Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand und Vergaberecht

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung
I. Die Zweiteilung im deutschen Vergaberecht
1.) Vergabe unterhalb der Schwellenwerte
2.) Vergabe oberhalb der Schwellenwerte
II. Europarechtliche Vorgaben
1.) Haushaltsrechtliche Lösung
2.) Kartellrechtliche Lösung
III. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des GWB
1.) Persönlicher Anwendungsbereich, § 98 GWB
2.) Sachlicher Anwendungsbereich, §§ 99, 100 GWB
a) Entgeltlicher Vertrag
b) Beschaffung
aa) Bauaufträge, § 99 III GWB
aaa) Verträge über die Ausführung von Bauleistungen (1. Alt.)
bbb) Zusammengefasste Planungs- und Bauleistung (2. Alt.)
ccc) Bauausführung durch Dritte (Alt. 3)
bb) Baukonzessionen
4.) Erreichen des Schwellenwerts, § 100 I GWB
5.) Kein Ausnahmetatbestand, § 100 II GWB
IV. Rechtsfolgen der Anwendbarkeit des GWB
V. Einzelne Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand
1.) Städtebauliche Verträge
a) Frühere Auffassung
b) EuGH „Milano e Lodi“
c) Auswirkungen der „Milano e Lodi-Rechtsprechung“
2.) Erschließungsverträge
a) Echter Erschließungsvertrag
aa) Vergaberecht und echte Erschließungsverträge
aaa) Entgeltlicher Vertrag
(1) 1. Ansicht
(2) 2. Ansicht
(3) Entscheid
bbb) Zwischenergebnis
bb) Erschließungsverträge unterhalb der Schwellenwerte
3.) Unechter Erschließungsvertrag
4.) In-House-Geschäfte
a) EuGH „Teckal“
b) Folgen der „Teckal“-Rechtsprechung
aa) In-House und verschiedene öffentliche Einrichtungen
aaa) Eigenbetrieb der öffentlichen Hand
bbb) 100%ige Eigengesellschaft der öffentlichen Hand
(1) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle
(2) Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber
(3) Zwischenergebnis
ccc) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen
(1) 1. Ansicht
(2) 2. Ansicht
(3) Rechtsprechung „Stadt Halle“
(4) Konsequenzen der „Stadt Halle“-Entscheidung
(5) Reformüberlegungen
ddd) Gemischt-öffentliche Einrichtungen
(1) EuGH „Carbotermo und Consortio Alisei“
(2) Zwischenergebnis
eee) Interkommunale Kooperation
(1) Aufgabendelegation
(2) EuGH Kommission/Spanien
(3) Aufgabenmandatierung
(4) OLG Düsseldorf
(5) Reformüberlegungen
(6) Zwischenergebnis
5.) Durchführungsvertrag
a) Vergaberecht und Durchführungsverträge
b) Städtebauliche Verträge unterhalb der Schwellenwerte
6.) Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand
a) Oberhalb der Schwellenwerte
b) Grundstücksveräußerungen unterhalb des Schwellenwerts
7.) Grundstücksveräußerungen mit Bauverpflichtung
a) Frühere Auffassung
b) Wandel der Rechtsprechung
aa) EuGH „Roanne“
bb) Ahlhorn-Entscheidung
cc) OLG Düsseldorf „Wuppertal-Vohwinkel“
dd) Oer-Erkenschwick
ee) Zwischenergebnis
c) Kritik an der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf
aa) Beschaffungszweck
bb) Einordnung als Baukonzession
cc) Entgeltlichkeit
dd) Bauverpflichtung
d) VK Darmstadt
e) Vergaberechtsreform
f) Zwischenergebnis
8.) Mietverträge
a) Mietverträge über bestehende Immobilien
b) Mietverträge über zu errichtende Immobilien
9.) Leasingverträge über Immobilien
a) Leasingverträge über bestehende Immobilien
b) Leasingverträge über zu errichtende Immobilien
c) Sale-and-lease-back
10.) Betreibermodell

B. Fazit

LITERATURVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Verhältnis von Grundstücksgeschäften der öffentlichen Hand zum europäischen Vergaberecht. Zunächst wird ein kurzer Überblick über den vergaberechtlichen Anwendungsbereich gegeben, der die Struktur der öffentlichen Auftragsvergabe sowie der Pflicht zur europaweiten Ausschreibung verdeutlichen soll.

Der Hauptteil der Arbeit beinhaltet schließlich die Prüfung der Anwendbarkeit vergaberechtlicher Vorschriften auf nationale Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand. Im Vordergrund steht die Frage, inwieweit bestimmte Konstellationen von Grundstücksgeschäften der öffentlichen Hand europaweit ausschreibungspflichtig sind. Zur Vollständigkeit wird auch jeweils kurz auf die Ausschreibungspflicht öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte eingegangen. Im Rahmen dieser Arbeit findet eine Auseinandersetzung mit verschiedenen städtebaulichen Verträgen über die Erschließung von Grundstücken oder die Durchführung von Bauleistungen statt. Desweiteren erfolgt eine Untersuchung der vergaberechtlichen Relevanz reiner Grundstücksveräußerungen und solcher im Zusammenhang mit dem Abschluss städtebaulicher Verträge. Zudem werden Miet- und Leasingverträge über Immobilien auf die europaweite Ausschreibungspflicht hin geprüft.

Besondere Berücksichtigung finden öffentlich-private Partnerschaften – Public Private Partnership genannt – im Rahmen dieser Arbeit. Auch die Auftragsvergabe innerhalb verschiedener öffentlicher Einrichtungen als In-House-Geschäft wird näher betrachtet. Dabei soll eine differenzierte Darstellung der Vergabe an Eigenbetriebe, 100%ige Eigengesellschaften, gemischt-wirtschaftliche und gemischt-öffentliche Organisationseinheiten erfolgen.

Zur Erarbeitung eines Lösungsweges werden unter Bezugnahme aktueller Rechtsprechung und Auffassungen in der Literatur verschiedene Ansätze dargestellt. Ferner wird die Diskussion durch aktuelle Reformüberlegungen der Bundesregierung bezüglich der Modernisierung des Vergaberechts abgerundet.

I. Die Zweiteilung im deutschen Vergaberecht

Das deutsche Vergaberecht ist gekennzeichnet durch die unterschiedliche Behandlung öffentlicher Aufträge über bzw. unter einem bestimmten Schwellenwert. Dieser wird für die jeweilige Einordnung des Auftrags als Bau-, Liefer- oder Dienstleistung in § 2 VgV definiert. Danach beträgt der Schwellenwert für Bauaufträge 5.150.000 Euro, für Liefer- und Dienstleistungsaufträge je 206.000 Euro.

1.) Vergabe unterhalb der Schwellenwerte

Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte kommt lediglich das nationale Haushaltsrecht zur Anwendung. Danach müssen öffentliche Aufträge über Lieferungen und Leistungen gem. § 55 BHO ausgeschrieben werden, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Die Pflicht zur Ausschreibung erfolgt nicht zum Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen, sondern vielmehr zur Gewährleistung der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung¹. Dabei hat die Vergabe nach einheitlichen Richtlinien zu erfolgen, diese stellen die Basisparagraphen der VOB/A bzw. VOL/A dar. Hierbei handelt es sich um die Verdingungsordnungen für Bauleistungen bzw. Leistungen.

2.) Vergabe oberhalb der Schwellenwerte

Die Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der Schwellenwerte erfolgt heute nach kartellrechtlichen Regelungen.

II. Europarechtliche Vorgaben

Zur Liberalisierung und Harmonisierung der Vergabevorschriften der einzelnen Mitgliedsstaaten wurden seit den 70er Jahren von der Gemeinschaft verschiedene Richtlinien zur Regelung von Vergabeverfahren bezüglich Bau² -, Liefer³ - und Dienstleistungsaufträgen⁴ erlassen, welche im Laufe der Zeit mehrfach geändert und angepasst wurden. Hintergrund dieses Regelwerks waren die Bemühungen, einen echten Wettbewerb auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens entstehen zu lassen.

1.) Haushaltsrechtliche Lösung

Bis zum Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes von 1999 war die Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der Schwellenwerte haushaltsrechtlich in den §§ 57a-57c HGrG, der VgV sowie den verschiedenen Verdingungsordnungen geregelt. Dadurch wurden dem Vergaberecht vordergründig Regelungsaspekte der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit beigemessen⁵.

Aufgrund der mangelnden Umsetzung europarechtlicher Bestimmungen stieß die haushaltsrechtliche Lösung allerdings auf erhebliche Kritik seitens der Europäischen Kommission. Die Verankerung im Haushaltsrecht – dem nach herrschender Meinung aufgrund der Qualifizierung als Innenrecht der Exekutive keine Außenwirkung zukommt⁶ – führte dazu, dass abweichend von den Vergaberichtlinien kein subjektiver Bieterschutz bestand. Somit waren Kontrollen der Vergabeentscheidungen faktisch nicht möglich.

2.) Kartellrechtliche Lösung

Das am 01.01.1999 in Kraft getretene Vergaberechtsänderungsgesetz beinhaltet die Einfügung der §§ 97-129 GWB als vierten Teil des Kartellrechts. Sinn und Zweck der Änderung war die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien⁷. Das Kartellrecht hat grundsätzlich den Wettbewerbsschutz vor Beschränkungen zum Ziel. Da die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wie ein privater Anbieter am Markt auftritt, indem sie beispielsweise zivilrechtliche Verträge abschließt, sind diese Regeln auch für öffentliche Auftraggeber verpflichtend⁸. Dies ist insbesondere deshalb erforderlich, da der öffentliche Auftraggeber durch finanzielle Stärke nicht selten eine Stellung innehat, die den Markt wesentlich beherrscht⁹. Durch die Einfügung des vierten Teils des GWB wird die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht mehr haushaltsrechtlich, sondern kartellrechtlich geregelt¹⁰. Da in diesem Abschnitt keine genau bestimmten Festsetzungen für die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen erfolgen, wird auch im Anwendungsbereich des GWB zur Konkretisierung das Kaskadensystem aus Gesetzen, Verordnungen und Verdingungsordnungen¹¹ herangezogen. Demnach wird die Bundesregierung gem. § 127 GWB ermächtigt, Vergabeordnungen zu erlassen, wovon sie mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) auch Gebrauch gemacht hat. Diese wiederum verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber in den §§ 4, 6 VgV zur Anwendung der entsprechenden Verdingungsordnung. Hierbei sind nicht nur die Basisparagraphen, sondern auch die a- und b-Paragraphen obligatorisch.

III. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des GWB

Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des GWB sind in den §§ 98-100 GWB geregelt.

1.) Persönlicher Anwendungsbereich, § 98 GWB

Zunächst ist die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs Voraussetzung.

Dazu muss es sich bei dem Auftraggeber um einen der in § 98 GWB definierten öffentlichen Auftraggeber handeln.

2.) Sachlicher Anwendungsbereich, §§ 99, 100 GWB

Desweiteren wird die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der §§ 99, 100 GWB vorausgesetzt.

a) Entgeltlicher Vertrag

Gemäß § 99 I GBW werden öffentliche Aufträge als entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer definiert. Dadurch wird das Kriterium der Gegenleistung vonseiten des öffentlichen Auftraggebers verdeutlicht¹². Umstritten ist, welche Reichweite das Merkmal der Entgeltlichkeit aufweist. Hierzu werden zwei Ansichten vertreten.

Nach dem engen Entgeltlichkeitsbegriff sind von § 99 I GWB nur Geldleistungen, nicht aber geldwerte Leistungen umfasst¹³.

Der weite Entgeltlichkeitsbegriff hingegen bezieht neben tatsächlichen Geldleistungen auch geldwerte Leistungen mit ein. Darunter ist jede Vergütungsart zu verstehen, durch die ein geldwerter Vorteil entsteht¹⁴. Durch die Abkehr vom Erfordernis eines Geldflusses umfasst § 99 I GWB alle zweiseitig verpflichtenden Verträge des deutschen Rechts¹⁵. Somit erstreckt sich der Begriff der Entgeltlichkeit beispielsweise auch auf Verrechnung oder Erlass von Forderungen durch den öffentlichen Auftraggeber¹⁶.

Dem weiten Entgeltlichkeitsbegriff ist Vorrang zu gewähren. Die Komplexität der Rechtsordnung erfordert die Einbeziehung von geldwerten Leistungen. In der Praxis werden längst nicht alle Verträge über Geldleistungen abgewickelt. Durch Zugrundelegung des engen Entgeltlichkeitsbegriffs könnte die Anwendung des Vergaberegimes mit der Vereinbarung geldwerter Gegenleistungen umgangen werden. Dies ist jedoch nicht Sinn und Zweck der Regelung. Vielmehr soll durch das Entgeltlichkeitserfordernis eine Abgrenzung zu Gefälligkeitsverhältnissen und außerrechtlichen Beziehungen – die vergaberechtsfreien Status genießen - erfolgen¹⁷.

b) Beschaffung

Ferner setzt das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags die Beschaffung von Gütern und Leistungen zur Bedarfsdeckung als Ziel für die Teilnahme am Markt voraus¹⁸. Dies ergibt sich bereits aus § 97 I GWB, wonach öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der §§ 97ff. GWB beschaffen. Dabei ist zwischen den verschiedenen Aufträgen zu differenzieren. Relevant für Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand sind insbesondere Bauaufträge sowie Baukonzessionen.

aa) Bauaufträge, § 99 III GWB

Die Definition der öffentlichen Bauaufträge in § 99 III GWB differenziert zwischen drei Alternativen.

aaa) Verträge über die Ausführung von Bauleistungen (1. Alt.)

Nach der ersten Alternative sind Bauaufträge Verträge über die Ausführung eines Bauvorhabens oder Bauwerkes, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Darunter sind Verträge, die zur Ausführung von Bauleistungen verpflichten, zu verstehen¹⁹. Die wirtschaftliche oder technische Funktion der Bauleistung ergibt sich bei diesen Verträgen meist unmittelbar aus dem Gesetz und muss unter dem Blickwinkel des Zusammenhangs zum konkreten Aufgabenbereich des öffentlichen Auftraggebers gesehen werden²⁰.

bbb) Zusammengefasste Planungs- und Bauleistung (2. Alt.)

Die zweite Alternative bezieht neben den Bau- auch Planungsleistungen mit in den Vertrag ein. Dazu gehören beispielsweise Architekten- oder Ingenieurleistungen, die im Zusammenhang mit der Herstellung von Immobilien erbracht werden²¹.

ccc) Bauausführung durch Dritte (Alt. 3)

Gemäß § 99 III Alt. 3 GWB erstreckt sich der Begriff des öffentlichen Bauauftrags auch auf die Konstellationen, in denen ein Dritter eine Bauleistung nach den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen erbringt. Davon erfasst sind – auf Grundlage der umzusetzenden Richtlinie - Verträge, nach denen das Bauwerk durch einen Dritten nur mit dem Ziel der späteren Nutzung durch den Auftraggeber errichtet wird, es handelt sich hierbei um sogenannte Investorenmodelle²². Dadurch soll der Anwendungsbereich des Vergaberechts auch dann eröffnet sein, wenn Bauleistungen – wie etwa bei Leasing- oder Bauträgerverträgen - nur mittelbar erworben werden²³. Der öffentliche Auftraggeber darf sich nicht aufgrund der Ausführung von Bauleistungen durch Dritte im eigenen Namen dem Vergaberecht entziehen können²⁴. Mithin handelt es sich bei § 99 III Alt. 3 GWB um einen Umgehungstatbestand²⁵.

bb) Baukonzessionen

Nach der Definition des § 98 Nr. 6 GWB sowie § 32 I VOB/A handelt es sich bei Baukonzessionen um Bauaufträge zwischen einem Auftraggeber und einem Unternehmer (Baukonzessionär), bei denen die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einer Vergütung in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht. Mit dem Nutzungsrecht geht bei der Baukonzession auch das Nutzungsrisiko vom öffentlichen Auftraggeber auf den Unternehmer als Konzessionär über²⁶. Gemäß § 32 II VOB/A sind die Vorschriften der §§ 1-32 VOB/A für die Baukonzession sinngemäß anzuwenden. § 32a VOB/A normiert, dass die a-Paragraphen mit Ausnahme der Regelungen in § 32a II-IV VOB/A keine Anwendung auf Baukonzessionen finden. Danach sind lediglich die Vorschriften über die europaweite Bekanntgabe verpflichtend, während beispielsweise die Wahl der Verfahrensart in das freie Ermessen des Konzessionärs gestellt wird²⁷. Zu differenzieren ist bei der Baukonzession zwischen der Phase des Beginns, in der vom öffentlichen Auftraggeber Baukonzessionen vergeben werden sowie der Folgephase, während der vom Konzessionär gegebenenfalls weitere Aufträge oder Unterkonzessionen erteilt werden²⁸. Diese sind gem. § 32a Nr. 3 VOB/A nur dann zur Anwendung der a-Paragraphen zusätzlich zu den Basisparagraphen verpflichtet, wenn es sich bei ihnen selbst um öffentliche Auftraggeber handelt.

4.) Erreichen des Schwellenwerts, § 100 I GWB

Nach § 100 I GWB gilt der vierte Abschnitt des GWB nur für solche Verträge, die einen bestimmten Schwellenwert – der nach § 127 GWB durch Rechtsverordnung festzulegen ist – erreichen oder überschreiten. Zur Herstellung eines grenzüberschreitenden Wettbewerbs auf dem Gebiet der öffentlichen Auftragsvergabe sollen Verträge, die aufgrund ihres hohen Wertes das Interesse anderer Mitgliedsstaaten erregen, dem europäischen Vergaberecht unterliegen²⁹. Eine Anwendung des GWB unterhalb der Schwellenwerte würde ein grobes Missverhältnis von Auftragswert und Ausschreibungsaufwand bedeuten³⁰.

5.) Kein Ausnahmetatbestand, § 100 II GWB

Desweiteren darf für die Qualifizierung als vergaberechtsrelevanter öffentlicher Auftrag kein Ausnahmetatbestand gem. § 100 II GWB einschlägig sein. Dieser enthält abschließend geregelte Ausnahmebereiche von der Anwendung des europäischen Vergaberechts, denen es am grenzüberschreitenden Bezug mangelt oder bei denen keine wettbewerblichen Gefahren ersichtlich sind³¹.

IV. Rechtsfolgen der Anwendbarkeit des GWB

Nach § 101 VI GWB haben öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe grundsätzlich das offene Verfahren gem. § 101 II GWB anzuwenden. Darunter ist laut § 101 II GWB ein Verfahren u verstehen, in dem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird. Es erfolgt also keine Begrenzung des Bieterkreises, vielmehr steht die Angebotsabgabe allen Erwerbern offen³². Dazu ist das Vergabeverfahren europaweit bekanntzumachen³³. Das offene Vergabeverfahren entspricht der Ausschreibung des Auftrags nach den nationalen Verdingungsverordnungen mit dem Unterschied, dass hier im Gegensatz zu Vergaben unterhalb der Schwellenwerte eine europaweite Ausschreibung stattfindet³⁴. Bevor dies geschieht, ist der öffentliche Auftraggeber gem. § 17a I VOB/A verpflichtet, eine Vorabinformation im Amtsblatt der EG zu veröffentlichen, um Interessenten die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu gewähren³⁵. Durch die europaweite Ausschreibung sollen der Wettbewerb gesichert und unzulässige Bieterabsprachen verhindert werden³⁶.

V. Einzelne Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand

1.) Städtebauliche Verträge

Gemäß § 11 I BauGB ist die Gemeinde berechtigt, städtebauliche Verträge zu schließen. Hierbei handelt es sich um eine funktionale Privatisierung, da der Gemeinde weiterhin die Verantwortung für die Bauleitplanung obliegt³⁷. Vorteile der Gemeinde beim Abschluss städtebaulicher Verträge liegen insbesondere in der Kostenersparnis, der Verwaltungsentlastung sowie der Möglichkeit, weitergehende Zielvorstellungen als im Bebauungsplan durchsetzen zu können³⁸. Da es sich bei städtebaulichen Verträgen regelmäßig um solche des Öffentlichen Rechts handelt³⁹, muss zunächst geklärt werden, ob öffentlich-rechtliche Verträge überhaupt vom Vergaberecht umfasst sind. Sollte dies nicht zutreffen, wäre eine Untersuchung der vergaberechtlichen Relevanz städtebaulicher Verträge obsolet.

a) Frühere Auffassung

Nach einer früheren Ansicht besaßen öffentlich-rechtliche Verträge grundsätzlich keine vergaberechtliche Relevanz⁴⁰. Dies folge bereits aus der Gesetzesbegründung des Regierungsentwurfs zur Änderung des Vergaberechts⁴¹, in der öffentliche Bauaufträge als privatrechtliche Verträge definiert werden⁴². Auch Rechtsprechung⁴³ und Literatur schlossen sich dieser Meinung an. So handele es sich bei öffentlich-rechtlichen Verträge nicht um öffentliche Bauaufträge gem. § 99 I GWB, da ihnen der Beschaffungscharakter fehle und der öffentliche Auftraggeber nicht wie jede andere Privatperson am Rechtsverkehr teilnehme.

b) EuGH „Milano e Lodi“

Die Wendung in der vergaberechtlichen Beurteilung städtebaulicher Verträge stellt das „Milano e Lodi-Urteil“ ⁴⁴ des EuGH vom 12.07.2001 dar. Auslöser des Vorlageverfahrens waren die Anfechtungsklagen seitens italienischer Architektenkammern gegen Beschlüsse des Mailändischen Stadtrates, die den Plan für das Bauprojekt „Scala 2001“ vorsahen. Vom Projekt umfasst waren sowohl Restaurierungen, Umbau- als auch Neubaumaßnahmen wie die Errichtung eines neuen Theaters. Es kam zu einem Vertragsschluss zwischen der Stadt Mailand und den Bauträgern sowie deren Beauftragten mit Vorgaben dahingehend, dass die Bauträgerin die Kosten für einzelne Planungs-, Restaurations- und Umbaumaßnahmen tragen sollte. Die Errichtung des Theaters als sekundäre Erschließungsanlage oblag der Beauftragten der Planungsträgerin auf einem festgelegten Grundstück, welches der Stadt Mailand von der Bauträgerin kostenlos zu übereignen war. Die Kosten der Errichtung sollten von den der Stadt Mailand – nach nationalem Recht - geschuldeten Erschließungsbeiträgen abgezogen werden. Nach Ansicht der Kläger hätte ein europaweites Ausschreibungsverfahren stattfinden müssen, da es sich bei der Errichtung des Theaters um einen unter die Baukoordinierungsrichtlinie fallenden öffentlichen Bauauftrag handele⁴⁵.

Die erste Vorlagefrage bezieht sich darauf, ob nationale Vorschriften, nach denen die unmittelbare Erstellung einer Erschließungsanlage durch einen Bauherrn, der über eine Baugenehmigung und einen genehmigten Erschließungsplan verfügt, sowie der Abzug der Kosten von dem aufgrund der Baugenehmigung geschuldeten Betrag mit der Richtlinie 93/37/EWG in Einklang stehen⁴⁶. Dazu prüft der EuGH das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags.

Seiner Auffassung nach sei das Tatbestandsmerkmal des Vertrags nicht dadurch ausgeschlossen, dass die unmittelbare Errichtung im nationalen Recht vorgesehen ist, denn die Kommune habe die Wahl, statt der unmittelbaren Errichtung einen Betrag zu fordern⁴⁷. Andererseits sei bei der unmittelbaren Erstellung ein Erschließungsvertrag zwischen dem Grundstückseigentümer und der Gemeinde zu schließen. Zwar sei die Kommune in der Wahl des Vertragspartners nach nationalem Recht nicht frei, doch dies ändere nichts an dem Vorliegen eines Erschließungsvertrags, welcher die Sicherstellung des Bauwerks im Interesse der jeweiligen Zweckbestimmung vorsehe und die Bedingungen festlege⁴⁸.

Ferner schließe die Charakterisierung des Erschließungsvertrags als öffentlich-rechtlichen Vertrag das Vorliegen eines Vertrags im Sinne von Art. 1 lit. A der Richtlinie nicht aus, sondern bestätige dies vielmehr, da in vielen europäischen Ländern selbst ein Vertrag, der zwischen einem Unternehmen und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossen wird, einen verwaltungsrechtlichen Vertrag darstelle⁴⁹. Dieser unterliege grundsätzlich dem öffentlichen Recht, sodass auch öffentlich-rechtliche Verträge unter den Begriff des entgeltlichen Vertrags fielen.

Die Entgeltlichkeit bestehe in der Begleichung der bestehenden Schuld gegenüber der Gemeinde, da die unmittelbare Errichtung nur anstelle der Zahlung eines Erschließungsbeitrags in gleicher Höhe durchgeführt werde⁵⁰. Auch brauche der Vertragspartner die Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber nicht unmittelbar selbst und aus eigenen Mitteln zu erbringen, vielmehr reiche die Veranlassung der Leistungen mit Übernahme einer entsprechenden Garantie aus, um ihn als Unternehmer zu qualifizieren. Mithin stelle die Errichtung des Theaters einen öffentlichen Bauauftrag dar, auf den das vorgeschriebene Vergabeverfahren anzuwenden sei. Dies müsse die Gemeinde jedoch nicht selbst ausführen, es genüge im Sinne der Wahrung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie die Verpflichtung der Bauträgerin zur Durchführung des ordnungsgemäßen Verfahrens⁵¹.

c) Auswirkungen der „Milano e Lodi-Rechtsprechung“

Das EuGH-Urteil stellt eine Wendung der Rechtsprechung bezüglich städtebaulicher Verträge unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten dar. Es zeigt unmissverständlich, dass sich die öffentliche Hand nicht durch die Übertragung der Funktion als Auftraggeber auf Private dem Anwendungsbereich des Vergaberechts entziehen kann⁵².

Entgegen der in Deutschland weitverbreiteten Ansicht klassifiziert der EuGH öffentlich-rechtliche Verträge eindeutig als öffentliche Aufträge im Sinne des Vergaberechts.

Ferner räumt er mit der früher oft vertretenen Vorstellung⁵³ auf, ein Erschließungsvertrag könne deshalb nicht dem Vergaberecht unterliegen, da er meist aufgrund faktischer Alternativlosigkeit mit dem Eigentümer des Grundstücks geschlossen werden müsse. Vielmehr sei diese Konstellation nicht geeignet, sich der Anwendung des Vergaberechts zu entziehen, da jedenfalls die Möglichkeit der Verpflichtung des Vertragspartners zur Durchführung des Vergabeverfahrens bestehe.

Auch bezüglich der Entgeltlichkeit schafft der EuGH Klarheit, indem er annimmt, dass diese nicht nur durch tatsächlichen Geldfluss, sondern ebenso bei Geschäften, die einen wirtschaftlich gleichen Charakter aufweisen, vorliege⁵⁴.

Fraglich ist, ob und – bejahendenfalls - welche Auswirkungen die EuGH-Rechtsprechung auf die Beurteilung einzelner städtebaulicher Verträge nach deutschem Recht hat.

2.) Erschließungsverträge

Gemäß § 124 I BauGB kann die Gemeinde die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Der gemeindliche Vorteil besteht hierbei in der Kosteneinsparung. Nach § 124 II S. 3 BauGB findet die in § 129 I S. 3 BauGB festgesetzte Verpflichtung zur 10%igen Kostentragung der Kommune in dieser Konstellation nicht statt. Dadurch können die Erschließungskosten vollständig weitergegeben werden⁵⁵. Inhalt des Erschließungsvertrags sind Regelungen über die Durchführung und Kostentragung der Erschließung, dadurch handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag⁵⁶.

Zu differenzieren ist zwischen echten und unechten Erschließungsverträgen.

a) Echter Erschließungsvertrag

Der echte Erschließungsvertrag bezeichnet das Grundmodell des in § 124 I BauGB normierten Erschließungsvertrags⁵⁷ und stellt eine spezielle Form der in § 11 BauGB geregelten städtebaulichen Verträge dar⁵⁸. Dabei überträgt die Gemeinde die ihr obliegende Erschließung auf einen privaten Dritten als Erschließungsunternehmer, der in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung handelt⁵⁹. Bei dieser Vertragsgestaltung liegt demnach ein gesetzlich geregelter Fall des Public Private Partnership vor⁶⁰. Grund für diese Regelung ist die Befürchtung, die Gemeinden würden aufgrund leerer Kassen die Baulanderschließung vernachlässigen⁶¹. Da die Erschließung in den Selbstverwaltungsbereich der Gemeinde fällt⁶², trägt diese grundsätzlich gem. § 123 I BauGB auch die Erschließungslast. Kennzeichnend für den Erschließungsvertrag ist die Errichtung von Erschließungsanlagen durch Dritte auf eigene Kosten mit anschließender unentgeltlicher Übertragung der Erschließungsanlage an die Gemeinde⁶³. Die Erschließungskosten werden vom Erschließungsunternehmer an die Grundstückserwerber weitergegeben⁶⁴. Aufgrund der Tatsache, dass der Gemeinde bei Abschluss eines Erschließungsvertrags keine endgültig zu tragenden Kosten entstehen, bleibt ihr die Möglichkeit der Erhebung von Erschließungsbeiträgen verwehrt⁶⁵.

aa) Vergaberecht und echte Erschließungsverträge

Fraglich ist, ob die Voraussetzung der §§ 97 ff. GWB im Falle eines echten Erschließungsvertrags vorliegen.

aaa) Entgeltlicher Vertrag

Wie bereits dargestellt unterfallen auch öffentlich-rechtliche Verträge dem Vergaberecht, mithin handelt es sich bei einem echten Erschließungsvertrag um einen Vertrag im Sinne des § 99 I GWB. Es ist allerdings fraglich, ob dieser auch das Kriterium der Entgeltlichkeit erfüllt. Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt die Entgeltlichkeit das Versprechen einer Gegenleistung der öffentlichen Verwaltung für die erhaltenen Leistungen dar⁶⁶.

Der EuGH hat im Fall „Milano e Lodi“ die Entgeltlichkeit des Erschließungsvertrags aufgrund der Verrechnung von Erschließungskosten und Erschließungsbeiträgen bejaht. Fraglich ist jedoch, ob dieses Ergebnis ohne weiteres auf deutsche Erschließungsverträge anwendbar ist. Dazu werden verschiedene Meinungen vertreten.

(1) 1. Ansicht

Eine Auffassung lehnt die Anwendbarkeit des Vergaberegimes auf echte Erschließungsverträge mangels Entgeltlichkeit ab.

Im Fall des echten Erschließungsvertrags bestehe nach deutschen Rechtsvorschriften seitens des Unternehmers gerade kein Erstattungsanspruch gegen die Gemeinde⁶⁷, da anders als im italienischen Städtebaurecht keine Erschließungsbeitragspflicht vorliege⁶⁸. Demzufolge sei die Entgeltlichkeit durch Erlass einer Verbindlichkeit des Unternehmers nicht möglich⁶⁹.

In Betracht komme weiterhin die Erteilung der Baugenehmigung als Gegenleistung für die Erschließung⁷⁰. Dies sei nicht von vornherein dadurch ausgeschlossen, dass es sich bei der Erteilung der Baugenehmigung nicht um die synallagmatische Gegenleistung des Erschließungsvertrags handele, da eine kausale Verknüpfung zwischen der Erschließungsvereinbarung sowie der Erteilung der Baugenehmigung genüge⁷¹. Die Erschließungsvereinbarung stelle jedoch gerade nicht die Rechtsgrundlage für die Erteilung der Baugenehmigung dar, vielmehr bestehe bei Vorliegen aller Voraussetzungen ein gesetzlicher Anspruch darauf. Mangels kausaler Verknüpfung könne die Entgeltlichkeit des Erschließungsvertrags nicht in der Erteilung der Baugenehmigung gesehen werden⁷².

Desweiteren kommen Zahlungen Dritter als Entgelt in Betracht. Als Refinanzierung der Erschließungskosten erhält der Erschließungsunternehmer Zahlungen vom Grundstückserwerber. Dabei handele es sich allerdings nicht um eine Vergütung der Gemeinde⁷³, sodass auch die Refinanzierung nicht als Entgelt im Sinne des § 99 I GWB zu klassifizieren sei⁷⁴.

Nach dieser Auffassung unterliegen echte Erschließungsverträge mangels Entgeltlichkeit nicht dem Vergaberegime⁷⁵.

(2) 2. Ansicht

Für eine weitere Auffassung stellen Erschließungsverträge regelmäßig einen Bauauftrag in Form der Baukonzession dar⁷⁶. Danach liege eine Baukonzession mangels ersichtlicher Gründe für die Annahme, dass eine „einmalige Nutzung zum Zwecke der Refinanzierung“ ⁷⁷ nicht ausreichend sei für diese Qualifizierung, vor⁷⁸. Auch die Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos, die Voraussetzung für die Baukonzession ist⁷⁹, sei gegeben, da dem Konzessionsnehmer seine Refinanzierung über die Verkaufserlöse obliege⁸⁰. Daran ändere selbst die Sachlage, in der von einem gesicherten Absatz der Grundstücke ausgegangen werden könne, nichts, schließlich hänge die Einordnung als Baukonzession nicht von den Absatzchancen ab⁸¹.

In Konstellationen, in denen das wirtschaftliche Risiko des Erschließungsträgers durch die Gemeinde beseitigt werde, handele es sich ferner um entgeltliche Bauaufträge. Dies folge aus der Annahme, Zahlungen Dritter seien ein gemeindliches Entgelt, da es letztlich keinen Unterschied machen dürfe, ob die Erhebung von Erschließungskosten seitens der Gemeinde bei den Anliegern geschehe und anschließend an den Erschließungsunternehmer weitergegeben würden oder ob dieser sich durch die Veräußerung der erschlossenen Grundstücke selbst refinanziere⁸².

Folglich handele es sich bei Erschließungsverträgen – sei es in Form einer Baukonzession oder eines entgeltlichen Bauauftrags – regelmäßig um öffentliche Bauaufträge, die gem. § 99 III GWB dem Vergaberechtsregime unterstellt sind.

(3) Entscheid

Die zuletzt dargestellte Ansicht ist abzulehnen. Allein der Gesetzeswortlaut stellt in § 98 Nr. 6 GWB auf das Recht zur Nutzung ab. Wesensmerkmal einer Konzession ist grundsätzlich nicht die Übertragung von Eigentum, sondern die Nutzung fremden Eigentums durch den Konzessionsnehmer⁸³. Prinzipiell erstreckt sich die Nutzung einer Sache auf die Ziehung von Früchten, nicht jedoch auf die Verwertung des Gegenstands an sich⁸⁴. Zudem setzt das Nutzungsrecht eine bestimmte Dauer voraus⁸⁵, während der Verkauf des Grundstücks einen einmaligen Vorgang darstellt. Für diese Auffassung lässt sich auch die Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht⁸⁶ anführen. Hier wird darauf hingewiesen, dass sich das Nutzungsrecht beispielsweise auf die Verwaltung und Auslastung des Bauwerks erstreckt⁸⁷. Desweiteren wird auch in dieser Mitteilung auf die Dauer des Nutzungsrechts abgestellt⁸⁸. Mit dem Zeitpunkt der Eigentumsübertragung verliert der öffentliche Auftraggeber seine Verfügungsbefugnis, sodass eine Verleihung des Nutzungsrechts nicht mehr durchgeführt werden kann. Eine Eigentumsübertragung widerspricht folglich sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck von Konzessionen⁸⁹. Mithin stellen Erschließungsverträge keine Baukonzessionen dar.

Auch die Einordnung eines Erschließungsvertrags als entgeltlicher Bauauftrag gem. § 99 III GWB geht fehl, da echte und unechte Erschließungsverträge hierbei willkürlich gleichgestellt werden. Dies ist jedoch nicht möglich, vielmehr unterscheiden sich beide Modelle bereits dadurch, dass bei Erhebung von Erschließungsbeträgen seitens der Gemeinde diese zur Weitergabe an den Erschließungsträger verpflichtet ist, während die Refinanzierung nicht durch die Gemeinde, sondern freiwillig durch die Anlieger erfolgt. Somit kann bei letzterem mangels rechtlichen Verhältnisses zwischen der Gemeinde und den Anliegern keine Leistung der Gemeinde vorliegen⁹⁰.

bbb) Zwischenergebnis

Echte Erschließungsverträge sind vom europäischen Vergaberecht nicht umfasst.

bb) Erschließungsverträge unterhalb der Schwellenwerte

Mangels Entgeltlichkeit echter Erschließungsverträge ist nach herrschender Meinung auch unterhalb der Schwellenwerte die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht erforderlich⁹¹.

3.) Unechter Erschließungsvertrag

Merkmal unechter Erschließungsverträge ist die Vorfinanzierung der Erschließungskosten durch den Erschließungsunternehmer mit anschließender Erstattung von der Gemeinde⁹². Deren Refinanzierung erfolgt durch Erschließungsbeiträge, die von den Grundstückseigentümern gem. §§ 127ff. BauGB erhoben werden⁹³. Diese Konstellation tritt meist auf, wenn Grundstücke erschlossen werden sollen, die sich nicht im Eigentum des Erschließungsunternehmers, sondern privater Dritter oder der Gemeinde befinden⁹⁴. Grund dafür ist der fehlende Ersatzanspruch auf die Erschließungskosten gegenüber dem Eigentümer von Fremdgrundstücken⁹⁵. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei unechten Erschließungsverträgen um einen Werkvertrag gem. 631 BGB⁹⁶. Dieser stellt unproblematisch einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 99 I GWB dar, mithin ist das europäische Vergaberecht bei Erreichen der Schwellenwerte auf unechte Erschließungsverträge anwendbar⁹⁷. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Erschließungsvertrag im Rahmen eines In-House-Geschäfts abgeschlossen wird⁹⁸.

4.) In-House-Geschäfte

Die Konstellation des In-House-Geschäfts stellt die Auftragsvergabe eines öffentlichen Auftraggebers an einen Rechtsträger, an dem er selbst Beteiligung findet, dar. Wesensmerkmal der In-House-Vergabe ist also die Auftragserteilung seitens des öffentlichen Auftraggebers an eine Organisationseinheit, die seiner eigenen Sphäre angehört⁹⁹. Welche Kriterien für die Annahme eines In-House-Geschäfts entscheidend sind, hat der EuGH definiert.

a) EuGH „Teckal“

In der Rechtssache „Teckal“ ¹⁰⁰ hatte der EuGH über die europaweite Ausschreibungspflicht eines Lieferauftrags der beklagten Gemeinde gegenüber einem aus verschiedenen Kommunen bestehenden Konsortium, von dem auch die entsprechende Gemeinde umfasst war, vorab zu entscheiden¹⁰¹.

Hinsichtlich des Vorliegens eines Vertrages führt der EuGH aus, dass dieser zwischen zwei verschiedenen Personen abgeschlossen sein müsse, dazu genügen jedoch die Gebietskörperschaft einerseits sowie eine von dieser rechtlich verschiedenen Person andererseits¹⁰². Mit dieser Begründung bejaht er einen öffentlichen Auftrag mit Pflicht zur Ausschreibung¹⁰³. Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des Vergaberegimes könne nur dann vorliegen, wenn seitens der Gebietskörperschaft eine Kontrolle über die betreffende Person „wie über ihre eigene Dienststelle“¹⁰⁴ bestehe und die Tätigkeit der anderen Person „im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften{…}, die ihre Anteile innehaben“ ¹⁰⁵, verrichte.

[...]

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¹ Vgl. Regler in: MittBayNot 2008, 253 (255).

² Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge.

³ Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge.

⁴ Richtlinie 92/50 des Rates vom 24. Juli 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge.

⁵ Vgl. Schonebeck/Schwenker, RN 24.

⁶ Vgl. Regler in: MittBayNot 2008, 253 (255).

⁷ Vgl. Rudolf in: Byok/Jaeger, RN 29.

⁸ Vgl. Ax/Schneider/Nette, RN 23.

⁹ Vgl. Ax/Schneider/Nette, RN 24.

¹⁰ Vgl. Schonebeck/Schwenker, RN 27.

¹¹ Vgl. Regler in: MittBayNot 2008, 253 (253).

¹² Vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, § 99 GWB, RN 34.

¹³ Vgl. Werner/Köster in: NZBau 2003, 420 (421).

¹⁴ Vgl. OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (62).

¹⁵ Vgl. Boesen, § 99 GWB, RN 57.

¹⁶ Vgl. Pietzcker in: NZBau 2008, 293 (296).

¹⁷ Vgl. OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (62).

¹⁸ Vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, § 99 GWB, RN 12.

¹⁹ Vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, § 99 GWB, RN 152.

²⁰ Vgl. Hailbronner in: Byok/ aeger, § 99 GWB, RN 478.

²¹ Vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, § 99 GWB, RN 169.

²² Vgl. Leinemann, RN 780.

²³ Vgl. Hailbronner in: Byok/Jaeger, § 99 GWB, RN 485.

²⁴ Vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, § 99 GWB, RN 173.

²⁵ Vgl. Dreher in: Immenga/Mestmäcker, § 99 GWB, RN 101; Otting in: NZBau 2004, 469 (469).

²⁶ Vgl. Franke/Mertens in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, § 32 VOB/A, RN 12.

²⁷ Vgl. Franke/Mertens in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, § 32a VOB/A, RN 15.

²⁸ Vgl. Franke/Mertens in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, § 32 VOB/A, RN 2.

²⁹ Vgl. Boesen, § 100 GWB, RN 3.

³⁰ Vgl. Schonebeck/Schwenker, RN 45.

³¹ Vgl. Eschenbruch/Röwekamp in: Kulartz/Kus/Portz, § 100 GWB, RN 20.

³² Vgl. Kulartz in: Kulartz/Kus/Portz, § 101 GWB, RN 3.

³³ Vgl. Boesen, § 101 GWB, RN 5.

³⁴ Vgl. Kulartz in: Kulartz/Kus/Portz, § 101 GWB, RN 6.

³⁵ Vgl. Werner in: Byok/Jaeger, § 101 GWB, RN 597.

³⁶ Vgl. Kulartz in: Kulartz/Kus/Portz, § 101 GWB, RN 3.

³⁷ Vgl. Erbguth/Wagner, § 5, RN 181.

³⁸ Vgl. Reidt in: Gelzer/Bracher/Reidt, RN 932.

³⁹ Vgl. Löhr in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 11 BauGB, RN 1; Erbguth/ Wagner, § 5, RN 182.

⁴⁰ Vgl. Dreher in: DB 1998, 2579 (2587).

⁴¹ BT-Drucks. 13/9340, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergaberechtsänderungsgesetz – VgRÄG),

⁴² Vgl. BT-Drucks. 13/9340, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergaberechtsänderungsgesetz – VgRÄG), Begründung zu § 108, S. 15.

⁴³ Vgl. OLG Celle, NZBau 2000, 299 (300).

⁴⁴ EuGH-Urteil vom 12. Juli 2001, Milano e Lodi, C-399/98, Slg. 2001, I-5409.

⁴⁵ Vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juli 2001, Milano e Lodi, C-399/98, Slg. 2001, I-5409, RN 28-36.

⁴⁶ Vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juli 2001, Milano e Lodi, C-399/98, Slg. 2001, I-5409, RN 49.

⁴⁷ Vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juli 2001, Milano e Lodi, C-399/98, Slg. 2001, I-5409, RN 70.

⁴⁸ Vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juli 2001, Milano e Lodi, C-399/98, Slg. 2001, I-5409, RN 71.

⁴⁹ Vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juli 2001, Milano e Lodi, C-399/98, Slg. 2001, I-5409, RN 73.

⁵⁰ Vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juli 2001, Milano e Lodi, C-399/98, Slg. 2001, I-5409, RN 84.

⁵¹ Vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juli 2001, Milano e Lodi, C-399/98, Slg. 2001, I-5409, RN 100.

⁵² Vgl. Würfel/Butt in: NVwZ 2003, 153 (156).

⁵³ Vgl. Wilke in: ZfBR 2002, 231 (232); Numberger/Hitziger in: BayVBl 2005, 581 (585); Pietzcker in: NZBau 2008, 293 (298).

⁵⁴ Vgl. Würfel/ Butt in: NVwZ 2003, 153 (156).

⁵⁵ Vgl. Löhr in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 124 BauGB, RN 7.

⁵⁶ Vgl. Kniest in: Ferner/Kröninger, § 124 BauGB, RN 2.

⁵⁷ Vgl. Numberger/Hitziger in: BayVBl. 2005, 581 (583).

⁵⁸ Vgl. Driehaus, § 6, RN 3.

⁵⁹ Vgl. Kniest in: Ferner/Kröninger, § 124 BauGB, RN 2.

⁶⁰ Vgl. Antweiler in: NZBau 2003, 93 (93).

⁶¹ Vgl. Löhr in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 124 BauGB, RN 7.

⁶² Vgl. Kniest in: Ferner/Kröninger, § 123 BauGB, RN 1.

⁶³ Vgl. Numberger/Hitziger in: BayVBl. 2005, 581 (583).

⁶⁴ Vgl. Driehaus, § 6, RN 4.

⁶⁵ Vgl. Löhr in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 124 BauGB, RN 10.

⁶⁶ Vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juli 2001, Milano e Lodi, C-399/98, Slg. 2001, I-5409, RN 77.

⁶⁷ Vgl. Numberger/Hitzinger in: BayVBl. 2005, 581 (583).

⁶⁸ Vgl. Antweiler in: NZBau 2003, 93 (97).

⁶⁹ Vgl. Rosenkötter in: NZBau 2006, 630 (631).

⁷⁰ Vgl. Eisenreich/Barth in: NVwZ 2008, 635 (637).

⁷¹ Vgl. Hertwig/Öynhausen in: KommJur 2008, 121 (125).

⁷² Vgl. Hertwig/Öynhausen in: KommJur 2008, 121 (126).

⁷³ Vgl. Löhr in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 124 BauGB, RN 13a; Wilke in: ZfBR 2002, 231 (232).

⁷⁴ Vgl. Numberger/Hitziger in: BayVBl. 2005, 581 (582).

⁷⁵ Vgl. Wilke in: ZfBR 2002, 231 (232).

⁷⁶ Vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, § 99 GWB, RN 54; Portz in: BWGZ 2008, 461 (468); Regler in: MittBayNot 2008, 253 (261).

⁷⁷ Busch in: VergabeR 2003, 622 (626).

⁷⁸ Vgl. Busch in: VergabeR 2003, 622 (626f.).

⁷⁹ Vgl. Losch in: ZfBR 2008, 341 (345).

⁸⁰ Vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, § 99 GWB, RN 54.

⁸¹ Vgl. Busch in: VergabeR 2003, 622 (627).

⁸² Vgl. Busch in: VergabeR 2003, 622 (628).

⁸³ Vgl. Greb/Rolshoven in: NZBau 2008, 163 (165).

⁸⁴ Vgl. Horn in: VergabeR 2008, 158 (165).

⁸⁵ Vgl. Franke/Mertens in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, § 32 VOB/A, RN 10.

⁸⁶ Abgedruckt im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 2000/C 121/2.

⁸⁷ Vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 2000/C 121/3.

⁸⁸ Vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 2000/C 121/3.

⁸⁹ Vgl. Greb/Rolshoven in: NZBau 2008, 163 (165).

⁹⁰ Vgl. Numberger/Hitziger in: BayVBl 2005, 581 (585); Horn in: VergabeR 2008, 158 (164).

⁹¹ Vgl. Quaas in: Schrödter, § 124 BauGB, RN 7; Grziwotz in: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, § 124 BauGB, RN 90.

⁹² Vgl. Quaas in: Schrödter, § 124 BauGB, RN 3.

⁹³ Vgl. Rosenkötter in: NZBau 2006, 630 (631).

⁹⁴ Vgl. Wilke in: ZfBR 2002, 231 (233).

⁹⁵ Vgl. Hertwig/Öynhausen in: KommJur 2008, 121 (126).

⁹⁶ Vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, § 99 GWB, RN 52; Wilke in: ZfBR 2002, 231 (233); Regler in: MittBayNot 2008, 253 (261).

⁹⁷ Vgl. Würfel/Butt in: NVwZ 2003, 153 (157); Busch in: VergabeR 2003, 622 (625); Rosenkötter in: NZBau 2006, 630 (631); Portz in: BWGZ 2008, 461 (468).

⁹⁸ Vgl. Grziwotz in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, § 124 BauGB, RN 91.

⁹⁹ Vgl. Hailbronner in: Byok/Jaeger, § 99 GWB, RN 440.

¹⁰⁰ EuGH-Urteil vom 18. November 1999, Teckal, C-107/98, Slg. 1999, I-8121.

¹⁰¹ Vgl. EuGH-Urteil vom 18. November 1999, Teckal, C-107/98, Slg. 1999, I-8121, RN 35.

¹⁰² Vgl. EuGH-Urteil vom 18. November 1999, Teckal, C-107/98, Slg. 1999, I-8121, RN 50.

¹⁰³ Vgl. EuGH-Urteil vom 18. November 1999, Teckal, C-107/98, Slg. 1999, I-8121, RN 51.

¹⁰⁴ EuGH-Urteil vom 18. November 1999, Teckal, C-107/98, Slg. 1999, I-8121, RN 50.

¹⁰⁵ EuGH-Urteil vom 18. November 1999, Teckal, C-107/98, Slg. 1999, I-8121, RN 50.