen nach wie vor erforderlich^[32]. Fehlt die Genehmigung, obwohl sie erforderlich ist, handelt man ordnungswidrig.

7. Stammkapital - Stammeinlage

a. GmbH

Das Stammkapital der Gesellschaft muss mindestens € 25.000,00 betragen. Die Anmeldung zum Handelsregister darf erst erfolgen, wenn ein Viertel des Nennbetrags des Stammkapitals, mindestens aber € 12.500,00 eingezahlt sind.^[33]

Der Geschäftsanteil muss auf volle Euro lauten. Jeder Gesellschafter kann mehrere Anteile halten. Die Geschäftsanteile müssen in der Gesellschafterliste nummeriert sein. Der Gesamtbetrag der Stammeinlage muss mit dem Stammkapital übereinstimmen.^[34]

Die Einlage muss der Verfügungsmacht des Gesellschafters entzogen sein und zur endgültigen freien Verfügung des Geschäftsführers stehen.^[35]

Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden.

Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister nicht den Nennbetrag des dafür übernommenen

Geschäftsanteils, hat der Gesellschafter in Höhe des Fehlbetrages eine Einlage in

Geld zu leisten. Sonstige Ansprüche bleiben unberührt. Der Anspruch der Gesellschaft verjährt in 10 Jahren seit Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.^[36]

Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nicht zulässig.

Eine Leistung auf die Stammeinlage, welche nicht in Geld besteht oder welche durch Aufrechnung einer für die Überlassung von Vermögensgegenständen zu gewährenden Vergütung bewirkt wird, befreit den Gesellschafter von seiner Verpflichtung nur, soweit sie nach den gesetzlichen Vorschriften als Sacheinlage geleistet wird. In diesem Fall müssen

- Gegenstand der Sacheinlage und
- Betrag der Stammeinlage

auf die sich die Sacheinlage bezieht im Gesellschaftervertrag festgesetzt werden. Die Gesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistung für die Sacheinlage wesentlichen Umstände darzulegen und beim Übergang eines Unternehmens die Gesellschafts-Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben.^[37]

(1) Bareinlage

Angesichts der Ausfall-Haftung des § 24 GmbH-Gesetz sollte die sofortige volle Einzahlung der Bareinlage die Regel sein:

Soweit eine Stammeinlage weder von den Zahlungspflichtigen eingezogen, noch durch Verkauf des Geschäftsanteils gedeckt werden kann, haben die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

Die Anmeldung zum Handelsregister darf erst erfolgen, wenn auf jede Stammeinlage, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel eingezahlt ist. Insgesamt muss auf das Stammkapital mindestens so viel eingezahlt sein, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtbetrages der Stammeinlagen, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des Mindest-Stammkapitals erreicht.^[38]

(2) Sacheinlagen

Gegenstand von Sacheinlagen können Sachen, Rechte und sonstige vermögenswerte Positionen sein, die so auf die Gesellschaft übertragen werden können, dass sie zu ihrer freien Verfügung stehen.^[39]

Nicht einlagefähig ist die Verpflichtung zu eigenen Dienstleistungen.^[40] Nicht ausgeschlossen ist aber, dass ein stehen gelassener Vergütungsanspruch eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen kann.^[41]

Sacheinlagen müssen bewertet werden.

(3) Verbot verdeckter Sacheinlagen

Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn bei Gründung oder Kapitalerhöhung eine Einlage gemacht wird, die unter die Sacheinlagevorschriften des Gesetzes fällt, die aber als Bareinlage deklariert, beurkundet und angemeldet wird. Tatsächlich erbracht wird dann nicht die Bareinlage, sondern die durch die vorgeschobene Bareinlageverpflichtung verdeckte Sacheinlage.

Die Rechtsprechung versagte der verdeckten Sacheinlage vor der Reform jegliche Erfüllungswirkung.

Beispiele:

Der Gesellschafter liefert der Gesellschaft Waren oder erbringt ihr Dienste und verrechnet die Vergütung dafür gegen die Einlageforderung.

Unzulässig ist die Aufrechnung durch den die Einlage schuldenden Gesellschafter. Grundsätzliche zulässig ist allerdings eine Aufrechnung der Gesellschaft. Die Aufrechnung durch die Gesellschaft setzt allerdings voraus, dass die Gesellschaft durch die von ihr erklärte Aufrechnung den vollen wirtschaftlichen Wert der Einlagenschuld erhält:

Dem Gesellschafter muss ein vollwertiger, fälliger und liquider Gegenanspruch gegen die GmbH zustehen, den die Gesellschaft ohne Aufrechnung jedenfalls begleichen müsste.

Bei Sacheinlagen ist eine Aufrechnung nur zulässig, wenn eine entsprechende Abrede bereits im Gesellschaftsvertrag getroffen wurde.^[42]

Vermutung verdeckter Sacheinlage

Eine verdeckte Sacheinlage wird immer dann vermutet, wenn das Rechtsgeschäft in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zur Gründung oder Kapitalerhöhung steht. Diese Vermutung besteht dann nicht mehr, wenn zwischen Gründung/Kapitalerhöhung und anderem

Rechtsgeschäft mehr als acht Monate liegen.^[43]

Rechtsfolge der verdeckten Sacheinlagen ist, dass die Gesellschaft die Einlage weiterhin fordern kann. Bei Konkurs der Gesellschaft kann der Insolvenzverwalter die nicht geleistete Einlage anfordern.

Im Falle der verdeckten Sacheinlage ist die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers, wonach die Beiträge geleistet sind und zu seiner freien Verfügung stehen falsch. Er macht sich strafbar.

Der Erwerber des Geschäftsanteils haftet für die nicht geleistete Einlage.

(4) Änderung nach MoMIG

Nach dem MoMiG gilt folgende Regelung:

Ist eine Geldanlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldanlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewirken (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschaftern nicht von seiner Einlageverpflichtung.^[44] In diesem Fall ist die Erklärung des Geschäftsführers bei der Anmeldung falsch, wonach Leistungen auf die Einlagen bewirkt sind. Er macht sich strafbar und schadensersatzpflichtig.^[45]

Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam.^[46]

Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet.^[47] Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.^[48]

Hin- und Herzahlung

Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 GmbHG anzugeben.^[49] Nach einem Verstoß gegen die Offenlegungspflicht des § 19 V 2 GmbHG soll der Gesellschafter Einlageschuldner bleiben.^[50]

Eine für die Erfüllung der Einlageschuld (§19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zu freier Verfügung der Geschäftsführung liegt nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend als Darlehen an den Inferenten oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen zurückfließt.^[51]

Die Einzahlung der Einlage auf ein Konto, das in einen dem Inferenten zuzurechnenden Cash-Pool einbezogen ist, ist eine verdeckte Sacheinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung zulasten der Gesellschaft negativ ist, andernfalls liegt ein Hin- und Herzahlen vor.^[52]

Inwieweit bei einer als verdeckte Sacheinlage zu behandelnden Einzahlung der Inferent die nicht wirksam erbrachte Einlage noch einmal leisten muss, hängt davon ab, ob und in welcher Höhe die Gesellschaft durch die Einlagezahlung von einer Forderung des Inferenten befreit wird, die sie - ohne diese Einlagezahlung - aus ihrem Vermögen erfüllen könnte.^[53]

Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, befreit dies den Inferenten von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n. F. erfüllt sind, also eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werdenden Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt.^[54]

b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Die Unternehmergesellschaft kann mit einem Stammkapital von einem Euro je Gesellschafter gegründet werden.^[55] Bei einer Ein-Personen-GmbH ist damit die Gründung einer Ein-Euro-GmbH möglich. Das höchstens zulässige Kapital beträgt 24.999,00 Euro.

Die sofortige Volleinzahlung aller Einlagen hat zu erfolgen. Sacheinlagen sind nicht möglich. Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn er das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist.^[56]

Die Unternehmergesellschaft hat die Verpflichtung zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur verwendet werden zur Kapitalerhöhung nach § 57c GmbHG, zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist.^[57]

Ein Verstoß gegen diese Vorschriften soll die Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses und gemäß § 256 AktG analog die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses zur Folge haben.^[58]

c. Verjährung der Einlageverpflichtung

Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in 10 Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von 6 Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.^[59]

8. Geschäftsjahr

Das Geschäftsjahr ist üblicherweise das Kalenderjahr. Da ein Geschäftsjahr nicht länger als 12 Monate sein kann, kommt es bei der Gründung zu einem Rumpf-Geschäftsjahr.

Regelungen zur Dauer der Gesellschaft werden im Gesellschaftsvertrag üblicherweise nicht formuliert. Die Gesellschaft besteht auf unbestimmte Zeit. Die Dauer der Gesellschaft ist nur anzugeben, wenn die Gesellschaft befristet ist.

9. Geschäftsführung und Vertretung

a. GmbH

(1) Allgemeines

Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben.^[60]

Geschäftsführer kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein.^[61] Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten.^[62] Minderjährige, juristische Personen oder Personenvereinigungen können nicht Geschäftsführer sein.^[63]

Ausländer können zum Geschäftsführer bestellt werden. In der EU ansässige Personen sind Inländern gleichgestellt.^[64] Umstritten ist, ob ein außerhalb der EU ansässiger Ausländer nur dann als Geschäftsführer bestellt werden kann, wenn er jederzeit einreisen darf.^[65] Da der Verwaltungssitz nun auch im Ausland liegen kann, hält es das OLG Düsseldorf nicht mehr für erforderlich, dass der Geschäftsführer die Möglichkeit des legalen Verbleibs oder der legalen Einreis in die Bundesrepublik hat.^[66]

Zuständig für den Abschluss des Geschäftsführervertrags ist auf Seiten der Gesellschaft die Gesellschafterversammlung.^[67]

(2) Führungslosigkeit

Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten.^[68]

Bei Führungslosigkeit muss von den Gesellschaftern Insolvenzantrag gestellt werden.^[69]

(3) Ausschluss von der Geschäftsführung

Geschäftsführer kann nicht sein, wer unter Betreuung steht, wer aufgrund eines gerichtlichen Urteils einen Beruf nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots

übereinstimmt oder wer wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Insolvenz- oder Vermögensstraftaten zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist.^[70]

Die Bestellung eines solchen Geschäftsführers ist nichtig.^[71] Tritt ein solcher Mangel erst nach der Bestellung auch vor, endet das Amt ohne weiteren Rechtsakt.

(4) Keine Einschränkung der Geschäftsführung nach außen

Zu unterscheiden ist zwischen dem

- Können nach außen (Vertretung) und dem
- Dürfen nach innen (Geschäftsführungsbefugnis).

Die Vertretungsbefugnis kann nicht eingeschränkt werden. Im Innenverhältnis kann der Geschäftsführer engen Weisungen unterliegen. Der Geschäftsführer darf aber nicht zum bloßen Vollzugsgehilfen degradiert werden.^[72] Das jeweils durch Beschluss auszuübende Weisungsrecht der Gesellschafter endet jedenfalls dort, wo es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in die Insolvenz führen würde und die Gesellschaftsgläubiger schädigen würde.^[73]

Liegt ein entsprechender Weisungsbeschluss der Gesellschafter vor gilt folgendes:

- in der Regel ist der Geschäftsführer entschuldigt, kann also nicht haftbar gemacht werden, wenn er sich an den Weisungsbeschluss gehalten hat;^[74]
- nicht entschuldigt ist er bei nichtigen Beschlüssen^[75] ;
- schwierig ist die Rechtslage für den Geschäftsführer bei anfechtbaren Beschlüssen; bei rechtskräftiger Abweisung der Anfechtungsklage oder verstrichener Anfechtungsfrist ist der Geschäftsführer durch den Beschluss gedeckt, sonst hat er einen Abwägungsspielraum.^[76]

(5) Bestellung und Dienstverhältnis

Zu trennen ist die Bestellung des Geschäftsführers und das Dienstvertragsverhältnis/Anstellungsverhältnis zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer.

Bestellung und Abberufung des Gesellschafters erfolgen durch die Gesellschafterversammlung.^[77] Ein als Geschäftsführer in Aussicht genommener Gesellschafter darf mitstimmen.^[78] Die Bestellung kann in der Satzung anders geregelt werden. Als Bestellungsorgan kommen in Betracht:

- Aufsichtsrat, Beirat, Verwaltungsrat,
- Einzelne Gesellschafter oder Gesellschafterstämme.^[79]

Umstritten ist, ob die Bestellung durch außenstehende Dritte wie Behörden oder Banken erfolgen kann.^[80]

Mit der Bestellung hat der Geschäftsführer die Rechte und Pflichten, die sich aus der Organstellung als Geschäftsführer ergeben.

Die GmbH kann den Geschäftsführer jederzeit abberufen, sofern in der Satzung nichts anderes bestimmt ist. Sie kann jederzeit einen anderen Geschäftsführer bestimmen.

Die Abberufung hat nicht die Beendigung des Anstellungsverhältnisses zur Folge. Der Anstellungsvertrag/Geschäftsführervertrag muss gesondert durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag beendet werden.

(6) Beschränkung der Geschäftsführung im Verhältnis zur GmbH

Üblicherweise wird bei Fremdgeschäftsführern geregelt, für welche Geschäfte der Geschäftsführer der Zustimmung der Gesellschaft bedarf.^[81] Geregelt wird häufig, dass der Geschäftsführer der vorigen Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss bedarf für

- jährliche Aufstellung des Investitions- und Finanzplans,
- Investitionen und Kreditaufnahmen, die den Finanzplan übersteigen,
- Verfügungen über Tochter-Unternehmen, Unternehmensbeteiligungen,
- Verfügungen über Grundstücke und Verpflichtungen hierzu,
- Eingehung von wechselnden Verbindlichkeiten oder Bürgschaftsverbindlichkeiten über eine bestimmten Betrag hinaus,
- Abschluss und Abänderung von Anstellungsverträgen bei Mitarbeitern mit einem Brutto-Einkommen, das einen bestimmten Betrag übersteigt sowie
- Zusage von Altersversorgung.

Der Zustimmungsvorbehalt kann geregelt werden in der Satzung, dem Geschäftsführervertrag oder in einer Geschäftsordnung, auf die jeweils Bezug genommen wird.

Wegen der größeren Flexibilität wird empfohlen, die Zustimmungsvorbehalte in einer gesonderten Geschäftsordnung zu formulieren. Die Regelung in der Satzung erfordert bei Änderungsbedarf eine Satzungsänderung mit qualifizierter Mehrheit.^[82] Die Änderung im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers erfordert eine Änderungskündigung.

(7) Mehrere Geschäftsführer

Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt.^[83] Bei der Anmeldung zum Handelsregister ist genau anzugeben, wie die Gesellschaft vertreten wird.^[84]

Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden.

Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen:^[85] Zustellungen können wirksam an die bei der Anmeldung zum Handelsregister mitgeteilte Anschrift erfolgen.

Wird in dem Gesellschaftsvertrag einer GmbH bestimmt, dass die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer haben kann und dass, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind, die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten wird, und war ursprünglich nur ein Geschäftsführer bestellt, so hat, wenn ein zusätzlich bestellter Geschäftsführer verstirbt, der verbleibende Geschäftsführer Alleinvertretungsmacht.^[86]

(8) Befreiung vom gesetzlichen Selbstkontrahierungsverbot

Der Geschäftsführer kann nach § 35 III GmbHG die Gesellschaft grundsätzlich nicht bei einem Rechtsgeschäft mit sich selbst vertreten. Handelt er trotzdem, ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam. Von diesem Verbot kann der Geschäftsführer befreit werden. Der Gesellschafter-Geschäftsführer in der Einpersonen-GmbH sollte im Gesellschaftsvertrag vom Selbstkontrahierungsverbt befreit werden.^[87]

Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181^[88] des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden.^[89] Diese Vorschrift gilt entgegen ihrem Wortlaut auch für den Fremdgeschäftsführer.^[90] Dies hat erhebliche Bedeutung für alle Rechtsgeschäfte zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft:

Die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ist bei der Handelsregisteranmeldung anzugeben.^[91]

Rechtsgeschäfte zwischen Geschäftsführer und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen.^[92]

b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist nur ein einziger Geschäftsführer möglich. Dieser ist immer vom Selbstkontrahierungsverbot befreit.

10. Gesellschafterversammlung

a. Allzuständigkeit der Gesellschafter – Abweichende Regelung

Nach dem Gesetz besteht eine Allzuständigkeit der Gesellschafter. Der Aufgabenkreis der Gesellschafter ist in § 46 GmbHG gesetzlich normiert. Ein Abweichen ist möglich.

b. Kernbereich an Überwachungs- und Kontrollzuständigkeiten

Zu beachten ist, dass ein Kernbereich an Überwachungs- und Kontrollzuständigkeiten erhalten bleiben muss. Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen nach den gesetzlichen Vorschriften

- die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses,
- die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen,
- die Rückzahlung von Nachschüssen,
- die Teilung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen,
- die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie der Entlastung der selben,
- die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung,
- die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb und
- die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Bestellung der Geschäftsführer oder der Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

c. Prozess gegen einen Geschäftsführer

Jeder Prozess gegen einen Geschäftsführer setzt einen Beschluss der Gesellschafter voraus.

d. Beschlussfassung

Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Seit dem MoMiG gewährt jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme.^[93] Abweichende Satzungsregelungen (nach Köpfen oder Geschäftsanteilen) sind möglich.^[94] Die gesetzliche Regelung bringt aber am meisten Transparenz.

Die Beschlüsse der Gesellschaft werden in Versammlungen gefasst. Die Versammlung der Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer berufen.

Eingeladen werden müssen alle Gesellschafter, die sich aus der beim Handelsregister eingetragenen Gesellschafterliste ergeben.^[95] Bis zur Eintragung des Erwerbers gilt der noch eingetragene Veräußerer als Gesellschafter und berechtigt an den Gesellschafterversammlungen mitzuwirken.^[96]

Eine qualifizierte Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen verlangt das Gesetz für

- Satzungsänderung einschließlich Kapitalerhöhung und

Kapitalherabsetzung - § 53 Abs. 2 GmbHG,

- Auflösung durch Gesellschafterbeschluss- § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG,
- formwechselnde Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft,

Kommanditgesellschaft auch Aktien- oder Personengesellschaft,

Verschmelzung einer GmbH mit einer AG oder KG auf Aktien zur einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und

- Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages als herrschendes Unternehmen
- Fortsetzungsbeschluss, d.h. Rückverwandlung einer aufgelösten in eine werbende GmbH
- Ausschließungsklage gegen einen Gesellschafter^[97]

Wenn das Ergebnis der Abstimmung nicht durch einen Versammlungsleiter festgestellt ist, kann ein Gesellschafter durch Feststellungsklage klären, ob und mit welchem Inhalt der Beschluss gefasst ist.^[98]

e. Stimmverbot

Ein Stimmverbot ist gesetzlich in § 47 IV GmbHG geregelt. Danach darf ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll hierbei nicht abstimmen; er hat kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Diese Vorschrift ist zwingend. Das Stimmverbot gilt allerdings nicht in der Einmann-Gesellschaft.^[99]

Der zum Geschäftsführer gewählte Gesellschafter ist bei der Abstimmung über die Konditionen seines Dienstvertrages stimmberechtigt.^[100] Ein Stimmverbot wird allerdings gefordert für die nachträgliche Legalisierung bereits ohne Anspruch bezogener Vergütung.^[101]

Geregelt werden können im Gesellschaftsvertrag Zustimmungserfordernisse. Dies kann dazu führen, dass dem Antrag alle Gesellschafter zustimmen müssen.

f. Beschlußanfechtung durch Klage

Beschlüsse können angefochten werden. Die Anfechtung erfolgt entsprechend der Vorschriften des Aktiengesetzes.^[102] Die Anfechtung muss innerhalb angemessener Frist erfolgen. Die Monatsfrist aus § 246 Abs. 1 AktG gilt als Leitbild.^[103]

g. Schiedsklauseln

Viele Gesellschaftsverträge enthalten Schiedsklauseln. Bisher war nicht höchstrichterlich geklärt wird, ob Schiedsklauseln wirksam sind.^[104] Der Bundesgerichtshof hat sich nun für eine grundsätzliche Zulässigkeit von gesellschaftsvertraglichen Schiedsklausel ausgesprochen.^[105] Erfüllt sein müssen folgende Mindestvoraussetzungen:

- Die Schiedsabrede muss mit Zustimmung aller Gesellschafter in der Satzung verankert werden oder außerhalb der Satzung vereinbart werden.
- Jeder Gesellschafter muss über Einleitung und Verlauf des Schiedsverfahrens informiert werden, um entscheiden zu können, ob er dem Schiedsverfahren als Nebenintervenient oder Partei beitreten will.
- Alle Gesellschafter müssen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt.
- Es muss gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden.^[106]

11. Ergebnisverwendung

Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrages und abzüglich eines Verlustvortrages; soweit der sich ergebende Betrag nicht nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag durch Beschluss oder als zusätzlicher Aufwand aufgrund des Beschlusses über die Verwendung des Ergebnisses von der Verteilung und die Gesellschafter ausgeschlossen ist. Im Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses können die Gesellschafter, wenn

der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen.^[107]

Die Verteilung erfolgt nach Verhältnis der Geschäftsanteile. Im

Gesellschaftsvertrag kann ein anderer Maßstab der Verteilung festgesetzt werden.

12. Verdeckte Gewinnausschüttung, Steuerklauseln

Jede außerhalb der förmlichen Gewinnverwendung vorgenommene Leistung der Gesellschaft an einen ihrer Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung

gegenüber steht, ist eine verdeckte Gewinnausschüttung.

Wenn das Stammkapital nicht tangiert ist, ist die verdeckte Gewinnausschüttung handelsrechtlich dann zulässig, wenn ihr sämtliche Gesellschafter zugestimmt haben.

Wird das Stammkapital tangiert, sind die Beschlüsse nichtig. Steuerlich ist die verdeckte Gewinnausschüttung problematisch. Steuerlich wird bei einer Kapitalgesellschaft das VG eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung verstanden, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Ein Kriterium ist der Fremdvergleich.

Verdeckte Gewinnausschüttungen liegen insbesondere vor, wenn

- die Gesellschaft vom Gesellschafter Wirtschaftsgüter gegen unangemessen hohes Entgelt erwirbt,
- die Gesellschaft Dienste, Kapital- oder Wirtschaftsgüter des Gesellschafter gegen unangemessen hohes Entgelt nutzt,
- die Gesellschaft dem Gesellschafter Wirtschaftsgüter unentgeltlich oder gegen unangemessen niedriges Entgelt veräußert und
- die Gesellschaft dem Gesellschafter Dienste, Kapital- oder Wirtschaftsgüter unentgeltlich oder gegen unangemessen niedriges Entgelt zur Nutzung überlässt.
Gefahren bei Gesellschafter-Geschäftsführerverträgen und Gefahren für verdeckte Gewinnausschüttungen sind wenn
- der Anstellungsvertrag oder seine Änderung nicht von der
Gesellschafterversammlung für die Gesellschaft abgeschlossen wurde,
- der Gesellschafter-Geschäftsführer beim Abschluss oder der Änderung des Anstellungsvertrages nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war,
- bei Vertragsänderungen oder etwaigen Gehaltserhöhungen gegen eine Schriftformklausel verstoßen wurde,
- der Gesellschafter-Geschäftsführer zu Gunsten einer hohen Altersversorgung auf Gehalt verzichtet, oder
- unangemessene Tantiemen vereinbart werden.

Tantiemen, die insgesamt 50 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses übersteigen, sind in der Regel eine verdeckte Gewinnausschüttung.^[108] Das Verhältnis der erfolgsabhängigen Tantieme zu den festen Bestandteilen der Gesamtausschüttung soll im allgemeinen 25 % zu 75 % nicht übersteigen.^[109]

Angemessene Bezüge sind nicht allein deshalb teilweise direkte Gewinnausschüttungen, weil sie zu mehr als 25 % aus Tantiemen bestehen; vielmehr kommt es auf die Situation im einzelnen Fall an.

Für die Prüfung, ob eine vereinbarte Tantieme mehr als 50 % umfasst, kann nicht vom Gewinn nach Steuern und nach Tantiemen ausgegangen werden.

Führt eine unerwartet positive Geschäftsentwicklung zu einer entsprechend überdurchschnittlichen Tantieme, liegt keine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn die Tantiemevereinbarung im Zeitpunkt ihres Abschlusses einem Fremdvergleich stand hielte.

Eine Nur-Tantieme als einziger Gehaltsbestandteil wird grundsätzlich nicht anerkannt. Eine Nur-Gewinn-Tantieme kann im Einzelfall zulässig sein. Ist eine "Nur-Tantieme" ausnahmsweise dem Grunde nach anzurechnen, ist sie in der Regel der Höhe nach zu 25 % angemessen und zu 75 % unangemessen.

Liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wird das Einkommen GmbH um

den Betrag der verdeckten Gewinnausschüttung erhöht.

13. Wettbewerbsverbote

a. Geschäftsführer

Der Geschäftsführer darf nicht mit der GmbH in Wettbewerb treten. Die Gesellschafter können den Geschäftsführer allerdings von dem Wettbewerbsverbot befreien. Die Regelung kann getroffen werden in einer gesonderten Vereinbarung oder im Geschäftsführervertrag.

Verletzt der Geschäftsführer das Wettbewerbsverbot, kann dies zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen. Bei neu gegründeten Unternehmen ist die Befreiung von einem Wettbewerbsverbot ohne Entschädigung denkbar. Ansonsten muss eine angemessene Gegenleistung an die Gesellschaft erfolgen. Beanstandet wird, in der Regel nicht wenn 20 % bis 25 % vom Gewinn oder 3 % bis 5 % vom Umsatz als laufende Vergütung vereinbart werden.

b. Gesellschafter

Der Gesellschafter unterliegt in der Regel keinem Wettbewerbsverbot. Er ist an einer Wettbewerbstätigkeit nur aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehindert. Bei der Verletzung von Wettbewerbsverboten können die Gesellschafter oder Mitgesellschafter Unterlassung und Schadenersatz verlangen. Die Gesellschaft hat ein Eintrittsrecht. Die Verletzung kann bei dem Gesellschafter zu einem Ausschluss oder einer Einziehung seines Anteils führen.

Ein Wettbewerbsverbot in einem Gesellschaftsvertrag verstößt nicht gegen § 1 GWB, wenn es notwendig ist, um das im Übrigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten und davor zu schützen, dass ein Gesellschafter es von innen her aushöhlt oder gar zerstört. Eine Notwendigkeit in diesem Sinne kann sich im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände aus der Möglichkeit von Minderheitsgesellschaftern ergeben, durch das jeweilige Stimmverhalten strategisch wichtige Unternehmensentscheidungen aufgrund einer in der Satzung enthaltenen Einstimmigkeitsklausel zu blockieren.^[110]

c. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Im Musterprotokoll der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) sind hierzu keine Regelungen vorgesehen.

14. Ausschließung eines Gesellschafters

Die Ausschließung eines Gesellschafters erfolgt durch Ausschließungsklage. Wenn die Satzung eine entsprechende Regelung enthält, kann der Ausschluss durch Gesellschafterbeschluss erfolgen.

Im Musterprotokoll der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) sind hierzu keine Regelungen vorgesehen.

15. Einziehung des Geschäftsanteils

Die Einziehung (Amortisation) vom Geschäftsanteilen darf nur erfolgen, soweit sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist. Ohne Zustimmung des Anteilsberechtigten

findet die Einziehung nur statt, wenn die Voraussetzungen derselben vor dem Zeitpunkt, in welchem der berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren.

Im Musterprotokoll der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) sind hierzu keine Regelungen vorgesehen.

16. Abfindung

Bei einer zwangsweisen Ausschließung eines Gesellschafters durch Zwangseinziehung, Zwangsabtretung oder Zwangsausschluss durch Gestaltungsurteil stellt sich die Frage nach der Abfindung.

Enthält der Gesellschaftsvertrag keine abweichende, die Höhe des Abfindungsanspruches beschränkende Abfindungsklausel, bestimmt sich der Abfindungsbetrag nach dem vollen wirtschaftlichen Wert (Verkehrswert). Da es für die GmbH-Anteile keinen geregelten Markt gibt, setzt die Ermittlung des Wertes eine Unternehmensbewertung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens voraus.

Vereinbart werden gesellschaftsvertragliche Abfindungsklauseln. Eine gesellschaftsvertragliche Abfindungsklausel, die eine unter dem wirklichen Anteilswert liegende Abfindung vorsieht, wird nicht deswegen unwirksam, weil sie in Folge eines im Laufe der Zeit eingetretenen groben Missverhältnisses unter den Betrag kommen, der sich aufgrund der vertraglichen Vereinbarung ergibt und dem wirklichen Anteilswert geeignet ist, das Kündigungsrecht des Gesellschafters in tatsächlicher Hinsicht zu beeinträchtigen.

Der Inhalt der vertraglichen Abfindungsregelung ist jedoch auch in einem solchen Fall durch ergänzende Vertragsregelung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und der angemessenen Abwägung der Interessen der Gesellschaft und der

ausscheidenden Gesellschafter nur unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles entsprechend den veränderten Verhältnissen neu zu ermitteln.^[111]

Im Musterprotokoll der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) sind hierzu keine Regelungen vorgesehen.

IV. Kapitalerhaltung

1. Keine Auszahlung des Stammkapitals

Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden.^[112] Dies gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Diese Regelung ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.^[113]

Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluss bekanntgemacht ist^[114]. Bei in der Satzung geregelter beschränkter Nachschusspflicht^[115] ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

2. Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens – Grundlage des Haftungsprivilegs der GmbH

Die Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH ist unabdingbare Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG.

Zugriffe der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen, welche die aufgrund dieser Zweckbindung gebotene angemessene Rücksichtnahme auf die Erhaltung der Fähigkeit der Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten in einem ins Gewicht fallenden Maße vermissen lassen, stellen deshalb einen Missbrauch der Rechtsform der GmbH dar, der zum Verlust des Haftungsprivilegs führt, soweit nicht der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil bereits nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden kann.^[116]

Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen sind die Gesellschaftsgläubiger deshalb außerhalb des Insolvenzverfahrens grundsätzlich berechtigt, ihre Forderungen unmittelbar gegen die an den Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen mitwirkenden Gesellschafter geltend zu machen^[117], soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können.^[118]

Diese Grundsätze gelten auch noch im Stadium der Liquidation.^[119]

[...]

---

^[1] Stammkapital zwischen € 1 und € 24.999 – Das Forschungsprojekt Unternehmergesellschaft an der Universität Jena wertet Handelsregisterdaten aus und veröffentlicht die Daten. Am 1. November 09, dem ersten “Jahrestag” der “Mini-GmbH”, wurde vom Institut für Rechtstatsachenforschung zum Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht der Friedrich-Schiller-Universität Jena ein Gesamtbestand von 19 563 Unternehmergesellschaften festgestellt.

http://www.rewi.uni-jena.de/Forschungsprojekt_Unternehmergesellschaftpage-15120.html

^[2] www.anwaltskanzlei-kleinert.de

^[3] vgl. Wälzholz, GmbH-Handbuch Rz. I. 6 ff.

^[4] Schon 1996 gab es 91.000 in der Bundesrepublik Deutschland.

^[5] Erforderlich sind besondere steuerliche Gestaltungen in der Satzung.

^[6] vgl. Wälzholz, GmbH-Handbuch Rz. I. 30 ff.

^[7] § 5a GmbHG lautet: „(1) Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 unterschreitet, muss in der Firma

abweichend von § 4 die Bezeichnung "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder "UG (haftungsbeschränkt)" führen.

(2) Abweichend von § 7 Abs. 2 darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist. Sacheinlagen sind ausgeschlossen.

(3) In der Bilanz des nach den §§242, 264des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur verwandt werden

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

(4) Abweichend von § 49 Abs. 3 muss die Versammlung der Gesellschafter bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einberufen werden.

(5) Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital so, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 erreicht oder übersteigt, finden die Absätze 1 bis 4 keine Anwendung mehr; die Firma nach Absatz 1 darf beibehalten werden.”

^[8] [8] Miras, Die neue Unternehmergesellschaft 2008 Rz. 6ff; Lutter in Lutter/Hommelhoff § 5a GmbHG Rz.4ff.

^[9] Miras, Die neue Unternehmergesellschaft 2008 Rz.81ff;

^[10] Lutter in Lutter/Hommelhoff § 5a GmbHG Rz.4; Heeg, Die UG(haftungsbeschränkt & Co.KG als(weiteres) hybrides Rechtsgebilde im deutschen Gesellschaftsrecht, DB 2009, 719ff; Wachter, Unternehmensnachfolge bei der GmbH und GmbH & Co. KG nach dem MoMiG, DB 2009, 159ff.

^[11] Lutter in Lutter/Hommelhoff § 5a GmbHG Rz.4.

^[12] Bayer/Hoffmann, Erste gemeinnützige Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt), GmbHReport 2009, R102 f.

^[13] Lohr, Der Wechsel von der UG (haftungsbeschränkt) in die GmbH, GmbH-StB 2009, 346ff.

^[14] Leitzen, Ein Jahr MoMIG in der Rechtsprechung, GmbHR 2009, 1289 ff.

^[15] vgl. Kallmeyer, GmbH-Handb. Rz. I. 114 ff; Arens/Rinck, Gesellschaftsrecht § 5 Rz. 34f.

^[16] vgl. Kallmeyer, GmbH-Handb. Rz. I. 124 ff; Arens/Rinck, Gesellschaftsrecht § 5 Rz. 38f.

^[17] § 5a I GmbHG.

^[18] KG Berlin, Beschluß vom 08.09.2009 1 W 244/09 GmbHR 2009, 1281 f. mit Anmerkung Omlor/Spies.

^[19] Miras, Rz.181ff.

^[20] Wedemann, Die Übergangsbestimmungen des MoMIG – was müssen bestehende GmbHs beachten? GmbHR 2008, 1131 ff.

^[21] Leitzen, GmbHR 2009, 1289, 1291.

^[22] § 35 II 3 GmbHG.

^[23] BayObLG, Urteil vom 11.02.2004 – 3 Z BR 175/03, GmbHR 2004,490.

^[24] H.M. bejaht dies - vgl. Darstellung bei BayObLG, Urteil vom 11.02.2004 – 3 Z BR 175/03, GmbHR 2004,490, 491; dies ist mit den europäischen Grundfreiheiten vereinbar- vgl. Preuß, Die Wahl des Satzungssitzes im geltenden Gesellschaftsrecht und nach dem MoMiG-Entwurf, GmbHR 2007, 57, 62; a.A. wohl Otte/Rietschel, Freifahrschein für den grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel nach „Cartesio“? GmbHR 2009, 983, 985.

^[25] Bayer in Lutter/Hommelhoff § 4 a Rz.5;Preuß, Die Wahl des Satzungssitzes im geltenden Gesellschaftsrecht und nach dem MoMiG-Entwurf, GmbHR 2007; 57ff.

^[26] Bayer in Lutter/Hommelhoff § 4 a Rz.1ff; Heybrock in Praxiskommentar zum GmbH-Recht § 4 a Rz. 14ff.

^[27] EuGH GmbHR 199, 474 – Centos; EuGH GmbHR 2002, 1137 – Überseering; EuGH GmbHR 2003, 1260 – Inspire Art.

^[28] BGH, Urteil vom 27. 10. 2008 - II ZR 158/06, NJW 2009, 289ff= DNotZ 2009, 385 ff. mit Anmerkung Thölke.

^[29] Ausführlich Kindler, Internationales Gesellschaftsrecht 2009, MoMiG, Trabrennbahn, Cartesio und die Folgen, IPRax 2009, 189 ff.

^[30] vgl. Kallmeyer, GmbH-Handbuch Rz. I. 218 ff.

^[31] § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F..

^[32] Einen Überblick findet man bei Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungspraxis § 2 Rz.89 ff.

^[33] § 7 II GmbHG in Verbindung mit § 5 I GmbHG.

^[34] § 5 II 2 GmbHG.

^[35] Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungspraxis § 11; Bayer in Lutter/Hommelhoff § 7 Rz.20ff.

^[36] § 9 GmbHG.

^[37] § 5 IV GmbHG.

^[38] § 5 IV GmbHG.

[38] § 7 Abs. 2 GmbHG – zur Zeit sind dies mindestens € 12.500,00.

^[39] BGH GmbHR 2004 1219,1220; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck § 5 Rz. 25 ff.

^[40] BGH, Urteil vom 16.02.2009 – II ZR 120/07 GmbHR 2009, 540, 541 ff=DNotZ 2009, 766, 771;

vgl. Kallmeyer, GmbH- Handbuch Rz. I. 295; H. Winter /H.P. Westermann in Scholz

GmbHG 10.Aufl. 2006, § 5 Rz. 52.

^[41] BGH, Urteil vom 16.02.2009 – II ZR 120/07 GmbHR 2009, 540, 541 ff=DNotZ 2009, 766, 771.

^[42] BGH, Urteil vom 04.03.1996-II ZB 8/95 NJW 1996,1473ff.

^[43] BGH, Urteil vom 16. 9. 2002, ZIP 2002, 2045.

^[44] § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG.

^[45] Bayer in Lutter/Hommelhoff § 8 Rz.27.

^[46] § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG.

^[47] Einzelheiten und dogmatische Einordnung sind streitig. Zum Meinungsstand vgl. Veil/Werner, Die Regelung der verdeckten Sacheinlage – eine gelungene Rechtsfortbildung des GmbH-Rechts und bürgerlich-rechtlichen Erfüllungsregimes? GmbHR 2009, 729ff..

^[48] § 19 IV GmbHG.

^[49] § 19 V GmbHG

^[50] BGH NJW 2009, 2375; a.A. Roth, Neue Fallstricke beim Cash-Pool, NJW 2009, 3397 ff.

^[51] BGH, 02.12.2002 - II ZR 101/02

^[52] BGH, 20.07.2009 - II ZR 273/07 - Cash-Pool II, GmbHR 2009, 926ff.

^[53] BGH, 20.07.2009 - II ZR 273/07 - Cash-Pool II, GmbHR 2009, 926ff.

^[54] BGH, 20.07.2009 - II ZR 273/07 - Cash-Pool II, GmbHR 2009, 926ff.

^[55] Unternehmergesellschaften wurden den Untersuchungen von Bayer/Hofmann, GmbHR 2009, 124 zufolge zu 60% mit einem Kapital von unter € 1.000,00 gegründet.

^[56] § 5a Abs. 2 GmbHG.

^[57] § 5a Abs. 3 GmbHG.

^[58] Heybrock/Heybrock, PK GmbHR § 5a GmbHG Rz. 12.

^[59] § 19 Abs. 6 GmbHG.

^[60] § 6 Abs. 1 GmbHG.

^[61] § 6 Abs. 2 GmbHG.

^[62] § 35 Abs. 1 GmbHG.

^[63] Praxiskommentar-Heybrock § 6 Rz.5.

^[64] LG Berlin Urteil vom 04.03.2004 – 102 T 6/04, GmbHR, 2004, 951.

^[65] Vgl. Nachweise bei Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer Rz. 24.

^[66] OLG Düsseldorf vom 16.04.2009 – 1-3 Wx 85/09, GmbHR 2009, 776; Heidinger in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis § 6 R. 94; Leitzen, GmbHR 2009, 1291.

^[67] Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer Rz.26.

^[68] § 35 Abs. 2 GmbHG.

^[69] § 15 a III InsO lautet: „Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.“

^[70] § 6 Abs. 2 GmbHG.

^[71] Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 21; OLG Naumburg Urteil vom 10.11.1999 7 Wx 7/99 GmbHR 2000,378.

^[72] Vgl. Geißler, Begrenzungen bei der Weisungsbindung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2009, 1071ff.

^[73] Lutter/Hommelhoff-Kleindiek § 37 GmbHG Rz. 18.

^[74] Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 575 ff.

^[75] Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 576; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek § 37 GmbHG Rz.23; Praxiskommentar-Heindl § 37 GmbHG Rz. 18.

^[76] Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 576; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek § 37 GmbHG Rz. 23; . Praxiskommentar-Heindl § 37 GmbHG Rz. 19

^[77] § 46 Nr.5 GmbHG.

^[78] Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz.18; PR-Theiselmann § 47 Rz.27; Lutter-Hommelhoff-Bayer § 47 Rz. 45.

^[79] Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz.18; Praxiskomentar-Theiselmann, § 46 GmbHG Rz.42.

^[80] Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz.18.

^[81] Beispiel bei Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer Rz. 705 und R. 94; Thoma in Praxiskommentar zum GmbH-Recht § 35 Rz.35.

^[82] Im einzelnen Priester, Nichtkorporative Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften – Begriff, Abgrenzung, Behandlung - DB 1979, 682f.

^[83] § 35 II 1 GmbHG

^[84] BayObLG DNotZ 1975,117ff.

^[85] § 10 II 2 GmbHG lautet: „Wenn eine Person, die für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist, mit einer inländischen Anschrift zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wird, sind auch diese Angaben einzutragen; Dritten gegenüber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, dass die fehlende Empfangsberechtigung dem Dritten bekannt war.“

^[86] BGH, 04.05.2007 - II ZR 330/05.

^[87] Zu den Schwierigkeiten bei fehlender Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot Kleindiek in Lutter/Hommelhoff § 35 Rz. 53

^[88] § 181 BGB lautet: „ Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.“

^[89] § 35 III GmbHG.

^[90] Kleindiek, in Lutter/Hommelhoff § 35 Rz.56.

^[91] Bayer, in Lutter/Hommelhoff § 8 Rz.22

^[92] § 35 III 2 GmbHG.

^[93] § 47 Abs. 2 GmbHG.

^[94] Bayer in Lutter/Hommelhoff § 47 GmbHG Rz.7

^[95] § 16 I GmbHG.

^[96] Die sich daraus ergebenden Probleme sind noch nicht gelöst; denkbar ist, dass der Veräusserer dem Erwerber Vollmacht zur Vertretung erteilt. Zu weiteren Fragen vgl. Begemann, Praxisfragen der Gesellschafterliste der GmbH nach dem MoMiG, GmbHR, 2009, 1065, 1067.

^[97] BGH, Urteil vom 13.1.2003 II ZR 227/00, NJW 2003, 2314.

^[98] BGH Beschluss vom 04.05.2009 - II ZR 169/07, DB 2009, 2427, 2429.

^[99] Altmeppen, Gibt es Stimmverbote in der Einmann-Gesellschaft? NJW 2009, 3757 ff.

^[100] Scheuffele, Stimmrecht und Grenzen der Mehrheitsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH bei der Festlegung seiner Vergütung, GmbHR 2009, 1254, 1255.

^[101] Scheuffele, GmbHR 2009, 1254, 1259.

^[102] Nach § 241 AktG ist ein Beschluss nichtig, wenn er

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

- 243 AktG regelt zur Anfechtbarkeit:

(1) Ein Beschluß der Hauptversammlung kann wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch Klage angefochten werden.

(2) Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluß geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. Dies gilt nicht, wenn der Beschluß den anderen Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt.

(3) Die Anfechtung kann nicht gestützt werden:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

(4) Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen kann nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen in der Hauptversammlung über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Ausgleich, Abfindung, Zuzahlung oder über sonstige Kompensationen kann eine Anfechtungsklage nicht gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht.

^[103] OLG Hamm Urteil vom 26.2.2003, GmbHR 2003, 843; Schmidt, Gesellschaftsrecht § 36 III S. 1101 ff ist gegen eine starre Monatsfrist weil bisher keine gesetzliche Regelung getroffen wurde.

^[104] Berger, Herausforderungen für die (deutsche)Schiedsgerichtsbarkeit, Mitteilungsblatt Internationaler Rechtsverkehr 2009, 19, 24f.

^[105] BGH Urteil vom 06.04.2009 – II ZR 255/08 NJW 2009, 1962 ff. mit Anmerkung Duve und Keller.

^[106] BGH Urteil vom 06.04.2009 – II ZR 255/08 NJW 2009, 1962, 1964 mit Anmerkung Duve und Keller.

^[107] § 29 Abs. 1 GmbHG.

^[108] BFH 17.12.2003 I R 16/02, GmbHR 2004,672, 673; BFH, Urteil vom 04.06.2003 – I R 24/02 GmbHR 2003, 1365.

^[109] Dazu im einzelnen Tillmann, GmbH-Geschäftsführer Rz. 265ff.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

^[111] BGH, Urteil vom 20.09.1993 II ZR 104/92, NJW 93, 3193, 3194.

^[112] § 30 I 1 GmbHG

^[113] § 30 I GmbHG

^[114] Sinnvoll ist in der Satzung die nach § 12 GmbHG mögliche Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vorzusehen.

^[115] Siehe § 28 II GmbHG

^[116] BGH, Urteil vom 24.06.2002 - II ZR 300/00 GmbHR 2002,902,903 ff.

^[117] BGH, Urteil vom 17.9.2001 GmbHR 2001, 1036 – Bremer Vulkan; Römermann/Schröder, Aufgabe des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns, Das "Bremer Vulkan"-Urteil des BGH vom 17.9.2001, GmbHR 2001, 1015 ff.

^[118] BGH, Urteil vom 24.06.2002 - II ZR 300/00 GmbHR 2002,902,903 ff; BGH, Urt. v. 25. Februar 2002 II ZR 196/00, GmbHR 2002, 549 ff.

^[119] BGH, Urteil vom 09.02.2009 II ZR 292/07, GmbHR 2009, 601, 602 ff mit Anmerkung Podewils.