Excerpt
Gestaltungsmöglichkeiten und Problemfelder bei der
Arbeitnehmerbeschäftigung im Konzern
Diplomarbeit im Fach Personal und Management
Studiengang Wirtschaftsrecht
Fachhochschule Bielefeld, Fachbereich Wirtschaft
Wintersemester 2006/2007
Vorgelegt von: Goce Andonoski
Fachhochschule Bielefeld
University of Applied Sciences
Inhaltsverzeichnis
I
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis... I
Abkürzungsverzeichnis ... III
1.
Einleitung ... 1
2.
Der Konzernbegriff ... 2
2.1
Konzernbegriff des Aktiengesetzes ...2
2.2
Unterordnungs- und Gleichordnungskonzern...3
2.3
Eingliederungs-, Vertrags- und faktischer Konzern ...5
2.4
Einfacher und qualifizierter faktischer Konzern...6
3.
Gestaltungsformen des Konzernbezugs ... 8
3.1
Arbeitsvertrag ohne Konzernbezug ...8
3.1.1
Der Konzern als Vertragspartner ...8
3.1.2
Konzernunternehmen als Vertragspartner...9
3.2
Arbeitsvertrag mit Konzernbezug ...11
3.2.1
Konzernweite Entsendungs- und Versetzungsvorbehalte ...11
3.2.1.1
Entsendung (konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung) ... 11
3.2.1.2
Dauerhafte Beschäftigung in einem anderen
Konzernunternehmen (Versetzung) ... 24
3.2.2
Andere Gestaltungsformen des Konzernbezugs ...26
4.
Typische Probleme des individuellen Arbeitsrechts im
Konzern ... 33
4.1
Arbeitsentgeltanspruch und sonstige finanzielle Forderungen des
Arbeitnehmers ... 33
4.2
Sozialversicherungsrecht und Sozialleistungen...37
4.3
Wettbewerbsverbot und Verschwiegenheitspflicht ...40
4.4
Konzernspezifische Gleichbehandlungsproblematik ...45
4.5
Betriebliche Übung im Konzern ...49
5.
Kündigungsrecht ... 52
5.1
Kündigungserklärung und Kündigungswirkungen...52
5.2
Kündigungsgründe ...54
5.2.1
Personen- und verhaltensbedingte Kündigung...54
5.2.2
Betriebsbedingte Kündigung und soziale Auswahl ...58
5.2.2.1
Betriebsbedingte Kündigung ... 58
5.2.2.2
Soziale Auswahl... 63
5.3
Anrechnungszeiten...68
5.4
Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten ...69
Inhaltsverzeichnis
II
5.5
Anhörung des Betriebsrats ...72
6.
Kollektives Arbeitsrecht... 76
6.1
Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu mehreren Unternehmen...76
6.2
Konzern und Konzernbetriebsrat ...79
6.3
Konzernbetriebsvereinbarung...83
6.4
Sonstige Konzernmitbestimmungsmöglichkeiten ...84
6.4.1
Konzernwirtschaftsausschuss ...84
6.4.2
Konzernsprecherausschuss ...86
6.5
Konzerntarifvertrag ...87
7.
Fazit ... 90
Rechtsnormen... 92
Literaturverzeichnis... VI
Abkürzungsverzeichnis
III
Abkürzungsverzeichnis
A. A.
Anderer Ansicht
a. a. O.
am angegebenen Ort
ABl.
Amtsblatt
Abs.
Absatz
AGB
Allgemeine
Geschäftsbedingungen
AGG
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
AG
Aktiengesellschaft
AktG
Aktiengesetz
Anm.
Anmerkung
AP
,,Arbeitsrechtliche Praxis" (Nachschlagewerk des
Bundesarbeitgerichts)
ArbG
Arbeitsgericht
APS
Ascheid/Preis/Schmidt (Großkommentar zum
Kündigungsrecht)
Art.
Artikel
AÜG
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
AZR
Aktenzeichen-Register
BAWü
Baden-Württemberg
BB
,,Betriebsberater"
(Zeitschrift)
BetrAVG
Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen
Altersversorgung
BetrVG Betriebsverfassungsgesetz
bzw.
beziehungsweise
Bbg
Brandenburg
BAG
Bundesarbeitsgericht
BGH
Bundesgerichtshof
BGHZ
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes
in
Zivilsachen
BSG
Bundessozialgericht
BSGE
,,Entscheidungen des Bundessozialgerichts"
(Zeitschrift)
BUrlG
Bundesurlaubsgesetz
Abkürzungsverzeichnis
IV
BetrVG Betriebsverfassungsgesetz
BErzGG Bundeserziehungsgesetz
BVerfG Bundesverfassungsgericht
DB
,,Der Betrieb" (Zeitschrift)
ErfK/Schaub
Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht
EzA
,,Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht"
(Zeitschrift)
GewO
Gewerbeordnung
GG
Grundgesetz
HGB
Handelsgesetzbuch
HSWG
Hess / Schlochauer / Worzalla / Glock Kommen-
tar zum Betriebsverfassungsgesetz
Insb.
insbesondere
KGaA
Kommanditgesellschaft auf Aktien
KK-AktG
Kölner Kommentar zum Aktiengesetz
KR
Kommentar
KSchG Kündigungsschutzgesetz
LArbG
Landesarbeitsgericht
m. Anm.
mit Anmerkung
MDR
,,Monatsschrift für deutsches Recht" (Zeitschrift)
MuSchG Mutterschutzgesetz
MünchArbR
Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht
NJW
,,Neue Juristische Woche" (Zeitschrift)
NZA
,,Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht" (Zeitschrift)
NZG
,,Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht" (Zeit-
schrift)
Abkürzungsverzeichnis
V
PersVG Personalvertretungsgesetz
Rn.
Randnummer
RdA
,,Recht der Arbeit" (Zeitschrift)
RL
Richtlinie
SAE
,,Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidun-
gen" (Zeitschrift)
S.
Seite
sog.
sogenannte
SGB
Sozialgesetzbuch
SprAuG Sprecherausschussgesetz
TVG
Tarifvertragsgesetz
TzBfG
Teilzeitbefristungsgesetz
u. U.
unter Umständen
UWG
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
vgl.
vergleiche
w. Nachw.
Weiteren Nachweisen
WiVerw.
Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift)
ZfA
,,Zeitschrift für Arbeitsrecht" (Zeitschrift)
ZGR
,,Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschafts-
recht"
(Zeitschrift)
ZHR
,,Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und
Wirtschaftsrecht"
(Zeitschrift)
ZIP
,,Zeitschrift
für
Wirtschaftsrecht"
z. B.
zum Beispiel
1. Einleitung
1
1. Einleitung
In Zeiten der Globalisierung ist die Bundesrepublik Deutschland wie kein an-
derer Staat vom Weltmarkt abhängig. Dies führt zu internationalen Verflech-
tungen der Wirtschaft, welche immer mehr Mobilität und Flexibilität von ihren
Mitarbeitern verlangen. Im Gegensatz dazu steht das anwendbare Recht der
Arbeitsbeziehungen, welches sich ganz überwiegend national orientiert, aber
durchaus immer ,,europäischere" Ansätze annimmt und durch sie bestimmt
wird.
Im Rahmen der Unternehmenskonzentration ist die wirtschaftliche Bedeu-
tung des Konzerns zunehmend gewachsen, wobei insbesondere das kon-
zerninterne Personal- und Sozialwesen durch eine Zentralisierung gekenn-
zeichnet ist. Häufig werden etwa Nachwuchskräfte zunächst in der Konzern-
obergesellschaft beschäftigt und geschult, wobei sie die Grundsätze der
Konzernpolitik kennen lernen, um später in der Leitung von Tochtergesell-
schaften eingesetzt zu werden.
Das nationale Arbeitsrecht geht unbestrittenermaßen von der rechtlichen
Selbständigkeit jedes einzelnen Konzernunternehmens aus und lässt die
Konzernverbundenheit eines Arbeitgebers weitgehend unberücksichtigt. Dies
führt dazu, dass Nachteile und Gefahren, die die Aufspaltung in selbständi-
gen Gesellschaften für den Arbeitnehmer mit sich bringen, schlicht vernach-
lässigt werden. So bleibt dem Arbeitnehmer z. B. ein durch das Gesetz be-
stimmter konzernweiter Weiterbeschäftigungsanspruch verwehrt.
Während das Arbeitsrecht auf den autonomen Arbeitgeber abzielt, dessen
unternehmerische Entscheidungen durch Betriebs- und Belegschaftsinteres-
sen bestimmt werden, findet der Arbeitnehmer im Konzernunternehmen das
genaue Gegenteil vor: hier verfolgt der Arbeitgeber die Interessen der Kon-
zernpolitik, die durch das beherrschende Unternehmen vorgegeben werden.
Bislang besteht kein differenziertes und ausformuliertes Konzernarbeitsrecht.
Nur zu einzelnen Problembereichen hat das BAG auf einer konzernbezoge-
nen Betrachtungsweise Lösungsansätze entwickeln können.
Ziel der vorliegenden Arbeit ist, eventuelle nationale Gestaltungsmöglichkei-
ten aufzuzeigen und auf potenzielle Problemfelder hinzuweisen.
2. Der Konzernbegriff
2
2. Der Konzernbegriff
2.1 Konzernbegriff
des
Aktiengesetzes
Das Aktiengesetz (AktG) definiert den Konzern wie folgt:
"Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter
der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammenge-
fasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Kon-
zernunternehmen" (§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG).
Das zentrale Wesensmerkmal des Konzerns ist die Zusammenfassung
rechtlich selbständiger Unternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden
und unter einheitlicher Leitung stehen. Der Konzern ist keine eigene Rechts-
persönlichkeit und demzufolge nicht rechtsfähig. Die rechtliche Selbständig-
keit ist ein formales Kriterium, wobei es auf die wirtschaftliche Selbständigkeit
nicht ankommt. Die einheitliche Leitung ein wesentliches Merkmal ist da-
gegen ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dem der Gesetzgeber bewusst
auf eine Konkretisierung verzichtet hat, da in der Praxis eine große Anzahl
von rechtlichen Konzerngestaltungen anzutreffen ist.
1
Welches zentrale
Merkmal eine einheitliche Leitung aufweist, ist unklar und sehr strittig.
2
Die
Literatur unterscheidet hierbei zwei Auffassungen, die üblicherweise als en-
ger bzw. als weiter Konzernbegriff bezeichnet werden.
Der enge Konzernbegriff betrachtet den Konzern aus der wirtschafts-
wissenschaftlichen Sicht als eine wirtschaftliche Einheit und bejaht das Vor-
liegen der rechtlichen Definition des Konzernbegriffes unter der Vorausset-
zung, dass die Konzernspitze die wesentlichen unternehmerischen Bereiche
der Unternehmenspolitik wahrnimmt.
3
Dagegen weist der weite Konzern-
begriff eine einheitliche Leitung in einem zentralen Bereich der unternehme-
rischen Tätigkeit (z. B. Einkauf, Verkauf, Organisation, Personalwesen) auf.
Dieses ist als Mindestanforderung anzusehen neben der Voraussetzung,
dass diese begrenzte Koordination der beteiligten Unternehmen auf den ge-
samten Konzern Auswirkungen hat.
4
1
Emmerich in Akt.- u. GmbH-Kommentar, § 18 Rn. 9.
2
Bayer in Münchener Kommentar, § 18 Rn. 28.
3
Emmerich in Akt.- u. GmbH-Kommentar, § 18 Rn. 29.
4
Bayer in Münchener Kommentar, § 18 Rn. 30.
2. Der Konzernbegriff
3
Abschließend sieht die Rechtsprechung bei einer einheitlichen Finanzpla-
nung in verbundenen Unternehmen, sowohl bei engem als auch bei weitem
Konzernbegriff, die Annahme eines Konzerns als gegeben an.
5
Die Konzerne können in vielfältiger Weise eingeteilt werden. Eine wichtige
Einteilung findet sich in § 18 AktG: Hier unterscheidet das Gesetz zwischen
Gleichordnungskonzernen und Unterordnungskonzernen. Daneben gibt es
Unterscheidungen zwischen Eingliederungs-, Vertrags- und faktischen Kon-
zernen. Welche wesentlichen Merkmale die hier aufgeführten Einteilungen
und Unterscheidungen ausmachen, behandeln die folgenden Unterpunkte.
2.2 Unterordnungs- und Gleichordnungskonzern
§ 18 AktG definiert in Abs. 1 Satz 1 den Unterordnungskonzern und in Abs. 2
den Gleichordnungskonzern. Beide Konzernformen weisen das gleiche ent-
scheidende Merkmal auf, nämlich die Zusammenfassung mehrerer rechtlich
selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung (§ 18 AktG). Der Un-
terschied zwischen Unterordnungs- und Gleichordnungskonzern basiert auf
der im Gesetz vorgeschriebenen Abhängigkeit. Während die im Unterord-
nungskonzern unter einheitlicher Leitung zusammengefassten Unternehmen
zugleich voneinander i. S. d. § 17 AktG abhängig sind (§ 18 Abs. 1 Satz 1
Halbsatz 1 AktG), fehlt eine solche Abhängigkeit bei den verbundenen Un-
ternehmen im Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs. 2 AktG) gänzlich.
Im Unterordnungskonzern werden gem. § 18 Abs. 1 AktG ein abhängiges
Unternehmen (sog. Untergesellschaft) oder auch mehrere abhängige Un-
ternehmen und ein herrschendes Unternehmen (sog. Obergesellschaft)
unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammen-
gefasst.
6
Von diesem sind die anderen Konzernunternehmen abhängig. Hier
entsteht eine sog. Abhängigkeit mit Über-/Unterordnungsverhältnis.
Ergänzt wird die Regelung durch eine unwiderlegbare und eine widerlegbare
Vermutung des Vorliegens eines Unterordnungskonzerns.
Die erste Vermutungsregelung ist gem. § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG unwiderleg-
lich, wenn ein Beherrschungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG (Ver-
5
So BGH-Urteil v. 20.02.1989 (2 ZR 167/88) = NJW 1989, 1800 ,,Tiefbau"; zustimmend
BGH-Urteil v. 23.09.1991 (2 ZR 135/90) = NJW 1991, 3142 ,,Video".
6
Bayer in Münchener Kommentar, § 18 Rn. 2.
2. Der Konzernbegriff
4
tragskonzern) oder eine Eingliederung gem. §§ 319 und 320 AktG (Eingliede-
rungskonzern) vorliegt, wobei eine einheitliche Leitung grundsätzlich gege-
ben ist. Besteht gem. § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG Abhängigkeit im Sinne des §
17 AktG, wird die einheitliche Leitung und somit das Vorliegen des Konzerns
als widerlegbar vermutet. Nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG kann es zu einer
widerlegbaren Doppelvermutung kommen, wenn zwischen den beteiligten
Unternehmen Abhängigkeit besteht, so dass das Vorliegen einer einheitli-
chen Leitung vermutet wird.
Zu beachten ist, dass beim Unterordnungskonzern eine weitere Einteilung
zwischen dem Vertrags-, Eingliederungs- und faktischen Konzern vorge-
nommen wird.
Im Gegensatz zum Unterordnungskonzern definiert sich der Gleichordnungs-
konzern nach § 18 Abs. 2 AktG über die Unterstellung mehrerer rechtlich
selbständiger Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung, ohne dass ei-
nes der beteiligten Unternehmen von einem der anderen abhängig ist oder
beherrscht wird.
7
Die Beteiligten sind hier ,,gleichgestellt". Die fehlende Ab-
hängigkeit führt dazu, dass kein Unternehmen auf ein anderes, gleichgeord-
netes Konzernunternehmen einen beherrschenden Einfluss ausüben darf.
8
In der Praxis gibt es zwei Erscheinungsformen, den vertraglichen und den
faktischen Gleichordnungskonzern. Der vertragliche Gleichordnungskonzern
ist durch einen Gleichordnungsvertrag gekennzeichnet. Die Vertragspartner
(Unternehmen) vereinbaren, den Weisungen der von ihnen installierten Lei-
tung Folge zu leisten. Diese Art von Interessengemeinschaft stellt gesell-
schaftsrechtlich gesehen eine GbR mit eigener Geschäftsführung dar. So-
lange die gleichgeordneten Unternehmen an der einheitlichen Leitung
gleichberechtigt sind, besteht für die Vertragspartner keine Abhängigkeit von
dieser GbR.
Der Gleichordnungsvertrag gem. § 291 Abs. 2 AktG stellt kein Beherr-
schungsvertrag dar. Daher sind die Bestimmungen gem. §§ 293 ff. AktG für
diesen irrelevant: dies gilt doch nicht, wenn neben dem Gleichordnungsver-
trag noch weitere Unternehmensverträge abgeschlossen worden sind.
9
7
BAG-Urteil v. 05.05.1988 (2 AZR 795/87), DB 1989, S. 1139-1140.
8
Bayer in Münchener Kommentar, § 18 Rn. 3.
9
Kuhlmann/Ahnis, Konzernrecht, S. 43.
2. Der Konzernbegriff
5
Der faktische Gleichordnungskonzern ist im Gegensatz zum vertraglichen
durch eine faktische einheitliche Leitung mehrerer Unternehmen gekenn-
zeichnet. Die Annahme eines Gleichordnungskonzerns setzt in derartigen
Fällen weder die Schaffung gemeinschaftlicher Leitungsorgane noch beson-
dere Absprachen der Beteiligten voraus. Hier genügt das bloße Faktum ihrer
einheitlichen Leitung, meistens abgesichert durch eine enge personelle Ver-
flechtung der beteiligten Unternehmen.
10
2.3 Eingliederungs-, Vertrags- und faktischer Konzern
Das Aktiengesetz von 1965 weist drei verschiedene Formen von Unterneh-
mensverbindungen auf, so dass Unterordnungskonzerne in Eingliederungs-
(§§ 319 ff. AktG), Vertrags- (§§ 291, 308 AktG) und in faktische Konzerne (§§
311 ff. AktG) unterschieden werden können.
Die Eingliederung, eine auf Aktiengesellschaften beschränkte Form kon-
zernmäßiger Bindung, ist die engste denkbare Zusammenlegung zweier
rechtlich selbständiger Unternehmen.
11
Der Eingliederungskonzern ist recht-
lich in §§ 319 327 AktG geregelt und ermöglicht, eine Gesellschaft (die ein-
zugliedernde Gesellschaft) in eine andere Gesellschaft (die Hauptgesell-
schaft) einzugliedern. Wirtschaftlich steht die Eingliederung der Verschmel-
zung nahe, also dem Erlöschen des einen Rechtsträgers durch Aufgehen in
dem anderen. Jedoch bleibt bei der Eingliederung die juristische Selbstän-
digkeit der beteiligten Gesellschaft gewahrt. Die Eingliederung vollzieht sich
durch Eingliederungsbeschluss der einzugliedernden Gesellschaft (§§ 319
Abs. 1, 320 Abs. 1 AktG), durch Zustimmungsbeschluss der Hauptgesell-
schaft (§§ 319 Abs. 2 Satz 1, 320 Abs. 1 Satz 3 AktG) sowie durch ihre Ein-
tragung ins Handelsregister der eingegliederten Gesellschaft (§ 319 Abs. 7,
320 Abs. 1 Satz 3 AktG). Sie basiert nicht auf einem Vertrag, sondern ist ein
innergesellschaftlicher, körperschaftlicher Vorgang.
12
Vertragskonzerne werden gem. § 291 Abs. 1 Alt. 1 i. V. m. § 18 Abs. 1 Satz 2
AktG durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrages begründet. Dieser
verschafft der Obergesellschaft ein Weisungsrecht (§ 308 Abs. 1 AktG) und
10
Grüner, NZG 2000, 601 (602).
11
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 16.
12
Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, S. 133.
2. Der Konzernbegriff
6
begründet die unwiderlegbare Vermutung, dass ein Konzern vorliegt, § 18
Abs. 1 Satz 2 AktG. ,,Mit dem Beherrschungsvertrag unterstellt die Gesell-
schaft ihre Leitung einem anderen Unternehmen."
13
Maßgeblich ist nicht
mehr das Interesse der Gesellschaft, sondern des herrschenden Unterneh-
mens (vgl. § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG). ,,Dementsprechend hört der Vorstand
auch auf, die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten (§ 76 AktG)
und muss sich an den Weisungen des anderen Vertragsteils orientieren (§
308 Abs. 2 Satz 1 AktG)."
14
Die Definition für den faktischen Konzern bezieht sich auf diejenigen Zu-
sammenfassungen unter einheitlicher Leitung, die auf tatsächlicher Grundla-
ge beruhen (z. B. Beteiligung, Personenverbindung oder Verträge, die nicht
unbedingt zur Konzernbildung führen). Somit sind die Unternehmen weder
eingegliedert noch vertraglich verbunden.
15
Sie impliziert vor allem Organisa-
tions- und Haftungsfragen, Probleme der Zulässigkeit sowohl aus der Sicht
der abhängigen Gesellschaft als auch aus der Legitimation der Konzernfüh-
rung bei dem herrschenden Unternehmen,
16
wobei diese Auflistung nicht als
vollständig angesehen werden kann.
17
2.4 Einfacher und qualifizierter faktischer Konzern
Der faktische Unterordnungskonzern weist eine weitere unterstufige Eintei-
lung auf, wobei auch hier eine einheitliche Leitung vorausgesetzt wird. Diese
kann mehr oder weniger intensiv ausgestaltet sein, so dass hieraus eine Ein-
ordnung in einen einfachen bzw. qualifizierten faktischen Konzern vorge-
nommen wird.
Die in §§ 311 ff. AktG geregelten Unternehmensverbindungen umfassen das
einfache Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des § 17 AktG und bilden den
einfachen, vertragslosen und damit einen ,,faktischen" Konzern im Sinne des
§ 18 Abs. 1 AktG.
18
Ein einfacher faktischer Konzern liegt demnach vor, wenn
ohne Beherrschungsvertrag und ohne Eingliederung ein oder mehrere Un-
13
Koppensteiner in KK-AktG, § 291 Rn. 1.
14
Koppensteiner in KK-AktG, § 291 Rn. 1.
15
Theisen, Der Konzern, S. 52.
16
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 16.
17
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 16.
18
Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, S. 388.
2. Der Konzernbegriff
7
ternehmen sich einem herrschenden Unternehmen gegenübersehen. Hier ist
die einheitliche Leitung auf die Steuerung von Grundsatzmaßnahmen be-
schränkt,
19
so dass das herrschende Unternehmen zumindest ein Einflusspo-
tenzial auf das abhängige Unternehmen ausüben kann.
20
Eine weitere Vor-
aussetzung für den einfachen faktischen Konzern ist die Organisation des
abhängigen Unternehmens in der Rechtsform einer AG oder KGaA.
21
Weisen
Konzerne eine deutliche Tendenz in Richtung Einheitsunternehmen auf und
sind sie stark integriert, so werden sie als qualifizierte Unternehmen bezeich-
net.
22
Im Gegensatz zum einfachen faktischen Konzern ist der qualifizierte
faktische Konzern nicht im Gesetz geregelt.
23
Dabei beschreibt dieser Fall
eine qualifizierte Abhängigkeit mit besonderen Rechtsfolgen, so dass ,,dieses
Verhalten, soweit es schädigend ist, nicht mehr im Einzelnen bestimmt und
ausgeglichen werden kann".
24
Hier überschreitet das herrschende Unterneh-
men die Grenzen der nach §§ 311 ff. AktG erlaubten Einflussnahme auf die
abhängige Gesellschaft, so dass das herrschende Unternehmen zum Aus-
gleich sämtlicher Tochterverluste verpflichtet ist.
25
Kurz zusammengefasst:
Ein qualifiziert faktischer Konzern liegt vor, wenn ,,die abhängige Gesellschaft
wie eine unselbständige Betriebsabteilung des herrschenden Unternehmens
geführt wird".
26
Die bloße Tatsache der einheitlichen Leitung (§ 18 Abs. 1
Satz 1 AktG) ist dagegen weder ausreichend noch erforderlich.
27
19
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 17.
20
Theisen, Der Konzern, S. 52.
21
Theisen, Der Konzern, S. 52.
22
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 17.
23
Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, S. 388.
24
Kuhlmann/Ahnis, Konzernrecht, S. 5
25
Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht, S. 388
26
So zutreffend Lutter/Timm, NJW 1982, 409 (412); ebenso Hüffer in AktG, § 18 Rn 4.
27
Bayer in Münchener Kommentar, § 18 Rn. 11.
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
8
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
3.1 Arbeitsvertrag ohne Konzernbezug
3.1.1 Der Konzern als Vertragspartner
Der Arbeitgeber in einer Konzerngesellschaft ist der Ausgangspunkt aller
Überlegungen zum Arbeitsverhältnis im Konzern. In der Praxis sind Arbeit-
nehmer eines konzerngebundenen Unternehmens anzutreffen, die sich gele-
gentlich auch als Arbeitnehmer ,,des Konzerns" betrachten, ohne dass ihnen
bewusst ist, wer der wirkliche Vertragspartner ist. Umso wichtiger ist die
Feststellung des Arbeitgebers (u. U. auch mehrerer Arbeitgeber), damit sich
die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und den
einzelnen Konzernunternehmen ermitteln lassen.
28
Wurde ein Arbeitsverhält-
nis mit einem Arbeitnehmer seitens einer Konzerngesellschaft eingegangen,
so ergeben sich grds. keine Schwierigkeiten. Interessanter wird für das Kon-
zernarbeitsrecht die Erörterung der Frage, ob wegen der engen wirtschaftli-
chen Verflechtung der Konzernglieder darüber hinaus auch der Gesamtkon-
zern oder zumindest einzelne Konzerngesellschaften als Arbeitgeber ange-
sehen werden können. Der Konzern als solcher ist wie anfangs erwähnt
nicht rechtsfähig und kann somit nicht als Vertragspartner und Arbeitgeber
geführt werden, da Gläubiger oder Schuldner eines Anspruchs nur eine
Rechtspersönlichkeit sein kann. Zu beachten ist, dass der Konzern, beste-
hend aus der Unternehmensverbindung mehrerer rechtlich selbständiger Un-
ternehmen, keine Rechtspersönlichkeit ist und auch nicht die Eignung auf-
weist, Träger von Rechten und Pflichten zu sein.
29
Rechtssubjekte sind nur
die einzelnen Konzernglieder,
30
da der Konzern in seiner gesellschaftsrechtli-
chen Auslegung zwar eine wirtschaftliche, jedoch keine rechtliche Einheit im
Sinne einer Rechtsperson darstellt und somit nicht Vertragspartner sein
kann. Eine alternative Annahme, dass der Unterordnungskonzern als BGB-
Innengesellschaft als Arbeitgeber auftreten könnte, ist ebenfalls nicht haltbar.
Grund hierfür ist, dass eine Innengesellschaft nicht im Außenverhältnis her-
28
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 67.
29
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 68.
30
Henssler, Der Arbeitsvertrag im Konzern, S. 38
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
9
vortritt,
31
was eine Voraussetzung der Arbeitgeber-Eigenschaft ist, wenn die-
ser ein Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer eingeht. Gelegentlich wird
dem Konzern für das Betriebsverfassungsrecht im Rahmen des § 58 BetrVG
eine Rechtsfähigkeit zugeordnet,
32
da der Gesetzgeber von der Existenz ei-
nes Konzernarbeitgebers (siehe Formulierung des § 76 BetrVG) ausgegan-
gen ist.
33
Doch dieser Rechtsfigur konnten keine Schlussfolgerungen für das
Individualarbeitsrecht entnommen werden.
34
Der Arbeitsvertrag wird im Ver-
hältnis Konzernunternehmen Arbeitnehmer geschlossen. Der Konzerntat-
bestand bewirkt nicht, dass das herrschende Unternehmen oder andere
Konzernunternehmen, sofern sie nicht Partei des Arbeitsvertrags sind, in das
Arbeitsverhältnis einbezogen werden.
35
Damit ist der ,,Konzern" als Arbeitge-
ber ungeeignet. Doch gibt es für das Konzernunternehmen eine Fülle von
Gestaltungsmöglichkeiten, um mit einem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag
einzugehen.
3.1.2 Konzernunternehmen
als
Vertragspartner
Hiervon ist ein Unternehmen zu unterscheiden, das zufällig auch Spitze ei-
nes Unterordnungskonzerns ist und Arbeitnehmer für seinen Betrieb einstellt.
Rechtlich gesehen ergeben sich hierfür keine Besonderheiten. Alternativ
können aber in einem solchen Arbeitsvertrag Hinweise auf die Verbindung zu
Tochtergesellschaften gegeben sein, z. B. in der Form, dass die Arbeitsleis-
tung des einzustellenden Arbeitnehmers zumindest teilweise in einer Toch-
tergesellschaft der einzustellenden Unternehmensgesellschaft zu erbringen
ist.
36
Auf diesem Weg kann aber kein zusätzliches oder ausschließliches
Arbeitsverhältnis mit dem Tochterunternehmen begründet werden, denn da-
zu bedarf es in ,,jedem Fall einer rechtsgeschäftlichen Bindung der Partei, die
Vertragspartner und Arbeitgeber werden soll."
37
Ein bloßer Hinweis auf eine
Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft wird als ungenügend ange-
31
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 68.
32
GK-BetrVG, Fabricius/Kreutz, § 58 Rn. 10 ff.
33
Henssler, Der Arbeitsvertrag im Konzern, S. 38
34
Henssler, Der Arbeitsvertrag im Konzern, S. 39
35
MünchArbR/Richardi § 32 Rn. 8; Martens, FS 25 BAG, S. 367 (371); Karamarias, RdA
1983, 353 (355).
36
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 69
37
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 69
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
10
sehen.
38
Und obwohl vielleicht das Unternehmen in einer Konzernbeziehung
untergeordnet ist, genügt diese Tatsache nicht für einen rechtgeschäftlichen
Verpflichtungsgrund und kann einen solchen auch nicht vertreten. Dies gilt
selbst für die aktienrechtliche Eingliederung und für Beherrschungsverträge,
,,in denen ein echtes Weisungsrecht besteht".
39
Das BAG stellte in einem Ur-
teil vom 13.07.1973 fest, dass die stärkste Ausprägung konzernrechtlicher
Leitungsmacht sich mit ganz weitgehender interner Bindungswirkung nur an
die Geschäftsführung der Untergesellschaft richtet, aber nicht deren Tätig-
werden ersetzt.
40
Das hat zur Folge, dass das Weisungsrecht aus der einheit-
lichen Leitung gem. § 18 AktG keine arbeitsrechtliche, sondern nur eine wirt-
schaftliche Leitungsmacht darstellt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht wird
aus dem Arbeitsvertrag abgeleitet, kann also ursprünglich nur dem Arbeits-
vertragspartner zugestanden werden, zu dem der Konzern bzw. die Konzern-
tochter nicht gehören. Der Konzern hat, abhängig von seiner Organisation,
entweder eine wirtschaftliche oder eine vertraglich begründete Macht nur
gegenüber seinen Konzerngliedern.
41
Abschließend ist festzuhalten, dass ein
ausdrücklich mit der Muttergesellschaft (Konzernspitze) oder auch mit einer
sonstigen Konzerngesellschaft geschlossener Vertrag nicht automatisch ein
Arbeitsverhältnis mit einer anderen Konzerngesellschaft begründet. Wird der
Arbeitnehmer von einem konzernabhängigen Unternehmen (Konzernunter-
nehmen) für dessen Betrieb eingestellt, kann der Hinweis erfolgen, dass das
einzustellende Unternehmen eine ,,Tochtergesellschaft von Y" sei oder ,,zur
X-Gruppe gehöre". Dieser Hinweis kann aber keine rechtsgeschäftliche Ver-
pflichtung anderer Unternehmen herbeiführen.
42
Der Konzerntatbestand ist
für den Arbeitnehmer insoweit von Bedeutung, als die Muttergesellschaft für
Verbindlichkeiten, darunter auch diejenigen aus dem Arbeitsverhältnis, haf-
tet, ohne dass dadurch die Muttergesellschaft in die Stellung des Vertrags-
partners einrückt. Dies gilt auch bei der besonders engen Verbindung der
aktienrechtlichen Eingliederung, wonach die Hauptgesellschaft unmittelbar
38
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 69.
39
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 69
40
BAG-Urteil vom 13.07.1973 (3 AZR 385/72,2 AP Nr. 1zu § 242 BGB Ruhegehalt-
Konzern mit Anm. Rasch, unter II 2 der Gründe); dazu Windbichler, Arbeitsrecht im
Konzern, S. 69.
41
Weyer, Die Zugehörigkeit eines Arbeitnehmers zu einem Konzern als Rechtsproblem des
BetrAVG, S.106.
42
Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 70.
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
11
gegenüber den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft haftet (§ 322
Abs. 1 Satz 1 AktG). Hier erfährt der Arbeitnehmer die Gleichbehandlung
eines Gläubigers, nicht anders als ein Verkäufer oder Darlehensgeber, da er
Ansprüche geltend machen kann, so dass er ohne Weiteres die Hauptgesell-
schaft wegen Verbindlichkeiten in Anspruch nehmen kann, und sie dadurch
nicht zu einem Arbeitgeber wird. Der Arbeitnehmer der abhängigen Gesell-
schaft ist mittelbar durch konzerninterne Ausgleichansprüche gesichert, auf
die er zugreifen kann; bei nachteiligen Einflussnahmen im einfachen fakti-
schen Konzern durch die Ausgleichansprüche der §§ 311, 317 AktG, im Ver-
tragskonzern und im Umfang im qualifizierten faktischen Konzern durch die
unmittelbare oder analoge Anwendung des § 302 AktG.
43
Die eingegliederte
Gesellschaft bleibt weiterhin der rechtliche Arbeitgeber, bei dem der Arbeit-
nehmer eine Anstellung eingegangen ist.
3.2 Arbeitsvertrag mit Konzernbezug
3.2.1 Konzernweite Entsendungs- und Versetzungsvorbehalte
Möchte der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer innerhalb eines Konzerns über
die Unternehmensgrenzen hinweg einsetzen, so kommen in erster Linie die
Entsendung (konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung) oder die dauerhafte
Beschäftigung in einem anderen Konzernunternehmen (Versetzung) in Be-
tracht.
3.2.1.1 Entsendung (konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung)
Unter einer meistens vorübergehenden Entsendung wird die konzernin-
terne Arbeitnehmerüberlassung verstanden. Als Beispiel kann hier ein Toch-
terunternehmen des Arbeitgebers aufgeführt werden, das selbst keinen eige-
nen Betrieb unterhält und mit der Muttergesellschaft einen Gemeinschaftsbe-
trieb betreibt. Folge daraus ist, dass der Arbeitnehmer auch beim Einsatz im
Tochterunternehmen für den Arbeitgeber tätig wird.
44
Ob der beim Konzern-
unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer dazu verpflichtet ist, lässt sich vor-
rangig aus dem Inhalt des Arbeitsvertrages ableiten, unter Umständen auch
43
Konzen, ZHR 1987, 566 (572)
44
BAG-Urteil vom 03.12.1997 (7 AZR 764/96), NZA 1998, 876 (876, 878), DB 1998, 1520.
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
12
aus dem einschlägigen Tarifvertrag.
45
Zu unterscheiden ist, ob der abge-
schlossene Arbeitsvertrag eine Abordnungsklausel beinhaltet oder nicht. Hat
sich der Konzernarbeitgeber eine derartige Klausel ausdrücklich im Arbeits-
vertrag vorbehalten, so wird dies allgemein anerkannt.
46
Vor allem entspricht
dies dem praktischen Bedürfnis nach einem möglichst flexiblen Einsatz des
Personals. Natürlich wird dem Arbeitnehmer schon von Beginn seiner Tätig-
keit klar, dass eine vorübergehende Beschäftigung im Bedarfsfall bei einem
anderen Konzernunternehmen nicht ausgeschlossen ist. Sollte der Arbeitge-
ber versäumt haben, eine Abordnungsklausel im Arbeitsvertrag aufzuneh-
men, so ist eine vorübergehende Beschäftigung in einem anderen Konzern-
unternehmen nur dann unproblematisch, wenn der Arbeitnehmer dieser Ab-
ordnung ohne Weiteres zustimmt. Fehlt das Einverständnis bei einer Abord-
nung, so hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob er eine vorübergehende Beschäf-
tigung in einem anderen Konzernunternehmen aufgrund seines Direktions-
rechts anordnen kann.
Umfang und Grenzen des Direktionsrechts können sich aus dem Gesetz
nach § 106 GewO sowie aus tariflichen und betrieblichen Regelungen, aber
vor allem aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Es ist jedoch fraglich, inwieweit er
eine Abordnung durchsetzen kann. Je gründlicher und detaillierter die Arbeit-
nehmerpflichten im Arbeitsvertrag aufgeführt sind, desto geringer ist der
Spielraum für den Arbeitgeber. Die Abordnung ist demnach überhaupt nicht
umsetzbar, wenn der Arbeitnehmer in seinem Arbeitsvertrag eine genau um-
schriebene Tätigkeit in einem ganz bestimmten Betrieb zugesagt bekommen
hat.
Eine Ausnahme bilden betriebliche Notlagen, die ohne Verschulden des
Arbeitgebers entstehen und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseiti-
gen sind. Zu beachten ist, dass es sich um Notlagen des einzustellenden
Unternehmens handeln muss, da der Arbeitnehmer allein diesem gegenüber
seine Pflichten zu erfüllen hat. Wird der Arbeitnehmer ausdrücklich für den
gesamten Konzernbereich eingestellt, indem er nur mit einem bestimmten
45
BAG-Urteil vom 11.06.1958 (4 AZR 514/55), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Urteil
vom 16.10.1965 (5 AZR 55/65), AP Nr. 20 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Urteil vom
27.01.1966 (5 AZR 315/65 2), AP Nr. 21 zu § 611 BGB Direktionsrecht.
46
Blomeyer in MünchArbR, § 46 Rn 40 ff., 81; von Hyninigen-Huene / Boemke, Die Verset-
zung, S. 89, 216; Richardi in MünchArbR, § 31 Rn. 9, 25; Linck in Arbeitsrechthand-
buch, § 45 III 16; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 77, § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG.
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
13
Konzernunternehmen ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, dann
weist der Konzerntatbestand als solcher keine arbeitsrechtlichen Folgen für
den gesamten Konzernbereich auf.
Anders verhält es sich in solchen Fällen, in denen der Tätigkeitsort nicht
dauerhaft ist, sondern aufgrund einer ausdrücklichen Vereinbarung ständig
wechselt, der Arbeitsort sich an den anfallenden Arbeitsaufgaben orientiert
und der Arbeitnehmer zum Teil nur sehr kurzfristig in verschiedenen Betrie-
ben seine Dienste verrichtet. Als Beispiel sind Reinigungspersonal, Bau- und
Montagearbeiter, Kundendienstmitarbeiter, Handlungsreisende zu nennen.
Aus- und Weiterbildende sind davon allerdings ausgeschlossen.
Fehlt der Arbeitsort im Arbeitsvertrag, muss dieser nach den Auslegungsre-
geln des § 269 Abs. 1 BGB aus den Umständen
47
, insbesondere aus der Na-
tur des Arbeitsverhältnisses, entnommen werden. In der Regel richtet sich
der Leistungsort im Wesentlichen nach der Arbeitsaufgabe und das Arbeits-
verhältnis ist auf einem bestimmten Betrieb bezogen. Den konkreten Arbeits-
ort innerhalb des Betriebes kann der Arbeitgeber durch Weisung bestim-
men.
48
Ein Wechsel in einen anderen Betrieb des Arbeitgebers ist vom Weisungs-
recht nur gedeckt, wenn der Arbeitsvertrag eine entsprechende Verset-
zungsklausel beinhaltet.
49
Daraus kann nichts anderes für eine Abordnung in
den Betrieb eines anderen Konzernunternehmens gelten. Sollten Ausnah-
men teilweise zugelassen sein, dürfen mit der Änderung des Arbeitsortes
keine unzumutbaren Belastungen für den Arbeitnehmer verbunden sein.
Eine Abordnung wird weiterhin ausgeschlossen, wenn sich die Dienstleis-
tungspflicht auf eine Tätigkeit an einem bestimmten Ort konkretisiert hat.
Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitnehmer aufgrund entsprechender
Erklärungen seitens des Arbeitgebers davon ausgehen kann und darauf ver-
trauen darf, nicht anderweitig eingesetzt zu werden.
50
Eine mehrjährige Be-
schäftigung am selben Ort wird laut herrschender Meinung als unzureichend
47
Blomeyer in MünchArbR, § 48 Rn. 81.
48
Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn 214, Linck in Arbeitsrechtshandbuch, § 45 Rn. 14.
49
Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn 215
50
Falkenberg, DB 1981, S. 1090; von Hoyningen-Huene / Boemke, Die Versetzung, S.
100f.; Richter, DB 1989, S. 2381; Rüthers / Bakker, ZfA 1990, 245 (267).
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
14
angesehen.
51
Wird jedoch der Arbeitnehmer länger als 5 Jahre an einem be-
stimmten Arbeitsplatz beschäftigt, geht die betriebliche Praxis von einer Kon-
kretisierung aus, die sich nicht nur auf den Arbeitsplatz selbst, sondern auch
auf den Arbeitsort erstreckt.
52
Plant der Arbeitgeber, den Arbeitnehmer ins
Ausland zu entsenden, muss dies in jeden Fall ausdrücklich im Vertrag vor-
behalten sein.
53
Bei einer vorübergehenden Entsendung des Arbeitnehmers in ein anderes
Konzernunternehmen aufgrund des Direktionsrechts muss der Arbeitgeber
darauf achten, dass der Arbeitnehmer nur gleichwertige
54
, möglicherweise
auch höherwertige Aufgaben, aber keineswegs geringwertigere Tätigkeiten
übertragen bekommt, auch wenn die bisherige Vergütung fortgezahlt wird
55
.
Bei der Abordnung im Wege des Direktionsrechts muss beachtet werden,
dass sie gem. § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen hat, es
sei denn, es wurde etwas anderes vereinbart.
Im Falle, dass der einzustellende Arbeitgeber im Rahmen seines Direktions-
rechts den Arbeitnehmer nicht vorübergehend in ein anderes Konzernunter-
nehmen entsenden kann, so muss er das bestehende Arbeitsverhältnis kün-
digen und dem Arbeitnehmer zugleich einen neuen Arbeitsvertrag anbieten.
In diesem würde sich dann eine Abordnungsklausel finden oder der Tätig-
keitsbereich des Arbeitnehmers würde einfach erweitert werden, so dass der
Arbeitgeber nun im Rahmen seines Direktionsrechts den Arbeitnehmer ver-
tragsgemäß abordnen kann. Zu beachten ist, dass eine solche Änderungs-
51
BAG-Urteil vom 11.06.1958 (4 AZR 514/55), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Urteil
vom 07.09.1972 (5 AZR 242/69), AP Nr. 2 zu § 767 ZPO; Urteil vom 19.06.1985(5 AZR
57/84), AP Nr. 11 zu § 4 BAT; LArbG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.07.1996 (10 Sa
165/96); Küttner/Griese, Personalbuch 2006, Weisungsrecht 463, Rn. 8.
52
So beispielsweise: Falkenberg, DB 1981, 1087 (1090): Konkretisierung nach 5 Jahren;
anders ArbG Freiburg/Br., Urteil vom 15.09.1987 (2 Ca 175/87): Konkretisierung nach 8
Jahren; kritisch Richter, DB 1989, 2378 (2382): ,,Vielmehr kann diese Frage lediglich für
den Einzelfall beantwortet werden, wobei die Art der Tätigkeit, die betrieblichen Belan-
gen und eine etwa bestehende betriebliche Übung entscheidend sind." Hält u. U. 5 Jah-
re für möglich; gehen von mehrere Jahren aus, Rüthers/Bakker, ZfA 1990, 245 (268).
53
LArbG Hamm-Urteil vom 22.03.1974 (2 Sa 128/74), DB 1974, S. 877; Berger-Delhey, DB
1990, S. 2270; Falkenberg, DB 1981, S. 1088; Richter, DB 1989, S. 2381; Linck in Ar-
beitrechtshandbuch § 45 Rn. 14.
54
BAG-Urteil vom 14.07.1965 (4 AZR 347/63 2), AP Nr. 19 zu § 611 BGB Direktionsrecht.
55
BAG-Urteil vom 11.06.1958 (4 AZR 514/55 2), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Direktionsrecht;
BAG-Urteil vom 14.12.1961 (5 AZR 180/61 2), AP Nr. 17 zu § 611 BGB Direktionsrecht;
Urteil vom 08.10.1962 (2 AZR 550/612), AP Nr. 18 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Urteil
vom 14.07.1965 (4 AZR 347/63 2), AP Nr. 19 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Urteil vom
16.10.1965 (5 AZR 55/652), AP Nr. 20 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Berger-Delhey,
DB 1990, S. 2267; Hromadka, RdA 1992, S. 236.
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
15
kündigung sozial nur dann gerechtfertigt ist, wenn dringende betriebliche Er-
fordernisse die Abordnung begründen und diese für den Arbeitnehmer billi-
gerweise hinzunehmen ist.
56
Betriebliche Erfordernisse liegen vor, wenn ein
konkretes Interesse des gegenwärtigen Beschäftigungsbetriebs an der Ent-
sendung besteht.
Fraglich ist, ob der Arbeitgeber eine Entsendung vornehmen kann, wenn die
Gründe für diese Abordnung überwiegend bei einem anderen Konzernunter-
nehmen liegen und nicht bei dem Einstellungsunternehmen. Der Hinweis auf
den grundsätzlich betriebsbezogenen
57
Kündigungsschutz wäre hervorzuhe-
ben, wonach die im Betrieb des Einstellungsunternehmens liegenden Erfor-
dernisse eine Abordnung rechtfertigen können, aber nicht aber die Interes-
sen anderer Konzernunternehmen.
58
Ist der Arbeitgeber gleichzeitig auch
Konzernobergesellschaft des Entsendungsempfängers oder liegt eine Be-
herrschung auf eine andere Art und Weise vor, so kann er die Interessen des
anderen Unternehmens, die er auch als seine ansieht, nicht als ausreichen-
des Argument für die Entsendung vortragen.
59
Entscheidend für die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung ist der
Wegfall der konkreten Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb des Einstel-
lungsunternehmens, und eine alternative Möglichkeit in einem anderen
Unternehmen vorhanden ist, die vorübergehend vom zu entsendenden Ar-
beitnehmer wahrgenommen werden kann.
Problematisch ist, ob Entsendungsklauseln wie auch Versetzungsklauseln
die regelmäßig nicht ausgehandelt werden, sondern von dem Arbeitgeber
abgefasst und von dem Arbeitnehmer akzeptiert werden, wegen eines Ver-
stoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB oder gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB un-
wirksam sein können. Die Regelungen zur Gestaltung der Schuldverhältnisse
durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Fassung des Schuldrecht-
56
BAG-Urteil vom 03.11.1977 (2AZR 277/76 2), AP Nr. 1 zu § 75 PersVG; Urteil von
20.03.1986 (2 AZR 294/85 2), AP Nr. 14 zu § 2 KSchG 1969; Urteil vom 18.10.1984 (2
AZR 543/83 2), AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; Urteil vom 06.03.1986 (2
ABR 15/85 2), AP Nr. 19 zu § 15 KSchG 1969.
57
BAG-Urteil vom 14.10.1982 (2 AZR 568/80 2), AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern;
Urteil vom 30.05.1985 (2 AZR 321/84 2), AP Nr. 24 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbeding-
te Kündigung; Urteil vom 18.01.1990 (2 AZR 183/89 2), AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969.
58
Henssler, Der Arbeitsvertrag im Konzern, S. 126; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.
151.
59
Windbichler, Arbeitrecht im Konzern, S. 151.
3. Gestaltungsformen des Konzernbezugs
16
modernisierungsgesetzes finden kraft geänderter Bereichsaufnahme in § 310
Abs. 4 BGB auch auf das Arbeitsrecht Anwendung. Somit sind die §§ 305 ff.
BGB seit dem 01.01.2003 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwen-
den.
Zu der Problematik bei Versetzungsklauseln entschied das BAG
60
im Jahr
2006 und formulierte Orientierungsleitsätze, die auch bei einer Arbeitneh-
merentsendung zu unterstellen sind.
Der Arbeitgeber kann nach § 106 Satz 1 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Ar-
beitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Ar-
beitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Be-
triebsvereinbarung, einen anwendbaren Tarifvertrag oder durch gesetzliche
Vorschriften festgelegt sind.
Die in einem Vertrag formulierten Vertragsbedingungen gelten als Allgemei-
ne Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB,
wenn der Vertragstext für eine Vielzahl von Arbeitnehmern aufgestellt ist. Die
Bedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich
so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern un-
ter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise
verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittli-
chen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind.
61
Laut der BAG-Rechtsprechung sind Bestimmungen nach § 307 Abs. 1 Satz 1
BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Ver-
tragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Steht eine arbeitsvertragliche Versetzungsklausel unter dem Vorbehalt der
Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers, darf sich der Arbeitgeber wie
nach § 106 Satz 1 GewO bei einer Weisung nicht allein von seinen Interes-
sen leiten lassen, sondern hat einen angemessenen Ausgleich der beidersei-
tigen Interessen nach billigem Ermessen vorzunehmen. Dies ist dann gege-
ben, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die bei-
derseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind.
62
60
BAG-Urteil vom 11.04.2006 (9 AZR 557/05), NZA 2006, 1149 ff..
61
BAG-Urteil vom 31.08.2005 (5 AZR 545/04), NZA 2006, 324; BAG-Urteil vom 09.11.2005
(5 AZR 128/05), NZA 2006, 202.
62
BAG-Urteil vom 28.11.1984 (5 AZR 123/83), NZA 1985, 810; BAG-Urteil 19.06.1985 (5
AZR 57/84), NZA 1985, 811; BAG-Urteil vom 23.11.1988 (5 AZR 663/87); BAG-Urteil
vom 29.10.1997 (5 AZR 573/96), NZA 1998, 329.
Excerpt out of 108 pages
- Quote paper
- Goce Andonoski (Author), 2007, Gestaltungsmöglichkeiten und Problemfelder bei der Arbeitnehmerbeschäftigung im Konzern, Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/186352
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