Vergaberechtliche Relevanz städtebaulicher Investorenverträge

Gliederung

A. Einführung

B. Struktur kommunaler Projektverwirklichungsmaßnahmen
I. Städtebauliche Investorenverträge im Allgemeinen
II. Kommunale Grundstücksgeschäfte im Speziellen

C. Der vergaberechtliche Rahmen
I. Definition und Ziele des Vergaberechts
II. Bedeutsamkeit des öffentlichen Auftragswesens
III. Regelungssystematik
IV. Anwendbarkeit des Vergaberechts
1. Öffentlicher Auftraggeber
2. Öffentlicher Auftrag
a) Vertrag mit einem Unternehmen
b) Entgeltlichkeit
c) Bauauftrag nach § 99 Abs. 3 GWB
3. Erreichung der Schwellenwerte
4. Kein Ausschluss der Anwendbarkeit des Vergaberechts
V. Skizzierung eines Vergabeverfahrens

D. Entwicklung der vergaberechtlichen Anforderungen an kommunale Investorenverträge
I. Analyse der relevanten Rechtsprechung
1. Vorherige Rechtsauffassung
2. Europäische Ebene: die neuere EuGH-Rechtsprechung
a) “Teatro alla Scala”
b) „Heizkraftwerk München“
c) “Stadt Roanne”
3. Entwicklung der Rechtsprechung in Deutschland
a) OLG Düsseldorf „I“ - „Fliegerhorst Ahlhorn“
b) OLG Düsseldorf „II“ - „Wuppertal-Vohwinkel“
c) OLG Düsseldorf „III“ - „Oer-Erkenschwick“
d) Weitere relevante Entscheidungen
4. Zusammenfassung der Kernaussagen
5. Kritische Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung
a) Beschaffungsbedarf als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung?
b) Weites Verständnis des Baukonzessionsbegriffs
II. Reaktion des Gesetzgebers - Vergaberechtsreform 2009
III. Reaktion des OLG Düsseldorf - EuGH-Vorlage

E. Erkenntnisse für die Praxis
I. Typisierende Einordnung bestimmter Vertragskonstellationen
1. Ausschreibungsfreie Sachverhalte
2. Verkauf unbebauter Grundstücke mit (nicht) qualifizierter Bauverpflichtung
3. Verkauf unbebauter Grundstücke mit faktischem Bauzwang
4. Verkauf i.V.m. städtebaulichem Vertrag i.S.d. § 11 BauGB
5. Verkauf mit vorhabenbezogenem Bebauungsplan und Durchführungsvertrag gem. § 12 BauGB
6. Verkauf i.V.m. einem Erschließungsvertrag
II. Nachteile und Chancen einer Ausschreibungspflicht
III. Lösungsvorschläge für die Kommunen

F. Resümee und Ausblick

Anhang: Interview

A. Einführung

Seit Anfang der 90er Jahre sind die Handlungsinstrumente der kommunalen Wirt- schaftsbetätigung vermehrt Materie staatlicher Steuerung geworden¹. Anlass hier- für waren die nach der Wiedervereinigung Deutschlands notwendig gewordenen Wiederaufbau-, Sanierungs- und städtebaulichen Entwicklungsmaßnahmen, deren hohe Kosten von nun an nicht mehr allein von den ohnehin finanziell erschöpften Kommunen getragen werden konnten². In der Erkenntnis, dass sich größere Bau- projekte durch Kooperationen zwischen den Kommunen als Träger der Planungs- hoheit (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG³ ) und einem von der Kommune verschiedenen Vorhabenträger schneller, effektiver und vor allem kostengünstiger für die Ge- meinden⁴ verwirklichen lassen, wird von den verschiedenen Formen dieser kom- munalen Kooperationen zur Baulandentwicklung und Baulanderschließung zu- nehmend Gebrauch gemacht⁵.

Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen wird in diesem Zusammenhang unter verschiedenen Gesichtspunkten vom Vergaberecht beeinflusst, denn „wer Privatisierung bzw. Ökonomisierung sät, wird u.U. Vergaberecht ernten“⁶. In der letzten Zeit stand vor allem die kommunale Praxis der Stadtentwicklung und des kooperativen Städtebaus im Blickpunkt eines vergaberechtlichen Diskurses. Dabei waren im Speziellen kommunale Grundstücksverkäufe mit einer Verpflichtung der Investoren zu einer bestimmten Bebauung Gegenstand lebhafter Diskussionen⁷. Dies nicht zuletzt aufgrund der ausgeprägten Dynamik des Vergaberechts⁸, hervorgerufen durch eine sich ständig weiterentwickelnde nationale und europarechtliche Rechtsprechung sowie zahlreiche Reformen.

Die jüngste Vergaberechtsnovellierung in Deutschland ist erst kürzlich am 24.

April 2009 in Kraft getreten⁹, womit der Gesetzgeber unter anderem zu der noch zu untersuchenden Vergaberechtsrelevanz kommunaler Grundstückstransaktionen Stellung bezogen hat¹⁰.

Die folgenden Ausführungen widmen sich daher schwerpunktmäßig einer Analyse der Entwicklung der vergaberechtlichen Anforderungen an städtebauliche Investorenverträge, stets mit besonderem Augenmerk auf kommunale Grundstücksgeschäfte und den mit ihnen zusammenhängenden städtebaulichen Bindungen, unter besonderer Berücksichtigung der jeweiligen Interessenlagen der Beteiligten sowie des allgemeinen Rechtsverkehrs.

B. Struktur kommunaler Projektverwirklichungsmaßnahmen

Der Terminus „städtebaulicher Vertrag“ wird im Untersuchungszusammenhang als Oberbegriff der verschiedenen öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Ver- träge der städtebaulichen Praxis gleichbedeutend mit allgemeinen kommunalen Projektverwirklichungsmaßnahmen in Anlehnung an die Terminologie des § 11 BauGB verwandt¹¹.

Der Begriff des „städtebaulichen Vertrags“ soll daher im Folgenden nicht ledig- lich im Sinne der im BauGB - insbesondere in § 11 BauGB - geregelten Verträ- ge, sondern in einem weiten Sinne verstanden werden, sodass auch die sogenann- ten Investorenverträge erfasst werden¹². Unter diese Investorenverträge fallen wiederum bestimmte kommunale Immobiliengeschäfte als spezielles Handlungs- instrument solcher städtebaulicher Projektentwicklungsmaßnahmen.

I. Städtebauliche Investorenverträge im Allgemeinen

Ein städtebaulicher Investorenvertrag kann allgemein als eine Vereinbarung zwi- schen einem Träger öffentlicher Gewalt, in der Regel eine Kommune, der im Rahmen ihres Selbstverwaltungsgarantie i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG die Planungs- hoheit über ihr Gemeindegebiet zukommt, und einem von der Kommune ver- schiedenen privaten Kapitalanleger beschrieben werden. Wesentliches Charakte- ristikum dieser Vereinbarung ist, dass sie den städtebaulichen Zielvorstellungen der Kommune dienen soll, also als planerische sowie gestalterische Handlungs- form der Gemeinde zur Vorbereitung und Durchführung städtebaulicher Maß- nahmen fungiert¹³.

Kennzeichnend für diese Verträge ist weiterhin die Übernahme einer an sich der Kommune bzw. dem Baulastträger obliegenden Pflicht durch einen Investor, den so genannten Vorhabenträger. Der Grund für diese Delegation bzw. Übernahme besteht in der Regel darin, dass die kommunale Gebietskörperschaft nicht die Fä- higkeit oder den Willen besitzt, Baurecht einschließlich der notwendigen Er- schließung und der sozialen Infrastruktur (rechtzeitig) zu schaffen¹⁴.

Der Vorteil für die Kommunen besteht neben der finanziellen Entlastung darin, dass trotz der Einräumung eines gewissen Einflusses auf den Investor die Letztentscheidungsmacht über die Entwicklung des Gemeindegebiets bei ihnen verbleibt. Ihre Intention zur Eingehung der Investorenverträge liegt regelmäßig in der nachhaltigen Verbesserung der städtebaulichen Qualität, der sozialen Bodennutzung, der Ansiedlung von Gewerbe sowie der Stärkung der einheimischen Wirtschaft und damit der Schaffung von Arbeitsplätzen¹⁵.

Im Gegenzug profitiert der Vorhabenträger durch die schnelle Generierung von Baurecht und der durch den Abschluss des städtebaulichen Vertrags eröffneten Möglichkeit, so genannte „Allemalkosten“, also Kosten, die ohnehin z.B. über eine Beitragszahlung an die Kommune für ihn anfallen würden, zu Eigenkosten zu machen und hierdurch die Erschließung bzw. Verwirklichung seines Projekts zeit- und kostenmäßig maßgeblich beeinflussen zu können¹⁶.

Auch diese Interessenlage entscheidet nicht zuletzt darüber, ob die Initiative zum Abschluss eines Investorenvertrags eher von der Kommune oder von dem Inves- tor ausgeht¹⁷.

II. Kommunale Grundstücksgeschäfte im Speziellen

Größtenteils können die kommunalen Gebietskörperschaften attraktive Grundstü- cke mit beachtlichem Entwicklungspotential ihr Eigen nennen, um deren Verkauf, Vermietung oder Verpachtung sich die oftmals finanziell angeschlagenen Kom- munen häufig bemühen, insbesondere um mit dem erzielten Veräußerungserlös ihre öffentlichen Aufgaben zu erfüllen. Zumeist sollen jedoch mit der Vermark- tung des Grundstücks gleichzeitig gewisse städtebauliche, soziale, wirtschafts- oder umweltpolitische Interessen der Gemeinden verfolgt werden¹⁸. Daher hat sich in der kommunalen Praxis als ein beliebtes Handlungsinstrument die Verbin- dung des Grundstückskaufvertrags mit einer Verpflichtung zur Erstellung eines bestimmten Bauwerks oder zu einer bestimmten Nutzung eines bereits bebauten Grundstücks entsprechend den Vorstellungen der Kommune entwickelt¹⁹.

Auf diese Weise werden die Grundstückserwerber - in aller Regel privatwirt- schaftliche Unternehmen, da grundsätzlich nur diese zur Vorhabenrealisierung imstande sind und vordergründig wirtschaftliche Interessen mit dem Erwerb eines solchen Grundstücks verfolgen - in die städtebauliche Planung und Gestaltung einbezogen. Diese Unternehmen können also ebenfalls mit ihren Gestaltungsvor- stellungen den Inhalt der Planung und damit der vertraglichen Regelungen maß- geblich bestimmen²⁰. Sie sind gleichsam als Erwerber, Investor und Auftragneh- mer in Personalunion anzusehen.

Aufgrund der unterschiedlichen Interessenlagen - auf der einen Seite die städte- baulichen und politischen Ziele der Kommunen und auf der anderen Seite die möglichst zeitnahe Verwirklichung der Projektinteressen des Investors - kann es dabei notwendig werden, einen angemessenen Ausgleich im Rahmen der Vertragsgestaltung zu finden²¹.

Daher werden oftmals auf Veranlassung der Gemeinden unter anderem weitrei- chende Bestimmungen und Auflagen bezüglich der künftigen Bebauung bzw. Nutzung vereinbart, die gewährleisten sollen, dass das Bauprojekt den von der Kommune gewünschten Rahmenbedingungen entspricht²². Als Beispiele für der- artige Vertragsinhalte ließen sich Bauverpflichtungen, Nutzungs- und Gestal- tungsvorgaben oder -beschränkungen sowie Erschließungspflichten des Grund- stückserwerbers nennen, die dessen Baufreiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG²³ ein- schränken.

Diese Bauleistungen bzw. -restriktionen sind entweder innerhalb des Grund- stückskaufvertrags selbst oder in mit diesem verbundenen, die Grundstückstrans- aktion flankierenden Vereinbarungen vergegenständlicht²⁴. Dies können insbe- sondere die städtebaulichen Verträge i.S.d. Baugesetzbuchs sein. Städtebauliche Verträge in diesem engeren Sinne stellen insbesondere die in § 11 Abs. 1 S. 2 BauGB aufgezählten Verträge, also Bauplanungsverträge, Baureifmachungsver- träge, Baurealisierungsverträge und Folgelastenverträge²⁵ sowie Durchführungs- verträge gemäß § 12 I 1 BauGB und Erschließungsverträge gemäß § 124 BauGB dar²⁶. Ob es sich hierbei um öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Verträge handelt, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, sodass sich die Rechtsnatur je nach dem Inhalt bzw. Gegenstand des konkreten Vertrags richtet²⁷.

Fraglich ist, ob der Vertrag über die Grundstücksübertragung nebst bestimmter Verpflichtungen des Investors privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist. Auch diesbezüglich ist auf die Zweckbestimmung bzw. den Vertragsgegens- tand abzustellen²⁸.

Die kommunale Motivation der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (z.B. die soziale Wohnraumförderung gemäß § 3 Abs. 1 und 4, § 4 Abs. 1 bis 3 WoFG²⁹ ) im Be- reich der örtlichen Siedlungs-, Bevölkerungs- und Gewerbeförderungspolitik und die Stellung der verkaufenden Gemeinde als juristische Person des öffentlichen Rechts und Planungsträgerin³⁰ (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, § 1 Abs. 3 BauGB), die beim Vertragsschluss grundsätzlich durch den (Ober-)Bürgermeister vertreten wird³¹, führen dabei nicht automatisch zum Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Handlungsform. Vielmehr dürften - entsprechend der Entscheidung des BVerwG zum so genannten „Einheimischenmodellvertrag“³² - die kommunalen Grund- stücksgeschäfte, auch wenn Bau- oder Nutzungspflichten oder -beschränkungen im Kaufvertrag selbst oder in einem mit dem Kaufvertrag in engem Zeit- und Sachzusammenhang stehenden³³ Vertrag enthalten sind, in aller Regel einheitlich als zivilrechtliche Verträge i.S.d. §§ 433, 311b Abs. 1 BGB³⁴ - wenn auch mit privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Elementen³⁵ - zu beurteilen sein.

Zu beachten ist jedoch, dass die Kommunen selbst bei Vorliegen einer rein privatrechtlichen Vereinbarung nach der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht³⁶ an die Grundrechte, insbesondere an den Gleichheits- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, gebunden sind³⁷.

Ebenso bezüglich des Ablaufs eines kommunalen Grundstücksverkaufs besteht eine Besonderheit im Vergleich zu einem klassischen Grundstückskaufvertrag i.S.d. §§ 433, 311b Abs. 1 BGB, denn dem eigentlichen Kaufvertrag ist zunächst eine Zuteilungsentscheidung der Kommune vorgelagert, in deren Rahmen die Gemeinde in einem Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG über die Vergabe des Grundstücks entscheidet³⁸. Gegebenenfalls ist eine rechtsaufsichtliche Genehmi- gung des Verkaufs nach der jeweils geltenden Gemeindeordnung notwendig³⁹.

C. Der vergaberechtliche Rahmen

Um sich mit der Thematik der Vergaberechtsrelevanz von städtebaulichen Investorenverträgen vertieft auseinandersetzen zu können, ist es zunächst hilfreich, die Grundzüge des vergaberechtlichen Rahmens überblicksartig darzustellen.

I. Definition und Ziele des Vergaberechts

Das Vergaberecht, auch öffentliches Auftrags-, Beschaffungs- oder Verdingungswesen genannt, umfasst die Gesamtheit der Rechtsvorschriften und Regeln, die sich mit der Vergabe von Aufträgen durch die öffentliche Hand befassen⁴⁰. Die öffentliche Auftragsvergabe betrifft den Einkauf von Waren, Bau- oder Dienstleistungen am Markt durch einen Träger öffentlicher Gewalt⁴¹, der bei der Beschaffung grundsätzlich wie ein Privater auftritt. Daher erfolgt die Besorgung in der Regel durch den Abschluss privatrechtlicher Verträge⁴², die lange Zeit als fiskalische Hilfsgeschäfte bezeichnet wurden⁴³.

Zweck der Bestimmungen des öffentlichen Auftragswesens ist die Schaffung von Wettbewerb, die Gleichbehandlung und die Gewährleistung eines freien Marktzu- gangs für Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, die Sicherstellung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, die z.B. in § 6 HGrG und § 7 BHO ihren Ausdruck finden, die Förderung einer ausgewogenen mittelständischen Wirtschaftsstruktur sowie die Verhinderung von Korruption in öffentlichen Einrichtungen bzw. Unternehmen⁴⁴.

II. Bedeutsamkeit des öffentlichen Auftragswesens

Bund, Länder, Kommunen und andere Träger öffentlicher Gewalt gehören zu den Hauptauftraggebern der privaten Wirtschaft. Daher stellen öffentliche Aufträge einen bedeutsamen Wirtschaftsfaktor dar⁴⁵. Sie weisen ökonomische, vor allem wettbewerbliche, infrastrukturelle, sozialstaatliche, ökologische und eine konjunk- turpolitische Steuerungs- und Förderungsaspekte auf⁴⁶. Mithin ist die öffentliche Auftragsvergabe nicht nur ein bloßer Beschaffungsakt, sondern vielmehr auch ein effektives Instrument der Wirtschaftslenkung und -förderung sowie ein Mittel, um über den Beschaffungsvorgang hinaus besondere, durch den öffentlichen Auf- traggeber verfolgte Ziele zu erreichen, wie beispielsweise den Schutz bestimmter Arbeitnehmer oder der Umwelt⁴⁷.

Geschätzt wird das Gesamtvolumen des öffentlichen Beschaffungsmarktes in der Europäischen Union auf rund 1500 Milliarden Euro, was etwa 10 bis 15 Prozent des Bruttoinlandsproduktes der Europäischen Union ausmacht⁴⁸. In Deutschland soll das öffentliche Auftragswesen ungefähr 13 Prozent des Bruttoinlandsprodukts betragen⁴⁹. Dabei stellen die Kommunen mit ca. 60 Prozent aller vergebenen Aufträge die bedeutendste Gruppe der öffentlichen Auftraggeber dar⁵⁰.

III. Regelungssystematik

Um eine wettbewerbsorientierte, transparente und wirtschaftliche Auftragsverga- be zu gewährleisten, ist das Recht des öffentlichen Auftragswesens streng forma- lisiert und detailliert in einem besonderen Regelungsregime verankert⁵¹. Das in Deutschland geltende Vergaberecht ist sowohl auf nationaler Ebene als auch ge- meinschaftsrechtlich determiniert, sodass zwischen den gemeinschaftsrechtlichen Vergabeanforderungen und denen nach deutschem Recht unterschieden werden muss, wobei die deutschen Vorgaben stets im Lichte des Europarechts auszulegen sind⁵².

Die Regelungsstruktur des deutschen Vergaberechtsregimes ist zweigeteilt bzw. gespalten⁵³. Die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Vorschriften des GWB und der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und damit die Pflicht zur Durchfüh- rung eines europaweiten Vergabeverfahren i.S.d. §§ 97 Abs. 6, 127 GWB, § 4 VgV⁵⁴ hängt davon ab, ob der gemäß § 3 VgV geschätzte Netto- Gesamtauftragswert einen bestimmten gemeinschaftsrechtlich determinierten Schwellenwert erreicht bzw. überschreitet (vgl. § 100 Abs. 1 GWB), also eine gewisse „Binnenmarktrelevanz“ besitzt⁵⁵. Diese veränderlichen Schwellenwerte ergeben sich aus Art. 2 der Verordnung Nr. 1422/2007 vom 4. Dezember 2007⁵⁶ und betragen derzeit 133.000 Euro bzw. 206.000 Euro für Liefer- und Dienstleis- tungsaufträge und 5.150.000 Euro für Bauaufträge. Sie sind zwar noch nicht in § 2 Nr. 2 bis 4 VgV übernommen, gelten aber dennoch aufgrund der direkten Wir- kung der Verordnung Nr. 1422/2007⁵⁷.

Der europäische Rahmen für das deutsche Vergaberecht bildet im Wesentlichen das sekundäre Gemeinschaftsrecht⁵⁸, vor allem in Form der Vergabekoordinie- rungsrichtlinie 2004/18/EG⁵⁹ (VKR), durch die am 30. April 2004 die Dienstleis- tungsrichtlinie⁶⁰, die Lieferkoordinierungsrichtlinie⁶¹ und die Baukoordinierungsrichtlinie⁶² ersetzt wurden, und der Richtlinie 2004/17/EG, die die Auftragsvergabe im Bereich der „Sektoren“ Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation betrifft⁶³.

Das Vergaberechtsregime in Deutschland oberhalb der Schwellenwerte, das auch als „Kartellvergaberecht“ bezeichnet wird⁶⁴, beruht auf dem europäischen Sekun- därrecht⁶⁵, wird aber auch vom europäischen Primärrecht, insbesondere den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV, beeinflusst⁶⁶. Regelungstechnisch ist das deutsche Vergaberecht dreistufig in Gestalt von Ge- setz, Verordnung und Verdingungsordnungen aufgebaut, weshalb auch von einer so genannten „vergaberechtlichen Normenkaskade“ gesprochen wird⁶⁷. Die obers- te Stufe bildet dabei der 4. Teil des GWB (§§ 97 ff. GWB), mit denen die wich- tigsten Bestimmungen der zu dieser Zeit geltenden Vergaberichtlinien in das deut- sche Recht umgesetzt wurden⁶⁸.

Die auf der Grundlage des § 97 Abs. 6 GWB beruhende Vergabeverordnung (VgV) formt als zweite Kaskadenstufe mit ihren detaillierte Regelungen die all- gemein gefassten Vergaberechtsgrundsätze des § 97 GWB näher aus. Die VgV verweist in den §§ 4-6 und § 7 VgV ihrerseits auf diejenige Verdingungsordnung, die für das konkret in Rede stehende national oder europaweit durchzuführende Vergabeverfahren anzuwenden ist. Diese Verdingungsordnungen, die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) und die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF)⁶⁹, bilden die dritte Ebene der Kaskade.

Alle Aufträge unterhalb der Schwellenwerte, also ungefähr 97 Prozent der gesam- ten öffentlichen Aufträge⁷⁰, sind grundsätzlich vom Vergaberecht freigestellt⁷¹. Daher ist in der Regel allein das deutsche Haushaltsrecht des Bundes und der Länder zu beachten.

Die relevanten Bestimmungen enthalten das Haushaltsgrundsätzegesetz (§ 30 HGrG), die Bundeshaushaltsordnung (§ 55 BHO) und die entsprechenden Vor- schriften der Landeshaushaltsordnungen sowie die Haushaltsordnungen von sons- tigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften einschließlich der verschiedenen Ge- meindehaushaltsordnungen der Länder. Zudem gelten auf der Grundlage des Haushaltsrechts (§ 55 Abs. 2 BHO/LHO) teilweise die vergaberechtlichen Be- stimmungen der Verdingungsordnungen, zum Beispiel auf den 1. Abschnitt, Teil A der VOB⁷².

Im Übrigen gelten auf der Grundlage des primären Gemeinschaftsrechts bestimmte Mindestanforderungen zur Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes und des Transparenzgebots⁷³. Durch die Europäische Kommission⁷⁴ werden diese Anforderungen weit ausgedehnt, sodass sie weitgehend denen entsprechen, die durch die Vergaberichtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG an Aufträge oberhalb der Schwellenwerte gestellt werden⁷⁵. Gegebenenfalls ist zusätzlich das europäische Beihilfenrecht i.S.d. Art. 87 ff. EGV anwendbar.

Ungeachtet dessen ist das Vergaberecht in internationalen Abkommen geregelt.

Am bedeutsamsten ist dabei das GPA (Agreement on Government Procurement) vom 15. April 1994 als Teil der WTO-Übereinkommen, das sich im Wesentlichen mit den europäischen Vorschriften deckt⁷⁶.

IV. Anwendbarkeit des Vergaberechts

Eine Ausschreibungspflicht für kommunale Immobilienverkäufe an private Dritte unterläge bei unterstellter Schwellenwertüberschreitung dann der Verpflichtung zur europaweiten Ausschreibung, wenn die allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 98 f. GWB vorliegen, also durch einen öffentlichen Auftraggeber ein öffentlicher Auftrag vergeben werden würde, und keine Ausnahme i.S.d. § 100 Abs. 2 GWB eingreifen würde.

1. Öffentlicher Auftraggeber

Als erste Voraussetzung muss der Verpflichtungsadressat öffentlicher Auftraggeber i.S.d. §§ 97 Abs. 1, 98 GWB sein. Dieser Terminus ist dabei auf der Basis des Europarechts in einem funktionalen Sinne zu verstehen⁷⁷, sodass nicht nur staatliche Institutionen i.S.e. institutionellen Verständnisses erfasst sind, sondern auch Stellen, die staatliche Funktionen wahrnehmen⁷⁸.

Gemäß § 98 Nr. 1 GWB fallen unter den Begriff der öffentlichen Auftraggeber die Gebietskörperschaften, also Bund, Länder und die Kommunen (Landkreise und Gemeinden) und deren Sondervermögen.

Ihre Unternehmen und Einrichtungen sind öffentliche Auftraggeber, soweit sie juristische Personen des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts sind und zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Auf- gaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (§ 98 Nr. 2 GWB), sie also nicht dem Kostendruck des Wettbewerbs unterliegen⁷⁹. Ferner muss die Gebietskörperschaft die überwiegende Einflussnahme auf die Einrichtung oder das Unternehmen über eine überwiegende Finanzierung oder Aufsichts- oder Mitbestimmungsrechte ausüben können. Die Errichtung von Unternehmen setzt entsprechend den jewei- ligen Gemeindeordnungen der Länder stets die Rechtfertigung durch einen öffent- lichen Zweck voraus, sodass die Gründung von rein erwerbswirtschaftlichen Un- ternehmen unzulässig ist; zudem wird bezüglich der Beteiligung an Unternehmen des Privatrechts ein angemessener Einfluss der Kommune vorausgesetzt⁸⁰. Daher werden regelmäßig die Anforderungen des § 98 I Nr. 2 GWB erfüllt sein⁸¹.

Im Untersuchungszusammenhang sind insbesondere noch die Regelungen des § 98 Nr. 5 und Nr. 6 GWB bedeutsam. Gemäß § 98 Nr. 5 GWB n.F. unterliegen auch Personen des Privat- oder öffentlichen Rechts, die mehr als 50 % der Mittel für Tiefbaumaßnahmen oder die Errichtung der in Nr. 5 genannten Gebäude oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Auslobungsverfahren von Stellen i.S.d. § 98 Nr. 1 bis 3 GWB erhalten, bezüglich der Auftragsvergabe an Dritte den Vorschriften des Vergaberechts. Gleiches soll nach § 98 Nr. 6 GWB im Fall einer Baukonzession gelten, also wenn Private mit Stellen i.S.d. § 98 Nr. 1 bis 3 GWB einen Vertrag über eine Bauleistung abgeschlossen haben, bei dem die Gegenleistung nicht in einer Vergütung, sondern in der - nach § 99 Abs. 6 n.F. zeitlich begrenzten - Gewährung des Rechts auf die Baunutzung, unter Umstän- den zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht.

2. Öffentlicher Auftrag

Öffentliche Aufträge sind gemäß der Legaldefinition des § 99 Abs. 1 GWB n.F. entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Es gilt dabei der funktionale Auftragsbegriff, wonach nicht nur auf den formell gerade zu vergebenden Vertrag abgestellt wird, sondern eine Gesamt- schau verschiedener, aber zusammenhängender Verträge zu erfolgen hat⁸².

Im Rahmen der Reform 2009 wurde dabei der Satzteil „über die Beschaffung von Leistungen“ in den neuen § 99 Abs. 1 GWB eingefügt⁸³.

a) Vertrag mit einem Unternehmen

Demnach ist zunächst ein Vertrag mit einem Unternehmen erforderlich. Der EuGH hat diesbezüglich verdeutlicht, dass für die Unternehmereigenschaft die Frage der tatsächlichen Bauausführung unerheblich ist. Vielmehr sei allein entscheidend, ob der Auftragnehmer die Bauleistungen veranlasst. Daher kann unter dieser Voraussetzung auch ein Grundstückseigentümer Unternehmer i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB sein⁸⁴. Allerdings sind solche Verträge mit Privaten ausgenommen, die allein in ihrem privaten Interesse handeln („Verbraucher“)⁸⁵.

b) Entgeltlichkeit

Weitere Voraussetzung der Anwendbarkeit der Vergaberechtsvorschriften des GWB ist die Entgeltlichkeit des jeweiligen Vertrags. Der Begriff der Entgeltlich- keit wird in einem weiten Sinne verstanden⁸⁶. Ein Entgelt ist nach der ständigen vergaberechtlichen Rechtsprechung nicht nur ein unmittelbarer Geldfluss⁸⁷, son- dern „jede Art von Vergütung, die einen geldwerten Vorteil darstellt“⁸⁸. Es soll lediglich durch den Begriff der Entgeltlichkeit klargestellt werden, dass der Auf- traggeber eine Gegenleistung erbringen muss. In welcher Form diese Gegenleis- tung erfolgt, ist dabei unerheblich⁸⁹, bestimmt jedoch unter anderem die Klassifi- zierung des Auftrags als Bauauftrag oder als den Spezialfall der in § 99 Abs. 6 GWB n.F. legaldefinierten Baukonzession, bei dem die Gegenleistung nicht in einer Geldzahlung an den Auftragnehmer, sondern in der Einräumung eines be- fristeten Nutzungsrechts, unter Umständen zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht⁹⁰.

c) Bauauftrag nach § 99 Abs. 3 GWB

Von entscheidender Bedeutung im Rahmen der Einordnung eines städtebaulichen Vertrags als vergaberechtsrelevant ist die Frage, ob sich die Vereinbarung unter den Begriff des öffentlichen Bauauftrags als Unterfall des öffentlichen Auftrags i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB oder der Baukonzession als Spezialfall des Bauauftrags subsumieren lässt. Nach § 99 Abs. 3 GWB n.F. sind Bauaufträge Verträge entwe- der über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks „für den öffentlichen Auftraggeber“⁹¹, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder techni- sche Funktion erfüllen soll, oder einer „dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaft- lich zugute kommenden“⁹² Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftragge- ber genannten Erfordernissen.

Die Einordnung gemischter Leistungen richtet sich ausgehend von der „Schwerpunkttheorie“ des EuGH⁹³ gemäß § 99 Abs. 7 S. 2 n.F. und Abs. 8 n.F. GWB nach dem Hauptgegenstand des Auftrags⁹⁴.

[...]

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¹ Spannowsky, UPR 2008, 281, 282.

² Oebbecke, in: Schmidt-Aßmann/Dolde, S. 183 f; Hattig/Ruhland, ThürVBl. 2007, 73.

³ Nierhaus, in: Sachs, Art. 28 Rn. 53, 56; s. auch § 1 Abs. 3 BauGB

⁴ Im Folgenden ist der Begriff der Gemeinde in einem weiten Sinne zu verstehen, sodass sowohl kreisangehörige Gemeinden (große selbstständige Stadt, selbstständige Gemeinde, Gemeinde im engeren Sinne) als auch kreisfreie Städte hierunter fallen; vgl. §§ 10 ff. NGO.

⁵ Knemeyer, in: DNotRV, S. 7; Krämer, UPR 2003, 104, 106.

⁶ Burgi, NVwZ 2008, 929, 930.

⁷ Schultz, NZBau 2009, 18.

⁸ Regler, MittBayNot 2008, 253, 263.

⁹ Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 20.4.2009 GWB 2009, Reformfassung, in Kraft getreten am 24.4.2009, BGBl. 2009, Teil I, S. 790, v. 23.4.2009; näheres zur Reform unten unter D. II.

¹⁰ Verfahren, die vor Inkrafttreten des GWB 2009 eingeleitet wurden, sind nach der Überleitungsvorschrift des § 131 Abs. 8 GWB nach bisher geltendem Vergaberecht zu beenden.

¹¹ S. auch Knemeyer, in: DNotRV, S. 7.

¹² S. zu diesem Verständnis i.w.S. auch Ziekow, DVBl. 2008, 137.

¹³ Langenfeld, BWNotZ 1997, 73.

¹⁴ Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153, 154.

¹⁵ Schabel, VergabeR 2008, 99, 104.

¹⁶ S. zu den städtebaulichen Verträgen im engeren Sinne, also i.S.d. BauGB, Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153, 154.

¹⁷ Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 26.

¹⁸ Freuen, MittRhNotK 1996, 301 f.

¹⁹ Byok, NJW 2009, 644 f.

²⁰ Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435 Fn. 1.

²¹ Krohn, ZfBR 2008, 27.

²² Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 25.

²³ Pieroth/Schlink, Rn. 901 f.; Hufen, § 38 Rn. 9.

²⁴ Regler, MittBayNot 2008, 253, 260; Losch, NdsVBl. 2008, 217, 222.

²⁵ Näher hierzu Busse, BayVBl. 2003, 129, 130 ff.; Gaßner, BayVBl. 1998, 577 ff.

²⁶ Birk, Rn. 280 ff.; s. auf Basis der alten Rechtslage Stüer, DVBl. 1995, 649, 650 ff.

²⁷ Birk, DVBl. 2001, 154, 157; Grziwotz, DNotZ 2004, 674, 686.

²⁸ Eckert, KommJur 2005, 454 f.; Pieper, DVBl. 2000, 160, 161 f.

²⁹ Gesetz über die soziale Wohnraumförderung (Wohnraumförderungsgesetz) v. 13.9.2001, BGBl. I S. 2376, zuletzt geändert durch Art. 8 ELENA-VerfahrensG v. 28.3.2009, BGBl. I S. 634.

³⁰ Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435 f.

³¹ Eckert, KommJur 2005, 454 f.; s. z.B. für Niedersachsen § 63 Abs. 1 S. 2 NGO.

³² BVerwG, Urteil v. 11.2.1993 - IV C 18.91 -, UPR 1993, 260; das BVerwG qualifizierte einen Vertrag, mit welchem die Gemeinde im Vorfeld einer Bauleitplanung versuchte, den Wohnbedarf der ortsansässigen Bevölkerung zu sichern, als privatrechtliche Vereinbarung.

³³ Kopp/Ramsauer, § 54 Rn. 29.

³⁴ Grziwotz, NJW 1997, 237; Rastätter, DNotZ 2000, 17, 22 f.; Eckert, KommJur 2005, 454 f.; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 23.

³⁵ Freuen, MittRhNotK 1996, 301 f.; Pieper, DVBl. 2000, 160, 162.

³⁶ Vgl. Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 29 m.w.N.

³⁷ Roithmaier, MittBayNot 1990, 295, 296; Scharmer, NVwZ 1995, 219, 221.

³⁸ Eckert, KommJur 2005, 454, 455.

³⁹ Eckert, KommJur 2005, 454, 456; s. z.B. in Niedersachsen für die unentgeltliche Veräußerung § 97 Abs. 3 Nr. 1 NGO.

⁴⁰ Boesen, Einleitung Rn. 3.

⁴¹ Rittner/Dreher, § 30 Rn. 1.

⁴² Huber, S. 253; Dreher, DB 1998, 2579, 2587; Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 f.

⁴³ Hermes, JZ 1997, 909; Dörr, JZ 2004, 703.

⁴⁴ Rittner/Dreher, § 30 Rn. 5.

⁴⁵ Rittner/Dreher, § 30 Rn. 1; Stober, § 24 IV 1 a.

⁴⁶ Stober, § 24 IV 1 a.

⁴⁷ Schliesky, S. 188; Oberrath, Rn. 1320.

⁴⁸ EU-Kommission, Grünbuch, Das öffentliche Auftragswesen in der EU, KOM(96) 583 endg.

⁴⁹ Puhl, S. 456, 458 f.

⁵⁰ Portz, in: DStGB, S. 4.

⁵¹ Stober, § 37 I; Rittner, NVwZ 1995, 313 f.; Dörr, JZ 2004, 703 f.

⁵² Rudolf, in: Byok/Jaeger, Einführung Rn. 30.

⁵³ Puhl, S. 456, 475 ff.

⁵⁴ Vergabeverordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 11.2.2003, BGBl. I S. 169, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes v. 20.4.2009, BGBl. I S.790.

⁵⁵ Wollenschläger, NVwZ 2007, 388 f., 391.

⁵⁶ Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission v. 4.12.2007 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsverfahren v. 5.12.2007, ABlEU 2007, Nr. L 317, S. 34.

⁵⁷ S. Handelskammer Hamburg, http://www.hk24.de/produktmarken/innovation/auftragsberatung/ vergaberecht/brd/vergabeverordnung_aenderung.jsp (letzter Abruf: 1.6.2009).

⁵⁸ Zur Unterscheidung zwischen primärem und sekundärem Gemeinschaftsrecht s. Stettner, in: Dauses, Rn. 3.

⁵⁹ Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates v. 31.3.2004, ABl EG, Nr. L 134, S. 114.

⁶⁰ Richtlinie 92/50/EWG des Rates v. 18.6.1992, ABlEG 1992, Nr. L 209, S. 1

⁶¹ Richtlinie 93/36/EWG des Rates v. 14.6.1993, ABlEG 1993, Nr. L 199, S. 1.

⁶² Richtlinie 93/37/EWG des Rates v. 14.6.1993, ABlEG 1993, Nr. L 199, S. 54, berichtigte Fassung: ABlEG 1994, Nr. L 111, S. 115 .

⁶³ Diese trat an die Stelle der ehemaligen Sektorenrichtlinie 93/38/EWG v. 14.6.1993, geändert durch Richtlinie 98/4/EG v. 14.6.1998.

⁶⁴ Rittner/Dreher, § 30 Rn. 2; Regler, MittBayNot 2008, 253.

⁶⁵ Regler, MittBayNot 2008, 253; Oberrath, Rn. 1321.

⁶⁶ Rudolf, in: Byok/Jaeger, Einführung Rn. 15 ff.

⁶⁷ Vgl. Weyand, Teil 1 GWB Rn. 75; Rittner/Dreher, § 30 Rn. 28; Schliesky, S. 197; Pietzcker, SächsVBl. 1999, 289, 291 ff.; Otting, NVwZ 2001, 775 f.

⁶⁸ Vergaberechtsänderungsgesetz v. 26.8.1998, BGBl I S. 2512; Neufassung des GWB, BGBl I S. 2546; näher dazu Neßler, EWS 1999, 89 ff.

⁶⁹ In §§ 4, 6 und 7 VgV wird dabei jeweils nur auf die Teile A der VOL und VOB verwiesen, die u.a. Vorschriften über das Verfahren der Auftragsvergabe enthalten.

⁷⁰ Reidt, VergabeR 2008, 11, 15; Pietzcker, NJW 2005, 2881.

⁷¹ Neusinger/Schröder, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rn. H 59.

⁷² Hierzu Rittner/Dreher, § 30 Rn. 29; Huber, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, 3. Kap. Rn. 281; Koenig/Haratsch, NJW 2003, 2637 f.

⁷³ EuGH, Urteil v. 20.10.2005, Rs. C-264/03, VergabeR 2006, 54 ff.; BVerfG, Beschluss v. 13.6.2006 - 1 BvR 1160/03, NZBau 2006, 791 ff.

⁷⁴ Mitteilung der Kommission v. 1.8.2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABlEU 2006, Nr. C 179, S. 2.

⁷⁵ Reidt, BauR 2007, 1664, 1665 Fn. 3.

⁷⁶ Vgl. Prieß, S. 47 ff; Schliesky, S. 189 f; Horn, LKV 2001, 241 f.

⁷⁷ Dreher, DB 1998, 2579 ff.; Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884, 889; Prieß, EuZW 2001, 365, 368.

⁷⁸ Stober, § 24 IV 3 a.

⁷⁹ Meißner/Keller/Öynhausen/Hertwig, S. 20; zum Telos Marx/Prieß, in: Jestaedt/Kemper/ Marx/Prieß, Rn. 2.2.2.3; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 98 Rn. 38.

⁸⁰ Vgl. z.B. § 108 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 109 Abs. 1 Nr. 6 NGO.

⁸¹ Ipsen, Rn. 641; Püttner, S. 58; Müller-Serten, NZBau 2000, 120 f.

⁸² EuGH, Urteil v. 10.11.2005, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 - „Stadt Mödling“; vgl. hierzu auch Werner, in: Byok/Jaeger, § 98 Rn. 288 f.; Hattig/Ruhland, ThürVBl. 2007, 73.

⁸³ Nähere Erläuterungen zur Vergaberechtsreform unten unter D. II.

⁸⁴ Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153, 158.

⁸⁵ Hoffmann, in: Spannowsky/Uechtritz, § 11 Rn. 56; ders., LKV 2008, 487.

⁸⁶ Vgl. auch zum überkommenen engen Entgeltlichkeitsbegriff Eschenbruch, in: Ku- lartz/Kus/Portz, § 99 Rn. 35.

⁸⁷ Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153, 156.

⁸⁸ EuGH, Urteil v. 12.7.2001, Rs. C-398/98, VergabeR 2001, 380 m. Anm. Müller-Wrede; vgl. auch OLG Naumburg, Beschluss v. 3.11.2005 - 1 Verg 9/05.

⁸⁹ EuGH, Urteil v. 12.7.2001, Rs. C-399/98, NZBau 2001, 512, 516 - „Teatro alla Scala“; Hailbronner, in: Byok/Jaeger, § 99 Rn. 456; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, § 99 Rn. 39.

⁹⁰ Prieß, S. 132 ff.; Schotten, NZBau 741, 745.

⁹¹ Diese Tatbestandsvoraussetzung ist erst im Rahmen der Vergaberechtsnovelle 2009 in die Vorschrift aufgenommen worden.

⁹² Auch diese Voraussetzung wurde im Rahmen der Novelle 2009 eingeführt.

⁹³ EuGH, Rs. 70/88, Slg. 1991, I-4529, Rn. 17; Rs. C-271/94, Slg. 1996, I-1689, Rn. 32 f.; Rs. C- 164/97, Slg. 1999, I-1139 Rn. 14.

⁹⁴ S. hierzu den Hinweis von Klein, VergabeR 2005, 22, 28: Die vergaberechtliche „Schwerpunkttheorie“ wurde zur Abgrenzung verschiedener Auftragstypen entwickelt und erfasst daher nicht die Frage, ob überhaupt ein öffentlicher Auftrag gegeben ist.