Schadenersatzversicherung für Manager und Aufsichtsräte als Corporate Governance Problem

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ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abs. Absatz

AG Aktiengesellschaft

AktG Aktiengesetz

AMEX American Stock Exchange

AO Abgabenordnung

Art. Artikel

Aufl. Auflage

AVB-AVG Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern

AVB OLA 93 Allgemeine Bedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe und leitende Angestellte

bspw. beispielsweise

bzgl. bezüglich

BAV Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen

Bd. Band

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl. Bundesgesetzblatt (Jahr, Seite)

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Bandnummer, Seite)

BMJ Bundesministerium für Justiz

BT Bundestag

d.h. das heißt

D&O Directors' and Officers' Liability Insurance, synonym verwendet für Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter

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DSV Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V.

e.V. eingetragener Verein

f. folgende

ff. fortfolgende

FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung (Jahr, Nummer, Seite)

GDV Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V.

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

hrsg. herausgegeben

Hrsg. Herausgeber

Kap. Kapitel

KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich

Mio. Million, Millionen

Nr. Nummer

NYSX New York Stock Exchange

o.V. ohne Verfasser

OECD Organization for Economic Cooperation Development (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung)

Rz. Randzeichen

S. Seite

StGB Strafgesetzbuch

TransPuG Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz- und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz)

VVaG Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit

z.B. zum Beispiel

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1 PROBLEMSTELLUNG UND AUFBAU DER AR-

Ein Teilaspekt dieser Diskussion beschäftigt sich mit der persönlichen Haftung von Managern und Aufsichtsräten. Das Haftungsrisiko der Unternehmensleiter wird als probates Mittel eingeschätzt, Mißmanagement, mangelnde Ausübung von Überwachungsaufgaben und Fahrlässigkeit bei der Unternehmensführung zu vermeiden. Dennoch ist die Bewertung der tatsächlichen Haftungsrisiken in Praxis und Literatur nicht einheitlich. Werden sie einerseits als noch nicht ausreichend angesehen, um eine verhaltenssteuernde Wirkung zu erzielen, sprechen andere von der Untragbarkeit der Risiken, denen Unternehmensleiter heutzutage ausgesetzt sind. Von dieser Seite wird denn auch das in Deutschland relativ neue Deckungskonzept der Directors’ and Officers’ Liability Insurance begrüßt. Die D&O-Vericherung, wie sie abgekürzt wird, ist die einzige Versicherung, die Unternehmensleiter davor schützt, Schadenersatzforderungen, die aufgrund ihrer Tätigkeit im Unternehmen gegen sie erhoben werden, aus dem persönlichen Vermögen begleichen zu müssen. ¹

Vor dem Hintergrund der aktuellen Corporate Governance Debatte in Deutschland stellt sich die Frage, ob mit dieser faktischen Neutralisierung der Haftung falsche Anreize für Manager gesetzt werden. Die Befürchtungen gehen dahin, daß Manager durch die Versicherung zu fahrlässigem Umgang mit dem Unternehmensvermögen motiviert werden

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Die vorliegende Arbeit versucht, dieser Frage nachzugehen und mit Hilfe des ökono- Instrumentariums zu klären, welchen Einfluß Schadenersatzversicherungen, wie sie das Konzept der D&O-Versicherung vorsieht, auf die Corporate Governance eines Unternehmens haben. Sie beschränkt sich dem Titel entsprechend auf die Analyse der Umstände, die für Vorständen und Aufsichtsräte deutscher Aktiengesellschaften relevant sind.

Kapitel 2 beschäftigt sich mit der Haftung von Managern und Aufsichtsräten. In Kapitel 2.1 werden die allgemeinen Haftungstatbestände dargestellt, während Kapitel 2.2 die Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung darlegt.

Kapitel 3 stellt die D&O-Versicherung als konkrete Ausprägung einer Schadenersatz- vor. Kapitel 3.1 gibt einen Überblick über die Entwicklung der D&O-Versicherung in Deutschland. Kapitel 3.2 beschreibt das zugrundeliegende Deckungskonzept. Dabei wird auf die einzelnen gesellschaftsrechtlichen Probleme der Versicherung verwiesen. Kapitel 3.3 geht auf die Abschlußumstände ein.

Kapitel 4 widmet sich der Corporate Governance Debatte, wie sie in den letzten Jahren in Deutschland geführt wurde. Nach einer Begriffsdefinition in Kapitel 4.1 werden in Kapitel 4.2 die jüngsten rechtlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen vorgestellt. Kapitel 4.3 legt den Fokus auf die D&O-relevanten Empfehlungen der beiden Regierungskommissionen.

Kapitel 5 schließlich konzentriert sich auf die ökonomische Analyse des Zusammen- von Corporate Governance, Haftung und D&O-Versicherung. Der Bestimmung eines Analyserahmens in Kapitel 5.1 folgt die theoretische Diskussion der wichtigsten Effekte, die von einer D&O-Versicherung ausgehen, in Kapitel 5.2. Kapitel 5.3 belegt anhand der Ergebnisse empirischer Studien die Bedeutung der einzelnen Wirkzusammenhänge für die Praxis. Kapitel 5.4 faßt die wichtigsten Ergebnisse zusammen.

In Kapitel 6 wird das Fazit gezogen.

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2 DIE HAFTUNG VON MANAGERN UND AUF-

2.1 Die Haftungstatbestände

Die persönliche Haftung von Managern und Kontrollorganen wird in der Literatur häu- unter dem Begriff der Managerhaftung zusammengefaßt. ² Gemeint ist in Bezug auf die Aktiengesellschaft die Haftung der unternehmensleitenden Organe, also des Vorstands und des Aufsichtsrats. Die Hauptversammlung, das dritte Organ einer Aktiengesellschaft ist von persönlichen Haftungspflichten grundsätzlich ausgenommen: Aktionä- re haften nur mit ihrer Einlage. ³

THÜMMEL (1998) definiert die Managerhaftung als „Verpflichtung des Unternehmens- für durch seine Tätigkeit oder Untätigkeit verursachte, bei seinem Unternehmen oder Dritten eingetretenen Schäden Ersatz zu leisten“. ⁴ Präzisierend kann die persönliche Haftung von Organen wie folgt beschrieben werden: Vorstände und Aufsichtsräte haften im Innen- wie im Außenverhältnis für schuldhafte Verletzungen der Pflichten, die sich aus ihrer Organtätigkeit ergeben, sofern daraus Schäden entstehen, persönlich mit ihrem Privatvermögen in unbegrenzter Höhe. ⁵

Haftungsgrundlage für die persönliche Haftung der Organe ist ein breiter Pflichten- der weitgehend gesetzlich geregelt ist und durch Rechtsprechung sowie vertragliche Regelungen ergänzt wird.

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2.1.1 DIE INNENHAFTUNG

Der Bereich der Innenhaftung betrifft das Verhältnis des Unternehmensleiters zu seiner Unternehmung. Ansprüche stehen also grundsätzlich nur dem Unternehmen zu, in wel-

chem der betroffene Unternehmensleiter eine Organtätigkeit ausübt, sei es nun in Form einer Vorstands- oder Aufsichtsratmitgliedschaft. Die Schadenersatzpflicht eines Mana-

gers oder Aufsichtsrates bezieht sich generell auf einen Schaden, den die Unternehmung in Form einer Beeinträchtigung ihres Gesellschaftsvermögens erlitten hat. Beispiele für typische Innenhaftungsfälle sind Regreßansprüche der Unternehmung aus der Befriedigung von Drittansprüchen, erlittene Vermögensverluste oder auch Situationen, in denen sich eine Firma von ihrem Management trennt und mögliche Haftungs- gegen Abfindungsansprüche aufrechnet.

Die Innenhaftung bei Aktiengesellschaften ist als Organhaftung weitgehend gesetzlich geregelt ⁶ und ergibt sich für Vorstandsmitglieder aus § 93 AktG sowie für Aufsichtsräte aus § 116 AktG (mit Verweis auf § 93 AktG). Organen von AGs wird hier die allgemeine Pflicht einer ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsausübung übertragen. Neben der namentlichen Nennung von neun Einzeltatbeständen in Zusammenhang mit der Kapitalerhaltungspflicht (§93 Abs. 3 AktG) wird auch der allgemeine Haftungstatbestand definiert: Jedwede Pflichtverletzung führt zur Schadenersatzpflicht (§ 93 Abs. 2 AktG). Festzuhalten bleibt auch, daß Vorstand wie Aufsichtsrat generell gesamtschuldnerisch haften (ebenfalls § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG).

Eine Besonderheit im Haftungsrecht stellt die Umkehr der Beweislast bei Innenhaf- dar. Diese liegt grundsätzlich beim Vorstand oder Aufsichtsrat, der nachweisen muß, die nötige Sorgfalt angewandt zu haben (§ 93, Abs. 2 Satz 2 AktG). Problematisch kann diese Beweislastumkehr dann sein, wenn die behaupteten Pflichtverstöße lange zurückliegen oder der beschuldigte Manager sogar bereits entlassen wurde. Vorstandsprotokolle und ähnliche Unterlagen, die der Entlastung dienen könnten, sind dann schwer oder gar nicht mehr zu beschaffen. ⁷

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Der in § 93 Abs. 1 AktG definierte Sorgfaltsbegriff („Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“) kann einerseits als Generalklausel angesehen werden, die die allgemeinen Verhaltenspflichten umschreibt. Die Verhaltenspflichten des Vorstandes lassen sich in die Bereiche „ordnungsgemäße Wahrnehmung der Organfunktion“ (z.B. Leitung des Unternehmens (§ 76 AktG), Unternehmensorganisation, Ressortaufteilung) und „Treuepflicht“ gliedern. Aufsichtsräte unterliegen selbstverständlich genauso der Treuepflicht, die ordnungsgemäße Wahrnehmung ihrer Organfunktion bezieht sich jedoch gemäß §111 AktG auf Überwachungsaufgaben und nicht auf das operative Geschäft.

Andererseits normiert dieser Sorgfaltsbegriff aber auch einen Verschuldensmaßstab. Der „ordentliche und gewissenhafte Geschäftsmann“ dient als normatives Vorbild, an dem Gerichte im Einzelfall das Verhalten des betroffenen Unternehmensleiters messen. Demnach wird ein Manager oder Aufsichtsrat immer dann für eine Pflichtverletzung haftbar gemacht werden, wenn er nicht die entsprechende Sorgfalt hat walten lassen und damit zumindest fahrlässig gehandelt hat. Eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung ist dagegen ausgeschlossen. Der verwendete Sorgfaltsbegriff ist insofern relativ strikt, als er über das Niveau hinausreicht, das dem Normalbürger sonst abverlangt wird. Dennoch wird dem Vorstand als auch dem Aufsichtsrat ein gewisses Maß an unternehmerischem Ermessen zugestanden. Handelt ein Unternehmensleiter innerhalb dieses Ermessensspielraums, der durch branchenübliche betriebswirtschaftliche Grundsätze und Regeln bestimm wird, haftet er nicht für vermögensschädigende Folgen, die dem

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Bei der Verschuldensfrage von Aufsichtsräten ist darüber hinaus immer der Aspekt der nebenberuflichen Ausübung ihres Amtes zu beachten. Ist der Verschuldensmaßstab bei einem Vorstandsmitglied als rein normativ anzusehen, sind Differenzierungen dieses Sorgfaltsbegriffes in Hinblick auf die persönlichen Fähigkeiten eines Aufsichtsratsmitglieds durchaus zulässig. Dies liegt vor allem auch daran, daß Aufsichtsräte oft nicht nur nach ihren Kenntnissen ausgewählt werden können, sondern durchaus auch Anforderungen bzgl. ihrer beruflichen Herkunft und gesellschaftlichen Stellung erfüllen müssen.

^{Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber dem Vorstand obliegt dem Auf- ein Beschluß der Hauptversammlung ist dazu nicht nötig. Wegen der zahlreichen denkbaren Interessenkonflikte, sei es, weil eine Anspruchserhebung eigene Überwachungsdefizite offenlegen würde, sei es, daß eine grundsätzliche Hemmschwelle besteht, das kollegiale Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Vorstand zu belasten, haben auch die Aktionäre einer Aktiengesellschaft die Möglichkeit, Schadenersatzansprüche im Namen der Gesellschaft geltend zu machen bzw. den Aufsichtsrat zur Geltendmachung zu zwingen. Allerdings bedarf es hierzu eines einfachen Mehrheitsbeschlusses der Hauptversammlung oder des Verlangens einer Minderheit, deren Anteile zusammen}

Ersatzansprüche gegenüber dem Aufsichtsrat geltend gemacht werden, so steht dieses

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2.1.2 DIE AUSSENHAFTUNG

Die Außenhaftung bezieht sich auf Ansprüche, die von Dritten an die Unternehmenslei- gerichtet sind. Dritte in diesem Sinne sind zum einen Lieferanten, Kunden, Wettbewerber oder der Staat, zum anderen aber auch eigene Mitarbeiter, Aktionäre oder abhängige Unternehmen. Generell richten sich solche Außenhaftungsansprüche auch gegen das Unternehmen selbst, da dieses nach § 31 BGB für seine Organe einzustehen hat. Eine Klage gegen die Gesellschaft ist in vielen Fällen für den Anspruchsteller attraktiver, vor allem wenn diese über größere Ressourcen verfügt als der betroffene Unternehmensleiter. Anders sieht dies jedoch in Insolvenzfällen aus; dann erhält die Außenhaftung besondere Bedeutung. Da die Verpflichtungen des Unternehmensleiters mit denen des Unternehmens parallel laufen, wird dem Gläubiger über die Haftung des Managers ein weiterer Schuldner verschafft. Er haftet subsidiär neben dem Unternehmen und hat auch dann noch mit seinem Privatvermögen einzustehen, wenn die Gesellschaft nicht mehr in der Lage ist, Ansprüche zu befriedigen. Beispielhaft sei das Urteil des BGH genannt, bei dem ein GmbH-Geschäftsführer verpflichtet wurde, einem Neugläubiger den kompletten Schaden aus dem mit der insolventen Firma eingegangenen Geschäft zu ersetzen, weil er versäumt hatte, den Konkursantrag rechtzeitig zu stellen. ¹² Weitere typische Beispiele für Außenhaftungsfälle sind die Prospekthaftung, bei der die Unternehmensleiter für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen haften, und Verletzungen von Verkehrssicherungspflichten.

Grundsätzlich ist bei der Außenhaftung zwischen zwei Szenarien zu unterscheiden: Zum einen haften Unternehmensleiter für Verbindlichkeiten ihres Unternehmens, zum anderen haften sie für eigenes Fehlverhalten, das zu Rechtsverletzungen bei Dritten führt. Im Gegensatz zur Innenhaftung sind die haftungsbegründenden Normen der Außenhaftung verstreut; es existiert kein geschlossener Katalog von Anspruchsgrundlagen. Gesetzliche Einzelregelungen betreffen spezifische Fallkonstellationen wie bspw. das

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Im Deliktrecht werden Rechtsgutsverletzungen (§ 823 Abs. 1 BGB) und Schutzgesetz- (§ 823 Abs. 2) unterschieden. Zu Rechtsgutsverletzungen zählen vor allem Verletzung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und des Eigentums. Rechtsgutsverletzungen können in solchen Fällen auch durch Unterlassung entstehen, in denen eine gesetzliche Handlungspflicht bestand, bspw. die Schaffung einer betrieblichen Organisation, die eine Verletzung absoluter Rechtsgüter Dritter weitgehend ausschließt. ¹³ Darüberhinaus werden absolute Rechtsgüter wie Urheber-rechte oder gewerbliche Schutzrechte durch Spezialgesetze geschützt. Die Verletzung eines Schutzgesetzes in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB führt ebenfalls zu Schadenersatzansprüchen. Die Zahl der in Frage kommenden Schutzgesetze ist groß. Beispielhaft genannt seien hier die Konkursverschleppung, die sich aus § 92 Abs. 2 AktG „Konkursantragspflicht“ ergibt, allgemeine Gesetze zum Schutz von Gläubigern (§§ 399ff. AktG), sowie allgemeine Betrugs- und Untreuetatbestände (§§ 263, 266 StGB). Als Haftungsnorm kommt außerdem noch § 826 BGB in Betracht, die das Vermögen des Geschädigten vor vorsätzlicher und sittenwidriger Schädigung schützen soll, auch wenn kein bestimmtes absolutes Rechtsgut verletzt wurde. 14

2.2 Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung

Es wird immer wieder diskutiert, ob die zahlreichen Haftungsrisiken, wie sie oben be- wurden, nicht eine derart abschreckende Wirkung haben, daß es mehr als schwierig ist, geeignete Kandidaten für die Übernahme von Organtätigkeiten zu finden. Gerade der strenge Sorgfaltsbegriff birgt für potentielle Aufsichtsräte, die ihr Amt nur

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nebenberuflich ausüben werden, oft unüberschaubare Risiken. ¹⁵ So stellt sich die Frage, inwieweit Haftungsrisiken beschränkt werden können.

Im Bereich der Innenhaftung sind drei Beschränkungsmöglichkeiten zu unterscheiden: die Billigung im Vorhinein durch andere Organe der Aktiengesellschaft, eine vertragliche Haftungsbeschränkung, sowie der nachträgliche Verzicht auf etwaige Ansprüche.

Eine Billigung pflichtwidrigen Verhaltens des Vorstandes ist nur durch Mehrheits- der Hauptversammlung möglich, sofern der Vorstand diese Billigung ausdrücklich verlangt. Eine etwaige Genehmigung durch den Aufsichtsrat führt höchstens zur Mithaftung desselben. Eine Haftungsbefreiung des Aufsichtsrates durch die Hauptversammlung ist nicht vorgesehen. Insgesamt erscheint dieses Billigungs-verfahren eher unpraktikabel und hat in der Praxis vor allem aufgrund der durch Ladefristen und ähnli-

chem bedingten Zeitverzögerungen auch wenig Bedeutung.

Eine Haftungsbeschränkung durch vertragliche Vereinbarung ist in Aktiengesell- grundsätzlich nicht zulässig. Solche Vereinbarungen würden bspw. den Gläubigerschutz empfindlich stören.

Ein Verzicht auf Innenhaftungsansprüche dagegen ist möglich. Dabei ist jedoch zu be- daß die alljährliche Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrates durch die Hauptversammlung nicht als Anspruchsverzicht gewertet werden kann. Ein solcher Verzicht kann nur durch die faktische Nichtgeltendmachung von Innenhaftungsansprüchen oder durch einen Erlaß der Hauptversammlung nach einer Dreijahresfrist seit Entstehen des Anspruchs erfolgen.

Im Bereich der Außenhaftung spricht man von der Freistellung von Haftungs- Dies bedeutet, daß die Gesellschaft entweder den Anspruchsteller direkt befriedigt oder die Aufwendungen des Unternehmensleiters übernimmt, die dieser bei der Anspruchsbefriedigung des Dritten hatte. Als Aufwendungen kommen dabei sowohl die geleisteten Schadenersatzzahlungen als auch entstandene Prozeßkosten in Frage. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Freistellung ist allerdings, daß mit den Forde-

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Völlig unberührt von diesen Regelungen bleibt die Möglichkeit des Abschlusses einer D&O-Versicherung, deren Deckungskonzept in Kapitel 3 ausführlich erläutert wird. Im Außenverhältnis schien dieser Punkt von Anfang an unstrittig zu sein. Nach Aufkommen der ersten D&O-Konzepte in Deutschland stellte sich allerdings durchaus die Frage nach der Zulässigkeit eines solchen Versicherungsschutzes im Innenverhältnis. Inzwischen wird jedoch einhellig argumentiert, daß der Abschluß einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter keinem Verzicht auf Ersatzansprüche der Gesellschaft gleichkommt. ¹⁷

3 SCHADENERSATZVERSICHERUNG: DIE DI- & OFFICERS’ LIABILITY INSURAN-

(D&O-VERSICHERUNG)

In den nächsten drei Abschnitten werden die Entwicklung und das Deckungskonzept der D&O-Versicherung in Deutschland beschrieben.

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3.1 Die Entwicklung der D&O-Versicherung

Die Directors' and Officers' Liability Insurance, kurz D&O, nahm ihren Ausgangspunkt in den 30er Jahren in den USA. Die Kursstürze am black friday, dem 25. Oktober 1929, lösten Haftungsverschärfungen wie den securities act of 1933 oder den securities exchange act of 1934 aus. Darauf reagierten erste Versicherer mit Absicherungsangeboten gegen die Haftungsrisiken, die den directors und officers drohten. ¹⁹ Zum Durchbruch gelangte die D&O allerdings erst Ende der 70er Jahre. Heute gilt sie in den USA als Standardversicherung. Eine Absicherung des Top-Managements im Rahmen der betrieblichen Fürsorge wird als selbstverständlich angesehen. ²⁰

Ein Grund, warum sich dieses Versicherungskonzept zunächst vor allem im angloame- Raum durchsetzen konnte, ist darin zu sehen, daß das US-amerikanische Rechtssystem eine Reihe von Besonderheiten aufweist, die Schadenersatzklagen von Anteilseignern begünstigen. ²¹ So erlaubt es bspw. das Rechtsinstitut der derivative suit einzelnen Aktionären, Ansprüche des Unternehmens im eigenen Namen geltend zu machen. Eine solche Klage ist im Vergleich zu deutschen Verhältnissen, in denen ein Klagerecht des Einzelaktionärs für die Gesellschaft nicht vorgesehen ist ²² , einfach zu erheben. Zudem hält die sogenannte american rule, die sich auf die Prozeßkostenzuweisung bezieht, Shareholderklagen relativ kostengünstig, da der Beklagte auch im Fall einer erfolgreichen Abweisung seine eigenen Kosten zu tragen hat, und diese nicht auf den erfolglosen Kläger übertragen werden, wie es bspw. in Deutschland Rechtspraxis ist. Die Häufigkeit von Aktionärsklagen überrascht demnach nicht und stellt für Unternehmensleiter ein beträchtliches Risiko dar, das es abzudecken gilt.

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gar davon, „daß es nicht zum „gesellschaftlichen Leitbild“ gehörte, seine eigenen Manager zur Kasse zu bitten“. ²⁴ Stattdessen bestand bislang die Standardreaktion auf Mißmanagement im Lösen des Arbeitsverhältnisses - man trennte sich von seinem Unternehmensleiter und ließ es dabei bewenden. Ein weiterer Grund, Fehlverhalten von Managern nicht weiter zu belangen, liegt für Aufsichtsräte natürlich in der Überlegung, eventuell selbst haften zu müssen, weil die Pflichtverletzung nur aufgrund ihres eigenen Versagens beim Ausüben ihrer Überwachungspflicht möglich war.

Inzwischen werden jedoch auch in Deutschland bedeutend mehr Ansprüche gegen die Organe von Kapitalgesellschaften geltend gemacht. ²⁵ Ein Schadenersatzanspruch gegenüber den Managern und Aufsichtsräten einer Gesellschaft wird nicht mehr als abwegig eingestuft. Claus D. Bothe, Geschäftsführer der UNITA-Gruppe, sieht einen „Wandel in Unternehmenskultur und Business-Kodex“. ²⁶ Bekannt ist in diesem Zusammenhang das Deep Pockets-Phänomen. Es beschreibt die zunehmende Neigung von Unternehmen, bzw. vielmehr die ihrer Anteilseigner, heute in wirtschaftlichen Krisen die eigenen Manager vermehrt in Anspruch zu nehmen. Der Grund liegt in der empfundenen Diskrepanz zwischen der wirtschaftlichen Schieflage des Unternehmens und der Zahlung exzessiver Managergehälter, der Gewährung von Aktienoptionen oder den früheren Börsengewinnen, an denen die Organe beteiligt waren. Des weiteren führt die Anpassung der Rechtslage an internationale Standards unter den Stichworten Shareholder Value und Corporate Governance zu einer Verschärfung des Haftungsrisikos, so daß

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eine Absicherung mittlerweile als notwendig angesehen wird. ²⁷ Auslöser hierfür waren sich häufende Wirtschaftsskandale, genannt seien hier beispielhaft die Fälle Balsam, Holzmann, Bremer Vulkan, EM.TV oder auch ARAG/Garmenbeck, die zu drastischen Urteilen zu lasten von Organen juristischer Personen führten und das öffentliche Interesse anheizten. ²⁸ Zu einer Sensibilisierung des Haftungsbewußtseins trugen maßgeblich auch die jüngsten Änderungen des Gesetzgebers bei: Sowohl das 1998 verabschiedete KonTraG ²⁹ als auch das TransPuG ³⁰ vom Juli 2002 messen Vorständen und Aufsichtsräten mehr Verantwortung bei als bisher, auch wenn gelegentlich die Meinung vertreten wird, der Gesetzgeber sei nicht weit genug gegangen und habe „bloße Kosmetik“ betrieben. ³¹ Walter Tesarczyk, Vorstand der Allianz Versicherungs-AG, vergleicht die Arbeit von Managern unter diesen Bedingungen mit einem Drahtseilakt: Zum einen würden „mutige unternehmerische Entscheidungen gefordert“, zum anderen drohten jedoch schon „bei kleinen Versäumnissen“ und „leichteste(r) Fahrlässigkeit“ „erhebliche Haftungsrisiken“. Er befürchtet deswegen risikoarmes Verhalten der Unternehmensleiter, was in einem deutlichen Widerspruch zu den angestrebten Zielen der Gesellschaft stehen kann. ³²

Das deutsche Pendant zur D&O-Versicherung heißt „Vermögensschaden-Haftpflicht- für Unternehmensleiter“, „Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe und leitende Angestellte“, „Organ-Haftpflichtversicherung“ oder „Haftpflichtversicherung für Aufsichtsräte, Vorstände und Geschäftsführer“. ³³ Vor allem in

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Erstmals in Erscheinung trat das Konzept einer D&O-Versicherung bereits im Deut- Reich Ende des 19. Jahrhunderts. Allerdings entschied damals noch das preußische Innenministerium, daß eine solche Versicherung aufgrund fehlender Moralität nicht zuzulassen sei. Ein Jahrhundert später dann wurden Versicherungen, die das Haftungsrisiko von Unternehmensleitern abdecken sollten, lediglich von Tochtergesellschaften US-amerikanischer Versicherer angeboten. Hier sind bspw. die CHUBB Insurance Company oder die AIG Europe zu nennen, die Mitte der 80er Jahre mit ihren Deckungskonzepten in den deutschen Markt eintraten. Dabei handelte es sich jedoch noch nicht um reine D&O-Versicherungen, sondern ausgeweitete Berufshaftpflichtversicherungen, da das BAV einen Zuschnitt auf die typischen D&O-Risiken nicht für nötig hielt und darüberhinaus wegen der Nichtversicherbarkeit unternehmerischer Fehlentscheidungen nicht genehmigte. Mit dem Wegfall des Genehmigungserfordernisses im Zuge der EU-Harmonisierung am 1. Juli 1994 und der damit verbundenen Dienstleistungsfreiheit bei der Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen treten vermehrt auch deutsche Anbieter von D&O-Versicherungen in den Markt ein. ³⁴ Diese Dienstleistungsfreiheit hat jedoch auch dazu geführt, daß sich der Markt für D&O-Versicherungen relativ unübersichtlich gestaltet, und die Bedingungen einzelner Versicherer schwer zu vergleichen sind. ³⁵

Im Jahr 1998 waren es schon 13 Versicherer, die D&O-Deckungskonzepte anboten, darunter die Allianz Versicherungs-AG, die AXA Colonia Versicherungs AG, die Gerling Allgemeine Versicherungs-AG, die R+V Allgemeine Versicherung und die VOV GmbH, eine gemeinsame Zeichnungsstelle für kleinere Versicherungsunternehmen wie

Versicherung unterscheide sich von dem der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, vgl. z.B. ROH- ^LES (2001, 267) oder MESSMER/KOUBA (2001, S. 579).

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Die Versicherungswirtschaft verzeichnete innerhalb der letzten 3 Jahre einen enormen Anstieg an D&O-Abschlüssen. Meist wird dies auf die allgemeine Schärfung des Problembewußtseins für Haftungsrisiken seitens der Organe von Kapitalgesellschaften zurückgeführt. So sollen nach Angaben des GDV die Top-100-Unternehmen durchweg versichert sein; gleichzeitig hat aber auch eine Marktdurchdringung des Mittelstandes eingesetzt. ³⁷ In den Jahren 1998 und 2000 belief sich das Prämienvolumen jeweils auf ca. 150 Mio. DM. ³⁸ Aber auch das Schadensvolumen nimmt zu. Im Jahr 2001 wurde die Schadensbelastung der Organe juristischer Personen auf eine Summe von 500 Mio. DM geschätzt. Daher ist nach den zunächst aufgrund des Wettbewerbs sinkenden Prämien mit einem deutlichen Preisanstieg sowie mit einer restriktiveren Annahmepolitik zu rechnen. 39

3.2 Die Bedingungen der D&O-Versicherung

Inhalt und Gliederung des folgenden Abschnitts orientieren sich an den Musterbedin- des GDV, den allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG), die im Anhang abgedruckt sind. 40

3.2.1 GEGENSTAND DER VERSICHERUNG

In Ziffer 1 der AVB-AVG wird zunächst der Kreis der versicherten Personen definiert. Dieser besteht aus sämtlichen gegenwärtigen oder ehemaligen Mitgliedern des Aufsichtsrates, des Vorstandes oder auch der Geschäftsführung der Versicherungsnehmerin, also des Unternehmens, das die Versicherung für seine Organe einkauft. Damit ist

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Problematisch ist die weitere Beschränkung im Bereich der Innenhaftung: Von der Ver- gedeckt sind nur solche Fälle, in denen der Anspruch von der Hauptversammlung, nicht aber von einem anderen Organ geltend gemacht wird. So soll das Miß- brauchsrisiko gemildert werden, das in einer „freundlichen Inanspruchnahme“ gesehen wird. Einer möglichen Kollusion von Vorstand und Aufsichtsrat soll entgegengewirkt werden. Die Kollusionsgefahr wird gerade auch durch die Beweislastumkehr begünstigt, da ein Vorstandsmitglied den faktisch nicht begangenen Pflichtverstoß nur zu „gestehen“ braucht, damit die Versicherung greift. Mit einer solchen Beschränkungsregelung gerät ein Aufsichtsratsmitglied jedoch in einen ernsthaften Interessenkonflikt. Gemäß dem ARAG/Garmenbeck-Urteil des BGH ⁴³ von 1997 ist es verpflichtet, Ansprüche gegenüber dem Vorstand eigenverantwortlich zu prüfen und geltend zu machen. Ein Warten auf den Beschluß der Hauptversammlung könnte als eigener Pflichtenverstoß ausgelegt werden und einen weiteren Haftungsanspruch begründen. Aber nur wenn das Aufsichtsratsmitglied auf das Hauptversammlungsvotum wartet, greift der Versicherungsschutz. Aus diesem Grunde wird die sogenannte Öffnungsklausel in den konkreten

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3.2.2 VERSICHERUNGSFALL UND ZEITLICHE BESTIMMUNGEN DES VERSICHERUNGSSCHUTZES

Als Versicherungsfall wird in Ziffer 2 die erstmalige Geltendmachung eines Haft- definiert. Damit kombinieren die AVB-AVG das Claims Made- mit dem Verstoßprinzip. Ersteres setzt zur Deckung die Anspruchserhebung im Versicherungszeitraum voraus, letzteres verlangt, daß der Pflichtverstoß in den Versicherungszeitraum fällt. ⁴⁵ Ziffer 3 stellt klar, daß neben der Anspruchserhebung auch die Pflichtverletzung in den Versicherungszeitraum fallen muß. Die Rückwirkung auf Pflichtverletzungen, die vor Versicherungsbeginn begangen wurden, kann vereinbart werden. Problematisch für die Versicherungsnehmerin sind Ansprüche, die nach Vertragsende erhoben werden und die sich auf Pflichtverletzungen während des Versicherungszeitraums beziehen. Diese sind wegen des Claims Made-Prinzips nicht gedeckt. Um diese Versicherungslücke zu schließen, hat die Versicherungsnehmerin bei Kündigung des Vertragsverhältnisses durch den Versicherer Anspruch auf eine Nachhaftungsfrist. 46

3.2.3 SACHLICHER UMFANG DES VERSICHERUNGSSCHUTZES

Gemäß Ziffer 4 erfüllt die D&O-Versicherung neben der offensichtlichen Schadens- auch eine sowohl gerichtliche als auch außergerichtliche Abwehrfunktion bzgl. ungerechtfertigter Ansprüche. Zu den Abwehrkosten zählen vor allem Anwalts-, Sachverständigen- und Gerichtskosten, wie auch Aufwendungen zur Minderung des Schadens. Alle Leistungen eines Versicherungsjahres zusammen unterliegen einer Höchstgrenze, nämlich der vereinbarten Deckungssumme. Ein Selbstbehalt der versicherten Personen ist vorgesehen und soll das Mißbrauchsrisiko mildern. Die Eigenschadenklausel besagt, daß bei Unternehmensleitern, die selbst an dem Unterneh-

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3.2.4 AUSSCHLÜSSE UND SONSTIGE BESTIMMUNGEN

Ziffer 5 listet eine Reihe von Ausschlüssen auf. Der vermutlich bedeutendste Ausschluß bezieht sich auf Vorsatztaten sowie wissentliche Pflichtverletzungen. ⁴⁸ Damit sind wichtige Haftungsrisiken wie die Konkursverschleppung oder nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge aus der Deckung ausgenommen. Im Umkehrschluß bedeutet dies aber auch, daß grob fahrlässige Pflichtverstöße gedeckt sind. Weitere Ausschlüsse betreffen bspw. die Produkt- und Umwelthaftung, Haftungsansprüche vor ausländischen Gerichten, insbesondere vor US-amerikanischen, sowie Insider-Verstöße.

Die Ziffern 6 bis 13 beziehen sich auf Versicherungsbedingungen, wie sie weitgehend in der Haftpflichtbranche üblich sind. Geregelt werden unter anderem die Fälligkeit der Prämien, Obliegenheiten und Anzeigepflichten der Versicherungsnehmerin und der versicherten Personen, Folgen aus Obliegenheitsverletzungen, Kündigungsbedingungen und dergleichen mehr. 49

3.3.1 ALLGEMEINE ABSCHLUSSKRITERIEN

Um das Versicherungsrisiko zu senken, verlangen die Versicherer von den versiche- Unternehmen umfangreiche Auskünfte, die sowohl die Finanz- und Ertragslage des Unternehmens betreffen, als auch Informationen bzgl. der angestrebten Geschäftsentwicklung, bereits eingetretener Versicherungsfälle, etwaigen Vorversicherungen und ähnlichem. Dazu werden im Regelfall die Geschäftsberichte der letzten beiden Jahre, der Börsenprospekt im Falle börsennotierter Unternehmen, sowie ein spezieller D&O-Fragebogen zur Vorlage gefordert. ⁵⁰ Versicherungsschutz für ein start up- Unternehmenzu erlangen, scheitert in den meisten Fällen, da das Risiko des wirtschaftlichen Scheiterns als zu hoch eingestuft wird.

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Die Höhe der Deckungssumme wird meist ebenfalls auf Grundlage der Bilanzsumme berechnet. 10% der Bilanzsumme sind übliche Werte. Oftmals wird als Faustregel auch die Hälfte des Eigenkapitals genannt, das durch die D&O-Versicherung abgedeckt sein sollte. Selbstverständlich ist auch bei der Wahl einer adäquaten Deckungssumme das individuelle Haftungsrisiko aus den Betriebsdaten zu entnehmen und zu berücksichtigen. ⁵²

Selbstbehalte sind grundsätzlich frei aushandelbar, müssen aber in der Police genannt sein. Eine Selbstbeteiligung von 25.000 € wird im allgemeinen als marktüblich angesehen, mag aber zu gering anmuten, wenn man an Deckungssummen von 25 Mio. € denkt. Neben des Anreizes zur Sorgfalt für das versicherte Organ erfüllen Selbstbehalte auch die Funktion, den Versicherer vor der Geltendmachung von Bagatellschäden zu schützen. 53

3.3.2 ZUSTÄNDIGKEITEN BEIM ABSCHLUSS

Beim Abschluß einer D&O-Versicherung ergibt sich als wichtiger Punkt noch die Frage der Zuständigkeit und der Zustimmungspflicht durch die Hauptversammlung. Die Zuständigkeit liegt nach herrschender Meinung beim Vorstand der versicherungswilligen Unternehmung, da er die Gesellschaft nach Außen vertritt und der Abschluß eines Versicherungsvertrages ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten darstellt. ⁵⁴

Strittig dagegen war lange Zeit die Beurteilung der Zustimmungspflichtigkeit durch die Hauptversammlung. Für eine Zustimmungspflicht sprechen zwei Rechtsnormen des

Schadenersatzversicherung für Manager und Aufsichtsräte als Corporate Governance Problem

als Teil der Organvergütung. Gerade letzter Aspekt wurde lange Zeit in der Literatur äußerst kontrovers diskutiert. Auf der einen Seite wurde die Meinung vertreten, daß mit der D&O-Versicherung vor allem das Privatvermögen des Unternehmensleiters geschützt werde, eine Prämienübernahme durch die Gesellschaft ihm also einen geldwerten Vorteil einbringe, den es zu versteuern gelte, und der, zumindest bei Aufsichtsräten, von der Hauptversammlung zu bewilligen sei. ⁵⁶ Dagegen stand die Meinung, eine D&O-Versicherung läge zuallererst im Unternehmensinteresse, so daß eine Vergütung des Organs nur Begleiterscheinung sei. Für das eigene Unternehmensinteresse sprechen besonders zwei Aspekte: Zum einen gewährt eine Absicherung des Top-Managements dem Unternehmen Bilanzschutz, da Schadenersatzansprüche im Bereich der Innenhaftung bei bestehendem Versicherungsschutz im allgemeinen eher realisiert werden können, als wenn der Manager mit seinem Privatvermögen einstehen muß. Der Abschluß einer D&O-Versicherung könnte sich demnach sogar aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht, die Vermögensinteressen der Gesellschaft zu wahren, zwingend ergeben. Auch eine Einordnung als Maßnahme des Risikomanagements ist denkbar. ⁵⁷ Zum anderen wird häufig argumentiert, daß die Versicherung der Unternehmensleiter gewährleiste, daß sich überhaupt noch geeignete Kandidaten fänden, ein Amt im Vorstand oder Aufsichtsrat zu übernehmen. So interpretiert könnte die Prämienzahlung der Unternehmung als Rekrutierungsmaßnahme bewertet werden. ⁵⁸ Abschließend zu dieser Debatte hat das Bundesfinanzministerium entschieden, daß aufgrund des überwiegenden Eigeninteres-

Schadenersatzversicherung für Manager und Aufsichtsräte als Corporate Governance Problem

4 CORPORATE GOVERNANCE

4.1 Der Begriff Corporate Governance

Corporate Governance ist ein Begriff, der seit einigen Jahren in Deutschland kaum mehr aus den Schlagzeilen der Tageszeitungen und Managerzeitschriften wegzudenken ist. Trotz des häufigen Gebrauchs ist es jedoch schwierig, eine eindeutige Definition auszumachen. Je nach Herkunft und Schule der diskutierenden Wissenschaftler und Praktiker erhält der Begriff eine andere Färbung und Auslegung. Unstrittig ist, daß Corporate Governance sich mit Unternehmensleitung und -kontrolle beschäftigt, also mit der Zuteilung von Kompetenzen innerhalb der Unternehmung, mit der Funktionsweise der Organe, mit Kontrollmechanismen und mit den vielfältigen Beziehungen der Unternehmung mit Anlegern, Gläubigern, Mitarbeitern und anderen Interessengruppen. ⁶⁰

Schadenersatzversicherung für Manager und Aufsichtsräte als Corporate Governance Problem

Der Stakeholder-Ansatz wird bspw. von WITT (2002) vertreten. Er definiert Corporate Governance als „die Organisation der Leitung und Kontrolle eines Unternehmens mit dem Ziel des Interessenausgleichs zwischen den beteiligten Anspruchsgruppen“. ⁶¹ Zentrale Aufgabe sei es dabei, die Überwachung der Unternehmensleitung durch die Stakeholder des Unternehmens zu ermöglichen. Ziel sei die Erwirtschaftung eines maximalen Überschusses und die anschließende angemessene Verteilung dieses Überschusses auf die verschiedenen Interessengruppen. ⁶²

Die Definition, die innerhalb der deutschen Diskussion um Corporate Governance am häufigsten vertreten wird, beschreibt den Untersuchungsgegenstand als „verantwortungsvolle, auf langfristige Wertschöpfung ausgerichtete Unternehmensführung und - kontrolle“. ⁶³ Dabei wird meist die Orientierung an den Anteilseignern der Unternehmen in den Vordergrund gestellt. So sieht bspw. ROSEN (2002) die Grundaufgabe der Corporate Governance in der Verfolgung des Ziels, das Verhalten der Unternehmensführung mit den Interessen der Anteilseigner in Einklang zu bringen. ⁶⁴ Diese Definition entspricht auch der ökonomischen Sichtweise. Da das Grundproblem der modernen Aktiengesellschaft in der Trennung von Eigentum und Kontrolle gesehen wird, gilt es,

teilung der Erträge. Als letzte und den anderen Ansätzen entgegengesetze Perspektive nennt er einen

Ansatz, der den Stakeholder Value zur Maxime erklärt und darüberhinaus sich nicht nur auf Kapitalge- beschränkt, sondern alle Organisationen im weitesten Sinne einbezieht. Vgl. NIPPA (2002, S.

7ff.).