Cross Border Leasing-Transaktionen auf kommunaler Ebene

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Problemstellung und Zielsetzung der Arbeit
1.2 Vorgehensweise und Gang der Arbeit

2 Historische Entwicklung und aktuelle Bedeutung von Cross Border Leasing

3 Struktur einer Cross Border Leasing-Transaktion
3.1 Begriffsdefinition, Grundlagen und Leasingobjekt
3.2 Involvierte Parteien und deren Motivation
3.2.1 Investor und Trust
3.2.2 Banken
3.2.3 Kommune
3.2.4 Weitere Beteiligte
3.3 Vertragsbeziehungen
3.3.1 Grundsätzliches
3.3.2 Participation Agreement
3.3.3 Head Lease
3.3.4 Sub Lease
3.3.5 Verträge mit Banken
3.4 Zahlungsströme
3.4.1 Bei Vertragsschluss
3.4.2 Während der Vertragslaufzeit
3.4.3 Bei Beendigung des Vertrages
3.5 Bilanzielle Abbildung

4 Risikoanalyse
4.1 Grundlagen
4.2 Risiken vor Vertragsabschluss
4.3 Risiken während der Vertragslaufzeit
4.3.1 Risiken durch Rechtsänderungen
4.3.2 Insolvenzrisiken
4.3.3 Weitere Risiken
4.4 Risiken bei Beendigung des Vertrages
4.5 Zusammenfassung der Risikoanalyse
5 Schlussfazit und kritische Würdigung

Anhang
Gedankenprotokoll des Telefonats mit Hartmut Rohloff, Kämmerer der Stadt
Konstanz am 2. Juni 2009
Beispiel Abfallwirtschaftgesellschaft mbH Wuppertal („AWG“)

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

Sonstige Quellen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Vertragsstruktur einer Cross Border Leasing-Transaktion

Abbildung 2: Zahlungsströme bei Vertragsschluss

Abbildung 3: Zahlungsströme während der Vertragslaufzeit

Abbildung 4: Chronologische Einteilung der Risiken

Abbildung 5: Übersicht der Zahlungsströme der AWG-Transaktion

1 Einleitung

1.1 Problemstellung und Zielsetzung der Arbeit

„Totes Kapital schien mit einem Male lebendig zu werden.“¹ Seit Mitte der 1990er Jahre haben deutsche Kommunen² langfristig Wirtschaftsgüter von hohem Wert an einen in den USA ansässigen Investor³ vermietet, um sie anschließend wieder mit einer kürzeren Mietzeit zurück zu mieten.⁴ Der US-Investor konnte so steuerliche Vorteile generieren, die er zum Teil der deutschen Kommune zukom- men ließ, den sogenannten Barwertvorteil.⁵ Die steuerlichen Vorteile resultierten aus Abschreibungen und Steuerstundungseffekten, da der US-Investor nach US- amerikanischem Recht aufgrund des langfristigen Mietzeitraums (bis zu 99 Jahre) als wirtschaftlicher Eigentümer galt. Nach deutschem Recht verblieb das zivil- rechtliche und wirtschaftliche Eigentum bei der deutschen Kommune.⁶ Die Chan- cen und Risiken, die mit dem Betrieb des Wirtschaftsgutes, z.B. Straßenbahnen, Wasserwerken, Kanalnetzen und Müllverbrennungsanlagen, einhergingen, blieben jedoch fast vollständig bei den Kommunen, was dazu führte, dass Cross Border Leasing-Verträge im Jahr 2004 durch die US-amerikanische Steuerbehörde zu rechtswidrigen Scheingeschäften erklärt wurden, die steuerrechtlich keine Aner- kennung mehr fanden.⁷ Zur Nichtanerkennung beigetragen hat außerdem, dass die deutsche Kommune nur zu Vertragsschluss in Zahlungsströme involviert war. Bei Vertragsschluss wurde die vom US-Investor zu entrichtende Miete des langfristi- gen Hauptmietvertrags in der Regel über einen US-Trust komplett an die Kom- mune ausgezahlt, die den Betrag sofort abzüglich des ihr zustehenden Barwertvor- teils wiederum an verschiedene Banken weiterleitete.⁸ Diese Banken waren und sind auch heute noch für die Zahlung der periodisch anfallenden Mietraten aus dem Untermietvertrag verantwortlich. Diese Erfüllungsübernahme seitens der Banken befreit die Kommunen wirtschaftlich, aber nicht rechtlich, von den Zah- lungen der Mieten.

Im Zuge der Finanzkrise sind zahlreiche Bankinstitute und Versicherungen in Bedrängnis geraten und konnten nur mit staatlicher Hilfe gerettet werden. Als Folge hieraus haben sich ihre Ratings, also die Bewertungen ihrer Kreditwürdig- keit, verschlechtert.⁹ Da große Banken und Versicherungen, wie die Bank of America und American International Group, in derartigen Vertragskonstruktionen als Erfüllungsübernahmebanken und Versicherer auftraten, wirkt sich dies auch auf die deutschen Kommunen aus. Sie zeichnen für die Kreditwürdigkeit ihrer Vertragspartner verantwortlich und sind vertraglich verpflichtet, dass diese je- weils ein gewisses Mindestrating aufweisen.¹⁰ Vor diesem Hintergrund sind Kämmerer deutscher Kommunen zurzeit bemüht ihre Vertragspartner zu ersetzen, falls sie den Mindestratinganforderungen nicht mehr entsprechen, oder Verträge komplett aufzulösen. Dies ist häufig mit Kosten verbunden, die den Vorteil der Transaktion übersteigen.¹¹

Über das Ausmaß derartiger Transaktionen gibt es keine genauen Zahlen. Auch der Bundesregierung und kommunalen Spitzenverbänden liegen nach eigenen Angaben keine belastbaren Informationen vor.¹² Schätzungen gehen von rund 150 Verträgen mit einem Transaktionsvolumen von 30 bis 80 Milliarden Euro aus.

Die vorliegende Arbeit hat es zum Ziel, die komplexen Vertragskonstruktionen von Cross Border Leasing-Transaktionen und deren wirtschaftliche Implikationen und Risiken en détail zu betrachten sowie die Auswirkungen der Finanzkrise, im Wesentlichen die gesunkenen Ratings von Banken und Versicherungen, darzule- gen.

1.2 Vorgehensweise und Gang der Arbeit

Im Rahmen dieser Arbeit wird zunächst ein Überblick über die abwechslungsrei- che Entwicklung und aktuelle Bedeutung von Cross Border Leasing- Transaktionen gegeben, in dessen Anschluss im dritten Kapitel auf die grundle- gende Struktur einer derartigen Transaktion eingegangen wird. Hierbei werden die involvierten Parteien sowie deren Motivation zur Partizipation vorgestellt, und die Vertragsbeziehungen mit deren juristischen und betriebswirtschaftlichen Implika- tionen betrachtet. Nach einer Analyse der wesentlichen Risiken sowie der Aus- wirkungen der Finanz- und Wirtschaftskrise im vierten Kapitel, fasst das fünfte Kapitel die bedeutendsten Ergebnisse zusammen und würdigt diese kritisch.

2 Historische Entwicklung und aktuelle Bedeutung von Cross Border Leasing

Leasing als Investitions- und Finanzierungsmethode sowie Begriff existiert bereits seit Ende des 19. Jahrhunderts. Als unternehmerisches Instrument der Absatzförderung vermieteten Hersteller der US-amerikanischen Automobil- und Büroausstattungsbranche insbesondere ab der Wirtschaftskrise in den 20er Jahren des letzten Jahrhunderts Gegenstände langfristig an ihre Kunden.¹³

Heute meint Leasing prinzipiell die temporäre Nutzungsüberlassung eines Objektes durch den Eigentümer an einen Dritten gegen ein zu entrichtendes Entgelt.¹⁴ Gemäß IAS 17.4 ist Leasing „eine Vereinbarung, bei der der Leasinggeber dem Leasingnehmer gegen eine Zahlung oder eine Reihe von Zahlungen das Recht auf Nutzung eines Vermögenswertes für einen vereinbarten Zeitraum überträgt.“ Das Recht auf Nutzung inkludiert dabei sowohl die Gebrauchsüberlassung als auch die Fruchtziehung aus dem Vermögenswert.¹⁵

Neben Liquiditätsaspekten und einem Nichtausweis in der Bilanz¹⁶ war seit Mitte des 20. Jahrhunderts die Motivation, Leasingverhältnisse einzugehen, vor allem in der Erlangung von Steuervorteilen begründet.¹⁷

Lease and Lease Back-Transaktionen¹⁸, zu denen Cross Border Leasing gehört, stellen jedoch keine herkömmlichen Investitions- oder Finanzierungsmethoden dar, da sie keine Finanzierungsabsicht im klassischen Sinne verfolgen.¹⁹ Motiva- tion zum Eingehen eines Cross Border Leasing ist die Erzielung eines Zusatzer- trages in Form von Steuervorteilen für bereits finanzierte Vermögensgegenstän- de.²⁰ Die Generierung von Steuervorteilen wurde durch US-Steuerrecht induziert. Die 1954 im Internal Revenue Code, dem US-Bundeseinkommensteuergesetz, kodifizierte Möglichkeit der degressiven Abschreibung²¹ schuf einen seitens der US-Regierung gewollten Anreiz zum Erwerb von Anlagevermögen und war ur- sächlich für die Prosperität der US-Leasingindustrie.²² Eigentümern war es so möglich, einen höheren Abschreibungsaufwand steuerlich geltend zu machen und die eigene Steuerlast zu Beginn der Abschreibungsdauer zu senken, Gewinne des Eigentümers vorausgesetzt.

Cross Border Leasing, also grenzüberschreitende Lease and Lease Back- Transaktionen wurden erstmals in den 70er Jahren durchgeführt, na]chdem der US-Kongress den Foreign Sales Corporation Act verabschiedete, der die US- Exporte fördern sollte und Leasingverträge mit ausländischen Unternehmen be- günstigte.²³

Nach umstrittenen Leasinggeschäften der US Navy, die den US-amerikanischen Fiskus im Endeffekt mindestens eine Milliarde Dollar gekostet haben²⁴, wurde im Jahr 1984 durch eine Gesetzesinitiative des Abgeordneten Pickle eine geänderte Abschreibungsregel für Leasingverträge beschlossen, die mit steuerbefreiten Rechtssubjekten in den USA (US Tax Exempt Entities) oder mit Steuerausländern (Non-US-Taxpayers) abgeschlossen wurden.²⁵ Die Abschreibungsdauer betrug fortan die vorgesehene betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer des Vermögensge- genstandes oder mindestens 125% der Laufzeit des Leasingvertrages.²⁶ Konse- quenz dieser geänderten Abschreibungsbestimmungen war, dass die Abschrei- bungszeit deutlich verlängert wurde und die Steuervorteile so verringert, aber nicht ganz abgeschafft wurden. Die Steuervorteile bestanden im Wesentlichen aus Steuerstundungseffekten, die durch Abschreibungen und Zinsaufwendungen, die die Erträge übersteigen entstehen und so Liquiditäts- und Zinsvorteile schaffen.²⁷

Als Reaktion auf die geänderte Legislatur wurden neuartige Vertragskonstruktio- nen entwickelt, die den neuen Anforderungen an Leasingverträge entsprachen und gleichzeitig für die Investoren wirtschaftlich attraktiv blieben.²⁸ Diese sogenann- ten Pickle Lease/Replacement Lease-Strukturen sahen eine Unterteilung der Lea- singzeit in eine kürzere Grund- und eine Verlängerungsleasingzeit vor. Hinter- grund für diese Aufspaltung der Leasingzeit war, dass die Anforderung, dass die Abschreibungsdauer mindestens 125% der Laufzeit des Leasingvertrages betragen muss, nur auf die kürzere Grundleasingzeit anzuwenden war.²⁹ Eine Pickle Lea- se/Replacement Lease-Struktur endete bei der Ausübung der Kaufoption am Ende der Grundmietzeit durch den Leasingnehmer. Bei Nichtausübung der Kaufoption hatte der Leasingnehmer sicherzustellen, dass ein Dritter für die Verlängerungs- leasingzeit in den Vertrag eintritt.³⁰ Bei dieser entsprechenden Ausgestaltung war es dem US-amerikanischen Leasinggeber möglich, den Leasingvertrag als True Lease zu deklarieren und bei Nichtausübung der Kaufoption durch den Leasing- nehmer die Anschaffungskosten voll zu amortisieren.³¹ Bereits bei diesen Struktu- ren war die Wahrscheinlichkeit, dass der Leasingnehmer die Kaufoption nicht ausübt, eher hypothetischer Natur, da eine Nichtausübung für keine der involvier- ten Parteien wirtschaftlich attraktiv war.

Die große Anpassungsfähigkeit der Leasingbranche und ihrer Beteiligten führte im Jahr 1995 dazu, dass die US-Steuerbehörden mittels einer Steuerverordnung³² die Bestrebungen zur Steueroptimierung der Leasinggeber abermals konterkarier- ten.³³ Die Leasingzeit konnte nun nicht mehr in eine Grund- und Verlängerungs- leasingzeit unterteilt werden, sodass Cross Border Leasing seine wirtschaftliche Attraktivität einbüßte. Ausgehend davon und als Reaktion auf die geänderten steuerlichen Rahmenbedingungen wurde das sogenannte Lease-in-Lease-out- Modell entwickelt, welches anstatt der Übertragung des wirtschaftlichen Eigen- tums auf die Übertragung des Nutzungsrechts am Wirtschaftsgut (leasehold inter- est) abstellte. Steuerliche Abschreibungen konnten ab dem Zeitpunkt nicht mehr geltend gemacht werden. Stattdessen kam es zu einer „echten Vermietung“³⁴ mit anschließender Rückanmietung durch den ursprünglich Vermietenden.³⁵ Durch die Struktur der Leasingraten kam es so zu Steuerstundungseffekten, die zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer aufgeteilt wurden.³⁶ An derartigen Verträgen waren erstmals deutsche Kommunen beteiligt, die Mobilien wie Straßenbahnen in Leasingmodelle einbrachten. Mit einer Stellungnahme³⁷ der US- Bundessteuerbehörde (Internal Revenue Service), die zwar keine unmittelbare rechtliche Bindung für die Judikative zur Folge hatte, aber dennoch eine Signal- wirkung entfaltete, wurde auch diese Möglichkeit der Steuergestaltung retar- diert.³⁸ Die Lease-in-Lease-out-Modelle konnten wegen des nicht abzuweisenden Vorwurfs fehlender ökonomischer Substanz nicht weiter durchgeführt werden.³⁹

Nach der erneuten Versagung von Steuervorteilen hat sich die Leasingindustrie ab dem Jahr 1999 erneut an die neuen steuerlichen Gegebenheiten angepasst und mit der Lease to Service Contract-Struktur ein Vertragswerk entwickelt, welches es weiterhin ermöglichte, Steuervorteile zu erzielen.⁴⁰

Merkmal der neuen Verträge war, dass dem Leasingnehmer am Ende der Grund- leasingzeit drei Optionen zur Verfügung standen. Neben dem Kauf des Vermö- genswertes zu einem vorher festgelegten Preis und der Rückgabe an den Leasing- geber beinhalteten die Verträge eine sogenannte Service-Contract-Option anstatt der bis dato aktuellen Replacement-Regelung⁴¹. Dieser sogenannte Service- Contract sah vor, dass sich ein Betriebsführungs- oder Betreibermodell an die Grundlaufzeit anschließt⁴², welches durch die Bereitstellung der Leistungen des Vermögenswertes die Amortisierung der Kosten des Leasinggebers sichert.⁴³ Aufgrund der Betriebsführungs- oder Betreibermodelle, deren Details bereits bei Vertragsschluss (closing) festgelegt wurden, waren die neuen Vertragswerke deut- lich komplexer als vorherige, da sie stärker auf die Spezifika des Leasingobjektes eingehen mussten. „Die gesamten im Rahmen der Transaktion abgeschlossenen Verträge umfassen regelmäßig etwa 70 Dokumente mit einem Umfang von etwa 1500 bis 1700 Seiten.“⁴⁴

Im Jahr 2004 wurde Cross Border Leasing-Transaktionen in Form der Lease to Service Contract-Struktur die steuerliche Anerkennung verwehrt. Bis März 2004 abgeschlossene Verträge werden vorerst steuerlich anerkannt, können allerdings vom Internal Revenue Service überprüft werden.⁴⁵ Grund hierfür war, dass der Investor keine leasingspezifischen Risiken übernimmt, sondern der Zweck der Transaktion ausschließlich in steuerlichen Vorteilen begründet war. Aufgrund dieser fehlenden ökonomischen Substanz erfüllt der Trust bzw. Investor nicht die Anforderungen, um steuerliche Abschreibungen geltend zu machen.

Der U.S. District Court in North Carolina hat in einem Urteil mit Pilotwirkung im Jahre 2007 entschieden, dass derartige Transaktionen bei Beanstandung durch die US-Steuerbehörde keinen Steuervorteil zur Folge haben, da sie rechtswidrige Scheingeschäfte ohne wirtschaftliche Substanz darstellen und damit als steuer- rechtlich unwirksam anzusehen sind.⁴⁶ Auch eine Klage der US-Gesellschaft, die die Wuppertaler Müllverbrennungsanlage⁴⁷ in eine derartige Transaktion eingeb- racht hat, auf Gewährung der Steuervorteile wurde vom U.S. District Court in Ohio im Mai 2008 abgelehnt, nachdem die US-Steuerbehörde die Transaktion für steuerlich nicht geltend erklärte.⁴⁸ Grund war auch hier, dass das Cross Border Leasing-Geschäft praktisch ohne wirtschaftliche Substanz war und nur der Gene- rierung von Steuervorteilen diente. Den Lease to Service-Contracts, zu denen Cross Border Leasing zählt, ist damit die Grundlage entzogen.

Allerdings ist nicht auszuschließen, dass sich die Leasingindustrie abermals an veränderte steuerliche Rahmenbedingungen anpasst. Auch bleiben Lease to Servi- ce-Contracts vorerst aktuell, da die Verträge relevante Laufzeiten von bis zu 30 Jahren aufweisen.

3 Struktur einer Cross Border Leasing-Transaktion

3.1 Begriffsdefinition, Grundlagen und Leasingobjekt

Unter Cross Border Leasing werden allgemein Leasingtransaktionen subsumiert, bei denen die Zahlungen der Leasingraten grenzüberschreitend erfolgen.⁴⁹ Bei den hier betrachteten Leasingtransaktionen ist ein Vertragspartner in den USA domizi- liert. Durch Einhaltung bestimmter Steuertatbestände wird der US-amerikanische Investor, der Leasingnehmer des Hauptmietvertrages (Headlease) und Leasingge- ber des Untermietvertrages (Sublease) ist, in den USA wirtschaftlicher Eigentü- mer und kann das Objekt abschreiben und Steuerstundungseffekte durch Verlust- zuweisung erzielen, die er zum Teil den Kommunen zukommen lässt.⁵⁰

Das Prinzip derartiger Leasingtransaktionen besteht immer in der Erzeugung von steuerabzugsfähigen Verlusten zu Beginn der Transaktion, die erst gegen Ende der Vertragslaufzeit kompensiert werden.⁵¹ Die Verluste werden durch Abschrei- bung der langfristig vermieteten Vermögensgegenstände erzeugt, die durch die eingenommenen Leasingraten aufgewogen werden. So entsteht ein Zinsvorteil beim Investor, der mit dem deutschen Vertragspartner geteilt wird, der sogenannte Barwertvorteil.⁵² Steuervorteile werden also letztlich von den USA in andere Länder exportiert.⁵³

Ursächlich für diese grenzüberschreitende Steuergestaltung ist die „unterschied- lich[e] Interpretation des Leasinggeschäfts per se, aus den divergierenden Be- steuerungsgrundlagen im Allgemeinen oder aus der privilegierten Besteuerung von Unternehmensgewinnen im Besonderen.“⁵⁴ Ein zusätzlicher Anreiz zum Ein- gehen von grenzüberschreitenden Leasingverträgen besteht, wenn Transaktionen so ausgestaltet werden können, dass sowohl Leasingnehmer als auch Leasingge- ber wirtschaftliche Eigentümer in der jeweiligen Jurisdiktion sind.⁵⁵ Ermöglicht wird dies, da die einzelnen Staaten kraft ihrer Gesetzgebungssouveränität eigene Voraussetzungen für den Begriff des wirtschaftlichen Eigentums definieren kön- nen.⁵⁶ Laudenklos/Pegatzky bemerken hierzu: „,Das‘ wirtschaftliche Eigentum gibt es nicht. Was es gibt sind nationale Steuervorschriften, die je eigene Voraus- setzungen normieren, unter denen ein Wirtschaftsgut einer bestimmten Partei zu- zurechnen ist.“⁵⁷ Hierdurch werden unter anderem doppelte Abschreibungen, so- genannte „double dips“⁵⁸ ermöglicht, die weitere Steuervorteile mit sich bringen können.⁵⁹

Weiteres Merkmal einer Cross Border Leasing-Transaktion ist der in der Regel sehr hohe Fremdkapitalanteil von 80-90% des Gesamtvolumens der Transaktion. Dieser hohe Fremdkapitalanteil ermöglicht dem Investor dennoch die 100%-ige Abschreibung des Vermögenswertes, den Ansatz von Fremdkapitalzinsen und erhöht somit die Rendite des Investments.⁶⁰

Als Leasingobjekte kommen grundsätzlich selbständig nutzbare und verwertbare Vermögensgegenstände in Frage.⁶¹ Die Vermögensgegenstände können mobil oder immobil sowie neu oder gebraucht sein.⁶² Da die Vorteile aus Steuerstun- dungen und Abschreibungen resultieren, ist der finanzielle Vorteil entsprechend größer je größer das Transaktionsvolumen ist. Aufgrund der hohen Transaktions- kosten, die durch das Einschalten von Beratern, Anwälten, etc. entstehen, gilt ein Wertvolumen von 100 Mio. US-Dollar als Untergrenze einer Transaktion.⁶³ Der Vermögensgegenstand muss außerdem für die Abschreibungen isolierbar sein und eigenständig betrieben werden können, damit es überhaupt eine Drittverwen- dungsmöglichkeit gibt, die von den US-Steuerbehörden zur Anerkennung der Transaktion gefordert wird. Neben der Drittverwendungsmöglichkeit muss auch die Drittverwendungsfähigkeit bestehen.⁶⁴ Das bedeutet, dass der Investor oder gegebenenfalls ein Dritter die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, die bestehen, wenn er die Anlage übernehmen sollte.⁶⁵

3.2 Involvierte Parteien und deren Motivation

3.2.1 Investor und Trust

Eine Cross Border Leasing-Transaktion erfordert das Zusammenspiel einer Viel- zahl von Parteien, damit der gewünschte Effekt, der Steuervorteil, der unter den Beteiligten aufgeteilt wird, erreicht werden kann. Nachfolgend werden die wich- tigsten Beteiligten einer Cross Border Leasing-Transaktion sowie das Motiv für ihr Mitwirken vorgestellt.

Der Investor im Rahmen einer Cross Border Leasing-Transaktion ist kein Investor im klassischen Sinne. „Investitionen haben die Gestalt von Ausgaben für Sachan- lagen (Betriebsmittel) und für Finanzanlagen, von Ausgaben für die Forschung und Entwicklung, die Einarbeitung, Aus- und Weiterbildung von Personal und für das Marketing.“⁶⁶ Der Investor übernimmt bei einer Cross Border Leasing- Transaktion jedoch vielmehr die Nutzungsrechte einer bereits bestehenden Anlage mittels eines langfristigen Mietvertrags (head lease) und vermietet diese im Rah- men eines Untermietvertrags an die Kommune zurück.⁶⁷ Eine Investition in beste- hende Anlagen, mit der diese beispielsweise vergrößert oder erneuert werden, erfolgt nicht. Dies ist auch Ansatzpunkt zahlreicher Kritik. „Der Investor inves- tiert keinen einzigen Cent in die Anlagen, um die es geht. Sie sind schon vollstän- dig vorhanden. Diejenigen, die durch eine Investition erst beglückt werden sollen, haben alles schon bezahlt.“⁶⁸ Der Begriff „Investor“ ist somit streng genommen falsch, wird aber im Rahmen dieser Arbeit weiterhin verwendet, da auch in der Fachliteratur und Presseberichterstattung die Bezeichnung Anwendung findet.

Die Motivation, an Cross Border Leasing-Transaktionen zu partizipieren, ist vielmehr in der Erlangung von den in Kapitel 3.1 dargelegten Steuervorteilen be- gründet.⁶⁹ Es besteht kein Interesse das Leasingobjekt nach Ablauf des Sub Lease selbst zu nutzen.⁷⁰

Als Investoren treten vor allem Banken, Versicherungen und große Industrieunternehmen auf.⁷¹ Beispiel hierfür sind die Citibank, die John Hancock Life Insurance und Philip Morris. Voraussetzung um Cross Border Leasing-Transaktionen erfolgreich abzuwickeln ist, dass die Unternehmen ausreichend Gewinne erzielen um letztlich die Steuerstundungseffekte nutzen zu können.⁷²

Die Investoren schließen die Verträge nicht direkt mit den Kommunen, sondern errichten hierfür ein rechtlich selbständiges Treuhandvermögen⁷³, den Trust, welcher zwischen Investor und die anderen Vertragsparteien geschaltet wird.⁷⁴ Dieses Treuhandvermögen wird als „single-purpose-trust“ durch den Investor errichtet mit dem einzigen Zweck des Abschlusses und der Durchführung einer Cross Border Leasing-Transaktion. Somit kann ausgeschlossen werden, dass der Trust aufgrund anderweitiger Aktivitäten in die Insolvenz geht.⁷⁵

Der Großteil der für Cross Border Leasing-Transaktionen errichteten Trusts wird gemäß den Statutory Trust Acts der Staaten Delaware und Connecticut errichtet.⁷⁶ Dies bezweckt, dass die Trusts rechtlich selbständig und auf Dauer angelegt sind.⁷⁷ Der Trust gilt als „bankruptcy remote“, was bedeutet, dass er im Falle ei- ner Insolvenz des Investors nicht der Insolvenzmasse zugeschrieben wird und die Kommune so letztlich Rechtssicherheit hat, dass sie von einer Insolvenz des In- vestors nicht tangiert wird.⁷⁸ Ein weiterer Grund für die Errichtung eines Trusts in Delaware und Connecticut⁷⁹ liegt in der liberalen Gesetzgebung dieser US- Bundesstaaten, die sich, bezogen auf die Legislative der Trusts, am Finanzplatz Liechtenstein orientiert haben.⁸⁰ Der Trust wird zwar ins Handelsregister der je- weiligen US-Bundesstaaten eingetragen, allerdings wird nicht ersichtlich, wer die Berechtigten und Gesellschafter sind. Lediglich der Trustverwalter, der aber kei- nen Rückschluss auf den Investor zulässt, kann dem Handelsregister entnommen werden.⁸¹ Diese, von den Investoren gewollte, Anonymität ist weitestgehend auf ein befürchtetes negatives Unternehmensbild in der Öffentlichkeit zurückzufüh- ren, wenn publik wird, dass der Investor so Steuerzahlungen an den US- amerikanischen Fiskus umgeht oder verzögert. Diese Anonymität der Investoren stößt in der deutschen Öffentlichkeit auf Kritik, da mit ihr illegales Verhalten as- soziiert wird, an dem sich deutsche Kommunen beteiligen. Die Zeit titelte bei- spielsweise im Jahr 2003:„Geschäfte mit Unbekannten“⁸² und die Frankfurter Allgemeine Zeitung brachte ihren Missmut 2009 mit dem Titel „Grenz-Geschäfte im Informationsnebel“⁸³ zum Ausdruck. Letztlich kann der Trust als Vehikel zur Strukturierung einer Cross Border Leasing-Transaktion angesehen werden, welches den Investoren Anonymität und den Kommunen Rechtssicherheit zubilligt.

3.2.2 Banken

Banken sind ein wesentlicher Bestandteil einer Cross Border LeasingTransaktion. Sie agieren als Darlehens- und Schuldübernahmebanken sowie als Akkreditivgeber.⁸⁴

Lediglich 10 bis 20% Eigenkapital wird von den Investoren aufgebracht, um eine Cross Border Leasing-Transaktion zu tätigen.⁸⁵ Diese Mindesteigenkapitalquote ist jedoch eine Anforderung seitens des US-Steuerrechts zur Anerkennung der Transaktion.⁸⁶ Das restliche erforderliche Kapital zur Aufbringung der Transakti- onssumme, also der Summe, mit der das Leasingobjekt bewertet wird⁸⁷, wird von Banken als Darlehen gewährt. Das Gesamtkapital, also das von den Investoren gestellte Eigenkapital und das von Banken eingebrachte Fremdkapital, wird in dem Trust gepoolt, von wo aus die weiteren Zahlungen erfolgen. Bei Vertrags- schluss (closing) wir das Gesamtkapital abzüglich des bei der Kommune verblei- benden Barwertvorteils wiederum an Banken transferiert, die die laufenden Zah- lungen sowie die Zahlung des Optionspreises am Ende wirtschaftlich überneh- men.⁸⁸ In der Regel sind Darlehens- und Erfüllungsübernahmebank, die den Groß- teil der Zahlungen übernehmen (meist 90% der Gesamtsumme), unter einem Konzerndach. Somit vereint der Bankenkonzernverbund Gläubiger- und Schuld- nerstatus, was das Delkredererisiko de facto obsolet werden lässt.⁸⁹ Die Motivati- on der Banken ist neben dem Erzielen eines angemessenen Gewinns bei ver- gleichsweise geringem Risiko in der Erhöhung bzw. Sicherung von Marktanteilen begründet.⁹⁰ Der Gewinn besteht in dem Unterschied zwischen dem Zins, den die Bank mit dem Kapital erwirtschaftet und dem Zins, mit welchem das Kapital ver- zinst werden muss, um die Mietzahlungen zu gewährleisten.⁹¹

Als Banken fungieren sowohl private als auch öffentlich-rechtliche Banken. Kriti- ker sehen den Verlust der staatlichen Gewährträgerhaftung als einen Hauptgrund vor allem für die Beteiligung der Landesbanken in Cross Border Leasing- Transaktionen.⁹² Die Europäische Union fordert ein schrittweises Erlöschen der Gewährträgerhaftung des jeweiligen Bundeslandes für die Institute bis zum Jahr 2015. Dies wird zu einem Ratingverfall der Banken führen, der in der Fachpresse als sogenannter „Big Landesbanken Rating Meltdown“ bezeichnet wird.⁹³ Bei einem Cross Border Leasing werden die Kommunen wirtschaftlich von der Zah- lung der Leasingraten befreit, rechtlich bleiben sie jedoch zur Zahlung der verein- barten Leasingraten verpflichtet. Somit stellen sie neue Sicherheiten für die Lan- desbanken dar und diese „holen sich die offiziell abgeschaffte Staatsgarantie, zumindest teilweise, durch die Hintertür zurück.“⁹⁴

3.2.3 Kommune

Die Kommune⁹⁵ stellt bei einer Cross Border Leasing-Transaktion das Leasingob- jekt, welches vom US-Investor nach deutschem Recht ge- und wieder zurückver- mietet wird und nach US-amerikanischem Recht gekauft und der Kommune zur Nutzung entgeltlich überlassen wird. Die einzige Motivation der Kommune be- steht darin, den Barwertvorteil zu vereinnahmen.⁹⁶ Dieser beträgt vier bis fünf Prozent vom Wert des Leasingobjekts.⁹⁷ Angesichts teilweise chronisch defizitä- rer Kommunalhaushalte, war die Einnahmengenerierung mit bereits bestehenden Anlagen bei vordergründig gleichbleibender Risikoposition ein willkommenes Mittel zur Verbesserung der Haushaltslage.⁹⁸ Bei Betrachtung der Kommunen, die Cross Border Leasing-Transaktionen abgeschlossen haben, fällt auf, dass Kom- munen mit eingeschränktem finanziellen Handlungsspielraum eher dazu geneigt haben, Cross Border Leasing-Verträge abzuschließen als Kommunen mit ausgeg- lichenem oder nur geringfügig defizitärem Haushalt.⁹⁹ Diese Kommunen treffen etwaige Folgekosten oder Regressansprüche einer beteiligten Vertragspartei be- sonders hart, da der Barwertvorteil in der Regel bei Zufluss komplett aufgebraucht wurde.¹⁰⁰ Beispiele sind Berlin, Dortmund und Bielefeld. Hier knüpft auch der Kritikpunkt der fehlenden Generationengerechtigkeit an. Bei Vertragslaufzeiten von praktisch ca. 30, theoretisch aber bis zu 99 Jahren, ist eine sofortige Verwen- dung des Barwertvorteils als kritisch zu bewerten, da keine periodengerechte Er- folgsvereinnahmung stattfindet.¹⁰¹ Die Kommunen werden von den Investoren als Vertragspartner favorisiert, da sie über eine gute Bonität verfügen und ihre Insol- venz ausgeschlossen ist. Prinzipiell wären Cross Border Leasing-Transaktionen auch mit nichtkommunalen Unternehmen denkbar.¹⁰²

[...]

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¹ Kirbach (2009), S. 2.

² Im Rahmen dieser Arbeit umfasst der Begriff Kommune Kreise, Städte und Gemeinden sowie privatrechtlich organisierte Gesellschaften, an der mehrheitlich Kommunen beteiligt sind.

³ Derartige Vertragskonstruktionen sind auch mit Investoren aus anderen Ländern denkbar, sollen im Rahmen dieser Arbeit aber nicht weiter betrachtet werden.

⁴ Vgl. Stuppert/Gaul (2009), S. 1.

⁵ Vgl. Bühner/Sheldon (2001), S. 315.

⁶ Vgl. Bühner/Sheldon (2001), S. 316.

⁷ Vgl. Stuppert/Gaul (2009), S. 1.

⁸ Vgl. Eder (2004), S. 33.

⁹ Vgl. Stuppert/Gaul (2009), S. 2.

¹⁰ Vgl. Rohwetter (2003), S. 1.

¹¹ Vgl. Rösmann (2009), S. 1.

¹² Vgl. Schäfers (2009), S. 1.

¹³ Vgl. Rügemer (2005), S. 86. Vgl. Tacke (1999), S. 1.

¹⁴ Vgl. Tacke (1999), S. 1.

¹⁵ Vgl. Scharenberg (2009), S. 196.

¹⁶ Trifft nur für operative Leasingvereinbarungen gem. IAS 17.8 zu.

¹⁷ Vgl. Rügemer (2005), S. 87.

¹⁸ Die Vertragskonstruktionen werden in Kapitel 3 näher erläutert.

¹⁹ Vgl. Ginsbach (2007), S. 39-40.

²⁰ Vgl. Ginsbach (2007), S. 40.

²¹ Vgl. IRS (1954), Sec. 168 Internal Revenue Code of 1954.

²² Vgl. Rügemer (2005), S. 87 sowie Smeets/Schwarz/Sander (2003), S. 1062.

²³ Vgl. Rügemer (2005), S. 91.

²⁴ Vgl. Ginsbach (2007), S. 43.

²⁵ Vgl. Smeets/Schwarz/Sander (2003), S. 1062.

²⁶ Vgl. Deficit Reduction Act, Pub. Law No. 98-369.

²⁷ Vgl. Günther/Niepel (2002), S. 601.

²⁸ Vgl. Smeets/Schwarz/Sander (2003), S. 1062.

²⁹ Vgl. Ginsbach (2007), S. 43.

³⁰ Vgl. Smeets/Schwarz/Sander (2003), S. 1062.

³¹ Vgl. IRC Sec. 168 (i)(2) sowie Smeets/Schwarz/Sander (2003), S. 1062.

³² Vgl. Treas. Regs. §1.168 (i)-2.

³³ Vgl. Rügemer (2005), S. 96.

³⁴ Ginsbach (2007), S. 44.

³⁵ Vgl. Ginsbach (2007), S. 44.

³⁶ Vgl. Biagosch/Weinand-Härer (1998), S. 7.

³⁷ Vgl. IRS (1999), Rev. Rul. 1999-14.

³⁸ Vgl. Ginsbach (2007), S. 45.

³⁹ Vgl. IRC, Sec. 467.

⁴⁰ Vgl. Laudenklos/Pegatzky (2002), S. 1299.

⁴¹ Vgl. Ginsbach (2007), S. 45.

⁴² Vgl. IRC, Sec. 7701 (e).

⁴³ Vgl. Smeets/Schwarz/Sander (2003), S. 1062.

⁴⁴ Vgl. Laudenklos/Pegatzky (2002), S. 1303.

⁴⁵ Vgl. Günther/Braun (2004), S. 1.

⁴⁶ Vgl. United States District Court Northern District of Ohio (2008), Case No.: 1:07-CV-857.

⁴⁷ Vgl. Anhang.

⁴⁸ Vgl. United States District Court Northern District of Ohio (2008), Case No.: 1:07-CV-857.

⁴⁹ Im Rahmen dieser Arbeit wird nur auf die Lease to Service Contract-Verträge eingegangen,

die bis 2004 Anwendung gefunden haben und die hauptsächlich von deutschen Kommunen

eingegangen wurden. Vgl. Günther/Niepel (2002), S. 601.

⁵⁰ Vgl. Lenk/Köpping (2004), S. 3. 51 Vgl. Winkelmann (2008), S. 32.

⁵² Zur Verwendung des Barwertvorteils vgl. Dedy/Güpner (2003), S. 12.

⁵³ Vgl. Winkelmann (2008), S. 32.

⁵⁴ Kuipers (1995), S. 129.

⁵⁵ Vgl. Laudenklos/Pegatzky (2002), S. 1301.

⁵⁶ Vgl. Laudenklos/Pegatzky (2002), S. 1301.

⁵⁷ Laudenklos/Pegatzky (2002), S. 1302.

⁵⁸ Kurz für „double depreciation“

⁵⁹ Teilweise können Vermögenswerte auch durch Einschaltung von Zwischengesellschaften ineinem weiteren Land insgesamt dreifach abgeschrieben werden. Vgl. Rügemer (2005), S.135.

⁶⁰ Sogenannter Leverage Effekt.

⁶¹ Vgl. Lenk/Köpping (2004), S. 4.

⁶² Vgl. Ginsbach (2007), S. 52 sowie Gindra (2004), S. 22.

⁶³ Vgl. Günther/Niepel (2002), S. 601.

⁶⁴ Vgl. Köhler/Keller (2003), S. 378.

⁶⁵ Der Gesetzgeber stellt bspw. bestimmte Anforderungen an Kernkraftwerksbetreiber. Dies

muss bei der Auswahl des Transaktionsobjekts berücksichtigt werden.

⁶⁶ Blohm/Lüder/Schaefer (2006), S. 1.

⁶⁷ Zu den Vertragsbeziehungen im Detail vgl. Kapitel 3.3.

⁶⁸ Rügemer (2005), S. 38.

⁶⁹ Vgl. Weck (2009), S. 1.

⁷⁰ Vgl. Winkelmann (2008), S. 47.

⁷¹ Vgl. Rügemer (2005), S. 40.

⁷² Vgl. Winkelmann (2008), S. 32.

⁷³ Es gibt im deutschen Recht kein genaues Äquivalent des Trusts. Der Trust ist streng genommen eine Rechtsfigur eigener Art, die als Rechtsträger für das eingebrachte Kapital des Investors fungiert. Vgl. Kuchler (2003), S. 62.

⁷⁴ Vgl. Biagosch/Weinand-Härer (2003), S. 107.

⁷⁵ Vgl. Biagosch/Weinand-Härer (2003), S. 107.

⁷⁶ Vgl. Smeets/Schwarz/Sander (2003), S. 1064.

⁷⁷ Dies unterscheidet den Trust von einer gemäß deutschem Recht gegründeten Sicherungsund Verwaltungstreuhand. „Der Trust ist als selbständiger Träger von Rechten und Pflichten

mit eigener Rechtspersönlichkeit zu verstehen“, Smeets/Schwarz/Sander (2003), S. 107.

⁷⁸ Vgl. Biagosch/Weinand-Härer (2003), S. 109.

⁷⁹ Delaware und Connecticut gehören wie New York nicht der Multistate Tax Commission an, die die Einschränkung des intranationalen Steuerdumpings in den USA zum Ziel hat. Vgl. Winkelmann (2008), S. 36 sowie Rügemer (2005), S. 35.

⁸⁰ Vgl. Rügemer (2005), S. 44.

⁸¹ Vgl. Kirbach (2009), S. 4.

⁸² Rohwetter (2003), S. 1.

⁸³ Rösmann (2009), S. 1.

⁸⁴ Vgl. Rügemer (2005), S. 58.

⁸⁵ Vgl. Lenk/Köpping (2004), S. 5.

⁸⁶ Vgl. Rügemer (2005), S. 49.

⁸⁷ Die Bewertung erfolgt nach US-amerikanischen Bewertungsrichtlinien.

⁸⁸ Vgl. Kapitel 3.4

⁸⁹ Vgl. Winkelmann (2008), S. 49.

⁹⁰ Vgl. Winkelmann (2008), S. 49.

⁹¹ Vgl. Shinde (2009), S. 3.

⁹² Vgl. Rügemer (2005), S. 53.

⁹³ Winkelmann (2008), S. 51.

⁹⁴ Rügemer (2005), S. 53.

⁹⁵ Zum Begriff der Kommune vgl. Fn. 2.

⁹⁶ Vgl. Ginsbach (2007), S. 21 f. sowie Günther/Niepel (2002), S. 604.

⁹⁷ Vgl. Rohwetter (2003), S. 1.

⁹⁸ Vgl. Ginsbach (2007), S. 30.

⁹⁹ Vgl. Rösmann (2009), S. 1.

¹⁰⁰ Vgl. Schäfers (2009), S. 2.

¹⁰¹ Vgl. Laudenklos/Pegatzky (2002), S. 1304.

¹⁰² Vgl. Roser (2003), S. 3.