Der "more economic approach" in der Europäischen Fusionskontrolle

Inhaltsverzeichnis

ABBILDUNGSVERZEICHNIS:

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS:

1. KAPITEL: EINLEITUNG
1.1 PROBLEMAUFRISS:
1.2 GANG DER ARBEIT:

2. KAPITEL: DIE EUROPÄISCHE FUSIONSKONTROLLE
2.1 ENTWICKLUNG DER EUROPÄISCHEN FUSIONSKONTROLLE:
2.1.1 Die Europäische Einigung und das Bedürfnis nach einer Fusionskontrolle:
2.1.2 Marktbeherrschung als Beurteilungsmaßstab:
2.1.3 Gründe für eine Reform und den„more economic approach“:

3. KAPITEL: DER „MORE ECONOMIC APPROACH“ IN DER FUSIONSKONTROLLE
3.1 DER „MORE ECONOMIC APPROACH“ IN DER WETTBEWERBSPOLITIK:
3.2 QUANTITATIVE METHODEN ZUR MARKTABGRENZUNG:
3.2.1 Traditionelles Bedarfsmarktkonzept:
3.2.2 Hypothetischer Monopolistentest:
3.2.3 Vergleich und Bewertung:
3.3 „SIEC“-TEST ALS NEUES UNTERSAGUNGSKRITERIUM:
3.3.1 Der„Babyfood-Merger“-Fall:
3.3.2 Diskussion und Kompromiss:
3.3.3 Verhältnis zur Marktbeherrschung:
3.4 EFFICIENCY DEFENSE:
3.5 LEITLINIEN FÜR HORIZONTALE UNTERNEHMENSZUSAMMENSCHLÜSSE:
3.6 VERGLEICH MIT DEN US HORIZONTAL MERGER GUIDELINES:
3.7 ORGANISATORISCHE VERÄNDERUNGEN:
3.8 ERGEBNISSE UND STELLUNGNAHME:

4. KAPITEL: ORDNUNGSPOLITISCHE KRITIK AM „MORE ECONOMIC APPROACH“
4.1 AUSGANGSPUNKT: WETTBEWERBSFREIHEIT ODER EFFIZIENZANSATZ
4.2 LEITBILDER DER WETTBEWERBSTHEORIE:
4.2.1 Workable Competition (Harvard School):
4.2.2 Konzept der Wettbewerbsfreiheit:
4.2.3 Chicago School:
4.2.4 Wohlfahrtsökonomischer versus Systemtheoretischer Ansatz:
4.3 LEITBILD UNTER DER VO NR. 4064/89 UND DEM „MORE ECONOMIC APPROACH“:
4.4 KRITIK AM EFFIZIENZ- UND WOHLFAHRTSZIEL DES „MORE ECONOMIC APPROACH“ :
4.4.1 Erkenntnistheoretische Defizite:
4.4.2 Wettbewerbsfreiheit und Verhinderung von Marktbeherrschung als Ziel:
4.4.3 Primärrechtliche Grenzen eines„more economic approach“:
4.4.4„Rule of Law“und Eigengesetzlichkeit des Rechts:
4.4.5 Zusammenfassung der Kritik:
4.4.6 Diskussion und Stellungnahme:

5. KAPITEL: EINGREIFKRITERIEN DES „MORE ECONOMIC APPROACH“
5.1 ALLGEMEINES:
5.2 UNILATERALE EFFEKTE:
5.2.1 Preiswettbewerb bei differenzierten Gütern (Bertrand-Wettbewerb):
5.2.2 Mengenwettbewerb bei homogenen Gütern (Cournot-Wettbewerb):
5.2.3 Erfassung unilateraler Effekte in den Leitlinien:
5.2.4 Bewertung und Modelle zur Prognose unilateraler Effekte:
5.2.4.1 Merger Simulation Models (MSM):
5.2.4.2 Chancen und Risiken von Simulationsmodellen:
5.2.4.3 Simulationsmodelle in der Kommissionspraxis: Der Fall Oracle/PeopleSoft
5.2.4.4 Weitere Fälle:
5.2.5 Ergebnisse und Stellungnahme:
5.3 KOORDINIERTE EFFEKTE:
5.3.1Ökonomischer Hintergrund:
5.3.2 Erfassung koordinierter Effekte in den Leitlinien:
5.3.3 Der Fall Sony/BMG:
5.3.4 Ergebnisse und Stellungnahme:

6. KAPITEL: EFFICIENCY DEFENSE
6.1 ALLGEMEINES:
6.2 ARTEN VON EFFIZIENZEN BEI ZUSAMMENSCHLÜSSEN:
6.3 WILLIAMSONS TRADE-OFF MODELL:
6.4 DER MAßGEBENDE WOHLFAHRTSSTANDARD:
6.5 EFFIZIENZEN UNTER DER VO NR. 4064/89:
6.6 BEDINGUNGEN FÜR EFFIZIENZEN IM RAHMEN DES „MORE ECONOMIC APPROACH“:
6.7 BEWERTUNG DER EFFIZIENZEINREDE:
6.7.1 Unbestimmtheit des Effizienzbegriffs und Beurteilungsspielräume:
6.7.2 Nicht-Berücksichtigung qualitativer Effizienzvorteile:
6.7.3 Partialanalytisches Konzept:
6.7.4 Nachprüfbarkeit von Effizienzvorteilen und Erhöhung des Verfahrensaufwands:
6.7.5 Berechenbarkeit von Effizienzgewinnen:
6.7.6 Problem„Consumer pass-on“:
6.7.7 Einzelfallbetrachtung oder„general presumptions approach“?
6.8 ERGEBNISSE UND STELLUNGSNAHME:

7. KAPITEL: PRAKTISCHE BEWERTUNG DES „MORE ECONOMIC APPROACH“
7.1 ALLGEMEINES:
7.2 AUSWIRKUNGEN AUF DIE OPERATIONALITÄT:
7.3 AUSWIRKUNGEN AUF DIE RECHTSSICHERHEIT:

8. KAPITEL: FAZIT UND AUSBLICK

ANHANG:

LITERATURVERZEICHNIS:

Abbildungsverzeichnis:

Abbildung 1: Trade-off Modell nach Williamson

Abbildung 2:Übersichtüber das EU-Fusionskontrollverfahren

Abbildung 3: Die beiden„idealtypischen“wettbewerbspolitischen Grundpositionen

Abbildung 4: Beispiel für ein Nash-Gleichgewicht

Abbildung 5: Beispiel für Umlenkungsziffern in heterogenen Oligopolen

Abbildung 6: Prozessablauf in einem Simulationsmodell

Abbildung 7: EE&MC Simulationsmodell

Abbildung 8: Anmeldungen und Verbote in der Europäischen Fusionskontrolle

Abbildung 9: European Merger Control Statistics - 21.9.1990-31.12.2007

Abkürzungsverzeichnis:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Kapitel: Einleitung

1.1 Problemaufriss:

Der „more economic approach “ ist zum Schlagwort des Reformprozesses geworden, der sich seit einigen Jahren im europäischen Wettbewerbsrecht vollzieht. Die Verände- rungen reichen von einer Neufassung der Kartell- und Fusionskontrollverordnungen über die derzeitige Diskussion über das Missbrauchsverbot für marktbeherrschende Un- ternehmen bis hin zur Beihilfenkontrolle. In wenige Worte gefasst, bedeutet der „more economic approach “ eine konsequente Ausrichtung der gesamten Wettbewerbspolitik am aktuellen und wissenschaftlich anerkannten Stand der industrieökonomischen Theo- rie, um zu verhindern, dass ökonomisch falsche Entscheidungen getroffen werden.^[1] Ein Unternehmenszusammenschluss beispielsweise kann auf der einen Seite ein Übermaß an Konzentration und Marktmacht zur Folge haben, auf der anderen Seite kann er auch wünschenswerte Wohlfahrtseffekte durch die Realisierung von Effizienzgewinnen brin- gen. Die Ökonomisierung des Kartellrechts versucht dem durch die verstärkte Berück- sichtigung ökonomischer Konzepte Rechnung zu tragen und unternehmerisches Verhal- ten hinsichtlich seiner konkreten Auswirkungen im jeweils relevanten Markt zu beur- teilen. Das Ziel ist eine stärkere Ausrichtung der gemeinschaftlichen Wettbewerbspolitik auf den Schutz der Konsumentenwohlfahrt.^[2] So sagte etwa der ehemalige EU- Wettbewerbskommissar Monti: “Actually, the goal of competition policy, in all its as-pects, is to protect consumer welfare by maintaining a high degree of competition in the common market.”^[3] Diese Ausrichtung bedeutet eine Akzentverschiebung in der Wettbe- werbspolitik der Kommission mit Folgen für den Schutzgegenstand des Wettbewerbs- rechts.^[4] Der Schutz des Wettbewerbs „an sich“ rückt in den Hintergrund. Vor allem in der vom Leitbild der Wettbewerbsfreiheit geprägten deutschen Literatur stößt die Neu- justierung daher auf Ablehnung.^[5] Einzelne Kritiker^[6] sehen die Wettbewerbspolitik gar am Scheideweg. In der Zusammenschlusskontrolle markieren die Einführung des „SIEC“ -Tests durch die novellierte Fusionskontrollverordnung^[7] (FKVO) sowie die da- zugehörigen Leitlinien den „ökonomischeren Ansatz.“ Diese führen zu einer steigenden Berücksichtigung quantifizierbarer Preiseffekte, was die Bedeutung ökonometrischer Methoden in der Rechtsanwendung erhöht. Konsequenterweise werden auch Effizienzvorteile in die Analyse mit einbezogen. Die Untersagung eines Zusammenschlusses soll nicht mehr primär an einer bestimmten Marktsituation festgemacht werden, sondern direkt an den zu erwartenden negativen und positiven Wettbewerbswirkungen.^[8] Die Kri- tiker bezweifeln allerdings, dass die von der Kommission angestrebte Erhöhung der Rechtssicherheit durch den ökonomischeren Ansatz aufgrund der fehlenden Justitiabili- tät tatsächlich erreicht wird. Vor allem die Prognosefähigkeit der konkreten Auswirkun- gen von Fusionen stößt auf Skepsis. Der „more economic approach“ wird daher auch als Suizidversuch der Kommission bezeichnet.^[9] Er mache die Anwendung des Kartell- rechts unmöglich und die Kommission sich hierdurch selbst überflüssig. Damit besteht offensichtlich ein Spannungsverhältnis zwischen einer ökonomisch richtigen Wettbe- werbspolitik einerseits und dem Bedürfnis nach handhabbaren Rechtsregeln anderseits.

1.2 Gang der Arbeit:

Die Arbeit befasst sich mit zwei Ebenen des „more economic approach.“ Zum einen geht es um die ordnungspolitische Ausrichtung der Wettbewerbspolitik, zum anderen um die praktische Seite des neuen Ansatzes. Zunächst wird dabei ein Überblick über den Entstehungs- und Reformprozess der EU Fusionskontrolle gegeben (2. Kapitel). Kapitel 3 stellt den neuen Ansatz in der FKVO und in den Leitlinien^[10] zur Beurteilung horizontaler Zusammenschlüsse, auf die sich diese Arbeit beschränkt, in den Grundzü- gen dar und geht auf einzelne Aspekte, wie z.B. die Marktabgrenzung, näher ein. Daran anschließend wird die Fundamentalkritik am neuen Ansatz (Kapitel 4) behandelt und die Ausrichtung der Wettbewerbspolitik diskutiert. Der zweite Teil der Arbeit geht verstärkt auf die materiellen Änderungen ein, die sich mit dem neuen Ansatz in der Fusionskon- trolle verbinden. In Kapitel 5 und 6 werden die ökonomischen Hintergründe wettbe- werbswidriger Wirkungen und der Effizienzeinrede dargestellt und ihre Berücksichti- gung in den Leitlinien beleuchtet. Vor allem die Erfassung von Preis- und Effizienzef- fekten mit Simulationsmodellen wird angesprochen. Ein weiterer Aspekt ist die prakti- sche Relevanz der Efficiency defense. Kapitel 7 fasst mögliche Auswirkungen auf die Praxis zusammen. Das letzte Kapitel enthält ein Fazit und gibt einen Ausblick.

2. Kapitel: Die europäische Fusionskontrolle

2.1 Entwicklung der europäischen Fusionskontrolle:

An dieser Stelle folgt zunächst ein Überblick über die Entstehung und Reform der euro- päischen Fusionskontrolle sowie die Entwicklung hin zum „more economic approach.“

2.1.1 Die Europäische Einigung und das Bedürfnis nach einer Fusionskontrolle:

Mit der Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl^[11] 1952, über den Abschluss der römischen Verträge^[12] 1957 und schließlich der Unterzeichnung der Maast- richter Verträge sind die Staaten in Europa über Jahrzehnte hinweg immer stärker zu- sammengerückt. Ziel war die Errichtung einer Wirtschafts- und Währungsunion, getra- gen von dem Gedanken, dass die wirtschaftliche Einheit der Völker Europas zur dauer- haften Vermeidung von Kriegen führen sollte. Der Vertrag über die Gründung der Euro- päischen Wirtschaftsgemeinschaft sah dabei zunächst nur ein Kartellverbot und das Ver- bot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung vor,^[13] eine Zusammenschluss- kontrolle enthielt er anfangs nicht.^[14] Die Europäische Kommission erkannte jedoch be- reits früh die Notwendigkeit einer gemeinschaftsweiten Fusionskontrolle zur Sicherung eines funktionsfähigen Wettbewerbs. 1973 machte sie einen ersten Vorschlag für eine Europäische Fusionskontrollverordnung.^[15] Anlass hierfür war das Continental-Can^[16] Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 21.2.1973. Das Gericht hob zwar die Entscheidung der Kommission wegen fehlerhafter sachlicher Marktabgrenzung auf, er- klärte aber gleichzeitig, dass auch durch den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an ei- nem anderen Unternehmen eine beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes eingenommen und i.S.d. Art. 86 EWGV (heute Art. 82 EGV) missbraucht werden könne.^[17] Die Handlungsmöglichkeiten der Kommission hatten sich hierdurch erheblich erweitert. Der Kommissionsvorschlag stieß seinerzeit jedoch auf wenig Interesse. Hauptmotiv der Regierungen war, wie bereits im Jahre 1957, die Stär- kung der heimischen Industrie durch einen raschen Konzentrationsprozess, um so die Konkurrenzfähigkeit der eigenen Wirtschaft zu erhöhen.^[18] Zwischen den Mitgliedsstaa-ten war zudem strittig, ob eine europäische Fusionskontrolle mehr wettbewerbs- oder eher industriepolitische Ziele verfolgen sollte.^[19] Es sollte noch weitere 16 Jahre dauern, bis man sich auf eine gemeinsame Verordnung einigen konnte. Einen Wendepunkt in den Beratungen brachte die Phillip-Morris Entscheidung^[20] des EuGH vom 17.11.1987. Das Gericht befand, dass auch Art. 85 EWGV (Art. 81 EGV) auf den Erwerb und die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen anwendbar ist.^[21] Damit hatten sich die Möglichkeiten der Kommission zur „eigenmächtigen“ Kontrolle von Zusammenschlüs- sen nochmals erweitert und somit auch die Rechtsunsicherheit erhöht.^[22] Auch das selbst gesetzte Ziel der Verwirklichung eines einheitlichen Binnenmarktes bis Ende 1992 er- höhte den Handlungsdruck, so dass die Mitgliedsstaaten letztendlich am 21.12.1989 die Verordnung Nr. 4064/89^[23] über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen verabschiedeten. Der EWG-Vertrag enthielt keine Ermächtigungsgrundlage für deren Erlass. Allerdings lagen Sinn und Zweck der Verordnung innerhalb des Vertragsziels der Schaffung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs, so dass der Erlass neben Art. 87 EWGV vor allem auf die Abrundungskompetenz in Art. 235 EWGV gestützt wurde.^[24]

2.1.2 Marktbeherrschung als Beurteilungsmaßstab:

Nach Art. 2 III der VO Nr. 4064/89 waren „Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb (…) erheblich behindert würde“ für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären. Zentrales Tatbestandsmerkmal war die „Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung“, bei der Einzel- und kollektive Marktbeherrschung unterschieden wurden. Um diese festzustellen, gingen Kommission und Gerichte üblicherweise so vor, dass zu- nächst der sachlich und räumlich relevante Markt definiert wurde, um im nächsten Schritt zu prüfen, ob durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung eintrat. Veränderungen der Marktsstruktur spielten somit die entscheidende Rolle. Die Marktanteilsanalyse war dabei unter der VO Nr. 4064/89 regelmäßig ein Schwerpunkt des Marktbeherrschungstests in der Praxis der Kommission.^[25]

2.1.3 Gründe für eine Reform und den „more economic approach“:

Die ersten Jahre der Fusionskontrolle wurden überwiegend positiv beurteilt.^[26] Im Zuge der Revision ihrer Wettbewerbspolitik strebte die Kommission jedoch auch eine weitge- hende Novellierung der FKVO von 1989 an.^[27] Die Gründe für eine Reform waren viel- fältig: Die Europäische Union sah sich zunehmend neuen Herausforderungen durch die seit 1997 deutlich gestiegene Zahl angemeldeter Transaktionen, einer verstärkten Integ- rierung des Binnenmarktes und der Einführung des Euros gegenüber.^[28] Im Jahr 2000 hatte ein Bericht^[29] der Kommission über die praktischen Erfahrungen mit der FKVO a.F. gezeigt, dass der 1997 neu eingefügte Art. 1 III FKVO das Problem der Mehrfachan- meldungen^[30] nicht befriedigend gelöst hatte. Weitere Gründe waren die bevorstehende Erweiterung der EU auf 25 Mitgliedsstaaten sowie das Ziel die Zusammenarbeit und Konvergenz mit anderen führenden Kartellrechtsordnungen der Welt zu verbessern.^[31] Vor allem die Konvergenzbestrebungen mit der US Fusionskontrolle trugen dabei dazu bei, dass sich die Reform in Richtung eines „more economic approach“ entwickelte.^[32] Für Kritik^[33] hatte zuvor insbesondere die Entscheidung der Kommission im Fall GE/Honeywell^[34] gesorgt. Die vom amerikanischen Department of Justice (DoJ) freige- gebene Fusion, wurde in Europa untersagt. GE hatte bereits eine marktbeherrschende Stellung in den Märkten für Triebwerke großer Verkehrs- und Regionalflugzeuge. Ho-neywell hingegen war führend im Markt für Ausrüstungszubehör (Avionik- und Non- Avionikprodukte^[35] ). Nach Ansicht der Kommission hätte der Zusammenschluss zur Ent- stehung bzw. Verstärkung einer beherrschenden Stellung auf diesen Märkten in Folge konglomerater und vertikaler Effekte geführt.^[36] Begründet wurde die Entscheidung vor allem damit, dass das entstehende finanzstarke Unternehmen in der Lage sei, Paketange- bote zu günstigeren Preisen zu machen und die Fusion dadurch zu einer Marktabschot- tung und später zur Beseitigung des Wettbewerbs führen würde, da andere Wettbewer-ber mit den niedrigeren Preisen nicht mithalten könnten.^[37] Auf eben diesen Umstand stützte das DoJ seine Freigabeentscheidung. In der Möglichkeit von Kosteneinsparungen und verbesserten Produktangeboten zu niedrigeren Preisen wurde ein Wohlfahrtsvorteil für Verbraucher gesehen.^[38] Der Kommission wurde vorgehalten den Schutz des Wettbe- werbs mit dem Schutz der Wettbewerber zu verwechseln.^[39] Deutlich wurde, dass in den USA die Auswirkungen einer Fusion ein stärkeres Gewicht haben. Die Ablehnung der vorgebrachten Effizienzargumente stieß bei den Amerikanern daher auf Unverständnis.^[40] Bemerkenswert ist, dass die Entscheidung vom Gericht erster Instanz (EuG) zwar nicht mit derselben Begründung, jedoch im Ergebnis aufrechterhalten wurde. Das Gericht kritisierte allerdings scharf, dass es der Kommission nicht gelungen sei, bei der Prüfung des „Cournot-Effekt^[41] von Produktbündeln“ die „ökonomische Rationalität“ korrekt auf den Fall anzuwenden.^[42] Hierfür müsse die überwiegende Wahrscheinlichkeit und nicht nur die Möglichkeit dieses Verhaltens belegt werden. Der Kommission wurde daraufhin mangelnder ökonomischer Sachverstand vorgeworfen. Der Fall GE/Honeywell hatte auch großen Einfluss auf die Diskussion über die Reform des Untersagungskriteriums.^[43] Am 11. Dezember 2001 veröffentlichte die Europäische Kommission nämlich ein „Grünbuch“^[44] über die Reform der FKVO. Ziel war es „eine effektive, effiziente, faire und transparente Fusionskontrolle (…) zu gewährleisten.“^[45] Inhaltlich ging es hauptsäch- lich um Zuständigkeits- und Verfahrensfragen, jedoch widmete sich ein Kapitel auch materiellen^[46] Fragestellungen, die das Untersagungskriterium und Effizienzvorteile be- trafen. Zwar nahm dieses Kapitel den kleinsten Teil des Grünbuchs ein, doch zog die angeregte Diskussion über die Möglichkeit eines Wechsels vom Marktbeherrschungstest zum „substantial lessening of competition“ -Test („SLC“-Test) nach amerikanischem Vorbild sowie einer Berücksichtigung von Effizienzgewinnen die größte Aufmerksam- keit auf sich. Der US-Test fragt, ob das Fusionsvorhaben zu einer „wesentlichen Ver- minderung des Wettbewerbs“ führt, wobei das Hauptaugenmerk auf den Auswirkungen auf die Verbraucher liegt. Angefacht wurde die Debatte durch den Streit darüber, ob allein der „SLC“-Test in der Lage sei, unilaterale Effekte im Oligopol, wie sie z.B. beim Zusammenschluss des zweit- und drittgrößten Unternehmens im Markt entstehen kön- nen, zu erfassen.^[47] Darauf wird in Kapitel 3 nochmals eingegangen. Weitere Dynamik erhielt der Reformprozess durch die erstmalige Aufhebung dreier, von der Kommission ausgesprochener, Fusionsverbote durch das EuG im Jahr 2002.^[48] Die Urteile trugen dazu bei, dass die Reform weitere Züge eines „more economic approach“ annahm. Der Grund hierfür war, dass das Gericht nach intensiver Überprüfung der Ana- lysen der Kommission teils heftige Kritik an deren ökonomischen Begründungen und dem Umgang mit Beweismaterial übte. Insbesondere im Urteil Airtours/First Choice^[49] kritisierte das EuG sehr deutlich die mangelhafte ökonomische Argumentation der Be- hörde und entwickelte selbst detaillierte Kriterien für die Feststellung kollektiver Markt- beherrschung, die sich eng an industrieökonomische Erkenntnisse, vor allem aus der Spieltheorie, anlehnten. Im Fall Schneider/Legrand^[50] hatte die Kommission den Zusam- menschluss untersagt, weil sie vom Entstehen einer beherrschenden Stellung auf den Märkten für Elektroanlagen ausging. Das Gericht bemängelte insbesondere die unzurei- chende Beweisführung und die zu pauschalen Nachweise für die relevanten Märkte au- ßerhalb Frankreichs.^[51] Auch im Verfahren Tetra Laval/Sidel bescheinigten die Richter den Wettbewerbshütern „offensichtliche Beurteilungsfehler“^[52] bei ihrer Prüfung. In allen Entscheidungen wurden eine intensivere ökonomische Analyse und eine entsprechende Beweisführung angemahnt. Viele Ökonomen erhoben ebenfalls den Vorwurf, dass die bisherige Entscheidungspraxis nicht oder nur unzureichend auf fundierte ökonomische Analysen gestützt sei.^[53] Die Kritik wurde von der Kommission, insbesondere durch den damaligen Wettbewerbskommissar Monti, in ihre Reformüberlegungen aufgenommen.^[54] Die ökonomische Fundierung der Fusionskontrolle rückte verstärkt in den Mittelpunkt. Mit dem „more economic approach“ versucht die Kommission nun ökonomische Me- thoden und quantitative Modelle vermehrt zu berücksichtigen.^[55] Gleichwohl dürfen die Urteile nicht überbewertet werden. Das EuG forderte eine bessere ökonomische Begrün- dung und Beweisführung im Einzelfall. Die spätere Entwicklung des „more economic approach“ hin zu einer Effizienzorientierung verlangte das Gericht keineswegs. Die wirksame richterliche Kontrolle schlampiger Behördenarbeit ist ein wackliges Argu- ment, um eine ordnungspolitische Neuausrichtung der Fusionskontrolle auf ein hinter dem Wettbewerb stehendes Konsumentenwohlfahrtsziel zu begründen.^[56] Allenfalls der Fall GE/Honeywell, der die unterschiedliche Einstellung gegenüber Effizienzvorteilen diesseits und jenseits des Atlantiks verdeutlichte, kann dafür herhalten . Am Ende gab es somit viele Reformursachen. Neben das Ziel der Modernisierung der Verfahrensregeln, trat im Laufe der Zeit das Bedürfnis nach materiellen Veränderungen. Der „more eco-nomic approach“ wurde dabei durch die Entscheidungen des EuG zumindest begünstigt, die ein stärkeres Maß an ökonomischer Analyse im Einzelfall forderten. Zum anderen scheint die Angleichung an die US Fusionskontrolle ein Motiv für den neuen Ansatz gewesen zu sein. Auch hatte die Kommission zahlreiche Stellungnahmen^[57] auf ihr Grün- buch erhalten, die in der Mehrzahl Effizienzen als Genehmigungsargument von Zusam- menschlüssen befürworteten. Die Brüsseler Behörde veröffentlichte daher 2002 einen ersten Verordnungsentwurf,^[58] der jedoch keine Mehrheit fand. Erst am 20.1.2004 verab- schiedete der Rat die neue Fusionskontrollordnung, die am 1. Mai 2004 - rechtzeitig zur EU-Osterweiterung - und zusammen mit den Leitlinien zur Beurteilung horizontaler Zusammenschlüsse sowie der Durchführungsverordnung^[59] in Kraft trat.

3. Kapitel: Der „more economic approach“ in der Fusionskontrolle

3.1 Der „more economic approach“ in der Wettbewerbspolitik:

Dieses Kapitel soll zunächst einen Überblick über den „more economic approach“ im Allgemeinen und in der Fusionskontrolle im Besonderen geben. Es handelt sich dabei nicht um einen isolierten, allein die Fusionskontrolle betreffenden Ansatz. Auch bei Art. 81^[60] und 82^[61] EGV wird ein „more economic approach“ verfolgt. Dem liegt die Er- kenntnis zugrunde, dass viele unternehmerische Handlungsweisen ambivalent und nicht per se wettbewerbsschädlich sind.^[62] Eine einheitliche Definition gibt es jedoch nicht.^[63] Während die einen im neuen Ansatz eine grundsätzliche Neuorientierung der Wettbe- werbspolitik erkennen,^[64] bezeichnen ihn andere lediglich als „Modernisierung“, die sich nur in der verstärkten Anwendung statistischer und ökonometrischer Methoden in der Praxis zeige, um die ökonomische Analyse der Wettbewerbskontrolle zu stärken.^[65]

Zum „more economic approach“ gehört zunächst die stärkere Ausrichtung der europäi- schen Wettbewerbsregeln auf den Schutz der Konsumentenwohlfahrt, weshalb diese immer dann Anwendung finden sollen, wenn die Auswirkungen einer wettbewerbsbe- schränkenden Vereinbarung oder eines Zusammenschlusses nachteilig für die davon betroffenen Verbraucher sind.^[66] Beeinträchtigungen des Wettbewerbs sollen nicht „for- malistisch“ anhand abstrakt-genereller Regeln beurteilt werden, sondern aufgrund einer Untersuchung der Wirkungen im Einzelfall („effect-based approach“) . Neben negativen Auswirkungen sollen vor allem Effizienzgewinne einbezogen werden. Im Mittelpunkt steht dabei die Einzelfallgerechtigkeit.^[67] Hier schließt sich der Kreis zwischen den Inter- pretationsmöglichkeiten. Um die Auswirkungen auf die Wohlfahrt der Verbraucher fest- stellen zu können, sollen vermehrt mikroökonomische Grundsätze und wirtschaftwissen- schaftliche Methoden angewendet werden.^[68] Beide Seiten haben somit Recht.

Für die Fusionskontrolle bedeutet das, dass Marktergebnisse eines Zusammenschlusses verstärkt untersucht werden, anstatt wie bisher die Marktstruktur. Erkennbaren Einfluss hat der neue Ansatz auf das Untersagungskriterium der novellierten Fusionskontrollver- ordnung und die erstmals veröffentlichten Leitlinien zur Beurteilung horizontaler Zu-sammenschlüsse.^[69] So sollen z.B. unilaterale und koordinierte Effekte sowie Effizienz-vorteile berücksichtigt werden.

3.2 Quantitative Methoden zur Marktabgrenzung:

Vom „ more economic approach“ wird zunächst die Marktabgrenzung beeinflusst. In der Regel ist der relevante Produktmarkt in sachlicher, räumlicher und bei saisonalen Pro- dukten auch in zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. Die Leitlinien verweisen auf die Be- kanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes^[70]. Dort fällt eine zunehmende Verwendung quantitativer Methoden auf. Genannt werden Preiskorre- lationsanalysen^[71] und der Hypothetische Monopolistentest (SSNIP^[72] ). Diese Methoden treten vermehrt neben das traditionell angewandte, qualitative Bedarfsmarktkonzept. Letzteres und der SSNIP-Test sollen hier knapp dargestellt und verglichen werden.

3.2.1 Traditionelles Bedarfsmarktkonzept:

Nach dem Bedarfsmarktkonzept umfasst der sachlich relevante Produktmarkt „sämtliche Erzeugnisse (…), die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden (funktionelle Austauschbarkeit).“^[73] Maßstab ist der „verständige Verbraucher.“ Damit liegt der Schwerpunkt auf der Nachfrageseite.^[74] Die Definition stammt aus der Rechtssprechung der europäischen Gerichte. Sie stellt in erster Linie auf die Charakter- eigenschaften eines Produktes und weniger auf dessen Preis ab.^[75] Gleichwohl spielt auch bei der Frage der Austauschbarkeit zur Befriedigung eines bestimmten Bedarfs der Preis eine Rolle. So wurde im Fall United Brands^[76] erstmals die sog. Kreuzpreiselastizität, d.h. die Änderung der Nachfrage nach einem Produkt bei der Preiserhöhung eines anderen, ermittelt. Dies ist auch ein Teil des SSNIP-Tests. Qualitative Aspekte stehen beim tradi- tionellen Ansatz aber im Vordergrund, die viele Wertungen beinhalten.

3.2.2 Hypothetischer Monopolistentest:

Der SSNIP-Test ist hingegen ein quantitativer, preisorientierter Ansatz. Dieser unter- sucht, „ob die Kunden der Parteien als Reaktion auf eine angenommene kleine, bleiben-de Erhöhung der relativen Preise (ca. 5-10%) für die betreffenden Produkte und Gebiete auf leicht verfügbare Substitute ausweichen würden.“^[77] Sollte dabei die Substitution so groß sein, dass durch den damit einhergehenden Absatzrückgang eine Preiserhöhung nicht mehr einträglich wäre, so werden in den sachlich und räumlich relevanten Markt so lange weitere Produkte und Gebiete einbezogen, bis kleine, dauerhafte Erhöhungen der relativen Preise einen Gewinn einbringen. Der SSNIP-Test fragt damit nach dem Nach- frageverhalten der Kunden infolge einer Preiserhöhung und nach deren Profitabilität für den hypothetischen Monopolisten. In der Praxis wird häufig versucht, diese Substituti- onsbeziehungen durch Kundenbefragungen oder Scannerdaten zu bestimmen.

3.2.3 Vergleich und Bewertung:

In ihren Entscheidungen hat die Kommission bereits mehrfach auf den SSNIP-Test zu- rückgegriffen, allerdings scheint das Bedarfsmarktkonzept noch die erste Wahl bei der Marktabgrenzung zu sein.^[78] Diesem wird jedoch vorgeworfen, dass es eine „juristische Leerformel“ sei, die den Markt zu eng abgrenze.^[79] Ökonomisch betrachtet, ist das be- gründet, da für die Verhinderung von Marktmacht die Reaktion der marginalen, nicht die der durchschnittlichen Verbraucher, entscheidend ist.^[80] Meistens führen aber beide Kon- zepte zu denselben Ergebnissen.^[81] Beim empirischen SSNIP-Test handelt es sich um eine marktmachtbezogene Abgrenzung des relevanten Marktes, der die Angebotsseite ein- schließt. Er ersetzt die traditionelle Vorgehensweise von Marktdefinition und anschlie- ßender Wettbewerbsanalyse anhand von Marktanteilen durch einen stärker integrierten Ansatz.^[82] Denn im Gegensatz zum Bedarfsmarktkonzept geht es nicht darum festzustel- len, welche Produkte die Verbraucher als austauschbar zur Bedarfsbefriedigung ansehen, sondern inwiefern Preiserhöhungen gewinnbringend für die Anbieter sind. Marktanteilen soll somit eine Aussage über die Fähigkeit eines oder mehrer Unternehmen entnommen werden können, Marktmacht auszuüben.^[83] Man könnte auch sagen, dass Wettbewerbs- analyse und Marktabgrenzung ineinander aufgehen. Doch auch wenn manche im Mono- polistentest den „agreed world-wide standard for defining antitrust markets“^[84] sehen, der eine objektive Entscheidungsfindung ermögliche, hat er auch Schwächen. Ebenso wie das Bedarfsmarktskonzept erfordert auch der SSNIP-Test qualitative Wertungen, näm- lich bei der Festlegung des nächstverwandten Produkts.^[85] Gleiches gilt für die Entschei- dung über das zugrunde liegende Ausmaß der Preiserhöhung. Zudem stellt der Test hohe Anforderungen an den Umfang und die Qualität der notwendigen Daten, die je nach In- dustrie u.U. schwer zu beschaffen sind. Aus diesem Grund beschränkt man sich in der Praxis häufig auf den ersten Teil des Tests und verzichtet auf die Untersuchung der Pro- fitabilität. Außerdem macht der SSNIP-Test nur Sinn, wenn auf dem betrachteten Markt vor dem Zusammenschluss eine hohe Wettbewerbsintensität herrscht. Sind die Parteien bereits marktbeherrschend, führt der Test zu keinen sinnvollen Ergebnissen.^[86] Da bei einem dominanten Unternehmen der beobachtbare Marktpreis bereits über dem Wettbe- werbspreis liegt, wird die Schlussfolgerung nahe gelegt, dass der sachlich relevante Markt zu erweitern sei (sog. „cellophane fallacy“).^[87] D.h. die Frage, ob der zugrunde gelegte Preis überhaupt kompetitiv ist, bleibt unberücksichtigt. Kritisch ist auch, dass die Erhebungen bei Verbrauchern über deren Reaktionen auf hypothetische Ereignisse zu- meist ungenau und spekulativ sind.^[88] Viele überschätzen in Anbetracht der Fragestellung ihre Wechselbereitschaft. Schließlich weist das Bundeskartellamt darauf hin, dass der SSNIP-Test allein auf den Preis abstelle, was bei Qualitäts- und Innovationswettbewerb zu unzutreffenden Ergebnissen führe.^[89] Steht die Qualität von Produkten oder Dienstleis- tungen für den Kunden im Vordergrund, ist er u.U. bereit größere Preisunterschiede zu akzeptieren. Festzuhalten ist, dass der Monopolistentest zwar wichtige Anhaltspunkte liefert, aber nicht das einzige Instrument für die schwierige Frage der Marktabgrenzung sein kann. Die Kommission wird vermutlich in Zukunft vermehrt auf ihn zurückgreifen. Aufgrund oft fehlender Daten und der alleinigen Fokussierung auf Preise, dürfte er aber nur ergänzend zur qualitativen Betrachtung Anwendung finden.

3.3 „SIEC“-Test als neues Untersagungskriterium:

Wie bereits angedeutet, steht der „more economic approach“ in der Zusammenschluss- kontrolle in engem Zusammenhang mit der Reform der FKVO. Die wichtigste materiell- rechtliche Änderung war dabei die Einführung des neuen Untersagungskriteriums „significant impediment to effective competition.“ Nach Art. 2 III der VO Nr. 139/2004 sind nunmehr „Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb (…) erheblich behindert wird, insbesondere durch die Begründung oder Verstärkung einer beherr- schenden Stellung“, für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären. Die Ein-führung des neuen Prüfungsmaßstabs war zwischen den Mitgliedsstaaten allerdings äu- ßerst umstritten.^[90] Insbesondere Großbritannien und Irland sprachen sich für eine Über- nahme des amerikanischen „SLC“-Test aus, nachdem beide Länder diesen kurz zuvor selbst eingeführt hatten. Dadurch könne die „Lücke“ in der bisherigen Regelung ge- schlossen werden, die in Bezug auf die Erfassung sog. „unilateral effects“ bestehe.^[91]

3.3.1 Der „Babyfood-Merger“-Fall:

Die Debatte über die Lücke bei unilateralen Effekten war mit dem im Jahre 2000 von der Federal Trade Commission (FTC) in den USA untersagten Zusammenschlussvorha- ben Heinz/Beechnut^[92] in Bewegung gekommen. Es ging dabei um den beabsichtigten Erwerb des Babynahrungsmittelherstellers Beechnut durch den Nahrungsmittelkonzern Heinz. Das fusionierte Unternehmen hätte im amerikanischen Markt für Babynahrungs- mittel einen Marktanteil von ca. 30% gehabt und wäre damit weit hinter dem Marktfüh- rer Gerber (ca. 65 % Marktanteil) geblieben. Die Fusion hätte damit nicht zu Einzel- marktbeherrschung geführt. Dennoch wollte die FTC das Vorhaben untersagen, weil sich wettbewerbswidrige nicht koordinierte Effekte ergeben hätten.^[93] Nicht koordinierte Effekte bedeuten, dass der durch den Zusammenschluss sinkende Wettbewerbsdruck es der fusionierten Einheit ohne Abstimmung ermöglicht, Mengenreduzierungen oder Preiserhöhungen durchzusetzen, auch wenn keine Marktanteilsführerschaft erreicht wird.^[94] Da im vorliegenden Fall Supermärkte gewöhnlich nur Babynahrungsmittel von zwei Herstellern führten und die Produkte des Marktführers Gerber als sog. „must-stock-product“ nahezu überall angeboten wurden, bestand ein intensiver Wettbewerb um den zweiten Platz zwischen Heinz und Beechnut. Dieser Wettbewerb wäre durch die Fusion entfallen. Das neu entstehende Unternehmen hätte erhebliche Preiserhöhungen durchsetzen können. Daneben gab es aber auch Hinweise, dass in dem entstehenden Du- opol erhebliche koordinierte Effekte drohten. Dem Antrag der FTC auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde zunächst nicht stattgegeben. Das zuständige Gericht sah hinreichende Effizienzvorteile, die die Wettbewerbsbeeinträchtigung aufwiegen konn- ten, weswegen der Fall schon als Meilenstein bei der Berücksichtigung von Effizienzen gesehen wurde.^[95] Der Court of Appeals bestätigte aber die Sicht der FTC und untersagte das Vorhaben.^[96]

3.3.2 Diskussion und Kompromiss:

In Europa wurde nach dieser Entscheidung intensiv diskutiert, ob ein solcher Fall auch unter dem Marktbeherrschungskriterium des Art. 2 III VO Nr. 4064/89 hätte untersagt werden können. Deutschland, Italien, Österreich und Portugal sahen keine Notwendig- keit das bisherige Kriterium der Marktbeherrschung aufzugeben, da sie es für hinrei- chend flexibel^[97] hielten auch negative Wettbewerbswirkungen eines Zusammenschlusses unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle zu erfassen. Die Kommission zeigte sich in ihrem Grünbuch zwar offen für eine Debatte über die Einführung des „SLC“-Tests, wenngleich auch sie keinen Änderungsbedarf sah.^[98] Sie verwies darauf, dass sich die Auslegung des Marktbeherrschungskriteriums den wirtschaftstheoretischen Erkenntnis- sen zur Marktmacht im Laufe der Zeit angepasst habe, was man z.B. anhand der Recht- sprechung zur kollektiven Marktbeherrschung sehen könne.^[99] Die Befürworter hingegen argumentierten, der „SLC“-Test betrachte weniger die Marktstellung der beteiligten Un- ternehmen als vielmehr die Wettbewerbsbedingungen nach dem Zusammenschluss auf dem Markt insgesamt.^[100] Er galt zudem als rechtlich flexibler und bot die Möglichkeit fusionsbedingten Effizienzvorteilen Rechnung zu tragen.^[101] Problematische Fusionen wie im Fall Heinz/Beechnut, deren kombinierter Marktanteil zwar keinen Anlass zu Beden- ken gebe, könnten mit dem Marktbeherrschungstest nicht untersagt werden.^[102] Dies ist m.E. allerdings nur dann zutreffend, wenn man (Einzel-) Marktbeherrschung mit Markt- anteilsführerschaft gleichsetzt und sehr eng interpretiert. Nach der Rechtssprechung des EuGH ist Marktbeherrschung jedoch „die wirtschaftliche Machtstellung eines oder meh- rerer Unternehmen, die diese in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksa- men Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihnen die Mög- lichkeit verschafft, sich ihren Konkurrenten, ihren Kunden und letztlich den Verbrau- chern gegenüber (…) unabhängig zu verhalten.“^[103] Das Vorhandensein wettbewerblicher Spielräume ist damit nicht ausschließlich an Marktanteile gebunden, so dass mit einem richtig verstandenen Begriff der (Einzel-) Marktbeherrschung auch Fälle nicht koordi-nierter Wirkungen mit dem bisherigen Untersagungskriterium erfasst werden konnten.^[104] Wenn Marktbeherrschung also dahingehend verstanden würde, dass ein fusioniertes Un- ternehmen in der Lage ist, signifikanten Einfluss auf die Wettbewerbsparameter zu neh- men, lassen sich auch unilaterale Effekte damit erfassen.^[105] Diesem Argument wurde entgegen gehalten, dass eine solche Ausdehnung des Marktbeherrschungsbegriffs nega- tive Auswirkungen auf die Auslegung des Tatbestands der Marktbeherrschung in Art. 82 EGV haben könnte („cross-contamination“-Problematik).^[106] Streit bestand letztlich über das „wie“ und nicht das „ob“ der Erfassung unilateraler Effekte.^[107] Der Kompromissvor- schlag der Kommission vom 11.12.2002 sah zunächst ein Festhalten am Marktbeherr- schungstest vor, wobei Art. 2 III klarstellen sollte, dass Marktbeherrschung eines oder mehrerer Unternehmen auch dann angenommen würde, „wenn sie mit oder ohne Koor- dinierung ihres Verhaltens über die wirtschaftliche Macht verfügen, spürbar und nach- haltig Einfluss auf die Wettbewerbsparameter (…) zu nehmen oder den Wettbewerb spürbar zu beschränken.“^[108] Da viele Länder fürchteten, der Test könnte hierdurch zu starr werden und bislang ungeahnte Fälle ausschließen, wurde der Vorschlag jedoch ab- gelehnt.^[109] Nach langer Debatte fand man mit dem „SIEC“-Test einen Kompromiss.

3.3.3 Verhältnis zur Marktbeherrschung:

Der Wortlaut des Art. 2 III der bis Mai 2004 geltenden VO Nr. 4064/89 wurde in der Neufassung auf den ersten Blick lediglich umgekehrt, allerdings ist das Marktbeherr- schungskriterium in der neuen FKVO nur noch ein Regelbeispiel.^[110] Entscheidungsrele- vant ist nun allein, ob der Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb erheblich behin- dert.^[111] Erwägungsgrund 26 stellt aber klar, dass eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs „im Allgemeinen“ aus der Begründung oder Stärkung einer beherrschen- den Stellung resultiert. Daneben besagt Erwägungsgrund 25, dass mit dem Untersa- gungskriterium der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ über das Kon- zept der Marktbeherrschung hinaus „ausschließlich“ wettbewerbsschädigende Auswir- kungen eines Zusammenschlusses in Oligopolmärkten erfasst werden sollen, die sich aus nicht koordiniertem Verhalten von Unternehmen ergeben, die auf dem jeweiligen Markt keine beherrschende Stellung haben. Die Schließung der mutmaßlichen „Lücke“ war somit das Hauptmotiv des Reformgesetzgebers. Der neue Test wird deshalb auch als „Hybrid-Lösung“ bezeichnet, da er Elemente des Marktbeherrschungs- und des „SLC“- Tests enthält. Neben der Einbeziehung unilateraler Effekte kommt dem Behinderungs- tatbestand aber noch in anderer Weise große Bedeutung zu. Denn er eröffnet, neben Art. 2 Abs. 1 lit. b), die Möglichkeit, dass ein Zusammenschluss eine beherrschende Stellung begründen kann, ohne dass wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird.^[112] In Erwä- gungsgrund 29 heißt es hierzu, dass es möglich sei, „dass die durch einen Zusammen- schluss bewirkten Effizienzvorteile die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb, insbesondere den möglichen Schaden für die Verbraucher, ausgleichen (…) und dadurch wesentlicher Wettbewerb, insbesondere durch die Begründung oder Stärkung einer beherrschenden Stellung, nicht erheblich behindert wird.“ Mit dem neuen Tatbestand soll es somit - ganz im Sinne des ökonomischeren Ansatzes - ermöglicht werden, Fusionen im Hinblick auf ihre tatsächlichen Wirkungen auf den Wettbewerb zu beurteilen.^[113] Der „SIEC“-Test allein stellt aber - so die Meinung vieler - noch keine durchgreifende Änderung der ökonomischen Ausrichtung der Fusionskontrolle dar; die- se ergebe sich erst durch die Kommissionsleitlinien.^[114] Dass der Leitlinienentwurf^[115] für horizontale Unternehmenszusammenschlüsse, der noch unter dem Marktbeherrschungs- kriterium vorgelegt wurde, trotz der Änderung des Rechtstests weitgehend beibehalten wurde, stützt diese Sicht. Denn bereits der Mitteilungsentwurf enthielt eine Reihe wirt- schaftlicher Ansätze, wie etwa den Herfindahl-Hirshmann Index, Effizienzvorteile und die Einbeziehung unilateraler Effekte.^[116] Insofern ist der „SIEC“-Tests zwar keine not- wendige Bedingung für den „more economic approach“ in der Fusionskontrolle, aller- dings begünstigt er die Anwendung wirtschaftlicher Kriterien und Verfahren.^[117]

3.4 Efficiency Defense:

Die angesprochene Möglichkeit Effizienzvorteile in die Prüfung eines Zusammenschlus- ses einzubeziehen, steht im Kontext mit der angestrebten Auswirkungsanalyse des „mo- re economic approach. “ ^[118] Hintergrund des damit verbundenen gewandelten Verständ-nisses wirksamen Wettbewerbs ist die Annahme, dass Fusionen zwar den Wettbewerb behindern, gleichzeitig jedoch auch Wohlfahrtsvorteile haben können. Die Kommission hat die Aufgabe, die Bedingungen für die Berücksichtigung von Effizienzvorteilen näher darzulegen (Erwägungsgrund 29). Der ökonomische Hintergrund der Effizienzeinrede und die Kritik an deren Umsetzung in den Leitlinien werden in Kapitel 6 behandelt.

3.5 Leitlinien für horizontale Unternehmenszusammenschlüsse:

Parallel zur neuen FKVO am 1. Mai 2004 traten auch die Leitlinien der Kommission zur Beurteilung horizontaler Zusammenschlüsse in Kraft. Der Rat hatte hierzu in Erwä- gungsgrund 28 aufgefordert, um „einen soliden wirtschaftliche Rahmen für die Beurtei- lung von Zusammenschlüssen“ zu gewährleisten. Die Leitlinien geben Auskunft über die grundsätzliche ökonomische Ausrichtung, die der materiellen Anwendung des „SIEC“-Tests zugrunde gelegt wird.^[119] Im Wege der Selbstbindung^[120] sind sie nur für die Kommission, nicht aber die Gerichte verbindlich. Gleichwohl sind sie von Bedeutung, weil sie den Kern des „more economic approach“ bilden und den Unternehmen wichti- ge Anhaltspunkte zur Entscheidungsfindung der Kommission geben. Als Ziel wird die Verhinderung von Zusammenschlüssen genannt, die zu spürbar erhöhter Marktmacht^[121] führen und dadurch den Verbrauchern die Vorteile wirksamen Wettbewerbs, insbeson- dere niedrige Preise, hochwertige Produkte und eine große Auswahl an Produkten, vor- enthalten (Rn. 8). Das neue Kriterium der Behinderung soll also nicht den Wettbewerb als solchen schützen, sondern vor den mit Marktmacht verbunden negativen Folgen.^[122] Die Behinderung wirksamen Wettbewerbs hängt mit anderen Worten davon ab, ob spür- bar nachteilige Auswirkungen auf die Verbraucher entstehen.^[123] Die Kommission betont aber, dass die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung die wichtigs- te Form der Schädigung bleibt (Rn. 2,4). Es wird hierzu eine „wettbewerbliche Analyse des Einzelfalls“ auf der Grundlage einer „Gesamtbewertung der vorhersehbaren Wir- kungen der Fusion“ durchgeführt (Rn. 9,13). Im Rahmen dieser Bewertung finden eine Abgrenzung des relevanten Marktes und eine wettbewerbliche Würdigung des Zusam- menschlusses statt. Systematisch beschäftigen sich die Kapitel III.) und IV.) der Leitli- nien dann mit der Analyse der Marktstruktur und den wettbewerbswidrigen Wirkungen von Zusammenschlüssen. Dabei spielt der Begriff der Marktmacht die zentrale Rolle anstelle des engeren Begriffs der Marktbeherrschung. Marktanteile und Konzentrations- höhe sind erste Anhaltspunkte für die wettbewerbliche Bedeutung der Fusionspartner (Rn. 14ff.). Marktanteile über 50% können ein Nachweis für eine beherrschende Stel- lung sein, ein Marktanteil von weniger als 25% nach der Fusion ist in der Regel unbe- denklich (Rn. 17). Insofern stellt dies keine Neuerung dar. Neu hingegen ist die Einfüh- rung des, in der amerikanischen Praxis schon seit längerem angewandten, Herfindahl- Hirshmann-Index (HHI) als ökonomischem Konzept zur Messung des Konzentrations- grades eines Marktes (Rn. 16). Der HHI ist die Summe der Quadrate der Marktanteile sämtlicher Unternehmen in einem Markt. Er räumt den Marktanteilen größerer Unter- nehmen ein größeres Gewicht ein. Es kann von bestimmten safe harbours ausgegangen werden, wenn der HHI z.B. unter 1000 ist. Liegt er zwischen 1000 und 2000 bei einem Delta der Veränderung unter 250 bzw. oberhalb von 2000 bei einem Delta unter 150, ist das ebenfalls ein Indiz für die Unbedenklichkeit (Rn. 19,20). Die Werte sind großzügi- ger als in den US Horizontal Merger Guidelines.^[124] Obwohl der HHI ein erster guter In- dikator für wettbewerbliche Bedenken ist, hat er auch Nachteile. Unter Umständen ste- hen nicht die Marktanteile aller Unternehmen im Markt zur Verfügung. Ferner besteht die Möglichkeit, dass Zusammenschlüsse als bedenklich erscheinen, die unter der bishe- rigen FKVO problemlos waren.^[125] Das vierte Kapitel macht Ausführungen zu den wett- bewerbswidrigen Auswirkungen. Eine erhebliche Behinderung kann demnach entweder durch nicht koordinierte oder koordinierte Wirkungen eintreten (Rn. 22). Auf deren De- tails wird in Kapitel 5 eingegangen. Die nachfolgenden Abschnitte nennen Faktoren, die diese Wirkungen „abmildern“ und die Einzelfallprüfung beeinflussen können. Für den „ more economic approach“ ist hier besonders die Wahrscheinlichkeit von Effizienzvor- teilen bedeutsam. Die Leitlinien führen mit dem HHI, den koordinierten und nicht koor- dinierten Effekten und den Effizienzvorteilen vermehrt wirtschaftswissenschaftliche Konzepte ein. Dies reflektiert die Tendenz weg vom strukturellen Ansatz des Entstehens oder der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung hin zu einem ergebnis- und effizienzorientierten Ansatz. Gleichwohl geht die Kommission davon aus, dass den meisten Fällen auch weiterhin die Feststellung von Marktbeherrschung zugrunde liegen wird (Rn. 4). Bemängelt wird, dass dieser auf Kontinuität gerichtete Anspruch im Wi- derspruch zu vielfachen inhaltlichen Äußerungen stehe.^[126]

3.6 Vergleich mit den US Horizontal Merger Guidelines:

Die Leitlinien der Kommission haben eine auffallende Ähnlichkeit mit den US Merger Guidelines. Dies gilt für den hypothetischen Monopolistentest zur Marktabgrenzung ebenso wie für den HHI (Sec. 1). Zielsetzung des DoJ ist es, Fusionen zu untersagen „that enhance or create market power.“ Market Power ist die Fähigkeit, Preise für einen bedeutenden Zeitraum über dem Wettbewerbsniveau zu halten (Section 0.1). Section 2 beschreibt mögliche antikompetitive Wirkungen aufgrund koordinierter und unilateraler Effekte. Effizienzvorteile werden berücksichtigt, wenn sie ausreichend sind, um einem potentiellen Schaden für die Verbraucher durch den Zusammenschluss entgegenzuwir- ken (Sec. 4). Ohne auf Einzelheiten einzugehen, wird deutlich, dass sich viele Neuerun- gen der Leitlinien in den Guidelines wieder finden. Diese wurden erstmals im Jahr 1968 veröffentlicht. Somit ist klar, dass die Leitlinien der Kommission in Inhalt und Ausges- taltung durch eine starke Annäherung an die Prüfungskriterien der US Behörden ge- kennzeichnet sind.^[127] Dass die US Guidelines maßgeblich durch die Effizienzdoktrin der Chicago School geprägt wurden, gibt nützliche Hinweise für die ordnungspolitische In- terpretation des „more economic approach“ und dessen Vor- und Nachteile.

3.7 Organisatorische Veränderungen:

Der „more economic approach“ bringt letztlich auch organisatorische Änderungen .^[128] Erstmals wurde ein „Chief Competition Economist“ berufen, der mit einem Stab von Industrieökonomen zusammenarbeitet. Die verstärkte Einbeziehung von Ökonomen soll eine kontinuierliche Übernahme theoretischer und methodischer Konzepte aus der Wis- senschaft sowohl in der Untersuchung komplexer Fälle als auch in der Erarbeitung neuer Leitlinien gewährleisten.^[129] Der Rückgriff auf ökonomischen Sachverstand ist eine Ant- wort auf die von den Gerichten geforderte, bessere ökonomische Fundierung der Be- weisführung. Daneben ist er aber auch Ausdruck der neuen Wettbewerbsdefinition und der Notwendigkeit, die Wirkungen einer Fusion künftig prognostizieren zu müssen.

3.8 Ergebnisse und Stellungnahme:

Der „more economic approach“ in der Fusionskontrolle legt größeren Wert auf die Konsumentenwohlfahrt, Effizienzvorteile und eine Einzelfallanalyse. Dies geht einher mit der Einführung unterschiedlicher Konzepte aus den Wirtschaftswissenschaften, die größtenteils der US Fusionskontrolle entstammen. Ausgangspunkt dafür war die Reform des Untersagungstatbestandes. Das könnte zwei Konsequenzen haben: Zum einen wird durch die Einbeziehung unilateraler Effekte die Fusionskontrolle verschärft. Zum anderen findet durch die Einbeziehung von Effizienzvorteilen wiederum eine Aufweichung statt. Dies bedeutet eine Degradierung des Marktbeherrschungskriteriums. Denn auch im Falle der Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung durch einen Zu- sammenschluss, ist dieser dann nicht zu untersagen, wenn ein mutmaßlich höherrangiger Effizienzvorteil entsteht. Anders als der Marktbeherrschungsansatz, der auf die abstrak- te Gefährdungslage des Wettbewerbs durch eine Veränderung der Marktstruktur ab- stellte, verlangt der ökonomische Ansatz den Nachweis der konkreten Auswirkungen auf die Verbraucher im Einzelfall. Im strafrechtlichen Sinn fragt der traditionelle Ansatz nach dem Handlungsunrecht, wie etwa bei abstrakten Gefährdungsdelikten. Der „more economic approach“ ist dagegen vergleichbar mit den Erfolgsdelikten. Er versucht der Gerechtigkeit im Einzelfall Rechnung zu tragen. Die Folge ist, dass Effizienzen sowie kurzfristige Preis- und Mengeneffekte zukünftig eine größere Rolle spielen. Daher wer- den Bedenken geäußert, dass die Fokussierung auf quantifizierbare Konsumentenwohl- fahrtseffekte Probleme für die praktische Anwendung der Fusionskontrolle zur Folge haben könnte.^[130] Vor allem die Rechtssicherheit und die Operationalität könnten leiden, wenn z.B. mittels Simulationsmodellen versucht wird, unilaterale Effekte oder Effizien- zen zu prognostizieren. Der Vorwurf wird laut, die Fusionskontrolle werde zum „soft law.“^[131] In der Entscheidungspraxis lässt sich bislang zumindest ein verstärkter Rück- griff auf statistische und ökonometrische Methoden, sowie die vermehrte Einbeziehung von Experten im Auftrag der Kommission und der Unternehmen feststellen.^[132] Einen ersten Hinweis auf die Chancen und Risiken solcher Methoden hat die Analyse des SSNIP-Tests gegeben. M.E. ist aber die Furcht vor einer reinen Wirkungsanalyse, die im Grunde keiner Marktabgrenzung bedarf, da sie lediglich zusammenschlussbedingte Preiseffekte untersucht, nicht berechtigt^[133] Hierfür spricht, dass sowohl im Regelbeispiel in Art. 2 III als auch in den Leitlinien zum Ausdruck gebracht wird, dass das Marktbe- herrschungskonzept weiterhin Geltung haben soll.^[134] In Kapitel 4 soll nun zunächst auf den Wandel des mit dem Effizienzansatz des „more economic approach“ verbundenen Wettbewerbsverständnisses der Kommission eingegangen und die ordnungspolitische Kritik daran erörtert werden.

4. Kapitel: Ordnungspolitische Kritik am „more economic approach“

4.1 Ausgangspunkt: Wettbewerbsfreiheit oder Effizienzansatz

Ziel der Wettbewerbspolitik kann der Schutz des Wettbewerbs „als Institution“ oder aber die Wohlfahrtsoptimierung, z.B. in Form der expliziten Berücksichtigung von Effi- zienzen, sein.^[135] Beeinflusst von der deutschen Wettbewerbspolitik, hatte die Sicherung der wirtschaftlichen Freiheit in der europäischen Wettbewerbspolitik über viele Jahre einen hohen Stellenwert, was sowohl in den Wettbewerbsnormen als auch in deren Aus- legung durch Kommission und Gerichte zum Ausdruck kam.^[136] Unter dem Eindruck der amerikanischen Chicago-School bestimmen allerdings Effizienzerwägungen seit kurzem vermehrt die Wettbewerbspolitik der EU Kommission. Damit erhält der „more econo-mic approach“ auch eine Leitbildwirkung.^[137] Der in der Fusionskontrolle verfolgte An- satz entfacht eine ordnungspolitische Grundsatzdiskussion. Es geht um die Frage nach den Schutzzielen des Wettbewerbsrechts. Die Antwort hierauf hängt auch davon ab, welches Wettbewerbsleitbild man vertritt. Dieses Kapitel ordnet den „ more economic approach“ der Kommission in der Fusionskontrolle wettbewerbspolitisch ein, stellt die verschiedenen Argumente der Kritiker dar und enthält am Ende eine Stellungnahme.

4.2 Leitbilder der Wettbewerbstheorie:

Soweit notwendig, sollen vorab die wichtigsten Leitbilder der Harvard und Chicago School, sowie das Wettbewerbsfreiheitskonzept von Hoppmann vorgestellt werden.

4.2.1 Workable Competition (Harvard School):

In seinem 1940 erschienenen Werk „Toward a Concept of Workable Competition “^[138] plädierte John M. Clark für eine Abkehr vom bis dato dominierenden Modell des voll- kommenen Wettbewerbs. Er zog damit die Konsequenz aus dessen irrealen Annah- men.^[139] Die Frage sei nicht, welche Marktunvollkommenheiten beseitigt werden müssen, um vollkommenen Wettbewerb zu gewährleisten, sondern welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit der Wettbewerb funktionsfähig ist („workable competition “). Dabei kann es auch erforderlich sein, vorhandene Unvollkommenheiten durch die Schaffung weiterer Unvollkommenheiten („Gegengifthypothese“) zu bekämpfen.^[140]

[...]

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^[1] Vgl. etwa Budzinski, (2007), S. 1; Schwalbe/Zimmer, (2006), S. 397; Röller, (2005a), S. 37ff.

^[2] Vgl. Albers, M., (2006), S. 1; Monti, Rede v. 7.11.2002, (Speech/02/545), S. 2; Röller, (a.a.O), S. 37.

^[3] Monti: „The Future for Competition Policy in the EU“, Rede v. 9.7.2001, Merchant Taylor’s Hall, Lon.

^[4] Vgl. Albers, M., (2006), S. 3; BKartA, Diskussionspapier v. 29.9.2004, S. 1 ; Budzinski, (2007), S. 1.

^[5] Immenga, ZWeR 4/2006, S. 346-365; BKartA, Hintergrundpapier v. 20.9.2007, S.1 und viele andere.

^[6] So die Ansicht von Zimmer, Wettbewerbspolitik am Scheideweg, in FAZ Nr. 191, v. 18. 08.2007, S. 11.

^[7] Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates v. 20.1.2004 über die Kontrolle v. Unternehmenszusammen- schlüssen, ABl. Nr. L24, S. 1-22.

^[8] Budzinski, (2007), S. 3. Die positiven Wirkungen einer Fusion sind vor allem Effizienzgewinne.

^[9] Vgl. Schmidt, I., in: Brinker, 2006, S. 418. a.A. Röller, (2005a), S. 37, Lowe, (2003), S.3.

^[10] Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gem. der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (2004/C 31/03), ABl. Nr. C31, S. 5-18. (nachfolgend: Leitli- nien). Seit Ende 2007 gibt es auch nicht-horizontale Leitlinien, die in vielen Einzelheiten (Effizien- zen, unilaterale und koordinierte Effekte etc.) den horizontalen Leitlinien ähneln.

^[11] Die EGKS ging auf den Schuman-Plan zurück, der die gemeinsame Verwaltung der Steinkohle- und Eisenerzvorkommen Deutschlands, Frankreichs, Italiens und der Beneluxstaaten vorsah.

^[12] Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft und Atomgemeinschaft (EWG bzw. Euratom).

^[13] Art. 85 EWGV enthielt das Kartellverbot, Art. 86 EWGV das Missbrauchsverbot.

^[14] Eine Ausnahme bildete Art. 66 Abs. I-VI EGKS-Vertrags vom 18.4.1951. Dieser enthielt Fusionskon- trollvorschriften für den Kohle- und Stahlbereich, die wenig praktische Relevanz erlangten.

^[15] Vorschlag einer Verordnung (EWG) des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüs- sen, ABl. 1973 C92.

^[16] Vgl. EuGH 1973, S. 215ff - RS6/72 „Continental Can.“

^[17] EuGH (a.a.O.), Rn. 18-27: „Wenn Art. 85 EGV schon jede Beeinträchtigung verbietet, kann nicht unter- stellt werden, der Vertrag habe in Art. 86 erlauben wollen, dass Unternehmen durch ihren Zusam- menschluss (…) eine so beherrschende Stellung erlangen, dass jede ernst zu nehmende Wettbe- werbsmöglichkeit praktisch ausgeschlossen ist.“

^[18] Siebelt, (2007), S. 4. Insbesondere die Konkurrenzfähigkeit mit US Firmen wurde angestrebt.

^[19] Vgl. Koch, MüKo, (2007), FKVO Einl. A, Rn. 19ff.; Siebelt, (2007), S. 4.

^[20] EuGH Slg. 1987/ S. 4487ff. „ BAT Reynolds/Kommission “. Zuvor scheiterten mehre Vorschläge im Rat.

^[21] Phillip-Morris hatte 30% am Konkurrenten Rothmans erworben, wogegen BAT Reynolds Klage erhob.

^[22] Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, (2004),§ 2 Rn. 29. Viele Länder hatten inzwischen auch Fusionsgesetze.

^[23] Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unterneh- menszusammenschlüssen, ABl. 1989, L395/1, berichtigt ABl. 1990, L257/13.

^[24] Vgl. Erwägungsgrund 8, VO Nr. 4064/89. Art. 87, 235 EWGV entsprechen heute Art. 83, 308 EGV.

^[25] Vgl. Montag/v. Bonin, MüKo, (2007), Art. 2 FKVO, Rn. 61; Behrens, (2006), S. 26.

^[26] So Drautz, WuW 5/2002, S. 444; Böge, WuW 2/2004, S. 138 ; Lowe, (2003), S. 1f; Siebelt, (2007), S. 5.

^[27] Emmerich, Kartellrecht, § 14 Rn. 4. Es sollte eine Anpassung an die gemachten Erfahrungen erfolgen.

^[28] Vgl. Kommission, XXXI. Bericht über die Wettbewerbspolitik, S. 83. Siehe auch Statistik im Anhang.

^[29] Bericht an den Rat über die Anwendung der in der Fusionskontrollordnung vorgesehenen Schwellen- werte, KOM (2000), 399 endg. v. 28.6.2000.

^[30] Dies sind Zusammenschlüsse, die in mehreren Mitgliedsstaaten zur Prüfung angemeldet werden müs- sen, weil sie nicht die Umsatzschwellen der FKVO erfüllen. Das Gegenteil ist ein sog. one-stop shop.

^[31] Vgl. Drautz, WuW 5/2002 S. 444; Röller, (2005a), S. 40. Z.B. Neuseeland, Kanada, Australien.

^[32] Vgl. Röller, (2005a), S. 40. Es gab viele divergierende Entscheidungen z.B. Boeing/McDonnellDouglas.

^[33] Vgl. DoJ, 3.7.2001 , Statement by the Assistant Attorney General. u. Range Effects: the US perspective.

^[34] Kom. E. v. 3.07.2001, COMP/M. 2220 - General Electric/Honeywell.

^[35] Avionikprodukte gewährleisten die Funktionsfähigkeit eines Flugzeugs (z.B. Radarsysteme). Non- Avionkprodukte haben keinen spezifischen Bezug zur Flugtechnik, gleichwohl sind sie betriebsnot- wendig (z.B. Reifen, Bremsen, Beleuchtung). Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, (2004), § 25 Rn. 83.

^[36] Vgl. COMP/M.2220 - General Electric/Honeywell, Rn. 567.

^[37] Vgl. COMP/M.2220 - GE/Honeywell, Rn. 346,348,350-355. Sog. “bundling” und “forclosure”-Effekte.

^[38] Vgl. DoJ, 3.7.2001, Statement by the Assistant Attorney General; u. Range Effects: the US perspective.

^[39] Vgl. DoJ, Range effects: the United States perspective, S. 23; sowie DoJ, 3.7.2001 Statement s.o.

^[40] Vgl. hierzu Schwalbe/Zimmer, (2006), S. 368 mit weiteren Nachweisen.

^[41] Demnach ist es im Ergebnis gewinnbringend, den Preis für komplementäre Produkte zu senken.

^[42] EuG, U. v. 14.12.2005, Rs. T-210/01 - GE/Kom., Rn.449ff. Siehe Schwalbe/Zimmer,(2006),S. 347.

^[43] Vgl. Berg, BB 11/2004, S. 561, 562; ebenso Alfter, WuW 1/2003, S. 21. Siehe hierzu auch Kapitel 3.3.

^[44] Grünbuch über die Revision der VO (EWG) Nr. 4064/89 des Rates, KOM (2001) 745/6 (endg.) v.

11.12.2001 (nachfolgend: Grünbuch, (2001)).

^[45] Vgl. Grünbuch, (2001), Zusammenfassung. Die o.g. Reformgründe werden dort nochmals erwähnt. Es wurde eine umfassende Modernisierung angestrebt. Vgl. Drautz, WuW 5/2002 S. 444

^[46] Grünbuch, (2001), Zuständigkeit- und Verfahren: Rn. 15-158 bzw. 180-253, materiell: Rn. 159-179.

^[47] Vgl. Grünbuch, (2001), Rn. 166; Strohm, (2006), S. 13.

^[48] Vgl. Budzinski/Christiansen, (2004), S. 3. Die Urteile wurden auch als “Schwarze Serie” bezeichnet.

^[49] EuG, U. v. 6.6.2002, Rs. T-342/99, Slg. II-2585. Vgl. hierzu auch Kapitel 5.

^[50] EuG, U. v. 22.10.2002, Rs. T-310/01, Slg. II-4071.

^[51] Vgl etwa für Dänemark EuG, U. v. 22.10.2002, Rs. T-310/01, Slg. II-4071, Rn. 347: „…wholly unsup- ported by any factual evidence relating to Denmark.“

^[52] EuG, U. v. 25.10.2002, Rs. T-5/02, Slg. II-4381, Rn. 141.

^[53] Vgl. Monopolkommission, Zusammenfassung XV. Hauptgutachten 2002/2003, Rn. 88.

^[54] Vgl. Monti, Rede v. 7.11.2002, (Speech/02/545), S. 2: „Indeed there are no doubt lessons to be drawn from the judgements. It is clear that the CFI is now holding us to a very high standard of proof...“

^[55] Vgl. Christiansen, (2006), S. 1. Beispiele sind Preiskorrelationsanalysen oder Simulationsmodelle,

^[56] Ähnlich argumentiert auch Mestmäcker, WuW 2/2004, S. 135.

^[57] Siehe: http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/review/comments/summary_publication.pdf.

^[58] Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Kontrolle von Zusammenschlüssen, KOM(2002) 711, endg., ABl. 2003, C20/4; nachfolgend: Verordnungsentwurf, (2002).

^[59] Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 7. April 2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates, ABl. 2004, L133/1. Sie enthält auch das Formblatt CO.

^[60] Vgl. Weißbuch der Kommission über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Art. 81f. EGV, ABl. EG C 132 v. 12.5.1999, Rn. 78.

^[61] Vgl. “EAGCP”-Bericht, 21.7.2005, „An economic approach to article 82”.

^[62] Vgl. BKartA, Hintergrundpapier v. 20.9.2007, S. 1. Oft entstehen z.B. positive Effekte für Verbraucher.

^[63] Vgl. Immenga, ZWeR 4/2006 S. 348; Voigt/Schmidt, (2006), S. 3.

^[64] Vgl. etwa Voigt/Schmidt, (2006), S. 3,4; Albers, M., (2006), S. 2 ff; Basedow, WuW 7u.8/2007, S. 712.

^[65] So etwa Röller, (2005a), S. 37; Vgl. die Darstellungen bei Hofer/Williams/Wu, WuW 2/2005, S. 155ff.

^[66] Albers, M., (2006), S. 2; Monti, Rede v. 28.10.2004, S. 3: „Consumer interest…as the main goal...“

^[67] Voigt/Schmidt, (2006), S. 3: Dies führt zur Aufwertung der rule of reason.

^[68] Albers, M., (2006), S. 3. Dies zeigt, dass es nicht lediglich um eine bessere Beweisführung geht.

^[69] Vgl. Christiansen, (2006), Einleitung. Der Focus der Arbeit liegt auf den Horizontalleitlinien.

^[70] Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbe- werbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C372 v. 9.12.1997, zitiert: Bekanntmachung Marktabgrenzung.

^[71] Preiskorrelationsanalysen versuchen aus der Parallelität von Preisbewegungen auf die Zugehörigkeit von Produkten zu einem Markt zu schließen; Langen/Bunte/Baron, Art. 2 FKVO 139/2004, Rn. 21.

^[72] SSNIP steht für “small but significant non-transitory increase in price.”

^[73] Vgl. Bekanntmachung Marktabgrenzung, Rn. 7. Siehe dazu auch Lettl, Kartellrecht, 2005, Rn. 19ff.

^[74] Zudem ist aber zu prüfen, „ob andere Anbieter in der Lage sind, kurzfristig u. ohne große Zusatzkosten ihre Produktion auf die der Fusionspartner umzustellen“; Bekanntmachung Marktabgrenzung, Rn. 20.

^[75] Brinker, in: Schwarze, (Hrsg.) Recht und Ökonomie im Europäischen Wettbewerbsrecht, 2006, S. 43.

^[76] EuGH, Rs. 27/76, United Brands/Kom., Slg. 1978, Rn. 23f. Das Ergebnis ist eine Relativitätsmaß.

^[77] Bekanntmachung Marktabgrenzung, Rn. 17. So erfasst er den sachlich und räumlich relevanten Markt.

^[78] Vgl. Schwalbe/Zimmer, (2006), S. 104ff. Beispielfälle sind etwa Kom. v. 17.10.2001, COMP/M.2187 - CVC/Lenzing; Komm. v. 29.9.1999, COMP/M.1383 - Exxon/Mobil und andere.

^[79] Zur Kritik Säcker, ZWeR 1/2004, S. 1ff; sowie Langen/Bunte/Baron, Art. 2 FKVO 139/2004, Rn. 19.

^[80] Ewald, ZWeR 4/2004, S. 516; Schwalbe/Zimmer, (2006), S. 68: Keine volle Austauschbarkeit nötig.

^[81] Vgl. Böge, WuW 7u.8/2004, S. 731; Friederiszisk, in: Schwarze, (2006), S. 29ff.

^[82] Vgl. Friederiszisk, in: Schwarze, (2006), S. 29, 33.

^[83] Vgl . Schwalbe/Zimmer, (2006), S. 69; Friederiszisk, in: Schwarze, (2006), S. 29,30.

^[84] Vgl. Hildebrand, WuW 5/2005, S. 514. Ablehnend hingegen: Ewald, ZWeR 4/2004, S. 517f.

^[85] Vgl. Langen/Bunte/Baron, Art. 2 FKVO 139/2004, Rn. 20; Ewald, ZWeR 4/2004, S. 525.

^[86] Böge, WuW 7u.8/2004, S. 731; Die Vielzahl an Einflussfaktoren auf den Preis in zu vergleichenden Märkten erschwert eine Lösung durch das Vergleichsmarktkonzept ; Voigt/Schmidt, (2006), S. 5,6.

^[87] Vgl. Ewald, ZWeR 4/2004, S. 525. Im Fall Du Pont hatte das zuständige US-Gericht diesen Effekt übersehen, (vgl. U.S. vs. E.I. du Pont de Nemours, 351. U.S. 377, 1956).

^[88] Vgl. Mestmäcker/Schweizer, § 25, Rn. 20. Niemand gibt gerne zu, dass er auch höhere Preise bezahlt.

^[89] Vgl. Maahs, WuW 1/2005, S. 53; ebenso: Brinker, in: Schwarze, 2006, S. 44.

^[90] Vgl. Berg, BB 11/2004, S. 562 sowie Grünbuch, Summary of Replies, Rn. 90ff.

^[91] Ausführlich zu diesem Streit Alfter, WuW 1/2003, S. 20ff. Man sprach vom „oligopoly blindspot“.

^[92] Sog. „Babyfood-Merger“ Fall. Ausführlich in: BKartA, Diskussionspapier v. 8.u.9.10.2001, S. 21,22.

^[93] Vgl. Röller/Strohm, (2005), Rn. 9. Der Fall zeigt das Problem einer 3 auf 2-Fusion in Oligopolen.

^[94] Siebelt, (2007), S. 10. Nicht koordinierte Effekte stehen in dieser Arbeit für unilateralen Wirkungen.

^[95] FTC v. H.J. Heinz Company & Milnot Holding Corp. - Civil Action No. 00-1688 (JR) (District Court of Columbia), 14. Vgl. auch BKartA, Diskussionspapier v. 8.u.9.10.2001, S. 22.

^[96] Vgl. United States Court of Appeals for the District of Columbia, Entscheidung v. 27.04.2001, No. 00- 5362, http://pacer.cadc.uscourts.gov./common/opinions/200104/00-5362a.text.

^[97] Andere Ergebnisse beruhten auf anderen Bewertungen. Dito: Burgstaller, WuW 7u.8/2003, S. 726ff.

^[98] Vgl. Grünbuch, (2001), Rn. 159-167; ebenso Lowe, (2003), S. 2,3; S.a. Grünbuch, Summary of Replies.

^[99] Vgl. a.a.O., Rn. 163, 164. Im Präzedenzfall Nestle/Perrier hatte die Kommission die FKVO auch auf Fälle Kollektiver Marktbeherrschung für unbedingt anwendbar erklärt, da ansonsten eine „Lücke“ im Schutz des unverfälschten Wettbewerbs drohe, vgl. Kom. E. v. 22.7.1992, AZ IV/M. 190, Nest- le /Perrier Rn. 112ff., bestätigt durch EuG U. v. 25.3.1999, Slg, 1999, II 753, Rn. 205, Gencor/Kom.

^[100] Röller/Strohm, (2005), Rn 12. Zudem könne nur der „SLC“-Test die Rechtsunsicherheit beseitigen.

^[101] Grünbuch, Summary of Replies, Rn. 92ff. Manche sprachen vom „legal strait jacket“ of dominance.

^[102] Alfter, WuW 1/2003, S. 23; vgl. auch Nitsche/Thielert, WuW 3/2004, S. 250ff.

^[103] EuGH, C-85/76, Slg. 1979, 461, Rn. 38 - Hoffmann-La Roche/Kommission; vgl. Leitlinien Rn. 2.

^[104] So Montag/v. Bonin , MüKo (2007), Art. 2 FKVO, Rn. 32; Alfter, WuW 1/2003, S. 27.

^[105] Vgl. Schwalbe, WuW 10/2004, S. 997; ebenso: Alfter, WuW 1/2003, S. 25.

^[106] Vgl. Grünbuch, Summary of Replies, Rn. 96; Vgl. Röller/Strohm, (2005), Rn. 12ff.

^[107] Vgl. Schwalbe/Zimmer, (2006), S. 203, m.w.N. sowie Röller/Strohm, (2005), Rn. 12ff.

^[108] Verordnungsentwurf, (2002), Rn. 58. Der Absatz sollte lediglich klärenden Charakter haben.

^[109] Röller/Strohm, (2005), Rn 15; Montag/v. Bonin, MüKo , (2007), Art. 2 FKVO, Rn. 21.

^[110] Vgl. Röller/Strohm, (2005), Rn. 18.

^[111] Vgl. Böge, WuW 2/2004 S. 144; Berg, BB 11/2004, S. 562. Ob die „erhebliche Behinderung wirksa- men Wettbewerbs“ unter der alten VO selbständige Bedeutung hatte, war umstritten. Lag Marktbe- herrschung vor, wurde sie von den Gerichten in der Regel bejaht, vgl. Zimmer, ZWeR 2/2004, S. 251.

^[112] Mestmäcker/Schweitzer, (2004), § 25 Rn. 6; Zimmer, ZWeR 2/2004, S. 260f. Behrens, (2006), S. 27.

^[113] Vgl. z. Beispiel Röller/Strohm, (2005), Rn. 18; Langen/Bunte/Baron, Art. 2 FKVO 139/2004, Rn. 5ff.

^[114] So etwa Röller/Strohm, (2005), Rn. 20; Christiansen, (2006), S. 2.

^[115] Entwurf einer Mitteilung der Kommission über die Kontrolle horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Fusionskontrollverordnung v. 31.10.2002, ABl.EG 2002, C 331/18. (zitiert: Mitteilungsentwurf)

^[116] Vgl. Langen/Bunte/Baron, Art. 2 FKVO 139/2004, Rn. 5.

^[117] Vgl. Langen/Bunte/Baron, Art. 2 FKVO 139/2004, Rn. 6 sowie Immenga, ZWeR 4/2006, S. 354.

^[118] Strohm, (2005), Rn. 33; Christiansen, (2006), S. 6: Effizienzen als „Ausgleichsfaktor.“

^[119] Strohm, (2006), S. 14; Christiansen, (2006), S. 2ff.

^[120] Vgl. Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, Einf. FKVO, Rn. 12. Dies folgt auch aus Art. 249 EGV.

^[121] Marktmacht bezeichnet die Fähigkeit eines/mehrer Unternehmen, gewinnbringend Preise zu erhöhen, den Absatz, die Auswahl oder Qualität der Waren oder Dienstleistungen zu verringern, die Innovati- on einzuschränken oder Wettbewerbsparameter auf andere Weise zu beeinflussen; Leitlinien, Rn 8.

^[122] Vgl. Leitlinien, Rn. 8; Montag/v. Bonin, MüKo, (2007), Art. 2 FKVO, Rn. 41.

^[123] Dieser Ansicht ist etwa Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, Art. 2 FKVO, Rn. 40.

^[124] US Horizontal Merger Guidelines, Sec 1. (HMG, (1997)). Zum HHI: Ulshöfer, ZWeR 1/2004, S. 50ff.

^[125] Voigt/Schmidt, WuW 9/2003, S. 902: Fusionieren zwei Unternehmen mit je 10% Marktanteil in einem Markt mit vier weiteren Unternehmen von je 20%, ergäbe sich ein HHI von 2000 und ein Delta 200.Die Fusion wäre bedenklich, obwohl sie unter der Unbedenklichkeitsschwelle (25%) liegt.

^[126] Vgl. Langen/Bunte/Baron, Art. 2 FKVO 139/2004, Rn. 33; a.A. Röller, (2005a), S. 39-41.

^[127] Röller, (2005a), S.40f. Ob dies von der Kritik am Fall GE/Honeywell beeinflusst wurde, ist spekulativ.

^[128] Vgl. Monopolkommission, Zusammenfassung XV. Hauptgutachten 2002/2003, Rn. 88.

^[129] Vgl. Christiansen, WuW 3/2005, S. 288; Siebelt, (2007), S. 20ff; Röller, (2005a), S. 38. 19

^[130] Vgl. Christiansen, (2006); Immenga, ZWeR 4/2006, S. 363f. Schmidt, I. in: Brinker, 2006, S. 409.

^[131] Vgl. Schmidt, I. in: Brinker, 2006, S. 412; vgl. auch Budzinski, (2007), S. 11 m.w.N. für die USA.

^[132] Vgl. Christiansen, (2006), S. 3.

^[133] Vgl. Montag/v. Bonin, MüKo, (2007), Art. 2 FKVO, Rn. 99.

^[134] Nach Erwägungsgrund 26 soll zudem die bisherige Rechtssprechung weiterhin als Orientierung dienen. 20

^[135] Vgl . Böge/Jakobi, BB 3/2005, S. 113; Basedow, WuW 7u.8/2007, S. 712-715; BkartA, (2004,2007).

^[136] So Kerber/Schwalbe, MüKo, (2007), Einleitung H, Rn. 986 ; Langen/Bunte, Einf., Rn. 37.

^[137] So etwa Budzinski, (2007), S. 1; Siehe auch Basedow, WuW 7u.8/2007, S. 712-715. S.u.

^[138] Abgedruckt in: American Economic Review 1940, S. 241ff. In den 30iger

^[139] Dies sind: weitgehend homogene Güter, keine persönlichen Präferenzen, unbegrenzte Mobilität u. Teilbarkeit der Produktionsfaktoren. Ein Markt mit vielen Anbietern u. Nachfragern. Der Preis ist für jeden Marktteilnehmer ein Datum; vgl. Emmerich, Kartellrecht 2006, § 1 Rn. 16.

^[140] Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn. 20. Dies wird als sog. „Theorie des second best“ bezeichnet.