Leseprobe
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III Materialverzeichnis
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IV Judikatur
Urteile des Bundesgerichts
Aufklärungspflicht
Aufklärungspflicht des Arztes (Art. 394 und 328 OR): 105 II 284 (Bedeutung betont)
Aufklärungspflichtverletzung (Leading Cases): 133 III 121 (hypothetische Einwilligung)
117 IB 197 (Staatshaftung, hypothetische resp. fehlende Einwilligung)
Genugtuung
Genugtuung:
129 III 715 (Persönlichkeitsrechtverletzung verneint) 125 III 412 (bei HIV-infiziertem Kind bejaht)
Höhe von Genugtuungssummen:
112 II 131 (schwerer Fall Persönlichkeitsverletzung)
Haftung
Bedeutung des Haftpflichtrechts im engeren Sinn:
65 II 193
Verjährungsfrist Haftpflicht:
4A_249/2010 vom 16. November 2010
Haftpflicht im Deliktsrecht:
128 III 327
Abgrenzung private / öffentliche spitalärztliche Tätigkeit (Anwendung kantonales Haftungsrecht): 122 III 101
115 IB 175
113 1B 420 (auch Widerrechtlichkeit und Abgrenzung OR 41) 112 IB 334
111 II 149
Staatshaftung:
133 III 462 (Ablehnung perte d’une chance)
Haftpflicht aus Vertrag:
132 III 359 (Leading Case: Sterilisationsfehler, Unterhalt ungeplantes Kind) 120 II 248 (Sorgfaltspflichtverletzung, Beweis Vertragsverletzung)
Arzthaftung aus unerlaubter Handlung:
108 II 59 (fehlende Einwilligung)
Rechtfertigungsgrund für Widerrechtlichkeit: 101 II 197
Kausalität
Anforderungen an Kausalität: 136 V 279
10
134 V 109
Hypothetischer Kausalzusammenhang Sorgfaltspflichtverletzung: 121 III 358
Hypothetischer Kausalverlauf: 115 II 440
Schaden und Schadensberechnung
Schaden als rechtlicher Begriff: 128 III 22
Pflegeschaden:
4C_413/2006 vom 27. März 2007
Haushaltsschaden:
4A_405/2010 vom 21. Oktober 2010
Schockschaden:
112II 118
Besuchsschaden (Betreuungskosten):
69 II 324
57 II 68
Anspruch und Kompensation von Unterhaltskosten/Lebenshaltungskosten: 5A_690/2010 vom 21. April 2011
4C_178/2005 vom 20. Dezember 2005, FamPra 2006, 671 ff. 122 V 125 (neue massgebende Ansätze für Unterhalt)
Sorgfaltspflicht und andere Themen
Sorgfaltspflichtverletzung:
4C_255/2003 vom 28. November 2003 (verneint) 113 II 432 (grundsätzlich bejaht)
Kausalzusammenhang: Adäquanz Sorgfaltspflichtverletzung verneint: 8C_584/2010 vom 11. März 2011
4A_22/2008 vom 10. April 2008
98 II 288 E. 3
“falsche Diagnose”, Fehldiagnose vs. Diagnosefehler: 115 IB 180
108 II 61 105 II 285
Kunstfehler:
116 II 295 (Erwerbsausfallbemessung, Invaliditätsschaden, Schadensberechnung, Genugtuung)
Verbotene Willkür bei gerichtlichen Gutachten:
130 I 337 (Verletzung BV wegen willkürlicher Expertisenwürdigung)
Medizinische Wirksamkeit vs. Wirtschaftlichkeit (Kosten-/Nutzen-Betrachtungen): 136 V 395 (Versicherungs-Leistungspflicht verneint)
Urteile anderer Gerichte
Appellationsgericht BS, Urteil vom 23. Oktober 1998, BJM 2000, 306 ff.
Verwaltungsgericht BE, Urteil VGE 21322 vom 24. November 2003
Verwaltungsgericht GL, Urteil 2P.190/2004 vom 24. November 2004
Kantonsgericht SG, III. Zivilkammer, Urteil BZ.2004.54 vom 4. Januar 2005
Kantonsgericht - Zivilgerichtshof (I) VS, Urteil vom 18. April 2005, ZWR 2006, 162 ff. Bundesgericht (D), Urteil VI ZR 48/06 vom 14. November 2006
Kreisgericht Untertoggenburg-Gossau SG, Urteil 1619 vom 11. Dezember 2007 Obergericht ZH, Urteil LB080035 vom 4. Dezember 2009
Obergericht LU, Urteil 11.10.177, E. 4 vom 14. Februar 2011
V Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Präambel
Der technologische Fortschritt unserer Gesellschaft führt seit wenigen Jahrzehnten zur intensivierten und spezifischen Familienplanung: insb. und in zunehmendem Masse zur Manipulation an Empfängisbereitschaft und Erbgut und somit zur Steigerung resp. Verhinderung des Fortpflanzungserfolgs. Durch diese neuen existentiellen Gestaltungsmöglichkeiten entstehen indirekt vermehrt heikle Rechtsfragen in Bezug auf die Fortpflanzungsrisiken, weil wir uns der direkten Verantwortung unserer Entscheidungen und Handlungen kaum mehr entziehen können. Da durch diese Gestaltungsmöglichkeiten mitunter aus Fehlschlägen resp. Durchkreuzung in der Familienplanung hervorgehen, ist in jüngerer Zeit auch vermehrt versucht worden Ansprüche in Form von Klagen geltend zu machen, die üblicherweise unter den Begriffen wrongful birth (WB) oder wrongful life (WL) zusammengefasst werden.
Dieses Thema betrifft uns alle, weil das demographische Gefälle der Gesellschaft unser aller Leben weitestgehend bestimmt und unser Rechtssystem per se zwar frei von ethischer Wertung sein soll, aber auf einem ethischen Fundament ruht. Unsere menschliche Existenz im Rechtsstaat ist folglich verknüpft einerseits mit Sachverhalten - die “nicht-menschlich“ oder “unmenschlich” sein können - und andrerseits mit gesellschaftlichen Grundsätzen (insbesondere die Familie betreffend), an die wir den Anspruch stellen, dass sie das menschliche Leben als unser höchstes Rechtsgut definieren sollen.1
Ohne vorerst eine Rechtsfall-bezogene Perspektive einzunehmen und im Einzelfall zu prüfen, wie rein materiell-rechtlich zu erwägen wäre, ist es sinnvoll sich zu Beginn vor Augen zu halten, dass aus verschiedensten Perspektiven zu brauchbaren rechtlichen Urteilen gelangt werden könnte. Die wichtigsten Perspektiven sind in diesem Kontext m.E. erstens der Versuch der Verminderung des gesamtgesellschaftlichen Schädigungspotentials einer spezifischen Entscheidung, zweitens die Wahrung der Interessen direkt Betroffener und drittens die Berücksichtigung der spezifischen Situation der jeweiligen Leistungsträger. Diese Begriffe sind keine Rechtsbegriffe, weshalb darauf verzichtet wird, sie genau zu definieren.2
Es wird versucht, den nicht-schweizerischen, insb. den gesamten deutschsprachigen Rechtsraum zumindest am Rande mitzuberücksichtigen - wegen des vergleichbaren Rechtssystems und Kulturraums, der ursprünglichen Übernahme des Delikts- und Haftpflichtrechts und wegen des Zugangs zu den im Ausland zahlreicheren Fallkonstellationen und Urteilen.3
§1. Grundlagen
Die Haftpflichtfragen dieser Thematik sind prinzipiell mit Blick auf drei Rechtsgebiete zu erörtern: Vertragsrecht (insb. Auftragsrecht), Deliktsrecht und Familienrecht, von denen jedes Recht auf seine eigene historische Entwicklung zurückblickt.
Die wohl wichtigste Haftpflichtnorm im Auftragsrecht4 ist Art. 97 OR. Man muss bedenken, dass Haftpflichtrecht und vertragliches Schadenersatzrecht sich nicht ausschliessen, und ein Arzt daher für den gleichen Schaden sowohl ausservertraglich wie auch vertraglich ersatzpflichtig sein kann. In solchen Fällen besteht aus der Perspektive des Geschädigten eine in der Praxis bedeutungsvolle Anspruchskonkurrenz. Wohl kann der Geschädigte seine Ansprüche auf beide Haftungstatbestände abstützen, muss dann aber die jeweiligen (mitunter verschiedenen) Anspruchsvoraussetzungen zur erfolgreichen Geltendmachung des jeweiligen Anspruchs erfüllen. Der wichtigste Fall der Schlechterfüllung im Auftragsrecht ist die unsorgfältige Tätigkeit des Beauftragten.5 Hinreichende Aufklärung durch den Arzt und die Einwilligung des Patienten sind faktisch unabdingbar.6 Das Richterrecht ist ebenso wichtiger Bestandteil des Haftpflichtrechts, da die Einordnung einer spezifischen Haftungsart (Kausalhaftung, Verschuldenshaftung) nicht immer eindeutig ist.7
Die konzeptionelle Unterscheidung von Haftpflichtfragen als positive und negative resp.
konstruktive und destruktive Familienplanung drängt sich durch die grundsätzlich verschiedenen Rechtsfragen auf und ist den meisten kritischen juristischen Arbeiten daher gemein.8 Dabei werden i.d.R. neben den möglichen materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen der Familienplanung auch die ethische Tragweite diskutiert.
Im Zentrum steht die Sorgfaltspflicht des Arztes aus dem Auftragsverhältnis (Art. 394 ff. OR) und die Arzthaftung bestimmt sich nach privatrechtlichen Grundsätzen.9 Auch nach bundesgerichtlicher Rsp. lassen sich die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht selbstverständlich nicht endgültig festlegen, sondern richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei die Haftung sich nicht auf Verstösse gegen die “Regeln der ärztlichen Kunst” beschränken soll und der Arzt grundsätzlich für jede Sorgfaltspflichtverletzung einzustehen hat.10
1.1 Themenspezifische Begriffsdefinitionen
1.1.1 Familienplanung
Eine Familienplanung im Rechtssinn ist im gesamten deutschsprachigen Raum nicht eindeutig definiert. Rechtliche Relevanz erlangt sie aber unmittelbar im Fall ihrer “Durchkreuzung” oder des “Fehlschlags”11, was bedeutet, dass man sich der Frage des “Rechts auf Familienplanung als Persönlichkeitsrecht” stellen müsste. Eine teifgreifende Auseinandersetzung mit dieser Frage sprengt den Rahmen dieser Arbeit, es soll aber an geeigneten Textstellen auf relevante Normen, Rsp., Lehre und Literatur kurz eingegangen werden. Die Frage wird allgemein tendenziell im deutschsprachigen Raum in Theorie bejaht, in der Praxis aber verneint.12 Der Begriff der Familienplanung ist insofern rechtlich auch deswegen fragwürdig, weil Ansprüche auf Familie (Recht auf Ehe und Familie Art. 14 BV) als geschützte und geförderte Gemeinschaft von Erwachsenen und Kindern (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV) oder ein Schutz gegen wirtschaftliche Folgen der Mutterschaft (Art. 41 Abs. 2 BV), zwar bundesrechtliche Grundlagen aber keine einklagbaren Entschädigungsanspruchsgrundlagen bilden. Dies wurde oftmals beanstandet aber zumindest bundesrechtlich nie zugesprochen.13 Aus Art. 8 Abs. 1 EMRK (Anspruch auf Achtung des Familienlebens) leitet sich rechtlich kein leicht ersichtlicher Anspruch ab, jedoch in kantonalen Verfassungen (z.B. Aargau, §15 Persönliche Freiheit und §38 Familienschutz; Appenzell Ausserrhoden, §10 Recht auf Ehe- und Familienleben; Basel-Landschaft, §6 Abs. 2 lit. h Persönliche Freiheit [beinhaltet Familie]; Waadt, §14 Abs. 3 Gewährleistung des Rechts auf Familiengründung; Zürich, §112 Förderung der Familie als Gemeinschaft) begegnet man zuweilen mittelbaren Anspruchsgrundlagen. In der Verfassung des Kanton Zug existiert das Wort “Familie” nicht.
Im Rahmen dieser Arbeit kann vereinzelt auf kantonale Entscheide Bezug genommen werden, jedoch erfolgt hier keine repräsentative Berücksichtigung kantonaler Gesetze und Rsp. Föderalistische Überlegungen lassen vermuten, dass sich auch aus einer repräsentativen Berücksichtigung keine einträchtige Strategie des schweizerischen Rechtssystems herauskristallisieren liesse.
1.1.2 Schutz der Persönlichkeit
Der Haftungsanspruch betrifft die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und insofern eine Persönlichkeitsverletzung der Kindsmutter.14 Der Schutz der Persönlichkeit - hier relevant bspw. Art. 28 und Art. 328 ZGB - ist umfassend und dem Einzelnen stehen bei Verletzung seiner Rechte - bspw. durch einen kantonalen Hoheitsakt (die kantonalen Bestimmungen sind bedeutend im Haftpflichtrecht) - die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 ff. OG) und bei Anerkennung die Individualbeschwerde an den EuGH (Art. 25 EMRK) zu. Neben dem Schutz vor übermässiger Bindung und dem Namensrecht gewährt das Recht den hier bedeutungsvollen Schutz vor der Persönlichkeitsverletzung, in deren Zentrum die Widerrechtlichkeit steht, gegen welche durch den Betroffenen geklagt werden kann.15
1.1.3 Durchkreuzung der Familienplanung
Auch die Durchkreuzung ist kein rechtlich definierter Begriff. Wie bereits erwähnt, ist es aber die Durchkreuzung, welche den Rechtsanspruch der Familienplanung begründen kann. Mit Durchkreuzung ist die ursächlich veranlasste und nicht wunschgemässe Geburt oder Nichtgeburt eines oder mehrerer Kinder gemeint - ein Ereignis also, das fast auf jeden Aspekt des elterlichen Lebens grossen Einfluss nehmen kann. Die denkbaren Fallkonstellationen sind in verhütende, destruktive (z.B. Schwangerschaftsabbruch) und konstruktive Familienplanung unterteilbar.16 Das aus rechtlicher Sicht charakteristische an der durchkreuzten Familienplanung ist, dass i.d.R. mindestens drei Personen betroffen sind, wobei das kasuistische Definieren insb. von Schaden und Geschädigtsein, aber auch die Schadensbemessung höchst problematisch sind und daher kontrovers diskutiert werden. Ferner können Durchkreuzungshandlungen enorm vielfältig sein und die Haftungsgrundlagen sind fallbezogen mit der Anspruchsmethode zu prüfen.
1.1.4 Haftpflichtrecht i.w.S.
Im engeren Sinn bedeutet Haftpflicht für eine widerrechtlich zugefügte Schädigung oder eine immaterielle Unbill einstehen zu müssen.17 Im Kontext der durchkreuzten Familienplanung vermag diese Fassung des Begriffs jedoch nicht zu genügen, da die rechtliche Handhabung und Beurteilung ärztlicher Tätigkeit ohne das Auftragsrecht undenkbar ist.
Haftpflicht zieht unweigerlich Ersatzpflicht nach sich - aber zur Ersatzpflicht bedarf es nicht notwendigerweise der Haftpflicht. Dies ist nicht trivial, denn bei bestehendem Anspruch auf eine gesetzliche Grundlage wie Art. 28 ZGB, die per se keine Haftung für die Schlecht- oder Nichterfüllung eines Vertrags zulässt, aber einen Klageanspruch des aus Vertrag gegen das Recht der Persönlichkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 OR widerrechtlich Verletzten, könnte theoretisch ein fehlbarer Vertragspartner - ohne haftpflichtig zu sein - zur Ersatzpflicht verurteilt werden. Die Primärfunktionen des Haftpflichtrechts sind wohl in diesem Kontext angemessener Schadensausgleich und Präventivfunktion.18 Der Begriff des hier verwendeten Haftpflichtrechts beinhaltet folglich das “Einstehen müssen” für jegliche Schädigung oder immaterielle Unbill, welche Auswirkungen zivilrechtlich und - fraglich öffentlich-rechtlich - relevanten Verhaltens oder Ereignisses sind.19
Die Schweiz hat das deutsche Deliktsrecht prinzipiell und mit oft beanstandeten Ungereimtheiten übernommen.20 Seit 1988 sah man daher in einer Revision die Vereinheitlichung des Verjährungsrechts innerhalb des Deliktsrechts und die Harmonisierung mit dem Vertrags- und Bereicherungsrecht vor, da ein “Wildwuchs im Schadenersatzrecht” befürchtet wurde (s. §8).21
1.1.4.1 Funktionen, Ziele und Motive
Grundsätzlich hat derjenige den Schaden zu tragen, der ihn erlitten hat (casum sentit dominus): daher ist haftpflichtrechtlich der zuzusprechende Ersatz (also die Ersatzpflicht) prinzipiell als Einschränkung oder Bereicherungsverbot des Geschädigten zu verstehen.22 Als allgemein wesentliche Funktion mag daher zusätzlich zum Schadensausgleich und zur Schadensverhütung die Vermeidung finanzieller Not gelten. Diese drei Funktionen werden allerdings von Autoren unterschiedlich gewichtet.23 Ungeklärt scheint wiederum die Grundsatzfrage, ob der Inhalt der Haftpflichtordnung einerseits zum Erreichen wirtschaftlicher und auch ganz anderer Zwecke bestimmt ist oder andererseits ethischen Grundsätzen genügen soll.24 Gerade an diesem Punkt knüpfen natürlich Rechtsfragen an, die Anspruchsgrundlagen mit Bezug zu “gesundheitlichen Gütern”, von denen die menschliche Lebensführung und durchkreuzte Lebensplanung abhängen, zu beantworten hat und kasuistisch zur Abwägung menschlicher Beweggründe zwingt. Es ist somit auch verständlich - wenn auch nicht immer wünschenswert - dass die Motive des Haftpflichtrechts eigentlich auf einer dem Rechtsempfinden entsprechenden Argumentation beruhen. Wie wir später sehen werden, ist auch eine zu dogmatische Handhabung des Haftpflichtrechts in diesem Kontext tatsächlich unangebracht und kann zu stossenden Ergebnissen führen.
1.1.4.2 Haftung
Folgende Haftungsgrundlagen sind grundsätzlich im Arzthaftrecht denkbar: aus Vertrag nach Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 398 Abs. 1 und 2 OR, aus Delikt nach Art. 41 ff. OR, aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 419 ff. OR und aus Staatshaftung nach Art. 61 Abs. 1 und 2 OR. Haftung ist im historischen Kontext des Auftragsrechts (Art. 398 Abs. 2 OR, s. unten §2) mit Schuld des Beauftragten gleichzusetzen,25 während die Haftung in Bezug auf Art. 97 OR nicht auf das Verhalten des Beauftragten, sondern auf die Nicht- oder Schlechterfüllung (also den Erfolg) abzielt. In jüngerer Zeit hat allgemein eine Verschärfung der Rsp. mit Tendenz in Richtung Kausalhaftung stattgefunden.26
1.1.4.3 Haftungsarten und Haftungstatbestände
Aus Sicht des Geschädigten besteht eine Anspruchskonkurrenz aus Vertrag und aus Delikt: mitunter sei auch eine wahlweise Berufung auf Haftungsgrundlagen diverser Gesetze (z.B. PrHG) möglich.27
Die wesentlichen Rechtsfragen der ärztlichen Haftung lassen sich nebst der Unterscheidung diverser Haftungsarten im Rahmen ihrer Voraussetzungen, etwaiger Ausschlussgründe und insb. der vielschichtigen Sorgfaltspflichverletzung feiner aufgliedern. Zudem sind die Haftungsgrundlagen von grosser Bedeutung im Prozess für die Beweislastverteilung, wenn auch eine Beweiserleichterung stattgegeben werden kann und das Beweismass - insb. im Hinblick auf prozentuale Wahrscheinlichkeitsquoten von gesundheitlichen Beeinträchtigungen i.Gs. zur - rechtlich nur relevanten - “stark überwiegenden Wahrscheinlichkeit” bspw. im Sozialversicherungsrecht Berücksichtigung findet.28 Problematisch kann insb. die Beweisregel resp. die Beweislast immer dann sein, wenn vom Kläger die schadensbezogene Vermögensdifferenz aufgezeigt werden muss.29
Die im Kontext der durchkreuzten Familienplanung relevanten haftungsbegründenden Tatbestände können grundsätzlich vertragsverletzender, rechtsgutverletzender oder evtl. schutznormverstossender Natur sein.30 Im Mittelpunkt steht jedoch die ärztliche Sorgfaltspflicht, wobei bei vertraglicher und ausservertraglicher Haftung (s. unten §2) der Beurteilungsmassstab und die Grundsätze der Sorgfaltspflicht gleich sind.31
Die Haftung aus dem ärztlichen Behandlungsvertrag und an Privatspitälern richtet sich nach privatrechtlicher Vertrags- und Deliktshaftung; grundsätzlich oder bei Unklarheit der Haftungsart wird im Fall der Spitalbehandlung von einer zivilrechtlichen Haftung ausgegangen und es gilt Deliktshaftung, wenn eine staatliche Organisation von Art. 61 Abs. 1 OR (Verantwortlichkeit öffentlicher Beamter und Angestellter) keinen Gebrauch macht.32 Doch auch trotz prinzipiell “hoheitlicher Tätigkeit” eines öffentlich-rechtlichen Spitals wird nach kantonalem Recht entschieden, ob das Chefarzt-Patient-Verhältnis nicht doch privatrechtlicher Natur ist.33
Relevante Haftungsausschlussgründe sind einerseits gegeben sowohl durch die Initiation und den zeitlichen Ablauf der Familienplanung als auch durch den Durchkreuzungs- und entsprechenden Feststellungszeitpunkt (Verjährungs- resp. Verwirkungsfristen) in Verbindung mit versicherungstechnischer Anmeldung. Andrerseits sind Selbst- und Drittverschulden zu nennen, die ihrerseits im Zusammenhang mit Vorzuständen stehen können. Interessant wäre in diesem Zusammenhang auch eine zu späterem Zeitpunkt revidierte Familienplanung, bei der ein sorgfaltspflichtwidrig handelnder nicht-sterilisierter Vater, der Ersatz für seine Unterstützungs- pflicht erhält, nun willentlich ein Kind zeugt. Derartige Rechtsfragen in Bezug auf die Haftung des fehlbaren Arztes müssen dann wohl trotz der Unabhängigkeit der Geburtsereignisse das Ausmass des väterlichen Selbstverschuldens, insb. die Schadenminderungspflicht, berücksichtigen. Überlegungen zu solchen Spezialfällen zeigen augenscheinlich, dass kaum allgemeingültige Aussagen zu Haftungsarten und Haftungstatbeständen zu gewinnen sind.34 Selbst bei erfolgreich endgültiger Sterilisation kann die “Familienplanung” ein Minenfeld der haftungsausschliessenden Rechtsfragen sein, in dem ausgehend von einer bestimmten Theorie als erstes Begrifflichkeiten definiert werden müssen, die dann bei der Prüfung von Anspruchsvoraussetzungen Verwendung finden. Vernichtet nämlich eine Kryokonservierungsstätte die zum Zweck der Familienplanung konservierten Spermien, geraten der “Vorzustand”, Drittverschulden und gesetzliche Fristen ins “unstrukturierte” Haftpflicht-Visier, denn grundsätzlich wäre ja in diesem Fall davon auszugehen, dass eine Familie noch geplant ist.
Exkurs: Die Sorgfaltspflichtverletzung als wichtigstes Tatbestandselement Nach neuerer Rsp. ist jede Sorgfaltspflichtverletzung rechtlich haftungsbegründend35, wobei die üblichen objektiven Beurteilungsmassstäbe und -kriterien mit Bezug auf den Einzelfall und den behandelnden Arzt Anwendung finden. In Bezug auf die durchkreuzte Familienplanung kommen hier in Betracht neben dem überaus bedeutsamen ärztlichen Behandlungsfehler (inkl. Behandlungsunterlassungen36 ) insb. die Untersuchungs- und Diagnosefehler37, der von der nicht per se sorgfaltswidrigen Fehldiagnose unterschieden wird: rechtlich entscheidend ist hier m.E. ein wesentliches zusätzliches Element wie ein Vorzustand oder ein fallbezogener Umstand, der vom Arzt bei der Sorfaltspflichtverletzung nicht berücksichtigt wurde. Fast ebenso relevant ist die Gruppe der Aufklärungs-, Dokumentations- und Beratungsfehler: nur die zeitige, umfassende und risikogerechte Aufklärung vermag den freiwilligen medizinischen Eingriff zu rechtfertigen; es muss also eine lückenlose Dokumentation der Patientendokumentation (sog. Krankheitsgeschichte38 ) vorliegen und insb. die Beratungspflicht zielt auf eine sorgfältige Berücksichtigung der individuellen (auch genetischen) Vorbedingungen der ratsuchenden Familienplaner ab.39
Die Sorgfaltspflichtverletzung ist zwar weitgehend eine Tatfrage, weil die jeweiligen Umstände zu beurteilen sind, “aus denen auf das Mass der in einer bestimmten Situation gebotenen Sorgfalt”40 geschlossen werden kann. Trotzdem besteht eine notwendige Verknüpfung mit Rechtsfragen in Bezug auf die hierauf abgestellte kantonsgerichtliche Schadens berechnung - bspw. die Vorteilsanrechnung des Geschädigten. Ein Anspruch auf Genugtuung hingegen kann grundsätzlich bei fehlender (d.h., sich nur auf Schadenersatzanspruch beziehender) kantonaler Gesetzesbestimmung bestehen41. Die zivilrechtliche Beschwerde aufgrund des kantonalen Entscheids darf sich dann allerdings nur auf eine grundsätzlich falsch gestellte Rechtsfrage oder einen offensichtlichen Sachverhaltsirrtum abstützen.
Obwohl die Sorgfaltspflicht eher tatbezogen als rechtsanwendungsbezogen beurteilt werden sollte, kann sie bei der juristischen Prüfung und Subsumption mitunter fast wahlweise der Rechtswidrigkeit, der Adäquanz oder dem Verschulden anheim fallen (vgl. unten, 3.3).42
Je nach Art der privat- oder öffentlich-rechtlichen Streitigkeit kommen also als Rechtsmittel eine zivilgerichtliche Beurteilung oder eine Haftungsordnung zur Anwendung, und überdies kann u.U. eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde angestrengt werden.43
Der kritische Punkt ist hier, dass das kantonale Recht ausdrücklich auf Haftungsbestimmungen des Bundes (z.B. Art. 41 ff. OR) verweisen mag, wonach eine Beschwerde in Zivilsachen an das BG unzulässig wäre und bestenfalls unter Berufung etwa auf Art. 9 BV (Schutz vor Willkür) eine Verfassungsbeschwerde in Frage käme. Bedeutend in zivilrechtlichen Streitigkeiten ist die Unterscheidung rechtlicher von natürlichen Haftungsvoraussetzungen und -ausschlussgründen, also “Tatfragen” und “Rechtsfragen” (resp. Rechtsanwendungen).44
1.1.4.4 Ersatzansprüche aus Haftpflicht
Nach h.L. schliessen sich die Ersatzansprüche aus Vertrag, unerlaubter Handlung, Staatshaftung und aus Produkthaftung nicht aus, weshalb der Geschädigte wahlweise Anspruch erheben kann.45
1.2 Unterscheidung der Vertrags- und Deliktshaftung
Art. 41 Abs. 1 OR ist aus haftrechtlicher Sicht eine Generalklausel, die nicht mit ihrem Ursprung oder vermeintlichen Spiegelbild im deutschen Recht vergleichbar sei und auch nicht “bloss” auf ihre Tatbestandselemente reduziert werden sollte.46 Auf grundlegende Unterschiede der Tatbestandselemente soll unten im Verlauf der Kommentierung eingegangen werden.
1.3 Ein Spannungsfeld zwischen Vertrags- und Familienrecht
Das Kindesverhältnis mit seinen Rechten und Verpflichtungen ist zwar im ZGB geregelt, jedoch bilden die beiden Erlasse ZGB und OR mit dem OR als fünftem Teil materiell eine Einheit47 mit wechselseitiger Beziehung zwischen ZGB und OR. Insb. im Zusammenhang mit der Arzthaftung ist die Verbindung mit dem Vertragsrecht, nach welchem bspw. Sterilisationsfehler zu beurteilen sind (Art. 398 i.V.m. Art. 97 OR) untrennbar.
Das Rechtsverhältnis (“das Kindsverhältnis”) zwischen Kind und Eltern, ist in Art. 252 und Art. 255 ff. ZGB geregelt und wird den vertraglichen Normen gegenüber zwar nicht “bevorzugt behandelt”, jedoch gründet das Kindsverhältnis mit diesen Normen auf höchstpersönlichen - eigentlich subjektiv absoluten - Rechten, die dem Vertragsrecht seinem Wesen nach (Gewähr der wirtschaftlichen Freiheit) fremd sind.
Allgemein wären die Rechte des Kindes als verfahrensbezogene Anhörungsrechte (insb. familienrechtliche Bevormundung nach Art. 314a ZGB als Bezugsnorm zu Art. 12 UN-KRK) beschränkt und nur indirekt - evtl. zukünftige “Kinderanwaltschaft” - im Zivilprozess einklagbar.
1.4 Zusammenhang zwischen Familien- und Haftpflichtrecht
In Deutschland haben familienrechtliche Regelungen prinzipiellen Vorrang.48 Im Wesentlichen ist es der Verdienst unseres Sozialversicherungsrechts, welches implizit das Familienrecht als “grundsätzliche Rechtsordnung” voraussetzt und so zum Zusammenhalt einzelner Rechtsbereiche beiträgt ohne eigenständige Definitionen von Begriffen einzuführen.49 Dies aber wiederum würde bei streng dogmatischer Lösung von Haftpflichfragen den Nachteil mit sich ziehen in einen begrifflichen Erklärungsnotstand zu geraten. Bezug zu Haftpflichtfragen bestehen lediglich mit Art. 72 Abs. 1 und Art. 73 Abs. 1 ATSG: die Sozialversicherungsleistung tritt im Zeitpunkt des Ereignisses in die Ansprüche der geschädigten Person und ihrer Hinterlassenen ein, wobei die geschädigte Person den Direktschaden (Gesamtschaden minus Sozialversicherungsleistung) gegenüber der haftpflichtigen Person geltend machen kann.50 Im Allgemeinen kommt dem Sozialversicherungsrecht grösste Bedeutung zu in den Bereichen der medizinischen und beruflichen Eingliederung sowie der Vorsorgemassnahmen.51
§2. Anspruchsvoraussetzungen aus Auftragsverhältnis (Art. 97 i.V.m. Art. 398 Abs. 2 OR)
Aus Art. 97 i.V.m. Art. 398 Abs. 2 OR folgt, dass zur Haftung folgende Voraussetzungen gegeben sein müssen: Neben dem Schaden müssen ein Verschulden, ein Kausalzusammenhang und i.d.R. eine Sorgfaltspflichtverletzung, sozusagen eine spezifische Vertragsverletzung im Auftragsverhältnis, feststellbar sein. Während der Auftrags-Gläubiger Interesse am Nachweis des Schadens, der Sorgfaltspflichtverletzung und ihres Kausalzusammenhangs hat, muss der Auftrags-Schuldner zur Befreiung den Exkulpationsbeweis (Fehlen seines Verschuldens52 ) erbringen.
Es tritt in jedem Fall die Nichterfüllung des Vertragszwecks als Folge der Verletzung der ärztlichen Nebenpflicht (Sorgfaltspflichtverletzung oder anderweitige Schädigung des Patienten) ein und dies ist als positive Vertragsverletzung zu werten.53 Bezeichnenderweise ist das Ausbleiben des Behandlungs erfolgs trotz sorgfältiger Behandlung keine Vertragsverletzung. Hiervon zu unterscheiden ist selbstverständlich die durch ärztliche Unsorgfältigkeit verursachte gesundheitliche Beeinträchtigung, die wiederum eine widerlegbare tatsächliche Vermutung begründet, dass nicht alle Vorkehrungen zur Verhinderung getroffen wurden und somit eine sog. objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt (wobei sich die Haftung selbst [aber nicht das striktere Mass der Auftragnehmer-Sorgfalt] nach der Arbeitnehmerhaftung aus Art. 321e Abs. 2 OR richtet).54
Ein Schadenersatzanspruch gegen einen den Familienplan durchkreuzenden Arzt bei fehlender Sorgfaltspflichtverletzung kann allerdings auch aus anderen positiven Vertragsverletzungen wie der Missachtung einer Weisung oder dem unbefugten Beiziehen einer Drittperson zum Erfüllen des Auftrags entstehen.55
In Bezug auf den Auftragserfolg wird also jeder Verstoss gegen den Vertragszweck als Vertragsverletzung gewertet:56 aber trotzdem kann dogmatisch die Unterscheidung einer Sorgfaltspflichtverletzung von einer positiven Vertragsverletzung problematisch sein - falls erstere nicht als Kategorie der letzteren begriffen wird.
2.1 Schaden
Art. 97 Abs. 1 OR besagt „Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.“
Der Schaden ist im Gesetz nicht definiert. Im Vertragsrecht kann Schaden aus einem (mehrheitlich auftretenden) positiven oder (einem selteneren) negativen Erfüllungsinteresse hervorgehen. Daneben spricht man von einem Erhaltungs- oder Integritätsinteresse, welches sowohl (wiederum öfter) bei positivem als auch negativem Interesse geschuldet sein kann. Ausserdem gibt es im Bereich der positiven Vertragsverletzung zwischen dem vertraglichen und dem ausservertraglichen Schaden keinen grundsätzlichen Unterschied: beides sind durch ein schädigendes Ereignis bewirkte Vermögensverminderungen.57 Im Bereich der positiven Vertragsverletzung deckt sich das Erhaltungs- oder Integritätsinteresse mit dem Schadensbegriff des Deliktsrechts.
2.2 Differenzierung der fallbezogenen Schadenspositionen
Die elementaren Voraussetzungen für den Schadenersatz sind der Schaden, der Kausalzusammenhang, die Widerrechtlichkeit und das Verschulden (bei Verschuldenshaftung) oder die Verwirklichung des Anknüpfungstatbestandes (bei Kausalhaftung).
Vier Gruppen von Schadensarten können unterschieden werden: es sind dies (sachbezogene) mittelbare/unmittelbare Schäden, (personenbezogene) direkte und indirekte Schäden, sowie Dritt-/Reflexschäden als auch Kommerzialisierungs-/Frustrationsschäden.
Infolge durchkreuzter Familienplanung (WB und WL) ist die Geltendmachung folgender Schadenspositionen58 grundsätzlich denkbar:
- Pflege- und Betreuungsschaden (ähnlich dem Haushaltschaden): Eine Anspruchsberechtigung besteht i.d.R. auch bei dieser Position nur für den Geschädigten, allerdings evtl. bei kostenloser Betreuung durch Angehörige (normativer59 Schaden). Anspruch wurde den Eltern allerdings mangels Aktivlegitimation verneint.60
- Haushaltschaden: Im bisher einzigen schweizerischen höchstrichterlichen Urteil wurde ein “Haushaltsschaden” anwaltlich nicht eingefordert61 und daher nicht diskutiert - im Falle eines nicht geplanten behinderten Kindes wäre allerdings ein durch die Behinderung verursachter Mehraufwand durch die “ü bergebührliche Unselbständigkeit des Kindes” durch die Kindsmutter leicht begründbar, verhältnissmässig leicht abgrenzbar und eher unter dem Begriff “Pflege- und/oder Betreuungsschaden” zu subsumieren.62 Nach jüngerer Rsp.63 soll der Haushaltschaden eines Geschädigten nicht direkt aus SAKE-Tabellen abgelesen werden, sondern aufgrund der effektiven nicht mehr ausübbaren Tätigkeit des Geschädigten substantiiert werden.64 Diese Tendenz bestärkt in der Ansicht, dass ein personenbezogener Haushaltschaden an Zuspruchschancen weiter zu gewinnen vermöchte.
- Direktschaden (=Eigenschaden): Er ist nur vom Geschädigten selbst beanspruchbar, daher nicht vom Kind, und die “eigenen” Schäden nur von der Kindsmutter; u.U. kann sogar der Kindsvater situativ geschädigt sein durch Beeinträchtigung seines absolut geschützten Persönlichkeitsrechts (verunmöglichter Traumberuf oder grosser Pflege- Zeitaufwand bei WL - so natürlich auch das Persönlichkeitsrecht der Kindsmutter) und insofern wäre u.U. für beide Eltern eine Anspruchsberechtigung denkbar.65
- Dritt- oder Reflexschaden: hier ist ein sog. “Schockschaden” der Kindsmutter66 bei ausserplanmässigem Schwangerschaftsabbruch denkbar; der Kindsvater ist bei fehlender Rechtsbeziehung zur Kindsmutter (oder zum Kind) zwar grundsätzlich nicht anspruchsberechtigt, ein absolutes Rechtsgut eines Dritten kann aber eine Ausnahme bilden.67
Kommerzialisierungs- und Frustrationsschäden fallen gänzlich ausser Betracht, während absehbare Konsequenzen wie bspw. Schäden als Scheidungsfolgen aufgrund durchkreuzter Familienplanung ein Kausalitätsproblem darstellen und dort auf Ersatzfähigkeit zu prüfen sind. Einzig der Pflege- und Betreuungsschaden lohnt einer näheren Betrachtung: nach h.L. gelten diese Schäden als normativer Schaden und sind nicht als Reflexschaden aufzufassen.68
[...]
1 s. ROBERTO, Haftpflichtrecht, Rz. 104.
2 Ein haftpflichrechtlich relevantes “allgemeines Schädigungs verbot” (MÜNCH / BORTOLANI-SLONGO, Rz. 5.18) fehlt selbstverständlich unserem Rechtssystem. Hingegen kann im Deliktsrecht bei fehlender Befugnis (und somit durch Ausbleiben des Rechtfertigungsgrundes) das Übertreten des Verbots als widerrechtlich beurteilt werden. Etwa durch die Verminderung des gesamtgesellschaftlichen Schädigungspotentials (s. auch ROBERTO, Haftpflichtrecht, Rz. 33) wird also beispielsweise dem Grundsatz der subjektiven Widerrechtlichkeitstheorie “neminem laedere” (Art. 41 OR) nachzukommen versucht.
3 insb. deutsche und österreichische Rsp. wurde vom BG diesbezüglich konsultiert.
4 WERRO R., CR zu Art. 398, Rz. 39.
5 wobei nicht die Sorgfaltspflicht, aber die Haftungsregeln dieselben sind wie im Arbeitnehmerverhältnis: WEBER R., KK zu Art. 398 OR, Rz. 8; WERRO R., CR zu Art. 398 OR, Rz. 34.
6 WEBER R., KK zu Art. 398 OR, Rz. 12; BGE 105 II 284; BGE 108 II 59; WIEGAND, S. 180 ff.; s. auch GATTIKER.
7 HONSELL, S. 2-4 und 5 ff.; ROBERTO, Verschuldenshaftung.
8 dies trifft insb. zu auf Diss. (z.B. WEBER D.; HARRER; THÜR; HOLZWARTH) und andere akademische Arbeiten, die sich diesem Thema annahmen (z.B. DOMANIG; LEUJEUNE).
9 LANDOLT, Medizinalhaftung, S. 329 ff.
10 vgl. BGE 113 II 432/3; ALTHERR / BREM / BÜHLMANN, Kommentar zu Art. 398 OR, Rz. 6.
11 analog “Durchkreuzung” (CH) in der deutschen Lehre; vgl. HOLZWARTH, S. 7.
12 HOLZWARTH, S. 1 ff.
13 vgl. JAAG, S. 21 f.
14 ROBERTO Haftpflichtrecht, Rz. 486; s. auch STEINER; HOLZWARTH. Es kommt dem Schutz der Persönlichkeit der Kindsmutter durch den allermeistens bestehenden vertraglichen Anspruch fast keine praktische Bedeutung zu. Allerdings könnte mitunter auch einem Anspruch aus Genugtuung eine verhältnismässig hohe Summe zugesprochen werden (s. BGE 112 II 131).
15 vgl. TUOR / SCHNYDER / SCHMID, S. 99 ff.: Zum Klageanspruch i.S. einer vorsorglichen Massnahme bedarf es neben der Voraussetzung der “Widerrechtlichkeit” auch des glaubhaften Bevorstehens eines “nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils”.
16 HOLZWARTH, S. I.
17 KELLER / SCHMIED-SYZ, S. 4, BGE 65 II 193 folgend.
18 s. ausführlicher hierzu REY, Rz. 12 ff. und ROBERTO, Haftpflichtrecht, Rz. 22 ff.
19 ähnlich so KELLER / SCHMIED-SYZ, S. 4.
20 vgl. WOLF, S. 154 ff.: Es gibt jedoch Unterschiede. Das deutsche Haftpflichtrecht kennt i.Gs. zum Schweizerischen Recht bspw. einen “Störer” oder “Beeinträchtiger”, der durch seine Handlung den Haftungsanspruch verursacht und woraus eine Beseitigungsklage ableitbar ist. Das Schweizer Recht kennt diese Klageform nicht.
21 ROBERTO, Haftpflichtrecht; LANDOLT / ROBERTO; JAAG, S. 16; Medienmitteilungen EJPD vom 9. Oktober 2000, 21. Januar 2009 und 31. August 2011, URL:www.ejpd.admin.ch (besucht am: 21. Februar 2012).
22 vgl. OFTINGER / STARK, § 1 und ROBERTO, Haftpflichtrecht, Rz. 23 ff.
23 zahlreiche Quellen.
24 OFTINGER / STARK, §1, Rz. 13.
25 FELLMANN, BK zu Art. 398 OR, Rz. 181 (also eine einklagbare Pflicht zur Leistung).
26 KUHN, Arzt, S. 606 ff.
27 s. REY, Rz. 38, 46 f. und 1235 f.; GAUCH / SCHLUEP / SCHMID / EMMENEGGER, Rz. 2938 ff.; WIEGAND, 187 f.
28 LANDOLT, Medizinalhaftung, S. 346 ff.
29 MANNSDORFER, S. 611 f. Es liegen zuwenige und zu verschiedenartige WB-/WL-Fälle vor, als dass ein “Beweismass” eine statistische Relevanz hätte.
30 Die Diskussion der rechtmässigen Schadenzufügung (LANDOLT, Medizinalhaftung, S. 332 und FN 62) würde hier zu weit führen, obwohl auch fallbezogen eine Billigkeitshaftung des Staates denkbar wäre.
31 Rsp. in LANDOLT, Medizinalhaftung, FN 53.
32 LANDOLT, Medizinalhaftung, S. 329 f.
33 s. REY, Rz. 128 f.; BGE 112 IB 334; BGE 113 IB 420; BGE 115 IB 175 E. 2a; BGE 111 II 149; BGE 122 III 101 E. 2.
34 Aus dieser Perspektive ist leicht ersichtlich, dass die Vereinheitlichung der Verjährungsregeln anstelle einer Gesamtrevision des Haftpflichtrechts (s. §8) die praktikablere Lösung ist.
35 zusammengefasst in LANDOLT, Medizinalhaftung, FN 154 und S. 340 ff.
36 BGE 132 III 359 “Sterilisationsfehler”.
37 s. KUHN, Arzt, S. 626 ff.
38 bspw. ZH: § 13 GesG und § 17 ff. PPG.
39 beachte hierzu FELLMANN, Untersuchungen.
40 vgl. BGer 4A_22/2008 vom 10. April 2008 und LANDOLT, Medizinalhaftung, S. 348.
41 HEIERLI / SCHNYDER, BSK zu Art. 47, Rz. 3.
42 s. ROBERTO, Haftpflichtrecht; CARTIER.
43 LANDOLT, Medizinalhaftung, S. 347.
44 s. LANDOLT, Medizinalhaftung, S. 348, insb. FN 303-309. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass i.Gs. zur Sorgfaltspflichtverletzung der resultierende Schaden keine Rechtsfrage, sondern eine Tatfrage - also sachverhaltsbezogen zu definieren - ist, während die Schadensberechnung die Rechtsfrage ist, mit der sich das BG u.U. auseinanderzusetzen hat (s. Schaden unten, 2.1 und REY, Rz. 171 und 207).
45 REY Rz. 38-47; GAUCH / SCHLUEP / SCHMID / EMMENEGGER, Rz. 2933 ff.; siehe auch FN 28.
46 ROBERTO, Medizinalhaftung, Rz. 291-293 mit Verweisen.
47 vgl. RIEMER, §8, Rz. 1 f.
48 s. auch BGB, HARRER, S. 30.
49 KIESER, Sozialversicherungsrecht, S. 4.
50 KIESER, Sozialversicherungsrecht, S. 6 f.
51 KIESER, Sozialversicherungsrecht, S. 111 ff.
52 hierin ersichtlich ist die auch von FELLMANN (BK zu Art. 398 OR, Rz. 352 und 383 [mit Zitaten]) erblickte “problematische” Verknüpfung der Sorgfaltspflichtverletzung mit dem Verschulden: die Sorgfaltspflichtverletzung - so die allgemeine Forderung - soll frei von Verschuldenselementen (“objektiv”) geprüft werden. Im Zusammenhang mit durchkreuzter Familienplanung steht die (nicht geleistete oder falsche) Diagnose prominent (s. FELLMANN, BK zu Art. 398 OR, Rz. 386 und 388 ff.; beachte aber gleichzeitig die rechtliche Unterscheidung der “Fehldiagnose” vom “Diagnosefehler” als Sorgfaltspflichtverletzung). Kasuistisch ist bestenfalls in Fällen des nicht ärztlich verschuldeten Diagnoseirrtums mit einer Haftpflichtbefreiung des Arztes zu rechnen (FELLMANN, BK zu Art. 398 OR, Rz. 393).
53 LANDOLT, Medizinalhaftung, S. 331 und FN 33 (Rsp.). Auch als “problematischste” Form der nichtgehörigen Erfüllung unter Art. 97 OR bezeichnet (vgl. WEBER, BK zu Art. 97 OR, Rz. 32 ff.).
54 LANDOLT, Medizinalhaftung, S. 331; BÜHLER, Kommentar zu Art. 398 OR, Rz. 4 und 5.
55 BÜHLER, Kommentar zu Art. 398 OR, Rz. 8.
56 so auch FELLMANN, BK zu Art. 398 OR, Rz. 380 ff.
57 NEUENSCHWANDER, S. 12.
58 SCHNYDER / PORTMANN / MÜLLER-CHEN, Rz. 49, 51, 57 und 61 ff.; vgl. auch den in der Schweiz offenbar nie zugesprochenen “Nachkommenschaftsschaden” (Verletzung zwischen Empfängnis und Geburt: Der Nasciturus i.S. “eines Anderen”) in WEBER D., S. 7 ff.; s. auch REHBERG, S. 335.
59 SCHNYDER / PORTMANN / MÜLLER-CHEN, Rz. 414; s. auch LANDOLT, Angehörigenschaden.
60 4C_413/2006 vom 27. März 2007; weitere Urteile in LANDOLT, Pflegeschaden.
61 BGE 132 III 359; mündliche Mitteilung ROLF THÜR.
62 s. unten Exkurs “Unterhalt”.
63 vgl. BGer 4A_405/2010 vom 21. Oktober 2010.
64 HÄFLIGER, S. 47.
65 vgl. Drittschadensliquidation (§6).
66 s. BGE 112 II 118.
67 i.d.R. beziehen sich diese Schadenspositionen auf Art. 45 OR (Tötung eines Menschen, s. unten §7) und bilden hier keine Schadenersatz- oder Genugtuungsgrundlage. Der Schock muss zudem einen “Krankheitswert” erreichen und ist für Dritte in diesem Kontext allgemein kaum einklagbar, vgl. ROBERTO, Haftpflichtrecht, Rz. 116 ff. und “Angehörigenschaden” im Folgenden (auch FN 80 und 114).
68 LANDOLT, Pflegeschaden, S. 396.