Spielräume interkommunaler Zusammenarbeit im Hinblick auf das EU-Vergaberecht

Spielräume interkommunaler Zusammenarbeit
im Rahmen des Europarechts

Gerald G. Sander^*

Einleitung

Seit einigen Jahren gerät der Bereich kommunaler Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zunehmend in das Visier der Europäischen Kommission als europäischer Wettbewerbshüterin. Die Kommission kontrolliert in diesem Zusammenhang die ordnungsgemäße Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, aber auch die Erteilung von Konzessionen. Zwischen Januar 2000 und Juni 2008 hat die Kommission ca. 180 Vertragsverletzungsverfahren gegen Mitgliedstaaten der EU eingeleitet, weil sie ihrer Auffassung nach bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gegen das EG-Vergaberegime verstoßen haben oder europäisches Sekundärrecht nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt haben. Fast die Hälfte der Verfahren gegen Deutschland betrifft Aufträge in der Abfall- und Abwasserwirtschaft sowie der Müllentsorgung.^[1]

Eine Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens im Falle interkommunaler Zusammenarbeit wird von der Kommission bislang grundsätzlich weit ausgelegt. Eine Korrektur dieser weiten Ansicht hat in jüngerer Zeit durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) stattgefunden.

Der folgende Beitrag befasst sich mit Vergaberechtsfragen bei interkommunalen Kooperationen mit besonderem Blick auf die Situation in Baden-Württemberg. Hierbei sind zunächst verschiedene Formen der Kooperation zwischen öffentlichen Stellen zu unterscheiden.^[2]

I. Formen interkommunaler Zusammenarbeit

Im Folgenden wird ein kurzer Überblick über die Formen interkommunaler Kooperation nach dem baden-württembergischen Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (GKZ BW), über den (schlichten) öffentlich-rechtlichen Vertrag sowie die Aufgabenübertragung an eigene Unternehmen in Privatrechtsformen gegeben.

1. Zweckverband

Ein Zweckverband ist ein Zusammenschluss von Gemeinden oder Landkreisen zum Zwecke gemeinsamer Erfüllung einzelner Aufgaben.^[3] Der Zweckverband ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§§ 2 ff. GKZ BW). Er verwaltet die ihm übertragene Aufgabe in eigener Verantwortung, das heißt, dass die Aufgabenverantwortung vollständig auf den Zweckverband übergeht. Die beteiligten Gemeinden werden damit von der eigenen Aufgabenverantwortung freigestellt. Unter bestimmten Voraussetzungen ist die Beteiligung Privater möglich, was – wie noch zu zeigen sein wird – Auswirkungen auf die Frage der Anwendbarkeit des EG-Vergaberechts hat.

2. Öffentlich-rechtliche Vereinbarung (Zweckvereinbarung)

Bei einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung^[4] nach §§ 25 ff. GKZ BW handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, in dem vereinbart wird, dass eine beteiligte kommunale Gebietskörperschaft eine oder mehrere bestimmte Aufgaben für alle beteiligten Körperschaften erfüllt, insbesondere den übrigen Beteiligten die Mitbenutzung einer von ihr betriebenen Einrichtung gestattet. Eine Beteiligung Privater ist nicht zulässig.

Wie beim Zweckverband findet auch hier eine vollständige Zuständigkeits- und Aufgabenverlagerung statt, nicht nur eine Übertragung der Aufgabenerledigung. Die Erfüllung der Aufgabe findet durch die betreffende Gemeinde also anstelle der anderen beteiligten Gemeinden statt. Damit geht ein gestaltender Einfluss der abgebenden Gemeinden verloren. Die Entscheidungen werden durch Organe der übernehmenden Kommune getroffen. Allerdings können weitgehende Einwirkungsmöglichkeiten auf die Aufgabenerfüllung der abgebenden Kommune vertraglich eingeräumt werden (z. B. gemeinsamer Ausschuss zur Vorbereitung der Verhandlungen und Einspruchsverfahren gegen Beschlüsse der Organe der übernehmenden Kommune).

3. Öffentlich-rechtlicher Vertrag

Neben diesen relativ starren und formalen Organisationsformen bietet der (schlichte) öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß §§ 54 ff. LVwVfG BW eine recht flexible Möglichkeit für vielfältige Formen der Kooperation an. In einem solchen Vertrag kann eine Beauftragung einer der beteiligten Gemeinden erfolgen, ohne dass eine Zuständigkeits- und Verantwortlichkeitsverlagerung für die Aufgabenerfüllung stattfindet. Es erfolgt also nur eine Aufgabenerledigung im Namen der beauftragenden Gemeinden. Verwaltungsleihe, Personalausleihe
oder sonstige Verwaltungshilfe ist damit möglich, ohne dass die gesetzliche Zuständigkeitsordnung berührt wird.

4. Vergabe an ein eigenes Unternehmen in Privatrechtsform

Auch die Beauftragung eines eigenen Unternehmens oder die Konzessionserteilung an ein eigenes Unternehmen in Privatrechtsform (vgl. §§ 103 ff. GemO BW) ist möglich. In der Praxis wird am häufigsten die Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gewählt. Nachrangig ist auch die Gründung einer Aktiengesellschaft (AG) statthaft (§ 103 Abs. 2 GemO BW). Die Veräußerung von Anteilen an den Gesellschaften an Private ist unter gewissen Bedingungen zulässig (§ 106 GemO BW).

II. Das EG-Vergaberecht

Im Grünbuch über Dienstleistungen von allgemeinem Interesse aus dem Jahr 2003^[5] betont die Kommission, dass die Regeln des Binnenmarktes, das europäische Wettbewerbsrecht, einschließlich des Vergaberechts, sowie das EG-Beihilferegime grundsätzlich auch für öffentliche Unternehmen gelten.

Die europaweite Ausschreibung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen richtet sich ab bestimmten Schwellenwerten nach der Richtlinie 2004/18/EG^[6] und im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste nach der Richtlinie 2004/17/EG (SKR)^[7].

Die Schwellenwerte für die europaweite Ausschreibung betragen für Liefer- und Dienstleistungsaufträge der obersten oder oberen Bundeseinrichtungen 133 000 Euro, für alle sonstigen öffentlichen Auftraggeber 206 000 Euro. Bauaufträge sind ab 5 150 000 Euro europaweit auszuschreiben. Die Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich werden auf 412 000 Euro, für Bauaufträge im Sektorenbereich auf 5 150 000 Euro festgesetzt.

Keine Anwendung finden die Richtlinien auf Dienstleistungskonzessionen (Art. 17 der RL 2004/18/EG bzw. Art. 18 der SKR). Öffentliche Baukonzessionen sind lediglich in den spezifischen Sektoren ausgenommen (Art. 18 der SKR). Dienstleistungsaufträge, die aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden, sind nach Art. 18 von der RL 2004/18/EG ausgenommen.

Bei Verträgen, auf die das EG-Vergaberegime keine Anwendung findet, also z. B. bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte^[8] oder bei der Erteilung von Dienstleistungskonzessionen, hat das Verfahren jedenfalls die EU-Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung zu beachten.^[9]

III. Auffassungen der Europäischen Kommission und deutscher Vergabesenate zur Ausschreibungspflicht

Umstritten ist die Frage, inwieweit Kooperationen, an denen öffentliche Stellen beteiligt sind, dem europäischen und nationalen Vergaberecht unterfallen oder es sich um ausschreibungsfreie In-House-Geschäfte handelt. Die Auffassungen der Europäischen Kommission sowie deutscher Vergaberechtssenate hierzu waren bislang von der Unterscheidung zwischen der Übertragung der Aufgabendurchführung bei Beibehaltung der Rechte und Pflichten (sog. Mandatierung) und der Übertragung der Aufgabe im Ganzen, das heißt mit Zuständigkeitswechsel (sog. Delegation), sowie von der etwaigen Beteiligung Privater an den Kooperationen geprägt.

[...]

^* Dr. iur., M.A., Mag. rer. publ.; Rechtsanwalt in der Kanzlei Baumann, Sasdi & Sander, Stuttgart; Lehrbeauftragter an den Universitäten Tübingen, Hohenheim und Pilsen, der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen.

^[1] Anlage zu Pressemitteilung Nr. 29/2009 des Instituts der deutschen Wirtschaft Köln.

^[2] Überblick für Baden-Württemberg in: Die Gemeinde (BWGZ) 20/2005, S. 777 ff.

^[3] Siehe hierzu Schmidt, Kommunale Kooperation – der Zweckverband als Nukleus des öffentlich-rechtlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2005; Oebbecke, Zweckverbandsbildung und Selbstverwaltungsgarantie, Köln u. a. 1982.

^[4] Grundsätzlich hierzu Gahlen, Die öffentlich-rechtliche Vereinbarung als Rechtsform übergemeindlicher Zusammenarbeit, Gelsenkirchen 1965.

^[5] KOM (2003) 270 endg.; hierzu Knauff, Das Grünbuch der Kommission über Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, in: EuZW 2003, S. 453 ff.

^[6] ABl. EU 2004 Nr. L 134, S. 114.

^[7] ABl. EU 2004 Nr. L 134, S. 1.

^[8] EuGH Slg. 2008, S. I-3565 ff. – verb. Rs. C-147/06 u. C-148/06.

^[9] EuGH Slg. 2001, S. I-9505 ff. – Rs. C-59/00.