Auswirkungen des MoMiG auf das Cash Pooling

«Inhaltsverzeichnis»

Abkürzungsverzeichnis

Abhandlung zum Thema: „Auswirkungen des MoMiG auf das Cash Pooling“

A. Einleitung

B. Grundlagen

C. Auswirkungen des MoMiG auf zentrale Problemkreise im Cash Pooling
I. Kapitalaufbringung im Cash Pooling
1. Abgrenzung verdeckte Sacheinlage / Hin- und Herzahlen
2. Auswirkungen der Änderungen bzgl. der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens auf das Cash Pooling
II. Kapitalerhaltung im Cash Pooling - Zulässigkeit von „upstream loans“
1. Änderungen durch das MoMiG i.R.d. Kapitalerhaltung
a) Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag
b) Vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch
2. Neue Gestaltungsanforderungen im Cash Pooling aufgrund des MoMiG
a) angemessene Verzinsung - angemessene Besicherung
b) Gewährung von Sicherheiten
c) Frühwarn- und Krisenreaktionssystem
3. Bewertung der Änderungen durch das MoMiG
III. Gesellschafterdarlehen i.R.d. Cash Pooling - Insolvenznachrang der „downstream loans“, sowie Anfechtbarkeit der „upstream loans“
1. Gesellschafterdarlehen vor und nach dem MoMiG
2. Auswirkungen auf das Cash Pooling
a) Kein Absonderungsrecht der Muttergesellschaft
b) Mangelnde Insolvenzbeständigkeit der Verrechnungen von „downstream“ und „upstream loans“ nach §§ 96 I Nr. 3, 135 I InsO
aa) Anwendbarkeit des § 96 I Nr. 3 InsO
bb) Anfechtbarkeit der „upstream loans“ nach § 135 I InsO
(1) „upstream loan“ als Befriedigung i.S.d. § 135 I InsO
(2) „upstream loan“ als Sicherung i.S.d. § 135 I InsO
(3) Differenzierende eigene Ansicht
cc) Entfallen der Anfechtbarkeit gem. § 142 InsO
(1) Anwendbarkeit des Bargeschäftsprivilegs
(2) Tatbestandsvoraussetzungen des § 142 InsO
c) drohende Anfechtungsansprüche nach § 6 I 1 Nr. 1, Nr. 2 AnfG
3. Bewertung der sich für das Cash Pooling ergebenden Änderungen
VI. Geschäftsführer- und Konzerngeschäftsleiterhaftung gem. MoMiG

D. Résumé der Auswirkungen des MoMiG auf das Cash Pooling
I. Zusammenfassung der Auswirkungen
II. Stellungnahme und Ausblick

Stichwortverzeichnis

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

«Abkürzungsverzeichnis»

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A. Einleitung

„Cash Pool - Baden verboten!“¹, titelte ein Fachblatt plakativ um das Jahresende 2004 und brachte damit Kritik und Verunsicherung im Umfeld des Cash Pooling auf den Punkt. Zu dieser Zeit war das Rauschen im Blätterwald gewaltig und das fol- genträchtige „Novemberurteil“² in aller Munde. Nachdem sich das MoMiG zum Ziel gesetzt hatte, das Cash Pooling auf eine solide Rechtsgrundlage zu stellen,³ und die durch das „Novemberurteil“ aufgebauten Hürden für konzerninternen Finanzie- rungen herabzusetzen, könnte man meinen, Rettung nahe endlich. Dennoch finden sich in letzter Zeit Titel, wie: „Versetzt das MoMiG dem Cash Pooling den Todes- stoß?“⁴. In anbetracht des Bedeutungszuwachses des Cash Pooling, das gerade in Zeiten angespannter Liquidität und möglicher Finanzierungsengpässe für Unter- nehmen teilweise überlebenswichtige Zinsersparnisse ermöglicht, stellt sich die Fra- ge, welche Auswirkungen das MoMiG tatsächlich auf das Kernstück der Konzern- finanzierung hat. Dies ist Anlass die zentralen Probleme des Cash Pooling, die das MoMiG teils einer Lösung zuführt, teils auch erst entstehen lässt, zu beleuchten. Im Wesentlichen werden drei Themenkreise behandelt. Beginnend mit den Fragen der Kapitalaufbringung im Cash Pooling, wird anschließend die Kapitalerhaltung be- trachtet. Zuletzt wird die durch das MoMiG geschaffene Frage der Insolvenzbestän- digkeit der Verrechnungen im Cash Pooling herausgearbeitet. Zu den jeweiligen Problemen erfolgt eine kritische Würdigung der Neuerungen, sowie zum Abschluss ein Gesamtüberblick der gewonnenen Erkenntnisse. Die komplexen Übergangsre- gelungen bleiben, dem Umfang der Arbeit Rechnung tragend, von der Untersuchung ausgenommen. Rechtstatsächlich wird eine Beschränkung auf am Cash Pooling teilnehmende GmbHs, als wichtigste Domäne des Cash Pooling, vorgenommen.⁵

B. Grundlagen

Mit dem am 01.11.2008 in Kraft getretenen MoMiG werden de facto alle Bereiche im Leben einer GmbH gleichermaßen betroffen. Ziele des MoMiG waren ein besse- rer Missbrauchsschutz, sowie eine Attraktivitätssteigerung gegenüber ausländischen Rechtsformen. Der Gesetzgeber zog aber v.a. aus, bei Kapitalaufbringung und -erhaltung zur bilanziellen Betrachtungsweise zurückzukehren, um dadurch das wirtschaftlich sinnvolle Cash Pooling auf eine rechtssichere Grundlage zu stellen.

Vereinfacht ist Cash Pooling als „zentrale Liquiditätssteuerung“ zu sehen, wobei Konten verschiedener Konzerngesellschaften zusammengefasst werden.⁶ I.d.R. ist die Pool-Führerin mit der Konzernobergesellschaft identisch und an den teilneh- menden Pool-Gesellschaften beteiligt.⁷ Die in der Praxis aufgrund der Vorteile bzgl. Zinsoptimierung und Liquiditätserhöhung häufigste und hier zu Grunde gelegte Art des Cash Pooling, stellt das physische Zero-Balancing dar.⁸ In diesem Fall unterhält die Muttergesellschaft (M) als Cash-Pool Führerin ein Cash-Pool-Konto (sog. Ziel- konto), zu dem für die Tochtergesellschaften (T), als Pool-Gesellschaften Unterkon- ten (sog. Zahlungsverkehrkonten) geführt werden. Ziel- und Zahlungsverkehrkonten werden täglich ausgeglichen, wobei positive Salden dem Zielkonto gutgeschrieben werden (aufsteigend gewährte Darlehen) und negative Salden (absteigend gewährte Darlehen) dieses belasten. Im Innenverhältnis entstehen Ausgleichsansprüche (Dar- lehen i.S.v. § 488 I 2 BGB)⁹, die in ein Kontokorrent i.S.v. § 355 HGB eingestellt und laufend miteinander verrechnet werden (sog. netting).¹⁰

C. Auswirkungen des MoMiG auf zentrale Problemkreise im Cash Pooling

Ungeachtet der Vorteile bzgl. Zinsoptimierung und Liquiditätserhöhung, birgt das Cash Pooling rechtliches Risikopotential. So kommt es bei dem Versuch, die wirt- schaftlich vorteilhafte Verbindung des Cash Pooling mit den Zielen haftungsrechtli- cher Einzelstellung in Einklang zu bringen,¹¹ zu Konflikten mit der Kapitalaufbrin- gung und -erhaltung. Anfänglich galt das literarische Interesse hierbei der Kapital- aufbringung. Nach der Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise durch das „Novemberurteil“, wandte sich das Schrifttum jedoch vornehmlich den Problemen der Kapitalerhaltung zu. Der dritte Problemkreis, die Insolvenzbeständigkeit der Verrechnungen betreffend, wird mit dem MoMiG in den Mittelpunkt rücken.

I. Kapitalaufbringung im Cash Pooling

Bereits bei Gründung oder Kapitalerhöhung einer T treten Probleme bei der Be- handlung der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens in Erscheinung.

1. Abgrenzung verdeckte Sacheinlage / Hin- und Herzahlen

Da die Erfüllung der Einlageleistung sowohl ein Hin- und Herzahlen, als auch eine verdeckte Sacheinlage bedingen kann, sind diese Rechtsinstitute im Cash Pooling zu differenzieren. Wird der von der Gesellschafterin M geschuldete Einlagebetrag auf das Zahlungsverkehrskonto der T eingezahlt, ist anhand des Pool-Saldos eine Ein- ordnung als verdeckte Sacheinlage oder Hin- und Herzahlen vorzunehmen.¹² Liegt ein Soll-Saldo vor,¹³ handelt es sich bei der teilweisen Verrechnung eines Darlehens der M durch den Mittelrückfluss auf das Zielkonto, um die Einlage einer Darlehens- forderung, d.h. um eine verdeckte Sacheinlage i.S.v. § 19 IV GmbHG.¹⁴ Liegt dage- gen ein Haben-Saldo vor, ist eine Darlehensgewährung, d.h. ein Hin- und Herzah- lens i.S.v. § 19 V GmbHG gegeben.¹⁵ Problematisch ist die Einordnung einer Mischeinlage, wenn vor der Einlageleistung ein Soll-Saldo, danach allerdings ein Haben-Saldo gegeben ist. Eine verdeckte Sacheinlage ist dann insoweit anzuneh- men, als die Einlageleistung dem Soll-Saldo entspricht, bzgl. des Restes dagegen ein Hin- und Herzahlen.¹⁶ Da sich jedoch der Saldo zum Zeitpunkt der Einlage rück- wirkend selten genau feststellen lässt,¹⁷ wird sich die Abgrenzung von verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen im Cash Pooling künftig schwierig gestalten.¹⁸

2. Auswirkungen der Änderungen bzgl. der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens auf das Cash Pooling

Im Fall des Soll-Saldos stellt sich die Frage der Behandlung der verdeckten Sachein- lage. Nach alter Rechtslage¹⁹ wurde ein Gesellschafter, der wirtschaftlich betrachtet eine Sacheinlage erbrachte, obwohl er zur Bareinlage verpflichtet war (verdeckte Sacheinlage), nicht von seiner Einlagepflicht befreit. Die schuldrechtlichen Verträge waren analog § 27 III 1 AktG nichtig.²⁰ Wurde die Einlage auf ein Zahlungsver- kehrskonto geleistet, sah die Judikatur demgemäß bei Vorliegen eines Soll-Saldos die Einlage als nicht geleistet an.²¹ Dies führte im Fall der Insolvenz der T dazu, dass M weiter zur Einlageleistung verpflichtet war, bzgl. der tatsächlich geleisteten Sacheinlage aber lediglich eine Insolvenzforderung geltend machen konnte, wenn nicht ausnahmsweise ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO bestand, weil der Vermögensgegenstand noch in natura vorhanden war.²² Das MoMiG vollzog indes- sen den Wechsel zu einem Anrechnungsmodell. Künftig sind die Verträge über die Sacheinlage und die zu ihrer Ausführung vorgenommenen Rechtshandlungen gem.

§ 19 IV 2 GmbHG wirksam.²³ Erfolgt die Eintragung ins Handelsregister trotz Ver- stoß gegen die Sachgründungs- bzw. Sacherhöhungsvorschriften, wird gem. § 19 IV GmbHG²⁴ der Wert eines eingelegten Vermögensgegenstandes zum Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der späteren Überlassung an die Gesellschaft auf die fortbestehen- de Bareinlageverpflichtung angerechnet.²⁵ Die dogmatischen Einordnung der An- rechnung soll hier dahinstehen, da der Gesellschafter jedenfalls im Ergebnis nur auf den durch die Anrechnung geminderten Betrag der Einlageverpflichtung haftet.²⁶ Liegt somit aufgrund eines Soll-Saldo der T gegenüber der M eine verdeckte Sach- einlage im Cash Pooling vor, wird nach Eintragung in das Handelsregister der Wert der Forderung auf die fortbestehende Einlageverpflichtung angerechnet.

Sofern eine Bareinlage dagegen, aufgrund vorheriger Absprache in Form eines Dar- lehens im Cash Pooling, an den Gesellschafter zurückfloss (Hin- und Herzahlen), verneinte die Rspr. nach alter Rechtslage die Erfüllungswirkung mangels freier Ver- fügungsmöglichkeit des Geschäftsführers.²⁷ Der Einlagenzahlung auf ein Zahlungs- verkehrskonto im Haben-Saldo wurde von der Judikatur somit eine Erfüllungswir- kung abgesprochen.²⁸ Selbst eine als Darlehensrückzahlung betitelte spätere Zah- lung des Gesellschafters an die Gesellschaft tilgte jedoch die Einlageschuld.²⁹ Künf- tig befreit ein solcher Fall den Gesellschafter gem. § 19 V GmbHG³⁰ schon vor Ein- tragung von seiner Einlageverpflichtung, sofern die „Leistung durch einen vollwer- tigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist, oder durch die Gesell- schaft fällig werden kann“. Zentrales Kriterium ist demnach die Vollwertigkeit und Liquidität des Rückzahlungsanspruches, sowie die Einhaltung des Deckungsge- bots.³¹ Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung ist die Begründung der Forde- rung, ein nachträglicher Wertverlust ist unschädlich.³² Im Fall des Haben-Saldo im Cash Pooling, erlischt daher die Einlageschuld mit Begründung der Darlehensforde- rung, sofern der Rückforderungsanspruch vollwertig und aufgrund einer Abrede zwischen M und T jederzeit fällig ist, oder durch Kündigung fällig werden kann, sowie das Hin- und Herzahlen beim Handelsregister offengelegt wurde.³³

Summa summarum wurden trotz der Unsicherheiten, die Einordnung als verdeckte Sacheinlage oder Hin- und Herzahlen betreffend, die Haftungsgefahren für Gesell- schafter deutlich reduziert und das Cash Pooling zumindest i.R.d. Kapitalaufbrin- gung auf eine nahezu sichere rechtliche Grundlage gestellt.³⁴ Angesichts der Unsi- cherheiten der alten Rechtslage, ist die Neureglung ausdrücklich zu begrüßen.³⁴ Ein Ausschluss der T aus dem Cash Pooling oder die Einlageleistung auf ein Sonder- konto, all diese Versuche die alte Rechtslage zu umgehen, werden künftig aufgrund der abgemilderten Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Her- zahlens nicht mehr von Nöten sein. Allerdings werden im Cash Pooling v.a. Ab- grenzungsprobleme der beiden Rechtsinstitute an Relevanz gewinnen.

II. Kapitalerhaltung im Cash Pooling - Zulässigkeit von „upstream loans“

Des Weiteren ist die aufsteigende Darlehensgewährung („upstream loan“) im Lichte der Kapitalerhaltung zu betrachten. Seit der Abkehr von der bilanziellen Betrach- tungsweise durch das „Novemberurteil“³⁵, erlebte das Kapitalerhaltungsrecht eine Renaissance in der juristischen Diskussion. Aufgrund der verursachten Kontrover- sen bzgl. der Behandlung der Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise und die Übertragbarkeit auf das Cash Pooling, war die Vereinbarkeit der „upstream lo- ans“ mit dem Kapitalerhaltungsgebot von erheblichen Unsicherheiten geprägt.³⁶

1. Änderungen durch das MoMiG i.R.d. Kapitalerhaltung

Im „Novemberurteil“ kehrte der BGH der bilanziellen Betrachtungsweise den Rüc- ken und qualifizierte die Darlehensvergabe an einen Gesellschafter trotz Vollwertig- keit des Rückzahlungsanspruchs als Einlagenrückgewähr,³⁷ da die Befriedigungs- aussichten der Gläubiger durch den Austausch „liquider Haftungsmasse“ gegen eine schuldrechtliche Forderung verschlechtert würden.³⁸ Bei Darlehensgewährungen jenseits des freien Kapitals im Cash Pooling, war selbst ein Verstoß gegen § 30 I 1 GmbHG a.F. anzunehmen, wenn der Rückzahlungsanspruch vollwertig war.³⁹

Die Verfasser des MoMiG haben sich daher, mit dem Ziel das Cash Pooling auf eine solide Rechtsgrundlage zu stellen,⁴⁰ dem Problem der aufsteigenden Darlehen ange- nommen. Als „Negativklausel“ verweist § 30 I 3 GmbHG die Rspr. in ihre Schran- ken,⁴¹ indem sie die Anwendbarkeit des Verbots der Einlagenrückgewähr „auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen“, ausschließt. Gem. § 30 I 2 GmbHG gilt das Auszahlungsverbot außerdem nicht „bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags“, sowie für Leistun- gen, die durch einen „vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch ge- deckt“ sind. Das Gesetz kehrt so zur bilanziellen Betrachtungsweise zurück.⁴² Eine durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckte Lei- stung wird als Aktivtausch anerkannt, sodass kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliegt.⁴³ In Erwartung des MoMiG hat der BGH inzwischen sein „Novemberurteil“ höchst selbst wieder aufgehoben.⁴⁴ Sogar für Altfälle stellt er nun auf eine bilanziell zu betrachtende Vollwertigkeit ab.⁴⁵ Das Cash Pooling ver- stößt somit nicht gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 I 1 GmbHG, sofern Vollwertigkeits- und Deckungsgebot Rechnung getragen wird, oder ein Beherr- schungs- und Gewinnabführungsvertrag besteht.⁴⁶

a) Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag

Schon nach bisher h.M. galt das Auszahlungsverbot analog § 291 III AktG nicht unter einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, da hier die Kapitaler- haltung durch andere Schutzmechanismen ersetzt wird und ein höherer Schutz der abhängigen GmbH gegenüber einer abhängigen AG, angesichts der geringeren Ka- pitalbindung systemwidrig erschien.⁴⁷ Das MoMiG verankert diese Ansicht in § 30 I

2 Alt. 1 GmbHG. Aufgrund der Formulierung „bei Bestehen“ ist der, von der Aus- nahme erfasste Leistungsaustausch, aber entgegen der früheren Rechtslage nicht auf die Parteien des Vertrages beschränkt. Die Ausnahme greift selbst, wenn die Zah- lung zwischen Schwestergesellschaften stattfindet.⁴⁸ Da es mangels einer Formulie- rung „auf Grund“ nicht auf einen Ursachenzusammenhang ankommt, ist auch die Existenz eines isolierten Vertrages ausreichend.⁴⁹ Es ist allerdings anzunehmen, dass auch bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages kein Dar- lehen gewährt werden darf, sofern Zweifel an der Bonität der M bestehen. Zumal dann der Verlustausgleichsanspruch i.R.d. Vertrages, der die Ausnahme vom Gebot der Einlagenrückgewähr begründet, bei Darlehensgewährung nicht zu erwarten ist.⁵⁰

b) Vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch

Nach der Begr. des RegE-MoMiG ist Vollwertigkeit i.S.d. zweiten Ausnahme zu verneinen, wenn die Durchsetzbarkeit des Rückgewähranspruchs, nach einer ver- nünftigen kaufmännischen Beurteilung,⁵¹ absehbar gefährdet erscheint.⁵² Sie ist gegeben, sofern bilanziell kein Abwertungsbedarf besteht,⁵³ d.h. bspw. bei zweifels- freier Kreditwürdigkeit des Gesellschafters.⁵⁴ Ist die Forderung bilanziell betrachtet zu 70% werthaltig, ist Vollwertigkeit zu verneinen, zumal der Gesetzgeber ein „Al- les-oder-Nichts-Prinzip“ und eben keine „soweit“ Lösung wählte.⁵⁵ Da es sich beim Zweck des § 30 I GmbHG um das Gläubigerinteresse handelt und es dem Gläubiger nur um die objektive Werthaltigkeit gehen kann, ist bzgl. der Vollwertigkeit des Weiteren auf die objektive Situation, nicht auf die Erkennbarkeit für den Geschäfts- führer abzustellen.⁵⁶ Nicht vorhersehbare negative Entwicklungen der Forderung führen jedoch auch nicht nachträglich zur einer verbotenen Auszahlung,⁵⁷ können aber einen Sorgfaltspflichtverstoß des Geschäftsführers begründen (siehe C.IV.1). Eine unzulässige Auszahlung kann jedoch in der Verlängerung eines Darlehens trotz Verschlechterung der Bonität des Gesellschafters liegen.⁵⁸

Außerbilanzielle Aspekte finden bei der Veräußerung von Gegenständen, in denen stille Reserven stecken, durch das Deckungsgebot, das die Begr. RegE-MoMiG in den Wortlaut „gedeckt“ hineinließt, Eingang in die Bewertung.⁵⁹ Bei einem Aus- tauschvertrag muss der Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter demnach voll- wertig sein, sowie den geleisteten Gegenstand nach Marktwerten, nicht bloß nach Abschreibungswerten decken.⁶⁰ Diesen Überlegungen folgend, kann es auch bei nicht bilanzierungsfähigen Gegenständen nur auf den wahren Wert ankommen.⁶¹ Fraglich ist aber, wie eine nicht vollwertige Darlehensgew ä hrung zu behandeln ist. Im Fall des Hin- und Herzahlens ordnet § 19 V 1 GmbHG ausdrücklich an, die Ein- lage sei nur bei einem insgesamt vollwertigen Rückgewähranspruchs erbracht.⁶² Für die Kapitalerhaltung kann nichts anderes gelten,⁶³ folglich verstößt die Leistung ins- gesamt gegen § 30 I 1 GmbHG, sofern die Vollwertigkeit teilweise fehlt.

2. Neue Gestaltungsanforderungen im Cash Pooling aufgrund des MoMiG

Für das Cash Pooling betreffs der Kapitalerhaltung unproblematisch bleibt somit die Darlehensgewährung aus freiem Kapital, d.h. Darlehen durch die selbst bei fehlender Aktivierung des Rückzahlungsanspruchs keine Unterbilanz geschaffen oder vertieft wird.⁶⁴ Aus den gesetzlichen Vorgaben bzgl. der Vollwertigkeit und der Präzision durch den BGH⁶⁵ ergeben sich aber für aufsteigende Darlehen jenseits des freien Kapitals im Cash Pooling neue Gestaltungsanforderungen.

a) angemessene Verzinsung - angemessene Besicherung

Zunächst ist die Überlegung geboten, ob und wie aufsteigende Darlehen zu verzin- sen sind, um dem Vollwertigkeitsgebot genüge zu tun. Bilanziell gebietet eine Un- verzinslichkeit bei langfristigen Darlehen eine Abzinsung.⁶⁶ Dementsprechend ist eine Verzinsung zur Einhaltung des Vollwertigkeitsgebotes jedenfalls bei langfristi- gen Darlehen erforderlich,⁶⁶ was der BGH in der „MPS-Entscheidung“⁶⁷ bestätigte. Umstritten ist jedoch, ob dies auch für kurzfristige Darlehen im Cash Pooling gilt. Bei rein bilanzieller Betrachtungsweise besteht in diesem Fall kein Abwertungsge- bot wegen fehlender Verzinsung.⁶⁸ Sofern man allerdings einen Drittvergleich for- dert, darf die Gesellschaft auch bei kurzfristigen Darlehen nicht auf einen üblichen Zins verzichten.⁶⁹ Der Drittvergleich sollte jedoch durch das MoMiG überwunden werden, sofern er bilanziell nicht erforderlich ist.⁷⁰ Es sollte gerade nicht jede ein- zelne Transaktion i.R.d. Cash Pooling am strengen Maßstab des Drittvergleichs zu messen sein.⁷¹ Der Regierungsentwurf verzichtete daher, trotz fordernder Stimmen im Schrifttum,⁷² auf die explizite Einführung eines umfassenden Drittvergleichs. Folglich ist davon auszugehen, dass die aufsteigende kurzfristige Darlehensgew ä h- rung einen Drittvergleich bzgl. der Darlehensbedingungen nicht erfordert.⁷³ Das Erfordernis einer Verzinsung bemisst sich nach bilanziellen Kriterien.⁷⁴ Kurzfristige unverzinste Darlehen, wie im Cash Pooling üblich, werden demnach dem Vollwer- tigkeitsgebot gerecht.⁷⁵ Aus diesem Grund wird die Problematik eines zu niedrig verzinsten langfristigen Darlehens hier nicht näher betrachtet. Entgegen der bilanzrechtlichen Jahresfrist,⁷⁶ wird allerdings teils schon eine rechtliche Bindung von sechs Monaten als nicht mehr kurzfristig angesehen.⁷⁷

Eine Besicherung ist mit Blick auf das Vollwertigkeitsgebot gänzlich nicht mehr erforderlich, zumal sich eine solche nicht unmittelbar auf die Bilanzierung des Rückforderungsanspruch auswirkt.⁷⁸ Da ein Drittvergleich zusätzlich zum Vollwertigkeitsgebot nicht mehr zu fordern ist, sind bilanzneutrale Geschäfte auch ohne Besicherung als vollwertig zu betrachten.⁷⁸

b) Gewährung von Sicherheiten

Um den Kontokorrentsaldo der konzernfinanzierenden Bank abzusichern, ist es im Cash Pooling ferner üblich, dass die T aufsteigende dingliche Sicherheiten ge- währt.⁷⁹ Nach der Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise bzgl. aufsteigend gewährter Darlehen durch das MoMiG und die „MPS-Entscheidung“ des BGH, sind auch aufsteigende Sicherheiten nach derselben bilanziellen Betrachtungsweise zu behandeln.⁸⁰ Bilanzneutralität liegt in diesem Fall vor, sofern bei Stellung der Sicherheit keine Inanspruchnahme oder Verwertung droht. Ist dagegen eine Rück- stellung infolge drohender Inanspruchnahme zu bilden, ist darauf abzustellen, ob die Rückstellung durch einen werthaltigen Regressanspruch neutralisiert wird.⁸¹ Gegen ein marktkonformes Entgelt,⁸² ist die Bestellung aufsteigender Sicherheiten dem- nach im Cash Pooling künftig möglich, sofern Bilanzneutralität vorliegt.

c) Frühwarn- und Krisenreaktionssystem

Der BGH hat außerdem die „Einrichtung eines geeigneten Informations- oder Frühwarnsystems“ im Cash Pooling gefordert, um das Darlehensrisiko zu überprü- fen und auf eine Bonitätsverschlechterung mit Kündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren.⁸³ Da die T von den Informationen der M abhängt, ist sie nicht in der Lage, die Solvenz der M zu beurteilen. Bei der Gestaltung des Früh- warnsystems sind daher Informationsrechte der T, als auch Mitteilungspflichten der M einzuräumen, worauf der Geschäftsführer zu bestehen hat. Fehlt nämlich ein er- forderliches und geeignetes Informationssystem, stellt dies einen Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers der T gem. § 43 I GmbHG dar.⁸³

3. Bewertung der Änderungen durch das MoMiG

„Größere Rechtssicherheit bei der Vergabe aufsteigender Darlehen“, insbesondere im Cash Pooling“⁸⁴ - diesem Petitum trägt die Rückkehr zur bilanziellen Betrach- tungsweise größtenteils Rechnung. Die Kriterien der Vollwertigkeit und der Dec- kung werden zwar in Grenzfällen noch der Präzisierung durch die Gerichte bedür- fen. Im Übrigen bringt das MoMiG jedoch v.a. für die Fragen der Besicherung und Verzinsung von Darlehen im Cash Pooling größtenteils Klarheit. Durch die Rück- kehr zur bilanziellen Betrachtungsweise, wurde des Weiteren die Kontrolle des Cash Pooling für die teilnehmenden GmbHs erleichtert. Bei Anwendbarkeit der Grund- sätze des „Novemberurteils“, hätte T - ohne Abschluss von Unternehmensverträgen - täglich überprüfen müssen, ob die Abführung der Liquidität aus freiem Vermögen erfolgen konnte. Nach Inkrafttreten des MoMiG ist dies nicht mehr nötig. Allerdings hat künftig der Geschäftsführer die Vollwertigkeit zu überwachen. Die kontrovers geführten Diskussionen über das Verständnis des § 30 I GmbHG haben mit dem Vollwertigkeitskriterium zunächst eine neue Stoßrichtung bekommen, sollten aber - vorausgesetzt der Präzision durch die Rspr. - ein Ende finden.

III. Gesellschafterdarlehen i.R.d. Cash Pooling - Insolvenznachrang der „downstream loans“, sowie Anfechtbarkeit der „upstream loans“

Abgesehen von den viel diskutierten Problemen der „upstream loans“ im Lichte der Kapitalerhaltung, stellt sich die Frage der Behandlung der absteigenden Darlehen („downstream loans“ - Gesellschafterdarlehen). Diese entstehen sofern Soll-Salden des Zahlungsverkehrskontos der T zu Lasten des Zielkontos der M glattgestellt wer- den.⁸⁵ Mit den „downstream loans“ werden die, durch Glattstellung von Guthaben- salden des Zahlungsverkehrs- zu Gunsten des Zielkontos entstehenden, Darlehens- ansprüche der T („upstream loans“) verrechnet.⁸⁵ Bedeutend für die Funktionstüch- tigkeit des Cash Pooling ist demnach die Frage, inwieweit die Verrechnungen im Fall der Krise der T insolvenzbeständig sind. Um dem nachzugehen, sind zunächst die Änderungen des MoMiG bzgl. der Gesellschafterdarlehen im Allgemeinen dar- zustellen, anschließend die Auswirkungen auf das Cash Pooling im Besonderen.

1. Gesellschafterdarlehen vor und nach dem MoMiG

Das verwirrende Nebeneinander von Novellen- und Rechtsprechungsregeln im Ka- pitalersatzrecht sorgte aufgrund „fortschreitenden Wildwuchses“ für wachsende Kritik.⁸⁶ Als logische Konsequenz zielte der Gesetzgeber darauf ab, das Eigenkapi- talersatzrecht abzuschaffen und die Rechtslage einfacher zu gestalten. Das Eigenka- pitalersatzrecht beruhte auf der Überlegung, Darlehen oder vergleichbare Leistun- gen eines Gesellschafters an eine in der Krise befindliche Gesellschaft seien, auf- grund dessen Finanzierungsfolgeverantwortung,⁸⁷ wie gebundenes Stammkapital zu behandeln.⁸⁸ Schon 1984 ergänzte der BGH die, als missglückt geltenden Novellen- regeln der §§ 32a, 32b GmbHG a.F. durch Fortgeltung der Rechtsprechungsregeln, d.h. der analogen Anwendung der Stammkapitalerhaltungsvorschriften, §§ 30, 31 GmbHG a.F.⁸⁹ Mit dieser analogen Anwendung wurde der insolvenzrechtliche Nachrang des in der Krise gewährten oder stehengelassenen Gesellschafterdarle- hens, sowie der Erstattungsanspruch bei Tilgung des Krisendarlehens begründet.⁹⁰ Durch das MoMiG wurden die Novellenregeln gestrichen und ihr Regelungsinhalt mit rechtsformneutraler Formulierung in das Insolvenzrecht verlagert. Durch diese Verlagerung soll § 135 I InsO künftig auch auf „Scheinauslandsgesellschaften“, mit einem Interessensmittelpunkt in Deutschland, über deren Vermögen gem. Art. 3 I, 4 I EuInsVO ein Insolvenzverfahren nach deutschem Recht zu eröffnen ist, anwend- bar sein.⁹¹ Jedoch können die insolvenzrechtlichen Normen nicht nur Scheinaus- landsgesellschaften „übergestülpt“ , sondern durch Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland ebenso leicht abgestreift werden,⁹² was die Migration eines Unterneh- mens vor der Insolvenz ins Ausland deutlich attraktiver macht. In dieser Arbeit kann dies jedoch nicht weiter ausgeführt werden. Für das deutsche Recht gewichtiger, ist dagegen der fundamentale Paradigmenwechsel in Form der Aufgabe des zentralen Krisenmerkmals.⁹³ So erstreckt sich der Insolvenznachrang krisenunabhängig gem. § 39 I Nr. 5 InsO auf alle Gesellschafterdarlehen.⁹⁴ Der Nachrang wird nicht länger mit der Finanzierungsfolgeverantwortung, sondern mit dem Privileg der Haftungs- beschränkung und der Nähe zur Gesellschaft begründet.⁹⁵ Des Weiteren wurden die Rechtsprechungsregeln abgeschafft,⁹⁶ da das Auszahlungsverbot des § 30 I 1 GmbHG gem. § 30 I 3 GmbHG nicht auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdar- lehens anzuwenden ist.⁹⁷ Durch die Abschaffung der Novellen- und Rechtspre- chungsregeln existiert keine Rückzahlungssperre mehr, Gesellschafterdarlehen dür- fen künftig krisenunabhängig vom Geschäftsführer getilgt werden.⁹⁸ Allerdings sind, aufgrund der Erweiterung des Anfechtungstatbestands des § 135 InsO,⁹⁹ Rechtshandlungen, durch die dem Gesellschafter im letzten Jahr vor Eröffnungsantrag Befriedigung gewährt wurde, gem. § 135 I Nr. 2 InsO krisenunabhängig anfechtbar. Gleiches gilt gem. Nr. 1 für Rechtshandlungen, die innerhalb der letzten zehn Jahre vor Eröffnungsantrag für ein Darlehen oder eine gleichstellte Forderung des Gesellschafters Sicherung gewährt haben.

2. Auswirkungen auf das Cash Pooling

Vor Inkrafttreten des MoMiG war es der M möglich, eigenkapitalersatzrechtliche Risiken der Gewährung von Gesellschafterdarlehen ex ante abzuschätzen.¹⁰⁰ Sie konnte durch rechtzeitiges Abziehen ihres vor der Krise gewährten Darlehens ein „Stehenlassen“ und so eine eigenkapitalersatzrechtliche Umqualifizierung verhin- dern,¹⁰¹ wobei ihr i.d.R. sogar eine Überlegungsfrist von zwei Wochen zur Verfü- gung stand.¹⁰² Auf Sicherheiten, die M für das Darlehen von T gegeben wurden, konnte M sogar in der Insolvenz der Gesellschaft gem. §§ 166 ff. InsO zurückgrei- fen, da die Besicherung nur anfechtbar war, wenn die gesicherte Schuld bei Besiche- rung eigenkapitalersatzrechtlich verstrickt war oder dies durch „Stehenlassen“ in der Krise wurde.¹⁰³ Nach neuer Rechtslage kann in der Krise der Gesellschaft auch die sofortige Kündigung des Gesellschafterdarlehens den Insolvenznachrang nicht ver- meiden, da § 39 I Nr. 5 InsO nicht mehr auf eine Krise abstellt.¹⁰⁴ Es ist für den Ge- sellschafter ex ante unvorhersehbar geworden, ob er seine Tilgungsleistungen behal- ten darf.¹⁰⁵ Stellt die Gesellschaft beispielsweise binnen Jahresfrist ab der Rückzah- lung eines Gesellschafterdarlehens Insolvenzantrag, muss der Gesellschafter gem. §§ 135 I Nr. 2, 143 I InsO die Tilgungszahlungen an die Masse auskehren.¹⁰⁶ Selbst wenn der Gesellschafter auf eventuelle Sicherheiten zurückgreift, muss er gem. §§ 135 I Nr. 1, 143 I 2 InsO, §§ 819 I, 818 IV BGB den Verwertungserlös auskeh- ren.¹⁰⁶ M kann somit im Fall einer kriselnden T, eventuellen Auskehrungsansprü- chen der Insolvenzmasse durch den Ausschluss der T aus dem Cash Pooling nur entgehen, sofern dieser dem Insolvenzantrag ein Jahr vorausgeht.¹⁰⁷

[...]

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¹ Autschbach, Finance 11/2004, 48.

² BGH v. 24.11.2003, NJW 2004, 1111.

³ Begr. RegE-MoMiG, BT-Dr. 16/6140, 41.

⁴ Klinck/G ä rtner, NZI 2008, 457.

⁵ Zu den im Wesentlichen gleichgelagerten Problemen bzgl. der AG Altmeppen, ZIP 2009, 49.

⁶ Hamann, NZI 2008, 669; Becker, DStR 1998, 1528; Wilhelm, DB 2006, 2729; Morsch, NZG 2003, 97.

⁷ Vgl. Bunnemann/Zirngibl, MoMiG GmbH, § 1 Rn. 41; Brinkmann/Luttmann, Rn. 531.

⁸ Vgl. J ä ger, DStR 2000, 1653; Abgrenzung siehe Ammelung/Kaeser, DStR 2003, 655.

⁹ BGH v. 16.01.2006, DStR 2006, 764 (765); Bayer, in: FS Lutter, 1011 (1014f.); Cahn, DK 2004, 235 (236); Priester, ZIP 2006, 1557; Schmelz, NZG 2006, 456.

¹⁰ Vgl. zum gesamten Bsp. Klinck/G ä rtner, NZI 2008, 457; Hangebrauck, Cash-Pooling, 34ff.; Hamann, NZI 2008, 669; Greulich, sj 2009, 42f.; Billek, Cash Pooling, 11.

¹¹ Hentzen, DStR 2006, 948 (949); Saenger, in: FS Westermann, 1381 (1383).

¹² Vgl. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449 (1454); Bayer/Lieder, GmbHR 2006, 449 (451).

¹³ Vgl. Schall, ZGR 2009, 126 (144); Sch ä fer, BB 2006, 5 (7); Greulich, sj 2009, 42 (43).

¹⁴ BGH v. 16.01.2006, DStR 2006, 764 (765); Herrler, DNotZ 2008, 903 (906).

¹⁵ BGH v. 21.11.2005, NJW 2006, 509; Wessels, ZIP 2006, 1791; Schall, ZGR 2009, 126 (144).

¹⁶ Vgl. Herrler, DNotZ 2008, 903 (907); Maier-Reimer/Wenze l, ZIP 2008, 1449 (1454).

¹⁷ Vgl. Bormann/Ulrichs, DStR 2009, 641 (645); Herrler, DNotZ 2008, 903 Fn. 17.

¹⁸ Vgl. Herrler, DNotZ 2008, 903; Schall, ZGR 2009, 125 (144).

¹⁹ Priester, ZIP 2006, 1557 (1558); Grundlach/Frenzel/Strandmann, NZI 2008, 647 (648).

²⁰ BGH v. 07.07.2003, NJW 2003, 3127; Herrler, DB 2008, 2347; Veil, ZIP 2007, 1241.

²¹ BGH v. 16.01.2006, DStR 2006, 764 (765); Sch ä fer, BB 2006, 5 (7); Hentzen, DStR 2006, 948.

²² Vgl. Markwardt, BB 2008, 2414 (2415); Herrler, DB 2008, 2347.

²³ Vgl. Hirte, WM 2008, 1429; Schall, ZGR 126 (139); Markwardt, BB 2008, 2414 (2415f.).

²⁴ Bzgl. der Kapitalerhöhung verweist § 56 II GmbHG auf § 19 IV GmbHG.

²⁵ Vgl. Dauner-Lieb, AG 2009, 217 (221); Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449 (1452).

²⁶ Markwardt, BB 2414 (2415); Bormann/Kauka/Ockelmann, Hdb. GmbH-R, Kap. 4 Rn. 213.

²⁷ BGH v. 26.03.2007, DStR 2007, 773 (774); vgl. Goette, DStR 2009, 51 (52).

²⁸ Bormann/Kauka/Ockelmann, Hdb. GmbH-R, Kap. 4 Rn. 34; Bauer, GmbH, Kap. I Rn. 458.

²⁹ Herrler, DB 2008, 2347f.; Kallmeyer, DB 2007, 2755; Büchel, GmbHR 2007, 1065 (1067).

³⁰ Dies gilt gem. § 56a GmbHG ebenfalls bei der Kapitalerhöhung.

³¹ Vgl. R ö mermann, NZI 2008, 641 (642); Markwardt, BB 2008, 2414 (2419). Zu den Geboten der Vollwertigkeit und der Deckung siehe C.II.1.b).

³² Vgl. Herrler, DB 2008, 2347 (2349); Bormann/Ulrichs, GmbHR 2008, 37 (43).

³³ Herrler, DNotZ 2008, 903 (907); Winter, DStR 2007, 1484; Goette, GmbH-R, 3. Kap. Rn. 27.

³⁴ Vgl. Herrler, DB 2008, 2347 (2349); Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449 (1455).

³⁵ BGH v. 24.11.2003, NJW 2004, 1111.

³⁶ Vgl. Hein/Suchan/Geeb, DStR 2008, 2289 (2291); Sch ä fer, DStR 2006, 2088.

³⁷ Vgl. Tillmann, NZG 2008, 401; so schon vor dem BGH Stimpel, in: FS GmbHG, 349f.

³⁸ Brocker/Rockstroh, BB 2009, 730; Leistikow, GmbH-R, § 1 Rn. 11.

³⁹ Kindler, NJW 2008, 3249 (3253); Goette, ZIP 2004, 1481 (1484); Altmeppen, ZIP 2009, 49.

⁴⁰ Vgl. Flesner, NZG 2006, 641 (644); Breitenstein, BB 2006, 1457 (1460).

⁴¹ Vgl. Knof, ZInsO 2007, 125 (128); vgl. R ö mermann, NZI 2008, 641 (643).

⁴² Karsten Schmidt, GmbHR 2007, 1072 (1074); Hein/Suchan/Geeb, DStR 2008, 2289 (2292).

⁴³ Vgl. Kindler, NJW 2008, 3249 (3253); Winter, DStR 2008, 1484 (1486).

⁴⁴ BGH v. 01.12.2008, ZIP 2009, 70 (MPS); vgl. Goette, GWR 2009, 1 (2).

⁴⁵ BGH v. 01.12.2008, ZIP 2009, 70 ; vgl. Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281.

⁴⁶ Vgl. Wulfetange, BB 2006, 19 (22); Hein/Suchan/Geeb, DStR 2008, 2289 (2292).

⁴⁷ Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 30 Rn. 55; Habersack, in: Ulmer, GmbHG, § 30 Rn. 86.

⁴⁸ Vgl. Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801 (803); Grundlach/Frenzel/Strandmann, NZI 2008, 647 (649); Hirte, ZInsO 2008, 689 (692); Haag, in: PK-GmbH-R, § 30 Rn. 24.

⁴⁹ Vgl. Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801 (803); Altmeppen, ZIP 2009, 49 (55).

⁵⁰ Vgl. Altmeppen, ZIP 2009, 49 (56); Greulich, sj 2009, 42 (44); Bormann/Kauka/Ockelmann, Hdb. GmbH-R, Kap. 5 Rn. 103; Bormann/Ulrichs, GmbHR 2008, 37 (47).

⁵¹ BGH v. 01.12.2008, ZIP 2009, 70; Rubel, NJW-Spezial 2009, 47 (48).

⁵² Begr. RegE-MoMiG, BT-Dr. 16/6140, 41; Winter, DStR 2007, 1484 (1486).

⁵³ Vgl. Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801 (804); Schall, ZGR 2009, 126 (141).

⁵⁴ Vgl. Altmeppen, ZIP 2009, 49 (53); Markwardt, BB 2008, 2141 (2420).

⁵⁵ Ebenda; Spliedt, ZIP 2009, 149 (151).

⁵⁶ Vgl. Altmeppen, ZIP 2009, 49 (51); Bormann/Ulrichs, GmbHR 2008, 37 (44).

⁵⁷ Vgl. Fleischer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG, § 57 Rz. 23.

⁵⁸ Ring/Grziwotz, PK GmbH-R, § 30 Rn. 24; Bunnemann/Zirngibl, MoMiG GmbH, § 6 Rn. 105.

⁵⁹ Bormann/Kauka/Ockelmann, Hdb. GmbH-R, Kap. 4 Rn. 115; Winter, DStR 2007, 1484 (1486).

⁶⁰ Begr. RegE-MoMiG, BT-Dr. 16/6140, 41; Bunnemann/Zirngibl, MoMiG GmbH, § 6 Rn. 107.

⁶¹ Vgl. Bunnemann/Zirngibl, MoMiG GmbH, § 6 Rn. 108.

⁶² Vgl. Bormann/Ulrichs, GmbHR 2008, 37 (48); Altmeppen, ZIP 2009, 49 (51).

⁶³ Vgl. Bormann/Ulrichs, GmbHR 2008, 37 (48); Altmeppen, ZIP 2009, 49 (51).

⁶⁴ Vgl. Greulich, sj 2009, 42 (43); Bormann/Ulrichs, GmbHR 2008, 37 (50).

⁶⁵ BGH v. 01.12.2008, ZIP 2009, 70 (MPS).

⁶⁶ Vgl. Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289 (1293); Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281 (282).

⁶⁷ BGH v. 01.12.2008, ZIP 2009, 70 (72).

⁶⁸ Vgl. Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801 (804); Spliedt, ZIP 2009, 149 (150); MüKo-HGB, § 253 Rdnr. 63; Grundlach/Frenzel/Strandmann, NZI 2008, 647 (649); Lampe, Cash Pooling, 82.

⁶⁹ Vgl. Spliedt, ZIP 2009, 149 (150); Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281 (283).

⁷⁰ Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801; Grundlach/Frenzel/Strandmann, NZI 2008, 647 (649); Broker/Rockstroh, BB 2009, 730 (732); W ä lzholz, in: Tillmann/Willi, GmbH, Kap. VII Rn. 1411.

⁷¹ Altmeppen, ZIP 2009, 49 (52).

⁷² Helmreich, GmbHR 2004, 457f.; Grunewald, WM 2006, 2333f.; Hirte, ZInsO 2007, 689 (692).

⁷³ Altmeppen, ZIP 2009, 49 (52); Bormann/Kauka/Ockelmann, Hdb. GmbH-R, Kap. 5 Rn. 86.

⁷⁴ Vgl. Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289 (1293); Altmeppen, ZIP 2009, 49 (52).

⁷⁵ Vgl. Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801 (804); Brocker/Rockstroh, BB 2009, 370 (373).

⁷⁶ Ellrott/Ring, in: BeckBil-Komm., § 253 Rn.592; Adler/Düring/Schmaltz, §253 HGB Rz. 532.

⁷⁷ Altmeppen, ZIP 2009, 49 (52).

⁷⁸ Vgl. BGH v. 01.12.2008, ZIP 2009, 70 (72); Fleischer, in: Karsten Schmidt/Lutter, AktG § 57 Rz. 24; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289 (1293); Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801 (804);

⁷⁹ Vgl. Altmeppen, ZIP 2009, 49 (52); Altmeppen, ZIP 2006, 1025 (1026).

⁸⁰ Ebenda; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289 (1295); Bormann/Ulrichs, GmbHR 2008, 37 (48).

⁸¹ Vgl. Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289 (1295); Hangebrauck, Cash-Pooling, 269ff.;

⁸² Vgl. Altmeppen, ZIP 2009, 49 (52); Bormann/Ulrichs, GmbHR 2009, 37 (48).

⁸³ BGH v. 01.12.2008, ZIP 2009, 70 (72); Altmeppen, ZIP 2009, 49 (50).

⁸⁴ Mülbert/Leuschner, ZIP 2009, 281 (288).

⁸⁵ Vgl. Klinck/G ä rtner, NZI 2008, 457 (458).

⁸⁶ Altmeppen, NJW 2008, 3601 (3602); Mülbert, WM 2008, 1977.

⁸⁷ BGH v. 07.11.1994, NJW 1995, 326; Altmeppen, NJW 2008, 3601; Ekkenga, WM 2006, 1986.

⁸⁸ Gehrlein, BB 2008, 846; vgl. Stodolkowitz/Bergmann, in: MüKoInsO, § 135 Rdnr. 8.

⁸⁹ BGH v. 26.03.1984, NJW 1984, 1891; Meilicke, GmbHR 2007, 225 (226).

⁹⁰ Vgl. Altmeppen, NJW 2008, 3601; vgl. Goette, GmbH-R, 6. Kap. Rn. 55 ff.

⁹¹ Vgl. Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325 (326).

⁹² Vgl. Hirte, Stellungnahme MoMiG, 2.

⁹³ Begr. RegE-MoMiG, BT-Dr. 16/6140, 57; Huber, in: FS Priester, 2007, S. 259 (271f).

⁹⁴ Vgl. Kind, NZI 2008, 475; Habersack, ZIP 2008, 2385 (2386); Zahrte, ZInsO 2009, 223.

⁹⁵ Wicke, GmbHG, § 30 Rn. 22; Mock, DStR 2008, 1645f.; Schr ö der/Grau, ZInsO 2007, 353.

⁹⁶ Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Rz. 2.78; Weitnauer, BKR 2009, 18 (20).

⁹⁷ BGH v. 26.01.2009, ZIP 2009, 615 (617); Noack, DB 2007, 1395 (1397).

⁹⁸ Vgl. Hirte, WM 2008, 1429 (1430); Gehrlein, BB 2008, 846 (852); Bormann, DB 2006, 2616; Karsten Schmidt, GmbHR 2008, 449 (454); Altmeppen, NJW 2008, 3601 (3606).

⁹⁹ Gutmann/Nawroth, ZInsO 2009, 174 (175); Karsten Schmidt, BB 2008, 461.

¹⁰⁰ Vgl. Preu ß , in: Bork, Rn. 10.67ff.; Paulus, in: Kübler/Prütting, InsO, § 135 Rz. 9.

¹⁰¹ Stodolkowitz/Bergmann, in: MüKoInsO, § 135 Rdnr. 56 f.

¹⁰² BGH v. 19.12.1994, BB 1995, 377; Burg/Westerheide, BB 2008, 62 (63).

¹⁰³ Henckel, InsAnf, § 135 Rn. 10; S todolkowitz/Bergmann, in: MüKoInsO, §135 Rdnr. 75.

¹⁰⁴ Vgl. Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473 (476); Henckel, InsAnf, § 135 Rn. 13.

¹⁰⁵ Vgl. Klinck/G ä rtner, NZI 2008, 457 (458).

¹⁰⁶ Ebenda ; vgl. Ehricke, in: Kübler/Prütting, InsO, § 143 Rz. 1ff.

¹⁰⁷ Vgl. Burg/Westerheide, BB 2008, 62 (63); Klinck/G ä rtner, NZI 2008, 457 (458)