Die Möglichkeiten des Schutzes von Auslandsinvestitionen im Überblick

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Praxisfälle

C. Begrifflichkeiten
I. Eigentum
II. Investition
III. Enteignung
1. Direkte Enteignung
2. Indirekte Enteignung
3. Voraussetzungen einer Enteignung
4. Höhe der Entschädigung
5. Geltendmachung der Entschädigung
IV. Zusammenfassung

D. Investitionsschutz
I. Menschenrechte
1. Art. 17 Charta der Grundrechte der Europäischen Union
2. Art. 1 Absatz 1 Zusatzprotokoll EMRK
II. Völkerrechtliches Fremdenrecht
1. Fremdenrecht
2. Diplomatischer Schutz
3. Zusammenfassung
III. Investitionsverträge
1. Inhalt und Rechtswirkung
2. Bestimmung anwendbares Recht
a) Anwendung Recht des Gastgeberstaat
b) Anwendung internationalen Rechtes
3. Schutz durch Einbau von Klauseln
4. Weitere Problemstellungen
5. Zusammenfassung
IV. Investitionsschutzabkommen
1. Historie
2. Rechtscharakter
3. Formen
a) Bilaterale Abkommen
aa) Begriff und Schutzinhalt
bb) Inländer- und Meistbegünstigungsgrundsatz
cc) Recht auf gerechte und billige Behandlung
dd) Kapital- und Gewinntransferrecht
ee) Schirmklausel
ff) Streitbeilegungsklausel
gg) Willkür- und Diskriminierungsverbot
hh) Zwischenergebnis
b) Multilaterale Abkommen
aa) ICSID
bb) NAFTA
cc) Energiecharta-Vertrag
dd) Abkommen im Rahmen der WTO
aaa) GATS
bbb) TRIMs
ccc) TRIPS
ddd) Fazit
ee) Weitere regionale Abkommen
4. Investitionsschutzabkommen versus Investitionsverträge
5. Fazit
V. Zusammenfassung

E. Investitionsschutzinstitute
I. ICSID
1. Historie
2. Organisation
3. Verfahren
a) Schlichtungsverfahren
b) Additional Facility Verfahren
c) Schiedsverfahren
aa) Zuständigkeit
bb) Zusammensetzung Schiedsgericht
cc) Verfahrensausgestaltung
dd) Schiedsspruch
ee) Überprüfbarkeit von Schiedssprüchen
ff) Vollstreckung des Schiedsspruches
II. MIGA
III. Versicherungen und Garantien
IV. Andere Schiedsgerichtsinstitutionen
V. Zusammenfassung

F. Schlussbetrachtung
Literaturverzeichnis
Internetquellen mit Verfasser
Internetquellen ohne Verfasser
Schiedsgerichtsurteile des ICSID
Anhang

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Weltweite Direktinvestitionen

Abbildung 2: Mitglieder und Beobachter des Energiecharta-Vertrages

Abbildung 3: ICSID-Verfahren

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Auslandsinvestitionen haben in den letzten 25 Jahren einen enormen Bedeutungszu- wachs erfahren. Neben den handelsrechtlichen Beziehungen stellen sie die zweite Säule des globalen Weltwirtschaftssystems dar. Den Umfang derartiger Investitionen im Aus- land, soll die Grafik in Abbildung 1 verdeutlichen. Im Jahr 1975 wurden weltweit in etwa 25 Milliarden US$ im Ausland investiert. In Folge einen kontinuierlichen Anstie- ges erreichten diese im Jahr 2000 einen Stand von 1400 Milliarden US$. Trotz eines wenige Jahre andauernden Abfalles wurde 2007 ein Höchststand von 1979 Milliarden US$ erreicht. Die Weltwirtschafts- und Finanzkrise ließen dieses Volumen auf 1200 Milliarden US$ im Jahr 2009 fallen. Seither ist ein fortwährender Anstieg zu verzeich- nen, der in diesem Jahr zu geschätzten 1400 Milliarden US$ und im nächsten Jahr zu 1800 Milliarden US$ führen wird.¹

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: angelehnt an Darstellungen im World Investment Report 2009, Seite 3f.

Abbildung 1: Weltweite Direktinvestitionen

Diese Summe an Investitionen wird von einer Vielzahl von Investoren im privaten und geschäftlichen Sektor getätigt. Alle stellen sich dabei die gleichen Fragen. Im Vorder- grund steht die Überlegung der Investoren, wie Kapital investiert werden soll, um eine höchstmögliche Rendite zu erzielen. Ist diese Entscheidung getroffen, schließt sich die Überlegung an, ob Investitionen im Inland oder im Ausland getätigt werden. Wird letz- teres bewogen, sind viele Faktoren in die Entscheidung einzubeziehen. Primär ist zu klären, wie sicher diese geplante Investition im Ausland ist. Dies hängt von vielen Rahmenbedingungen ab. In welcher politischen Lage befindet sich das Land und welche Schutzinstrumente stehen im Streitfall zur Verfügung. Am einfachsten und sichersten wäre es dabei für den Investor, wenn ihm ein einheitliches globales Instrument zur Ver- fügung stehen würde. Ein solches existiert in der Praxis jedoch nicht. Mehrfache Versu- che ein allgemeinverbindliches völkerrechtliches Abkommen zum Schutz von Investiti- onen zu schaffen, scheiterten in der Vergangenheit. Daher ist der Investor gezwungen, die für seinen Einzelfall einschlägigen Schutzvorschriften zu bewerten. Welche dafür in Frage kommen können, ist der Gegenstand dieser Arbeit. Zum einen wird ein Überblick gegeben, welche Investitionsschutzmittel das internationale Wirtschaftsrecht zur Verfü- gung stellt. Dabei soll gezeigt werden, auf welcher Basis ein effektiver Investitions- schutz besteht. Es wird untersucht, inwieweit auf Regelungen des Menschrechtes und des völkerrechtlichen Fremdenrechtes zurückgegriffen werden kann. Einen weitaus größeren Umfang nimmt daneben die Untersuchung des Schutzes der Investoren durch Investitionsverträge und Investitionsschutzabkommen ein. Es wird dabei unter anderem auf Klauselgestaltungen im Rahmen von bilateralen Abkommen und auf ausgewählte multilaterale Abkommen eingegangen. Zum anderen soll gezeigt werden, wie Streitfälle geschickt umgangen oder gelöst werden können. Dabei werden einleitend beispielhafte Fallkonstellationen dargestellt, die im Laufe der Arbeit an den entsprechenden Stellen wieder Eingang finden. Bewusst werden vom Verfasser im Kapitel Begrifflichkeiten, Definitionen immer wieder verwendeter Begriffe, vorangestellt. Den Schwerpunkt dabei stellt der Punkt Enteignungen, mit all den verbundenen Thematiken, dar. Im Rahmen des Abschnittes Investitionsschutzinstitute wird neben den Schutzmechanismen der Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) und solcher durch Versicherungen und Garantien, intensiver auf das International Centre for Settlement of Investment Dis- putes (ICSID)-Schiedsgericht eingegangen. Zweifellos ist die Unterzeichnung der ICSID-Konvention als ein großer Schritt zu sicheren Investitionen anzusehen. Dies wird durch die zahlreichen eingebundenen ICSID-Schiedsentscheidungen zu zeigen versucht.

B. Praxisfälle

Dass der Schutz von Investoren eine große Bedeutung hat, soll durch folgende in der Praxis aufgetretene Fallkonstellationen verdeutlicht werden. An dieser Stelle beschränken sich die Darstellungen zunächst auf die zugrunde liegenden Sachverhalte. Im Laufe der weiteren Bearbeitung werden diese an den entsprechenden Stellen wieder aufgegriffen und eingehender behandelt.

Wie schnell es gehen kann, dass ein Unternehmen um seine Investitionen im Ausland fürchten muss, zeigt der Fall mit deutscher Beteiligung im Streit zwischen Siemens und dem Staat Argentinien sehr anschaulich. Der argentinische Staat initiierte durch Aus- schreibung die Herstellung eines Systems zur Grenzkontrolle und der Ausgabe von Per- sonalausweisen. Um den Zuschlag zu bekommen, musste eine Gesellschaft argentini- schen Rechts gegründet werden. Dies tat Siemens durch die Gesellschaft Siemens IT Services S.A., welche zu 100 % im Eigentum der Siemens AG stand. Im Oktober 1998 bekam diese Gesellschaft den Zuschlag mit einer Vertragslaufzeit von 6 Jahren und ei- ner zweimaligen Verlängerungsoption um jeweils drei Jahre. Der Vertrag wurde von den Parteien unterzeichnet und durch eine entsprechende Verfügung durch die Regie- rung bestätigt. In Folge eines Regierungswechsels im Dezember 1999 setzte die neue Regierung den Vertrag wegen vermeintlicher technischer Mängel im Februar 2000 aus. Schließlich kündigte die neue Regierung den bestehenden Vertrag im Mai 2001 durch Verwaltungsakt². Argentinien begründete den Schritt mit den aufgetretenen Mängeln bei der Vertragsausführung und auf der Grundlage der mittlerweile ergangenen Notstands- gesetzgebung des Landes. Bei der Fertigung der Personalausweise wurden durch eine Verwechslung die Fingerabdrücke seitenverkehrt dargestellt. Auch eine Einigung durch eine eigens einberufene Kommission in einem Neuverhandlungsverfahren kam nicht zustande. Die von Siemens IT Services S.A. wahrgenommenen administrativen Rechts- behelfe waren erfolglos. Damit die getätigten Investitionen nicht völlig wertlos waren, rief daraufhin die S]iemens AG ein Schiedsgericht an und berief sich auf den zwischen Deutschland und Argentinien geschlossenen Bilateralen Investitionsschutzvertrag³.

Die zwei folgenden Beispiele betreffen Streitigkeiten bezüglich Auslandsinvestitionen auf dem Staatsgebiet Mexikos. Im ersten Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Einu Unternehmen aus den USA namens Metalclad erwarb 1993 das mexikanische Unter- nehmen COTERIN. Im Rahmen dessen wurde auch ein Grundstück der Stadt Guadal- cazar erworben. Auf diesem Grundstück wollte COTERIN eine Sondermülldeponie betreiben und es lagen die erforderlichen Genehmigungen auf Bundes- und Landesebe- ne zu diesem Zeitpunkt bereits vor. Eine Genehmigung der Stadt fehlte jedoch. 1994 errichtete Metalclad die Anlagen der Deponie und nahm diese im März 1995 in Betrieb. Im Dezember des Jahres der Inbetriebnahme lehnte die Stadt die kommunale Genehmi- gung der Sondermülldeponie ab und ordnete deren Schließung an. Die Bemühungen Metalclads auf Erteilung einer Genehmigung in den Folgejahren scheiterten. Die Aus- weisung des Grundstückes als Naturschutzgebiet 1997 machte die Nutzung de facto unmöglich. Metalclad rief daraufhin das Schiedsgericht des ICSID an⁴.

In einem ähnlich gelagerten Fall war des Unternehmen Tecmed betroffen. Tecmed wur- de 1996 von einem Tochterunternehmen eines spanischen Investors übernommen. Die- ses betrieb seit 1987 auf einem eigens ausgewiesenen Grundstück eine Müllentsor- gungsanlage und Deponie. Bei der Errichtung der Deponie lag die Genehmigung der zuständigen Behörden zum Betreiben vor. Weiterhin wurde diese auf eine Dauer von 10 Jahren fixiert, wobei eine Erneuerung der Genehmigung vorgesehen war. Im Jahre 1997 erhielt das Unternehmen auf einen entsprechenden Antrag die Genehmigung für ein weiteres Jahr. Im Folgejahr wurde ein Genehmigungsantrag auf Verlängerung um weitere 10 Jahre gänzlich seitens der Behörde versagt. Begründet wurde dieses Vorge- hen mit Versäumnissen bei vereinbarten Berichtspflichten. Offensichtlich waren aber Belange des Umweltschutzes, welche durch massive Bürgerinitiativen geltend gemacht wurden, eher als Entscheidungsgrund herangezogen worden. Seitens Tecmed war man bereit, aus den politisch geltend gemachten Umweltbelangen auf ein anderes passende- res Grundstück auszuweichen. Bis dieses Grundstück gefunden und betriebsbereit sei, hätte aber Tecmed aus Gesichtspunkten von Treu und Glauben auf die Erteilung der Genehmigung vertrauen dürfen. Da dies nicht erfolgte, rief Tecmed ein Schiedsgericht an, das darüber zu entscheiden hatte⁵.

Die Gewinnung von Bodenschätzen hat seit jeher eine große Bedeutung, welche in den letzten Jahren wegen der immens gestiegenen Rohstoffpreise noch gewachsen ist. Zu beobachten ist, dass die Staaten zunächst versuchen, Investoren zu finden, die die Roh- stoffförderung ermöglichen. In der Folgezeit soll dann durch bestimmte Maßnahmen erreicht werden, selbst die Förderungs- und Gewinnkontrolle zu übernehmen. Ein sol- ches Beispiel zeigt sich eindrucksvoll im Erdölstreit zwischen Lybien und TOPCO/ CALASIATIC⁶. Lybien verstaatlichte Anfang der siebziger Jahre die gesamte Erdölin- dustrie und verletzte dadurch die gesamten abgeschlossenen Konzessionsverträge der ausländischen Ölunternehmen.

Die Liste von Fallbeispielen ließe sich ohne Grenzen fortsetzen und zeigt schon jetzt die Bedeutung einer Absicherung von Investoren im Ausland.

C. Begrifflichkeiten

Um die Materie des Investitionsschutzes besser zu verstehen, ist es anfangs notwendig, einige Begriffe etwas genauer zu erläutern. Es werden dabei Ausführungen zum Thema Eigentum und dessen Entzug gemacht und der Investitionsbegriff näher erläutert. Insbe- sondere werden im Kreis der Enteignungen die anzuwendenden Entschädigungsregeln besprochen.

I. Eigentum

Von entscheidender Rolle bei der Betrachtung des Schutzes von Investitionen ist die Frage, was unter Eigentum zu verstehen ist. Zunächst ist zu klären, ob es einen Unter- schied zwischen den völkerrechtlichen Vorstellungen von Eigentum und denen in den einzelnen Staaten gibt. In Deutschland ist der Schutz des Eigentums durch die Verfas- sung in Art. 14 GG garantiert. Nach der Rechtsprechung des BVerfG⁷ sind unter Eigen- tum: „grundsätzlich alle vermögenswerten Rechte, die dem Berechtigtem von der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach seiner Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf“⁸, zu verstehen. Das Spektrum der geschützten Rechte, gestützt auf eine umfassende Rechtsprechung, ist sehr weitreichend. Zu nennen sind vor allem das Sacheigentum und eine Vielzahl dinglicher Rechte.⁹ Beispiele für geschützte Rechtspositionen sind das Privateigentum an Grundstücken, die Vorkaufs- rechte¹⁰, die Grundschuld und die Rentenschuld¹¹. Darüber hinaus sind das Anteilseigen- tum an Gesellschaften¹², Aktieninhaber-¹³, Urheber-¹⁴, Patent-, Marken- und Sorten- schutzrechte aufzuführen. Eine Ausnahme stellen zukünftig zu erwartende Erwerbsaus- sichten dar. Diese fallen nicht in den Schutzbereich des Art. 14 GG.¹⁵ Ein solcher Eigen- tumsbegriff ist vom grundlegenden Verständnis her, jedoch nicht in allen Ländern gleich. Vor allem über die Reichweite des Eigentumsbegriffes existieren in der Praxis sehr differenzierte Ausprägungen.¹⁶ Außer Betracht bleiben soll dabei, dass selbst auf strafrechtlicher und zivilrechtlicher Ebene im Vergleich zum Verfassungsrecht unter- schiedliche Begriffsauffassungen verwendet werden. Nicht einmal innerhalb Europas besteht nach einer Untersuchung von Coban¹⁷ ein einheitliches privatrechtliches Eigen- tumsverständnis. Schon deshalb ist davon auszugehen, dass der Begriff des Eigentums von staatlicher verfassungsrechtlicher Ebene nicht auf die völkerrechtliche Ebene ohne weiteres zu übertragen ist. Vielmehr ist es geboten, einen eigenständigen Eigentumsbe- griff im Völkerrecht heranzuziehen.¹⁸ Vom Grundsatz her übernimmt dieser Begriff den in den nationalen Rechtsordnungen verankerten Eigentumsbegriff und hat alle vermö- genswerten Rechtspositionen Privater zum Inhalt. „Soweit sich aus dem Wortlaut sowie aus dem Sinn und Zweck eines Vertrages nichts anderes ergibt, wird der Eigentumsbe- griff auch in dieser Weise zu verstehen sein.“¹⁹ Der Begriff des Eigentums im Völker- recht orientiert sich daher eher an einer verfassungsrechtlichen Auslegung des Eigen- tums. Dies ist auch geboten, da der internationale Investitionsschutz gerade von einem Verhältnis zwischen Individuum oder einer juristischen Person und dem Staat geprägt ist²⁰, mithin eine vergleichbare Situation. Eine Besonderheit besteht darin, dass eine weite Auslegung erfolgt, welche den Schutz einer Vielzahl von Rechtspositionen zum Inhalt hat. Eine beispielhafte Aufzählung geschützter Rechte findet sich im Deutschen Mustervertrag²¹. Dieser schützt in Art. 1 Nr. 1 wie Art. 14 GG das Sacheigentum und dingliche Rechte. Daneben sind eine Reihe von weiteren Rechtspositionen geschützt, so zum Beispiel erworbene öffentlich rechtliche Konzessionen und Lizenzen²², das geistige Eigentum, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und der good will²³ eines Unterneh- mens. Festzuhalten ist, dass der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff nicht einfach so auf die Regeln des Völkerrechts transferiert werden kann. Dies folgt aus den sehr unter- schiedlichen länderspezifischen Auffassungen. Vielmehr orientiert sich der völkerrecht- liche Begriff an den einzelnen staatlichen Schutzbereichen, geht aber durch seine weite Auslegung von einem größeren Schutzbereich aus.

II. Investition

Besondere Schwierigkeiten bereitet die Frage, was unter einer Investition zu verstehen ist. Der Begriff der Investition wird in den wissenschaftlichen Fachgebieten mitunter sehr unterschiedlich definiert. Da Probleme des internationalen Wirtschaftsrechtes un- tersucht werden, ist eine juristische Begriffsauslegung zu finden. Viele juristische Tex- te, die Wissenschaft und selbst die Rechtsprechung greifen in derartigen Situationen oftmals auf die wirtschaftswissenschaftliche Terminologie zurück.²⁴ Orientiert man sich an dieser, ist zunächst festzustellen, dass auch dort eine Vielzahl von Definitionsversu- chen unternommen werden. Wird nicht auf eine genauere Unterscheidung in volkswirt- schaftlicher oder betriebswirtschaftlicher Hinsicht eingegangen, kann allgemein der Begriff Investition als Verwendung von Kapital verstanden werden.²⁵ Das Tätigwerden in Form des Investierens führt zu Rechten an einem Investitionsobjekt. Dabei kann eine Investition im Inland selbst oder im Ausland erfolgen. Da das Thema der Arbeit der Schutz von Investitionen im Ausland ist, ist zu bestimmen, was unter einer Auslandsin- vestition zu verstehen ist. Eine solche liegt vor, wenn ein Investor außerhalb seines Heimatlandes in einem so genannten Gaststaat eine Investition tätigt. „Unter Auslands- investitionen versteht man jede in Geld, Gütern oder Rechten des geistigen Eigentums erfolgende, aus einem Staat (dem Kapitalexportland) in einen anderen Staat (den Gast- staat) transferierte und für den Betrieb eines Unternehmens im Gaststaat verwendete Vermögensanlage von Personen (Investoren), die nicht die Staatsangehörigkeit (natürli- che Personen) des Gaststaates besitzen.“²⁶ Diese Investitionen unterliegen grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem sie erfolgen.²⁷ Dabei bestimmt die nationale Rechtsord- nung die Handlungsmöglichkeiten des ausländischen Investors.²⁸ Es werden Rahmenbe- dingungen vorgegeben, die sich unter anderem durch nationale Gesetze und Vorschrif- ten, beispielsweise die des Zivilrechts, des Handelsrechts, des Steuerrechts oder des Umweltrechts, auf die Investitionen auswirken.²⁹ Es kann dabei zwischen ausländischen Direktinvestitionen und Portfolioinvestitionen unterschieden werden. Wesentliches Un- terscheidungskriterium ist die Funktion und daher das damit verbundene Interesse des Investors. Die Portfolioinvestition stellt eine reine Finanzanlage dar. Das Interesse des Investors liegt in einer kurzfristigen Beteiligung am Unternehmen, meist in Form von Aktien oder anderen Wertpapieren.³⁰ Ziel dabei ist die Vermögensmehrung durch Ver- zinsung, die Ausübung einer wirtschaftlichen Kontrolle oder das wirtschaftliche Enga- gement im Gaststaat spielen in den Aktivitäten des Investors wenn überhaupt nur eine untergeordnete Rolle.³¹ Im Gegensatz dazu, zielt eine ausländische Direktinvestition auf einen dauerhaften beziehungsweise auf einen längeren Betätigungszeitraum ab.³² Das AuslandsGeschäftsAbsicherung-Institut (AGA-Institut) des Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie sieht finanziellen Beteiligungen (Kapitalanlagen) in Form der Übernahme beziehungsweise des Erwerbs von Aktien oder anderen Anteilen an neugegründeten beziehungsweise bestehenden Unternehmen im Ausland sowie die Ge- währung von Darlehen an diese Unternehmen im Ausland beziehungsweise die Be- gründung von anderen vermögenswerten Rechten oder Forderungen gegenüber diesen Unternehmen im Ausland als Direktinvestitionen an.³³ Direktinvestitionen liegen dabei vor, wenn die Beteiligung am Unternehmen 10 %³⁴ überschreitet. Dies soll eine Unter- scheidung zum bloßen Außenhandel sicherstellen.³⁵ Entscheidendes Kriterium ist jedoch die Einflussnahmemöglichkeit des Investors mit der einhergehenden Gewinnerzielungs- absicht.³⁶ Die Investitionsschutzregeln werden grundsätzlich sowohl auf die Direkt- als auch auf die Portfolioinvestitionen angewandt.³⁷ Hinzuweisen ist an dieser Stelle, dass die Abgrenzung gerade in Bezug zum Handel mit Dienstleistungen, oftmals nicht ein- fach ist.³⁸

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der wirtschaftswissenschaftliche Begriff der Investition die Grundlage des juristischen Begriffsverständnisses bildet. Es wurde jedoch auf eine allgemeine Übernahme eines Generalbegriffes, welcher einer Legaldefi- nition ähnlich wäre, bewusst verzichtet. Vielmehr finden sich diese Begriffsverständnis- se in den unterschiedlichen Investitionsschutzverträgen wieder. In der späteren Bearbei- tung wird auf diese Gestaltungsvarianten noch tiefer eingegangen. An dieser Stelle soll darauf hingewiesen werden, dass Art. 1 des Deutschen Mustervertrages eine umfangrei- che Aufzählung enthält, was unter Investitionen zu verstehen ist. Vergleichbare Rege- lungen finden sich in anderen bilateralen Verträgen, so zum Beispiel in Art. 2 Absatz 2 des Norwegischen Modellvertrages³⁹ oder Art. 1 des Französischen Mustervertrages⁴⁰. Hingegen lösen andere Vereinbarungen das Problem uneinheitlicher Begriffsverständ- nisse indem sie auf eine Definition ganz verzichten, wie Art. 25 Absatz 1 ICSID- Konvention⁴¹ eindrucksvoll zeigt. Im Einzelfall sind daher die rechtlichen Rahmenbe- dingungen genau zu prüfen. Generell kann aber von einem weit gefassten Investitions- begriff, der grundsätzlich Vermögenswerte jeglicher Art umfasst, ausgegangen werden. Wichtig ist, dass sich Investitionen von reinen Außenhandelsaktivitäten abgrenzen las- sen.

Im Fall Siemens hatte das Schiedsgericht im Zuständigkeitsverfahren indirekt darüber zu befinden, ob eine Investition seitens der Siemens AG vorliegt. Diese gründete eine Tochtergesellschaft nach argentinischem Recht. In dem einleitenden Streit machte Ar- gentinien zunächst geltend, dass die Siemens AG nicht Beschwerdeführerin sei, da der Konzessionsvertrag mit der Tochtergesellschaft geschlossen wurde. Dem stimmte das Schiedsgericht nicht zu, da von einer weiten Begriffsdefinition ausgegangen werden muss.⁴² Darüber hinaus sprach es der Siemens AG eine Verfahrenseinleitung, aufgrund der gehaltenen Anteile, zu. Im Ergebnis wurde eine Auslandsinvestition der Siemens AG bejaht. Investitionen liegen unstrittig in den anderen drei eingangs dargestellten Fällen vor. In den Fällen Tecmed und Metalclad liegen diese in dem Erwerb der Grund- stücke und alle notwendigen finanziellen Aufwendungen zum Betrieb der Anlagen. In den TOPCO/ CALASIATIC-Fällen sind die Investitionen in der Erschließung der Erd- ölfelder und in den später geschlossenen Nutzungsverträgen zu finden.

III. Enteignung

Eines der wichtigsten primären Ziele des Investitionsschutzrechtes, ist der Schutz vor Enteignungen. In vielen Abkommen wird auf genau diesen Punkt viel Wert gelegt und nicht zuletzt deswegen werden Investitionsschutzverträge überhaupt erst geschlossen. Aus diesem Grund soll an dieser Stelle etwas tiefer auf die Problematiken bei Enteignungen eingegangen werden.

Einleitend ist festzustellen, dass keine einheitliche Begriffsterminologie in der Literatur und Rechtsprechung zu finden ist. Es finden sich beispielsweise Begriffe, wie Enteig- nung, Entzug, Nationalisierung und verschiedene englische Wörter. Diese sind in ihrem jeweiligen Kontext zu sehen und gehen oftmals von einem divergierenden Begriffsver- ständnis aus.⁴³ Grundsätzlich ist unter einer Enteignung jedwede Entziehung von eigen- tumskräftigen Vermögenspositionen zu verstehen.⁴⁴ Diese erfolgt durch eine der Gastre- gierung zurechenbaren Gesetzgebungs- oder Verwaltungsmaßnahme oder -unter- lassung, in deren Folge das Eigentum, der Nutzen oder die Kontrolle über die Investiti- on der natürlichen oder juristischen Person als Investor entzogen oder erheblich einge- schränkt wird.⁴⁵ „Grundsätzlich ist jeder Staat auf Grund seiner Gebietshoheit befugt, Vermögen zu enteignen, welches auf seinem Staatsgebiet belegen ist.“⁴⁶ Folgerichtig finden sich in den Investitionsschutzabkommen keine Regelungen zu einem Verbot von Enteignungen. Vielmehr werden Entschädigungsvoraussetzungen und Fragen der Ent- schädigungshöhe thematisiert. Der Enteignungsakt ist dabei in unterschiedlichen Vari- anten denkbar. Es kann zwischen direkten und indirekten Enteignungen unterschieden werden. Diese sollen im Folgenden etwas genauer erläutert werden.

1. Direkte Enteignung

Eine Begriffsdefinition findet sich zum Beispiel in Art. 4 Absatz 2 Satz 1 des Deutschen Mustervertrages wieder. Von einer direkten Enteignung kann gesprochen werden, wenn einer Person die Verfügungsgewalt über ihr Eigentum, durch einen staatlichen Hoheits- akt entzogen wird.⁴⁷ Entscheidend ist der Transfer des Titels des Eigentumsobjektes, das heißt, das Eigentum auf den Staat übergeht.⁴⁸ Enteignet und überträgt der Staat in einem Wirtschaftssektor alle Produktionsmittel auf sich selbst, nennt man diesen Vorgang Verstaatlichung.⁴⁹ Werden ganze Industriezweige, Branchen oder anderweitig charakte- risierte Unternehmenszweige enteignet spricht man von Nationalisierungen.⁵⁰ In der Praxis werden Verstaatlichungen überwiegend auf dem Gebiet der Rohstoffausbeutung vollzogen. Dadurch soll der Staat die Möglichkeit erlangen, seine Rohstoffe auf dem Staatsgebiet selbst zu fördern und zu vermarkten. Beispielhaft zu nennen ist an dieser Stelle Bolivien, als ein Land, welches seit Jahren auf Verstaatlichungen im Öl- und Erdgassektor zurückgreift.⁵¹ Verstaatlichung und direkte Enteignungen stellen wirt- schaftspolitische Instrumente zur Steuerung und Kontrolle dar, durch die die private Verfügungsmacht der Investoren beendet wird.⁵² Sie finden meist Anwendung, wenn andere nicht so stark einschneidende Instrumente keine Wirkung entfalten können. Die eingangs dargestellten TOPCO/ CALASIATIC-Fälle sind typische Beispiele für direkte Enteignungen in Form von Verstaatlichungen, da der Staat die Eigentümerposition im Ergebnis erlangt.

2. Indirekte Enteignung

Eine vergleichbare Konstellation mit identischer Wirkung liegt bei indirekten Enteig- nungen vor. Bezeichnet wird diese Form auch als de facto - faktische Enteignung oder schleichende Enteignung. Teilweise werden diese faktischen Enteignungen darüber hin- aus noch in direkte und indirekte unterteilt. Direkte faktische Enteignungen sind dabei mit einem physischen Entzug gekennzeichnet, während kein physischer Entzug, son- dern meist regulativ erfolgende Eingriffe indirekte faktische Enteignungen darstellen. Auf eine detaillierte Darstellung der Unterschiede kann hier verzichtet werden, da bei- den gemein ist, dass kein Titelübergang, das heißt, der Staat erlangt kein Eigentum, er- folgt. Vielmehr wird die Eigentümerstellung des Investors in rechtlicher oder faktischer Weise derart beschränkt, dass eine sinnvolle wirtschaftliche Nutzung unmöglich ist.⁵³ Diese Beschränkung kann beispielsweise darin liegen, dass ein Vermögensverwalter eingesetzt wird oder aber auch eine Verdrängung mit physischen Mitteln erfolgt.⁵⁴ Kennzeichnend für eine solche Enteignung ist, dass vom Eigentum nicht mehr als eine formale Hülse übrig bleibt.⁵⁵ Die nun folgenden Praxisfälle sollen die Relevanz und Mannigfaltigkeit dieser Art der Enteignung verdeutlichen. Im Iran-US-Claims- Tribunal⁵⁶ lag folgender Sachverhalt zugrunde: ein amerikanisches Unternehmen errich- tete eine Wohnanlage im Rahmen eines Gemeinschaftsprojektes im Iran, das eigene Projektmanagement des Unternehmens wurde jedoch durch einen von Staatsseite einge- setzten Verwalter verdrängt. Es kam somit zu einer indirekten Enteignung, da keine tatsächlichen Eigentümerrechte mehr vorlagen und nur noch eine formale Hülse exis- tierte. Zunehmend werden auch Fälle erfasst, bei denen neue Umweltstandards ins Le- ben gerufen werden, die eine Investition im Ergebnis wertlos machen können. Ein Bei- spiel dafür ist die bereits einleitend aufgeführte Tecmed gegen Mexico-Entscheidung⁵⁷, bei der die behördliche Genehmigung für den Betrieb einer Industriemülldeponie, wel- che ein ausländischer Investor im Gaststaat errichtet hatte, nachträglich entzogen wurde. In letztgenannter Entscheidung stellte das Schiedsgericht fest, dass noch kein einheitli- ches Begriffsverständnis bezüglich Maßnahmen indirekter Enteignungen existiert.⁵⁸

Der Schiedsspruch im oben zitierten Fall Metalclad gegen Mexiko⁵⁹ geht von einer indi- rekten Enteignung aus. Obwohl eine ausdrückliche Zusage der Behörden des Gaststaa- tes vorlag, wurde die Genehmigung verweigert. Dadurch wurden dem Eigentümer zum einen der Gebrauch und zum anderen die Möglichkeit der erwarteten Gewinnerzielung entzogen, was eine Entschädigungspflicht seitens Mexikos auslöste.⁶⁰ Aber auch Fälle in denen nachträglich Steuer- und Zollprivilegien entzogen werden, aufgrund dessen die wirtschaftliche Grundlage der Investition entfiel, wie im Fall Antoine Goetz gegen Burundi⁶¹, zählen dazu.

Abschließend lässt sich feststellen, dass indirekte Enteignungen in sehr vielfältigen Formen auftreten können. Dabei erlangt der Staat, anders als bei direkten Enteignungen, nicht die Eigentümerposition. Durch Verdrängung bleibt für den Eigentümer nur eine formale Hülse übrig, welche einem Entzug gleichkommt.

3. Voraussetzungen einer Enteignung

Dass ein Staat aufgrund seiner Gebietshoheit berechtigt ist, Enteignungen vorzunehmen, wurde oben bereits festgestellt. Jedoch müssen diese staatlichen Enteignungen einigen strengen Voraussetzungen des Völkergewohnheitsrechtes standhalten.⁶² Maßstab einer zulässigen Enteignung ist die Erfüllung folgender Mindeststandards. Dabei kann Art. 4 Absatz 2 des Deutschen Mustervertrages wieder als Vorlage genommen werden. In die- sem heißt es:

„Kapitalanlagen von Investoren eines Vertragsstaates dürfen im Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates nur zum allgemeinen Wohl und gegen Entschädigung direkt oder indirekt enteignet, verstaatlicht oder anderen Maßnahmen unterworfen werden, die in ihren Auswirkungen einer Enteignung oder Verstaatlichung gleichkommen.“

Das Handeln des Staates muss einem öffentlichen Zweck dienen.⁶³ Rein fiskalische Gründe sind dabei nicht ausreichend.⁶⁴ Darüber hinaus darf sich die Enteignung nicht nur gegen Angehörige bestimmter Staaten richten, mithin keinen diskriminierenden oder willkürlichen Charakter haben.⁶⁵ Weiterhin darf sie nicht gegen vertragliche Ver- pflichtungen des enteignenden Staates verstoßen.⁶⁶ Überdies besteht eine Entschädi- gungspflicht im Falle einer Enteignung.⁶⁷ Im Fall Metalclad diente die Ausweisung des Geländes als Naturschutzgebiet einem öffentlichen Zweck. Das Schiedsgericht stellte jedoch fest, dass allein dieser Ausweisungsakt als Enteignung anzusehen ist.⁶⁸ Aus an- deren Schiedsgerichtsurteilen ist aber zu erkennen, dass nicht jeder staatlicher Eingriff bei der Verfolgung eines öffentlichen Zieles als Enteignung zu werten ist.⁶⁹ Es muss vordringlich die Ziel- und Zwecksetzung der Maßnahme Berücksichtigung finden. Ver- folgen staatliche Maßnahmen der Wirtschaftsregulierung reine legitime Ziele, die weder diskriminierend noch protektionistisch ausgerichtet sind, liegen keine Enteignungen vor.⁷⁰ Dies scheint, trotz möglicher erheblicher wirtschaftlicher Folgen auf Investoren- seite, durchaus sinnvoll zu sein, da Sinn und Zweck von Investitionsschutzabkommen nicht die Beschränkung legitimer staatlicher Regulierungen sein kann.⁷¹

4. Höhe der Entschädigung

Grundsätzlich besteht Einigkeit darin, dass eine Enteignung mit einer Entschädigungs- zahlung verbunden ist. Wird keine Entschädigung gezahlt, spricht man von Konfiskati- on.⁷² In welcher Höhe diese zu leisten ist, ist jedoch sehr umstritten. Eine Entschädigung hat nach der heute vorherrschenden Meinung⁷³ im Sinne der so genannten Hull⁷⁴ -Formel zu erfolgen. In dieser sind die Entschädigungsvoraussetzungen mit den Worten: prompt, adequate und effective compensation formuliert. Prompt bedeutet sofort und soll aus- drücken, dass die Entschädigung zeitgleich mit der Enteignung oder aber nur kurze Zeit später ausbezahlt werden soll.⁷⁵ Adäquat ist diese, wenn die Entschädigungshöhe den vollen Wert oder den Marktwert des Vermögensobjektes der Enteignung zum Inhalt hat.⁷⁶ Wenn die Entschädigung in frei transferierbarer Währung oder börsenfähigen Wertpapieren erfolgt und keinen Devisenbeschränkungen unterworfen ist, ist diese auch effektiv im Sinne der Hull-Formel.⁷⁷

Eine weniger verbreitete Meinung⁷⁸ vertritt demgegenüber eine Entschädigung nach der so genannten Calvo-Klausel⁷⁹. Demnach soll die Entschädigung nach dem Inländerprin- zip erfolgen. Nach diesem Prinzip sind ausländische Investoren in Bezug auf Umfang und Bedingungen einer Entschädigung nicht schlechter zu stellen als Inländer.⁸⁰ In der Konsequenz bedeutet dies aber auch keine Besserstellung gegenüber den Inländern. Bekommen also Inländer keine Entschädigung, so bekommen die ausländischen enteig- neten Investoren eine solche ebenso nicht. In der Praxis hat sich die Calvo-Formel nicht durchsetzen können und wird heute kaum noch in ihrer deutlichen konsequenten An- wendung vertreten. Vielmehr orientieren sich die heutigen Investitionsschutzabkommen und Investitionsschutzverträge an den Regeln der Hull-Formel. Nach diesen Verträgen und der betroffenen Schiedsgerichtsbarkeit ist heute anerkanntermaßen volle Entschädi- gung zu zahlen. Voll bezieht sich dabei auf den Marktwert, einschließlich der Rendite- perspektiven.⁸¹ Beispielhaft können hier der Deutsche Mustervertrag, welcher in Art. 4 Absatz 2 die dargelegten Kriterien der Hull-Formel enthält oder aber auch Art. 1110 NAFTA und Art. 13 Absatz 1 des Energiecharta-Vertrages mit ebensolchen Regelungen genannt werden.

Artikel 13 Absatz 1 Buchstabe d Energiecharta-Vertrag:

„mit einer umgehenden, wertentsprechenden und tatsächlich verwertbaren Entschädigung einhergehen. Die Höhe der Entschädigung muß dem ange- messenen Marktwert der enteigneten Investition entsprechen, den sie unmit- telbar vor dem sich auf den Wert der Investition auswirkenden Bekanntwer- den der Enteignung oder bevorstehenden Enteignung hatte (im folgenden als »Bewertungszeitpunkt« bezeichnet). Dieser angemessene Marktwert wird auf Antrag des Investors in einer frei konvertierbaren Währung auf der Grundlage des zum Bewertungszeitpunkt am Markt geltenden Wechselkurses der betreffenden Währung angegeben. Die Entschädigung umfaßt auch Zinsen zu einem marktgerechten, handelsüblichen Zinssatz für die Zeit vom Tag der Enteignung bis zum Tag der Zahlung.“

Gerade in den TOPCO/ CALASIATIC-Fällen bestand Einigkeit darüber, dass eine Enteignung stattgefunden hatte. Streitpunkt war vor allem die Höhe der Entschädigung. Auch im Fall Siemens kam es zu einer Divergenz zwischen der anfangs geforderten Entschädigungssumme (602 Mio. US$) und letztendlich durch das Schiedsgericht zugesprochenen Höhe (217 Mio. US$).

5. Geltendmachung der Entschädigung

Nach herrschender Meinung ist der Anspruch auf Entschädigung völkerrechtlicher Na- tur, welcher grundsätzlich nur auf diplomatischem Wege durch den Heimatstaat geltend gemacht werden kann.⁸² Der Enteignete ist mithin abhängig von seinem Heimatstaat und dessen allgemeinen politischem Verhältnis zum enteignenden Gaststaat.⁸³ Der Enteigne- te hat eventuell ein Recht auf Ausübung des diplomatischen Schutzes gegenüber seinem Heimatstaat.⁸⁴

IV. Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass der Eigentumsbegriff ein eigenständiger völkerrechtlicher Begriff ist. Dieser orientiert sich an den verfassungsrechtlichen Rege- lungen der einzelnen Staaten, geht aber in seiner Reichweite sehr viel weiter. Auch der Investitionsbegriff ist im Völkerrecht sehr weit gefasst. Was genau eine Auslandsinves- tition darstellt, findet sich in den geschlossenen Abkommen und Verträgen. Direktin- vestitionen und Portfolioinvestitionen sind gleichermaßen als Auslandsinvestition anzu- sehen, solange sie sich von reinen Außenhandelsaktivitäten unterscheiden. Enteignungen lassen sich in direkte und indirekte unterteilen, wobei es im Ergebnis für den enteigneten Investor keine Rolle spielt, wie er seine eigentumskräftige Vermögensposition verloren hat. Grundsätzlich ist eine Enteignung durch den Gaststaat aufgrund seiner Gebietshoheit zulässig. Allerdings sind dabei einige Regeln, konform mit der vorherrschenden Hull-Formel, zu beachten. Interessant für den Enteigneten ist dabei vor allem der Entschädigungsanspruch gegenüber dem enteignenden Gaststaat.

D. Investitionsschutz

Nachdem im vorangegangenen Kapitel alle notwendigen Begriffserklärungen vorge- nommen wurden, widmet sich dieser Abschnitt dem eigentlichen Schwerpunkt des In- vestitionsschutzes. Im Folgenden sollen die dafür in Frage kommenden Rechtsgrundla- gen untersucht werden. Darüber hinaus werden Investitionsverträge und Investitions- schutzabkommen mit ihren unterschiedlichen Möglichkeiten der Ausgestaltung einge- hender untersucht.

Einleitend ist zunächst erst einmal festzustellen, dass kein globales einheitliches Abkommen zum Schutz von Auslandsinvestitionen existiert. Die Gründe sind vor allem darin zu sehen, „dass keine allgemein akzeptable Regelung im Bereich der regulativen Eigentumseingriffe zwischen jenen Staaten, die Investoreninteressen vertraten, und den Investitionsempfängerstaaten gefunden werden konnte.“⁸⁵ Eine nicht ganz unwesentliche Rolle hat ebenso die fortschreitende Globalisierung eingenommen, da mit dieser eine Verschiebung der Interessen des Investitionsschutzes einhergegangen ist.⁸⁶ Auf verschiedenen Wegen wird nun versucht in der völkerrechtlichen Praxis dieses Defizit durch andere Regelungen und Instrumente zu beseitigen.

I. Menschenrechte

Der einfachste Weg, den Mangel eines globalen Abkommens zu beseitigen, wäre die Möglichkeit, auf bereits bestehende gesetzliche Regelungen zurückzugreifen. Dafür kommen hauptsächlich zwei Regelungen über Menschenrechtsschutz in Frage.

1. Art. 17 Charta der Grundrechte der Europäischen Union

Art. 17 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union könnte eine solche Norm darstellen. In Artikel 17 unter der Überschrift Eigentumsrecht wird folgendes aufgeführt:

„(1) Jede Person hat das Recht, ihr rechtmäßig erworbenes Eigentum zu be- sitzen, zu nutzen, darüber zu verfügen und es zu vererben. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn aus Gründen des öffentlichen Interesses in den Fällen und unter den Bedingungen, die in einem Gesetz vorgesehen sind, sowie gegen eine rechtzeitige angemessene Entschädigung für den Verlust des Eigentums. Die Nutzung des Eigentums kann gesetzlich geregelt werden, soweit dies für das Wohl der Allgemeinheit erforderlich ist.
(2) Geistiges Eigentum wird geschützt.“

Es ist zu erkennen, dass diese Norm das Eigentum und das geistige Eigentum ausdrück- lich unter Schutz stellt. In Absatz 1 finden sich die Voraussetzungen der Hull-Formel wieder. Die Grundrechtscharta der Europäischen Union war lange Zeit eine rechtlich unverbindliche Norm, da keine Ratifizierung seitens der Mitgliedstaaten der Union er- folgte. Seit dem Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages am 1. Dezember 2009 hat die Charta ihre Rechtskraft erlangt. Fraglich ist allerdings, ob daraus ein einklagbares Schutzrecht für enteignete Investoren weltweit werden kann, da in völkerrechtlicher Hinsicht, wohl begrenzt auf das Gemeinschaftsgebiet abgestellt werden muss. Was zu- künftig für Schutzrechte aus dieser Norm resultieren werden, wird von den Schiedsge- richten und der Rechtsprechung wesentlich mitbestimmt werden.

2. Art. 1 Absatz 1 Zusatzprotokoll EMRK

Eine weitere Schutznorm könnte Art. 1 Absatz 1 Zusatzprotokoll EMRK darstellen.

„Jede natürliche oder juristische Person hat das Recht auf Achtung ihres Ei- gentums. Niemanden darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn, dass das öffentliche Interesse es verlangt, und nur unter den durch Gesetz und durch die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts vorgesehenen Bedin- gungen.“

Viele, vor allem europäische Staaten, haben diese Abkommen bereits ratifiziert.⁸⁷ Der entscheidende Punkt ist aber, dass Art. 1 des Zusatzprotokolls EMRK über die Ver- tragsstaaten hinaus bereits eine völkerrechtliche Wirkung entfaltet.⁸⁸ So hat das Schiedsgericht des ICSID diese Norm in seiner Rechtsprechung herangezogen.⁸⁹ Dies scheint auch nicht sonderlich überraschend, da Art. 1 des Zusatzprotokolls EMRK schon seinem Wortlaut nach, die Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Völker- rechtes betont.⁹⁰

II. Völkerrechtliches Fremdenrecht

Weiterhin könnte eine Schutznorm in den allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts und des diplomatischen Schutzes des Betroffenen zu finden sein.

1. Fremdenrecht

Anknüpfungspunkt sind hier die allgemeinen Regeln des Völkerrechts. Diese sind im so genannten Völkergewohnheitsrecht oder auch Fremdenrecht als primäre Rechtsquelle, neben den eigentlichen völkerrechtlichen Verträgen oder Abkommen und den allgemei- nen Rechtsprinzipien, ebenso anwendbar. Im Fremdenrecht sollen ausländischen Staats- angehörigen oder aber auch juristischen Personen völkerrechtliche Mindeststandards im Gaststaat zugebilligt werden.⁹¹ Diese Mindeststandards schließen das Recht, nicht ent- eignet zu werden, als anerkanntes Fremdenrecht mit ein.⁹² Eine Regelung, was unter Völkergewohnheitsrecht zu verstehen ist, findet sich in Art. 38 Absatz 1 Buchstabe b des IGH-Statutes. Danach ist alles, was Ausdruck einer allgemeinen, als Recht aner- kannten Übung ist, Gewohnheitsrecht. Dabei umfasst das Recht die Summe der Regeln, die objektiv durch Übung entstanden sind und subjektiv auf einer gemeinsamen Rechts- überzeugung beruhen.⁹³ Die Berufung im Streitfall zieht jedoch einige Probleme des Nachweises nach sich. Es muss im Einzelfall nachgewiesen werden, dass gerade das Gewohnheitsrecht gegeben ist und nicht durch ein neu gebildetes Recht in der Praxis abgelöst wurde.⁹⁴

2. Diplomatischer Schutz

Das Instrument des diplomatischen Schutzes bietet die Möglichkeit, dem Staatsangehö- rigen durch diplomatische und konsularische Organe zu helfen.⁹⁵ Darüber hinaus kön- nen Ansprüche wegen Verletzung völkerrechtlicher Regeln durch den Staat, gegenüber dem fremden Staat, geltend gemacht werden.⁹⁶ Dafür müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein. Neben der Staatsangehörigkeit der betroffenen natürlichen beziehungsweise juristischen Person muss eine Rechtsverletzung vorliegen und der innerstaatliche Rechtsweg erschöpft sein.⁹⁷ Die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen wird nach dem Abstammungsprinzip oder dem Territorialprinzip bestimmt.⁹⁸ Die Zuordnung juris- tischer Personen erfolgt nach den Regelungen des nationalen Gesellschaftsrechtes, da- nach findet die Gründungs-, Sitz- oder Kontrolltheorie Anwendung.⁹⁹ Größtes Problem ist, dass kein Rechtsanspruch auf Gewährung diplomatischen Schutzes gegenüber dem Heimatstaat besteht.¹⁰⁰ Die Entscheidung über die Geltendmachung trifft allein der Staat selbst. Dabei werden außerpolitische Interessen sorgfältig abgewogen. In der jüngeren Vergangenheit wurde eher auf eine Einmischung verzichtet, um diplomatische Verwick- lungen zu vermeiden.

3. Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder das Fremdenrecht noch die Berufung auf diplomatischen Schutz geeignete Instrumente sind, um Investitionen im Ausland abzu- sichern. Wie dargelegt wurde, ist die Beweislage bezüglich der Einschlägigkeit von Fremdenrecht sehr schwierig und sicherlich sehr zeitaufwendig und im Ergebnis sehr unsicher im Hinblick auf einen Erfolg. Ebenso verhält es sich bei dem Thema des dip- lomatischen Schutzes. Der Investor ist zum einen von der Gunst des Heimatstaates ab- hängig, da nur dieser Entscheidungskraft über die Geltendmachung innehat. Zum ande- ren ist das Verfahren von langer Dauer, da der innerstaatliche Rechtsweg erschöpft sein muss. Problematisch in diesem Zusammenhang ist auch, dass dem Staat die Möglichkeit jederzeit offen steht, das innerstaatliche Recht nach seinen Vorstellungen zu ändern. Festzuhalten ist, dass der Heimatstaat eher auf das Recht verzichtet, um den außenpoli- tischen Frieden zum Gaststaat des Investors zu wahren. Im Ergebnis sollte sich der In- vestor nur auf subsidiärer Ebene dieser Instrumente, aufgrund der enormen Unbere- chenbarkeit, bedienen.

III. Investitionsverträge

Da die bis hierher aufgezeigten Investitionsschutzmöglichkeiten auf einer sehr unsicheren Basis für den Investor stehen, wird im Folgenden eine weitere Möglichkeit der Risikominimierung näher betrachtet. Dies könnten so genannte Staat-Investor-Verträge, auch als state contracts bezeichnet, bieten. State contracts werden zur Absicherung von Investitionen im Verhältnis Investor und Gaststaat geschlossen.¹⁰¹

1. Inhalt und Rechtswirkung

Inhaltlich werden die Rahmenbedingungen der Investition, nähere Modalitäten sowie Rechte und Pflichten der Investoren fixiert.¹⁰² Die inhaltliche Regelungsmaterie kann so vielfältig sein, wie die Investition selbst.¹⁰³ Investitionsverträge können beispielsweise bestimmte Projektverträge, Anlagenbauverträge, Joint Ventures oder aber auch Konzes- sionen im Rohstoff oder Versorgungsbereich zum Inhalt haben.¹⁰⁴ Fraglich ist, ob solche Verträge überhaupt dem Völkerrecht zuzuordnen sind. Dem Gaststaat als unstrittigem Völkerrechtssubjekt stehen entweder Private oder Transnationale Unternehmen gegen- über, die grundsätzlich nicht über eine Völkerrechtssubjektivität verfügen können. Nach überwiegender Ansicht wird eine völkerrechtliche Zuordnung selbst den Multinationa- len Unternehmen versagt.¹⁰⁵ Ein neuerer Ansatz wird von der Schiedsgerichtspraxis und einigen Völkerrechtlern in jüngerer Zeit verfolgt.¹⁰⁶ Danach sollen diese Verträge als beschränkt völkerrechtliche Verträge angesehen werden. Vor allem dann, wenn diese eine Stabilisierungs- oder Internationalisierungsklausel, welche später noch näher erläu- tert werden, enthalten.¹⁰⁷ Bei der Internationalisierungsklausel erkennen die Vertragspar- teien ausdrücklich die Anwendung des Völkerrechts an. Im Ergebnis wird ihnen dadurch eine, allerdings auf den speziellen Investor-Staats-Vertrag begrenzte, partielle Völkerrechtssubjektivität zugesprochen.¹⁰⁸

Als eine besondere Art von Investitionsverträgen stellen sich derzeit so genannte Build- Operate-Transfer-Projekte (BOT-Projekte) dar, welche die Vergabe von Konzessionen beinhalten.¹⁰⁹ Bei diesen wird der Vertrag über ein langjähriges Projekt geschlossen. Der Investor baut ein bestimmtes Projekt, beispielsweise ein Wasserwerk, Tunnel¹¹⁰ oder Flughafen, betreibt dieses einen gewissen Zeitraum lang und tritt dann die Rechte an den Gaststaat ab. Damit eine solche Beziehung funktionieren kann, entsteht ein Netz- werk von Verträgen, die den völkerrechtlichen Regeln unterworfen sind.

Problematisch, wegen der divergierenden Interessenlagen von Investor und Gaststaat ist, welches Recht Anwendung finden soll und wie im Streitfall verfahren werden kann.

2. Bestimmung anwendbares Recht

Grundlegendes Problem ist, dass sich keine Partei freiwillig und gern einer anderen Rechtsordnung unterwerfen will. Der Gaststaat hat ein begründetes Interesse daran, dass sein nationales Recht zur Anwendung kommen wird. Hingegen wird der Investor versu- chen, sich nicht der alleinigen Rechtsordnung des Gaststaates zu unterwerfen, vielmehr

sein eigenes oder ein neutrales Recht bevorzugen.¹¹¹ Vor- und Nachteile für die Parteien, bei Anwendung des Rechtes des Gastgeberstaates oder internationalen Rechtes sollen kurz dargestellt werden.

a) Anwendung Recht des Gastgeberstaat

Für den Gastgeberstaat wäre es am einfachsten, wenn sein nationales Recht durch den state contract zur Anwendung gelangen würde. Aber genau dieser Zustand würde für den Investor unüberschaubare und nicht kalkulierbare Risiken hervorrufen. Für den In- vestor besteht die Gefahr, dass der Gastgeberstaat immer in der Lage ist, seine Rechts- ordnung, auch rückwirkend, zu ändern.¹¹² Dies geschieht in der Praxis sehr häufig, wenn sich die politische Landschaft im Gastgeberstaat ändert.¹¹³ Auch existiert in den einzel- nen nationalen Rechtsordnungen häufig ein unterschiedliches Verständnis und Interpre- tation der rechtlichen Normen, welches nur von geschulten Juristen der jeweiligen Län- der beurteilt werden kann.¹¹⁴

b) Anwendung internationalen Rechtes

Vertraglich ist es auch möglich, dass die Verwendung internationalen Rechtes verein- bart wird. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass von Staaten, insbesondere hier dem Gast- staat, nicht zu erwarten ist, dass sich dieser anderen Rechtsordnungen unterwerfen wird. Dazu müsste der Gaststaat freiwillig seine Staatensouveränität aufgeben, was nicht nur sehr unwahrscheinlich erscheint, sondern auch rechtliche Bedenken hervorrufen würde. Allerdings kann es unter bestimmten Vertragskonstellationen zur Anwendung kommen, wie der AGIP-Fall¹¹⁵ zeigt. Das Schiedsgericht des ICSID sah eine Regelungslücke vor- liegen und wandte, weil durch die Parteien vertraglich vereinbart, in der Konsequenz internationales Recht an.

3. Schutz durch Einbau von Klauseln

Um den Interessen beider Parteien besser gerecht zu werden, hat sich in der völkerrechtlichen Praxis die Verwendung von speziellen Klauseln bewährt. Dabei wird auf Stabilisierungs-, Internationalisierungs-, Streitbeilegungs-, Anpassungs- und Neuverhandlungsklauseln zurückgegriffen.

Stabilisierungsklauseln sollen in erster Linie den Investor vor legislativen oder anderen hoheitlichen Maßnahmen des Gaststaates schützen.¹¹⁶ Die Ausgestaltung dieser Klau- seln kann sehr unterschiedlich und vielfältig sein¹¹⁷ und findet seine Anwendung zum Beispiel im Bereich des Steuerrechtes¹¹⁸ oder als Schutz vor Enteignungen¹¹⁹. Es wird durch die Einbeziehung einer solchen Klausel der Rechtszustand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Zukunft eingefroren.¹²⁰ Durch die Verwendung derartiger Klauseln können sich aber auch Probleme ergeben. Zum einen ist die Anwendung in Ländern in denen die Calvo-Formel angewandt wird nicht möglich, da gerade keine Begünstigung der Ausländer gegenüber Inländern erfolgen soll.¹²¹ Zum anderen wird die völkerrechtliche Zulässigkeit derartiger Klauseln sehr kritisch betrachtet. Vorgetragen wird, dass somit die Souveränität der Staaten beeinträchtigt sei. Zutreffender scheint jedoch die Ansicht zu sein, dass gerade die Verwendung der Klausel Ausdruck der Sou- veränität des Gaststaates ist.¹²² Nur wenn die Stabilisierungsklausel dem Völkerrecht zugeordnet werden kann, kann sie Wirkung bezüglich einer Beschränkung der staatli- chen Regelungsgewalt entfalten.¹²³ Deshalb wird diese Klausel oftmals von einer Inter- nationalisierungsklausel flankiert.¹²⁴ Inhalt dieser ist es, dass die Parteien ausdrücklich die Anwendbarkeit des Völkerrechtes vertraglich vereinbaren, verbunden mit der Eini- gung auf eine internationale Schiedsgerichtsbarkeit im Streitfall.¹²⁵ Klauseln, die inhalt- lich Fragen der Anwendung, des Ortes oder des Verfahrens bezüglich der Schiedsge- richtsbarkeit umfassen, werden auch als Schiedsgerichtsbarkeitsklauseln bezeichnet. In jüngerer Vergangenheit wird überdies noch auf zwei weitere Klauseln zurückgegriffen. Durch die Einbeziehung so genannter Anpassungs- und Neuverhandlungsklauseln, soll erreicht werden, dass die Vertragsbeziehungen durch die Parteien bei veränderten Rah- menbedingungen eine Fortsetzung erfahren.¹²⁶ Anwendung findet diese Art einer Klau- sel häufig bei Projekten mit einer langen Laufzeit und wenn keine Einigung über eine Stabilisierungsklausel zustande gekommen ist. Ziel ist es, dass im Ergebnis den Interes- sen beider Vertragsparteien in angemessener Weise Rechnung getragen wird.¹²⁷ Primä- res Ziel ist eine Flexibilisierung des Vertragsverhältnisses, allerdings immer noch ver- bunden mit erheblichen Unsicherheiten bei der Einschlägigkeit und Auslegung der Klausel im Streitfall.¹²⁸

4. Weitere Problemstellungen

Auf zwei Problemstellungen im Zusammenhang mit Investitionsverträgen soll an dieser Stelle kurz hingewiesen werden. Vorsicht sollte bei dem Gebrauch von vorformulierten Mustervertragsklauseln geboten sein. Diese sind häufig nicht auf die speziellen Ver- tragsgegebenheiten angepasst und sollten daher nur als Hilfe oder Vorlage bei der indi- viduellen Gestaltung eine Rolle spielen.¹²⁹ Außerdem sollte genau darauf geachtet wer- den, wer der Vertragspartner ist. Häufig werden durch den Staat privatrechtlich organi- sierte Unternehmen als Vertragspartner für den Investor dazwischengeschaltet. Der Staat gilt somit nicht unmittelbar als Vertragspartner, es sei denn Art. 25 Absatz 3 ICSID-Abkommen gelangt zur Anwendung, mit der Folge eines Haftungsausschlusses im Falle eines Investitionsschiedsspruches.

5. Zusammenfassung

Als zusammenfassendes Ergebnis zu den Investor-Staat-Verträgen lässt sich feststellen, dass sie durchaus geeignet erscheinen einen Schutz von Investitionen zu gewährleisten.

[...]

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¹ Daten basieren auf Angaben im World Investment Report 2009.

² Decree No. 669/01.

³ ICSID Case No. ARB/02/8 - Siemens AG gegen Argentinien.

⁴ ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 - Metalclad gegen Mexiko.

⁵ ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 - Tecmed gegen Mexiko.

⁶ TOPCO/ CALASIATIC gegen Libyen, ILM 17, 1978, S. 1ff.

⁷ BVerfGE 89, 1, 6; BVerfGE 91, 294, 307; BVerfGE 101, 54, 74f.

⁸ BVerfGE 95, 267, 300.

⁹ Dolzer, R./ Bloch F. (2005), S. 1049, Rn. 12.

¹⁰ BVerfGE 83, 201, 208f.

¹¹ BVerfGE 83, 201, 209f.

¹² BVerfGE 77, 130, 136.

¹³ BVerfGE 50, 290, 341ff.

¹⁴ BVerfGE 79, 29; BVerfGE 31, 241.

¹⁵ BGHZ 45, 150, 155.

¹⁶ Kriebaum, U. (2008), S. 43.

¹⁷ Coban, A. R. (2004), S. 10ff.

¹⁸ Dolzer, R. (1985), S. 149ff.

¹⁹ Dolzer, R. (1985), S. 171.

²⁰ Kriebaum, U. (2008), S. 44.

²¹ Siehe Anhang 1: Deutscher Mustervertrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie 2009.

²² EGMR vom 24.09.2002 - Posti und Rahko, §76 Fischereirechte.

²³ EGMR vom 09.11.1999 - Beschwerde Döring gegen Deutschland, in NJW 2001, S. 1556.

²⁴ Gramlich, L./ Hahn, H. J. (1983), S. 145, 149.

²⁵ Belling, J.-F. (2008), S. 36ff.

²⁶ Schweisfurth, T. (2006), S. 590, Rn. 54.

²⁷ Dolzer, R./ Bloch F. (2005), S. 1070, Rn. 70.

²⁸ Häde, U. (1997), S. 183; Dolzer, R./ Bloch F. (2005), S. 1070, Rn. 70.

²⁹ Häde, U. (1997), S. 183.

³⁰ Krajewski, M. (2006), S. 169, Rn. 532.

³¹ Sornarajah, M. (2004), S. 4.

³² Belling, J.-F. (2008), S. 45; Krajewski, M. (2006), S. 169, Rn. 531.

³³ Siehe Internetseite der AuslandsGeschäftsAbsicherung AGA (2010), unter 1.

³⁴ Krajewski, M. (2006), S169, Rn. 532; Schweisfurth, T. (2006), S. 590, Rn. 54; Ebenroth, C.-T. (1987), S. 86, Rn. 97f.; siehe auch die Europäische Kommission auf der Internetseite Europäische Kommission (2010).

³⁵ Schweisfurth, T. (2006), S. 590, Rn. 54.

³⁶ Sornaranjah, M. (1994), S. 4.

³⁷ Krajewski, M. (2006), S. 169, Rn. 532.

³⁸ Siehe weitere Erläuterungen bei: Belling, J.-F. (2008), S. 46f.

³⁹ Norwegischer Modellvertrag 2007; http://ita.law.uvic.ca/investmenttreaties.htm, (16.08.2010).

⁴⁰ Französischer Mustervertrag 2006; http://ita.law.uvic.ca/investmenttreaties.htm, (16.08.2010).

⁴¹ Siehe Anhang 3: ICSID - Konvention.

⁴² ICSID Case No. ARB/02/8 - Siemens gegen Argentinien; Entscheidung Zuständigkeit 03.08.2004, Absatz 135ff.

⁴³ Eine detaillierte Untersuchung zu den unterschiedlichen Begriffsauffassungen, insbesondere im Men- schenrecht und Investitionsschutz findet sich bei: Kriebaum, U. (2008), S. 227ff.

⁴⁴ Hobe, S./ Kimminich, O. (2004), S. 387.

⁴⁵ Ipsen, K. (2004), S. 761, Rn. 16.

⁴⁶ Gramlich. L. (2004), S. 171; Herdegen, M. (2008a), S. 234, Rn. 1; Dolzer, R. (2007), S. 519, Rn. 43.

⁴⁷ Krajewski, M. (2006), S. 191, Rn. 602.

⁴⁸ Kriebaum, U. (2008), S. 232.

⁴⁹ Sornarajah, M. (2004), S. 346ff.; Krajewski, M. (2006), S. 191, Rn. 602.

⁵⁰ Ipsen, K. (2004), S. 761, Rn. 16; Herdegen, M. (2008a), S. 234, Rn. 1.

⁵¹ Verstaatlichungen in Bolivien: Siehe Internetseite Auswärtiges Amt (2010) unter 2.

⁵² Krajewski, M. (2006), S. 191, Rn. 602.

⁵³ Herdegen, M. (2008b), S. 361, Rn. 1.

⁵⁴ Herdegen, M. (2008a), S. 235, Rn. 5.

⁵⁵ Herdegen, M. (2008b), S. 361, Rn. 1; Herdegen, M. (2008a), S. 235, Rn. 5.

⁵⁶ Iran-United States Claims Tribunal 4 (1983 III), S. 122, 154.

⁵⁷ ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 - Tecmed gegen Mexico.

⁵⁸ ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 - Tecmed gegen Mexico, Absatz 114.

⁵⁹ ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 - Metalclad gegen Mexiko.

⁶⁰ ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 - Metalclad gegen Mexiko, Absatz 103; 40 ILM (2001), S. 36ff., Ent- scheidung vom 30.8.2000.

⁶¹ ICSID Case No. ARB/95/3 - Goetz gegen Burundi, Entscheidung vom 10.02.1999.

⁶² Herdegen, M. (2008b), S. 362, Rn. 1.

⁶³ Hobe, S./ Kimminich, O. (2004), S. 387.

⁶⁴ Dolzer, R. (2007), S. 519, Rn. 44.

⁶⁵ Ipsen, K. (2004), S. 761, Rn. 17; Herdegen, M. (2008b), S. 362, Rn. 1.

⁶⁶ Dolzer, R. (2007), S. 519, Rn. 44.

⁶⁷ Krajewski, M. (2006), S. 195, Rn. 613; Herdegen, M. (2008b), S. 362, Rn. 1.

⁶⁸ ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 - Metalclad gegen Mexiko, Absatz 111, Entscheidung vom 30.8.2000.

⁶⁹ So zum Beispiel: ICSID Case No. ARB/97/7 - Agustín Maffezini gegen Spanien.

⁷⁰ Krajewski, M./ Ceyssens, J. (2007), S. 195.

⁷¹ Krajewski, M./ Ceyssens, J. (2007), S. 195.

⁷² Herdegen, M. (2008a), S. 234, Rn. 1; Dolzer, R. (2007), S. 519, Rn. 43; Ipsen, K. (2004), S. 761, Rn. 16.

⁷³ Überwiegend eine von westlichen Industriestaaten und den Völkerrechtlern der europäischen und nord- amerikanischen Staaten vertretene Meinung.

⁷⁴ Benannt nach dem amerikanischen Außenminister Cordell Hull (1871-1955).

⁷⁵ Ipsen, K. (2004), S. 762, Rn. 18; Dolzer, R. (2007), S. 519, Rn. 44; Krajewski, M. (2006), S. 195, Rn. 613.

⁷⁶ Banz, M. (1988), S. 157; Ipsen, K. (2004), S. 762, Rn. 18.

⁷⁷ Dolzer, R. (2007), S. 519, Rn. 44; Ipsen, K. (2004), S. 762, Rn. 18; Krajewski, M. (2006), S. 195, Rn. 613.

⁷⁸ Verbreitet im südamerikanischen Raum und ehemals sozialistischen Staaten.

⁷⁹ Geht zurück auf den argentinischen Völkerrechtler und Diplomaten Carlos Calvo (1822-1906).

⁸⁰ Krajewski, M. (2006), S. 195, Rn. 614.

⁸¹ Herdegen, M. (2008b), S. 362, Rn. 3.

⁸² Dolzer, R. (2007), S. 520, Rn. 45.

⁸³ Dolzer, R. (2007), S. 520, Rn. 45.

⁸⁴ Grundlegende Darstellungen zu diesem Thema bei: Doehring, K. (1959), S. 45ff.

⁸⁵ Kriebaum, U. (2008), S. 37.

⁸⁶ Kriebaum, U. (2008), S. 37f.

⁸⁷ Aktuell 47 Staaten siehe Internetseite EMRK (2010).

⁸⁸ Dolzer, R./ Bloch, F. (2005), S. 1062, Rn. 51.

⁸⁹ ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 - Tecmed gegen Mexiko.

⁹⁰ Dolzer, R./ Bloch, F. (2005), S. 1062, Rn. 51.

⁹¹ Häde, U. (1997), S. 185; Griebel, J. (2008), S. 14.

⁹² Griebel, J. (2008), S. 15.

⁹³ Krajewski, M. (2006), S. 24, Rn. 84.

⁹⁴ Häde, U. (1997), S. 199; Krajewski, M. (2006), S. 25, Rn. 85f.

⁹⁵ Hailbronner, K. (2004), S. 187, Rn. 110.

⁹⁶ Hailbronner, K. (2004), S. 187, Rn. 110.

⁹⁷ Krajewski, M. (2006), S. 29, Rn. 103; Griebel, J. (2008), S. 21.

⁹⁸ Griebel, J. (2008), S. 21.

⁹⁹ Krajewski, M. (2006), S. 30, Rn. 104.

¹⁰⁰ Dolzer, R./ Bloch, F. (2005), S. 1087, Rn. 113.

¹⁰¹ Schwartmann, R. (2005), S. 88.

¹⁰² Häde, U. (1997), S. 188.

¹⁰³ Griebel, J. (2008), S. 27.

¹⁰⁴ Griebel, J. (2008), S. 27.

¹⁰⁵ Krajewski, M. (2006), S. 18, Rn. 61; IGH Anglo Iranian Oil vom 22.07.1952, ICJ Reports 1952, S. 93.

¹⁰⁶ Zustimmend: Schiedsgerichtsentscheidungen im libyschen Erdölstreit Darstellung in: Happ, R. (2002), S. 39f.; Kritisch: Schwartmann, R. (2005), S. 89f.

¹⁰⁷ Krajewski, M. (2006), S. 183, Rn. 579.

¹⁰⁸ TOPCO/ CALASIATIC gegen Libyen, ILM 17, 1978, S. 1; Krajewski, M. (2006), S. 183, Rn. 579.

¹⁰⁹ Detaillierte Ausführungen in: Herdegen, M. (2008a), S. 249, Rn. 10f.

¹¹⁰ Bekanntestes Beispiel ist der Kanaltunnel zwischen Frankreich und Großbritannien.

¹¹¹ Griebel, J. (2008), S. 28.

¹¹² Schweißfurth, T. (2006), S. 594, 68; Griebel, J. (2008), S. 29.

¹¹³ Herdegen, M. (2008a), S. 247, Rn. 1.

¹¹⁴ Griebel, J. (2008), S. 29.

¹¹⁵ ICSID Case No. ARB/77/1 - AGIP gegen Republic of the Congo.

¹¹⁶ Schwartmann, R. (2005), S. 88; Häde, U. (1997), S. 189.

¹¹⁷ Eine Aufzählung findet sich bei: Merkt, H. (1990), S. 255ff.

¹¹⁸ ICSID Case No. ARB/74/3 - Kaiser Bauxite gegen Jamaica.

¹¹⁹ Häde, U. (1997), S. 190.

¹²⁰ Dolzer, R. (2007), S. 527, Rn. 59; Schwartmann, R. (2005), S. 89.

¹²¹ Siehe Darstellungen unter Punkt B. 4.

¹²² Eine Darstellung der vertretenen Meinungen findet sich bei: Häde, U. (1997), S. 190f.

¹²³ Herdegen, M. (2008a), S. 247, Rn. 2.

¹²⁴ Herdegen, M. (2008a), S. 247, Rn. 2.

¹²⁵ Dolzer, R. (2007), S. 526, Rn. 57; Krajewski, M. (2006), S. 183, Rn. 579.

¹²⁶ Griebel, J. (2008), S. 33.

¹²⁷ Dolzer, R. (2007), S. 527, Rn. 61.

¹²⁸ Berger, K.-P. (2003), S. 76ff.

¹²⁹ Ausführlicher dazu: Griebel, J. (2008), S. 36f.