Die Marktmissbrauchsverbote nach dem Markttransparenzstellengesetz

Gliederung

A. Einleitung

B. Allgemeines zur EEX
I. Entstehung der Energiebörse
II. Organisatorischer Aufbau der EEX
III. Systematische Missbrauchsgefahren an der EEX
1. Marktmacht
2. Anbieter als Erwerber
3. Anonymität auf Erwerberseite
4. Manipulationsstrategien
a) Beeinflussung des Börsenpreises durch Kapazitätszurückhaltung
b) Überhöhte Vorhaltung von Reserveleistung (Regelenergie)
5. Zwischenergebnis

C. Marktmissbrauchsverbote an der EEX durch den bisherigen gesetzlichen Rahmen
I. Gesetzliche Verbote
1. Anwendbarkeit des BörsG und des WpHG auf den Handel der EEX
a) Börsengesetz
b) WpHG
aa) Terminbörse
bb) Spotbörse
cc) OTC
2. Probleme bei der Umsetzung aktueller Regularien
3. Zwischenergebnis
II. Regelung durch Code of Conduct
III. Ergebnis

D. Rechtslage durch das Markttransparenzstellengesetz
I. Entwicklung des Markttransparenzstellengesetzes
II. Insiderhandelsverbote
1. Geschütztes Rechtsgut
2. Tatobjekt: Insiderinformation
3. Tatsubjekt: Insider
4. Tathandlung
a) Erwerb oder Veräußerung
aa) Objektiver Tatbestand
bb) Subjektiver Tatbestand
b) Weitergabe
aa) Objektiver Tatbestand
(1) bewusste Weitergabe
(2) mangelnde Befugnis zur Weitergabe
(a) Definition - unbefugt
(b) Fallgruppen
bb) Subjektiver Tatbestand
c) Empfehlung oder Verleitung zur Nutzung
aa) Objektiver Tatbestand
(1) Empfehlung
(2) Verleitung
bb) Subjektiver Tatbestand
5. Versuch
III. Kritik - Verfassungswidrigkeit
1. Legitimer Zweck
a) Schädigung des Anlegers
b) Informationsfluss an den Kapitalmärkten
c) Insidergeschäfte als Entlohnungssystem
d) Zwischenergebnis
2. Geeignetheit
3. Erforderlichkeit
4. Angemessenheit
5. Bestimmtheitsgrundsatz
a) Insiderstrafrecht allgemein
b) Weitergabeverbot
6. Ergebnis
IV. Maßnahmen und Instrumente zur Umsetzung der Kontrolle
1. Einrichtungen
2. Meldepflichten
V. Alternative Sanktionen
1. Zivilrechtlich
2. Öffentlich-Rechtlich

E. Fazit

Literatur

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Am 28. Dezember 2011 trat die vom Europäischen Parlament und vom Europäischen Rat verabschiedete Verordnung „Regulation on Energy Market Integrity and Transparency – REMIT“ in Kraft.^[1] Diese Verordnung Nr. 1227/2011 ist ohne weitere Umsetzungsakte in allen Mitgliedsstaaten anwendbar. Hierdurch soll der regulatorische Rahmen für Marktmissbrauch im Energiesektor geschaffen werden.^[2] Die zunehmende Integration der Energiehandelsmärkte forderte gerade nach der Finanzmarktkrise eine Überprüfung der Regularien zum Marktmissbrauch an Energiebörsen in den Mitgliedsländern.^[3] REMIT soll Transparenz auf dem Energiemarkt schaffen, sowie den Insiderhandel und Marktmanipulation verhindern. Mit der im Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 26. April 2012 vorgesehenen Umsetzung von REMIT soll dieses Vorhaben Konkretisierung finden. Durch dieses Markttransparenzstellengesetz werden nicht nur die Straftatbestände konkretisiert, sondern auch Sanktionen festgelegt, sowie Melde- und Aufsichtspflichten festgelegt. Insbesondere werden hierdurch die Straftatbestände der Marktmanipulation und des Insiderhandels in das Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) aufgenommen.

Im Folgenden werde ich mich zunächst mit der Entstehung und dem organisatorischen Aufbau der deutschen Energiebörse European Energy Exchange (EEX) beschäftigen. Im Anschluss wird eine genaue Betrachtung der bisherigen regulatorischen Rechtslage vorgenommen, um die Frage nach der Erforderlichkeit einer gesetzlichen Neuregelung durch REMIT und das Markttransparenzstellengesetz zu beantworten. Hiernach folgt eine Übersicht über die durch das Markttransparenzstellengesetz bewirkten Rechtsänderungen in Hinblick auf den Marktmissbrauch und speziell den Insiderhandel, sowie die hierfür vorgesehenen Aufsichtsbefugnisse und Sanktionen.

Nach der Darstellung der Straftatbestände erfolgt eine kritische Betrachtung des Insiderstrafrechts im Allgemeinen und im Speziellen vor dem Hintergrund der Besonderheiten der Energiebörse gegenüber den Kapitalmärkten. Insbesondere die Handlungsalternative der Weitergabe der Insiderinformation soll hierbei kritisch untersucht werden.

Abschließend soll hierdurch geklärt werden, ob durch das Markttransparenzstellengesetz eine angemessene und hinreichende Verhinderung von Marktmissbrauch gewährleistet werden kann.

B. Allgemeines zur EEX

Um der Komplexität der regulatorischen Kontrolle an der EEX gerecht zu werden, ist es zunächst erforderlich ihre Entstehung der EEX sowie ihren derzeitigen Aufbau zu betrachten.

I. Entstehung der Energiebörse

Die ersten Strombörsen wurden Anfang des 20sten Jahrhunderts in den USA gegründet.^[4] In den frühen 90er-Jahren führten einige skandinavische Länder Strombörsen ein und waren damit im europäischen Raum Pioniere.^[5] In Deutschland eröffnete im Jahr 2000 die Leipziger Power Exchange (LPX) als erste deutsche Strombörse und nur kurze Zeit später die Frankfurter European Energy Exchange. Beide Börsen begannen ausschließlich mit dem physikalischen Spothandel und erst ein Jahr später konnte die LPX dank genug Liquidität an diesem Markt den Terminhandel aufnehmen.^[6] Mit der Fusion der Frankfurter European Energy Exchange und LPX im Jahr 2002 wurde formal die erste Energiebörse in Deutschland gegründet: Die European Energy Exchange (EEX) mit Sitz in Leipzig. Dem waren starke Bestrebungen der Frankfurter Börse voraus gegangen, den Stromhandel gänzlich nach Frankfurt zu holen, denen sich die LPX jedoch erfolgreich widersetzen konnte.^[7] Durch die Zentralisierung des Handels mit Energiegroßhandelsprodukten wollten die Betreiber der beiden Börsen dem liberalisierten europäischen Markt gerecht werden. Seit dem Inkrafttreten der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie (RL 96/92/EG) am 19. Februar 1997 war die Energieversorgung der Mitgliedsstaaten nicht mehr staatlich und monopolistisch organisiert.^[8] Dies wurde in Deutschland mit der Energierechtsnovelle im Jahr 1998 umgesetzt, wodurch die Ausnahme vom allgemeinen Verbot der Gebietsmonopole gem. §§ 103, 103a GWB aufgehoben wurde.^[9] Das hiermit angestrebte Ziel war es, dem Verbraucher Zugang zu günstigerem Strom zu verschaffen. Dieses Ziel wurde bis zum Jahr 2000 verwirklicht, jedoch stiegen die Preise bereits 2001 wieder spürbar an.^[10]

Noch im Jahr 2001 wurden an beiden Börsen gemeinsam mit 90 TWh nur knapp 8 % des deutschen Strombedarfs gehandelt. Bei einem fast gleichbleibenden Verbrauch, konnte dieser Anteil bereits im Jahr 2002 auf 150 TWh gesteigert werden und lag im Geschäftsjahr 2011 bei fast 1500 TWh. Hiermit ist die EEX inzwischen eine der führenden Strombörsen in Europa.^[11] Neben Strom-Futures und -Optionen werden als weitere Handelsobjekte CO2-Zertifikate, Kohle sowie seit 2007 Erdgas an der EEX gehandelt.

Der Strom-Spotmarkt der EEX wurde im Jahr 2009 auf die EPEX Spot SE mit Sitz in Paris verschmolzen.^[12] Die Anteile dieser Gesellschaft befinden sich zu je 50 % im Besitz der EEX AG und der Powernext SA.

II. Organisatorischer Aufbau der EEX

Betreibergesellschaft und damit Träger der EEX, ist die EEX AG, die sich mehrheitlich (56,14 %) im Besitz der Eurex Zürich AG befindet. Der Börsenhandel selbst, wird nicht vom privatrechtlich organisierten Träger ausgeübt, sondern von der EEX selbst, die wiederum als teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben wird. Es handelt sich somit um eine organisatorische, jedoch nicht rechtliche Selbstständigkeit der EEX.^[13]

Das Börsengeschäft besteht aus drei großen Marktsegmenten: Terminhandel (EEX), Spothandel (EPEX Spot und EEX Spot) und der außerbörsliche Handel (OTC-Handel).^[14] Es handelt sich hierbei sowohl um Waren- als auch um Derivatenmärkte. Im Terminhandel werden Futures und Optionen gehandelt und hier werden etwa 20 % des Handelsvolumens umgesetzt. Der Handel von Kohle findet ausschließlich hier statt.

Die Zulassung einzelner Akteure zum Handel erfolgt gemäß der §§ 14 ff. der Börsenordnung der EEX durch Verwaltungsakt der Börsen-Geschäftsführung. Insgesamt sind derzeit 221 Teilnehmer zugelassen.^[15] Der an der Energiebörse gewonnene Börsenpreis gilt auch als Grundlage für Referenzpreise im Rechtsverkehr,^[16] weshalb mittelbar auch Industrie- und Privatkunden von Manipulationen an der Energiebörse betroffen sind.^[17] Durch die Möglichkeit des börslichen Handels haben Käufer und Verkäufer bei bilateralen Verträgen über Energieprodukte außerhalb der Börse immer einen Referenzwert, der Grundlage der Geschäftserwartungen ist.

III. Systematische Missbrauchsgefahren an der EEX

Insbesondere die Sektoruntersuchung Stromerzeugung und Stromgroßhandel 2007/2008 des Bundeskartellamtes hat deutlich gemacht, dass eine Manipulationsverhinderung durch die bisherigen Vorschriften nicht möglich ist.^[18] Zwar ergab die Untersuchung, dass derzeit keine Manipulation nachgewiesen werden kann, dieses Ergebnis entspringt jedoch „dem Mangel an personellen und sachlichen Ressourcen“^[19] des Bundeskartellamtes. Was jedoch aus der Untersuchung deutlich hervor ging war, dass bereits die Echtheit der zugrundeliegenden Daten in Frage steht, weil diese fast ausschließlich von den betreffenden Unternehmen selbst zur Verfügung gestellt wurden.^[20] Somit hat die Untersuchung zumindest gezeigt, dass aufgrund einer unbefriedigenden Datensituation, keine hinreichende Aufsicht möglich ist.

Das Gefahrenpotential für marktmissbräuchliche Handlungen hängt jedoch nicht nur von der Regulierung ab, sondern auch davon, wie anfällig das System des betreffenden Marktes ist. Wie bereits gezeigt wurde, weist der Energiegroßhandel gegenüber den Kapitalmärkten Besonderheiten auf und birgt deshalb auch besonderes Potential für Missbrauchshandlungen.

1. Marktmacht

Einer der wichtigsten Faktoren, der Missbrauchshandlungen an der EEX begünstigt, ist die Tatsache, dass es eine Marktmacht einiger weniger Erzeugungsunternehmen gibt.^[21] Die vier großen Verbundunternehmen E.ON, RWE, Vattenfall und EnBW tragen mit etwa 80 % den überragenden Anteil an der Erzeugungskapazität in Deutschland.^[22] Hieraus ergibt sich offensichtlich, dass das Wettbewerbsumfeld defizitär ist. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass zwischen den großen vier eine enge Verflechtung auf Kraftwerksebene besteht. Das gemeinsame Interesse der Verbundunternehmen nährt den Verdacht, dass zwischen ihnen „kein wesentlicher Wettbewerb besteht“.^[23]

2. Anbieter als Erwerber

Darüber hinaus wird das Gefahrenpotential dadurch verstärkt, dass die großen Stromerzeuger an der EEX nicht nur als Verkäufer, sondern auch als Käufer agieren.^[24] Neben Handelshäusern und Banken sind auf Erwerberseite auch die Handelstöchter der Energieerzeuger aktiv. Im Rahmen einer Untersuchung von Unternehmensunterlagen der E.ON AG im Jahr 2006 wurden Bestrebungen festgestellt, durch den Einsatz von Eigenhandelsbüchern einen stabil hohen Marktpreis zu erzeugen.^[25]

3. Anonymität auf Erwerberseite

Ein weiterer wichtiger Aspekt, der eine systematische Begünstigung von Missbrauchshandlungen darstellt, ist die Anonymität der Handelsteilnehmer auf Erwerberseite.^[26] Es existiert keine Melde- oder Veröffentlichungspflicht der Handelsteilnehmer. Die öffentlich einsehbaren Teilnehmerlisten geben keine Auskunft über den Umfang des jeweiligen Handelsvolumens.^[27]

4. Manipulationsstrategien

Aufgrund des zuvor gesagten, haben sich einige Manipulationsstrategien entwickelt, deren Umsetzung durch die bisherigen Regularien nicht sanktioniert werden konnte, beziehungsweise die aufgrund fehlender Aufsicht weitestgehend unerkannt blieben.

Bei der Beurteilung von Manipulationsstrategien fallen insbesondere zwei konkrete Vorgehensweisen auf, die im Folgenden beispielhaft dargestellt werden sollen:^[28]

a) Beeinflussung des Börsenpreises durch Kapazitätszurückhaltung

Zunächst ist als konkrete Manipulationsstrategie die Vorenthaltung von Energie denkbar. Die Preisbildung an der Strombörse erfolgt anhand der Merit Order.^[29] Grundlage ist hierbei, dass sich die Stromerzeugung aufgrund der Nichtspeicherbarkeit von Strom, immer am aktuellen Stromverbrauch orientieren muss. Um einen durch zu hohen Verbrauch verursachten Netzzusammenbruch zu verhindern, ist deshalb ein individueller Einsatz der Produktionsstätten durch Zu- oder Abschalten von Kraftwerken erforderlich. Hieraus hat sich eine Unterscheidung dreier Kraftwerkstypen ergeben: Grundlast-, Mittellast- und Spitzenlastkraftwerke.^[30] Für die Grundlastkraftwerke ist es erforderlich, dass sie – abgesehen von Zeiten der Reparatur oder Revision – ständig in Betrieb sein können und hierbei niedrige variable Kosten verursachen. Es kann deshalb auch eine längere Anlaufzeit geduldet werden.^[31] Die Grundlast ist das Minimum an benötigter Energie, welche meist erst in den Nachtstunden erreicht wird. Mittellastkraftwerke benötigen eine kürzere Anlaufzeit, um mit ihnen die periodischen Bedarfsschwankungen zu decken. Zur Deckung eines kurzfristig über die Grund- und Mittellast hinausgehenden Bedarfs ist es nötig Spitzenlastkraftwerke hinzuzuschalten. Dies kann auch dann erforderlich werden, wenn es bei anderen Kraftwerken zu einem Ausfall gekommen ist. Diese Kraftwerke sind innerhalb kurzer Zeit in der Lage die volle Leistung zu bringen, sie haben jedoch auch deutlich höhere variable Kosten.

Nach der sogenannten grenzkostenbasierenden Strompreisfestsetzung erfolgt das Angebot an elektrischer Energie nach den Grenzkosten der Stromproduktion in den jeweiligen Kraftwerken (sog. Lambda Based Pricing).^[32] Die Kraftwerke werden ihren Grenzkosten nach je nach Bedarf zugeschaltet, so dass Kraftwerke mit den höchsten Grenzkosten zuletzt in Anspruch genommen werden. Steigt also der erzielbare Preis am Markt, so werden Kraftwerke mit höheren Grenzkosten hinzugeschaltet. Preisbestimmend ist jedoch dann immer das letzte Gebot, das noch einen Zuschlag erhält (Market Clearing Price). Der Preis für Strom wird somit durch das jeweils teuerste Kraftwerk bestimmt, das noch benötigt wird, um die Stromnachfrage zu decken, auch wenn bei einem Kraftwerkmix der Mischpreis unter diesem Preis liegt.

Das zuvor gesagte hat zur Folge, dass in Mittel- und Spitzenlastzeiten der zu erzielende Marktpreis über den variablen Durchschnittskosten liegt. Die großen Kraftwerksbetreiber verfügen über Produktionsstätten in allen drei Lastbereichen. Hieraus ergibt sich die Möglichkeit, das Angebot an günstigem Grundlaststrom zu reduzieren und im Gegenzug durch die Zuschaltung eines Kraftwerks mit höherem Grenzpreis, den Marktpreis überproportional steigen zu lassen.^[33] Dies kann aufgrund von ungewollten Kraftwerksausfällen geschehen, jedoch in einem von Marktmacht beeinflusstem Wettbewerbsumfeld, auch gezielt zur Steigerung des Marktpreisniveaus eingesetzt werden.^[34]

b) Überhöhte Vorhaltung von Reserveleistung (Regelenergie)

Als weitere Manipulationsmöglichkeit bietet sich den vier Hauptakteuren an der EEX die Vorhaltung eines überhöhten Volumens an Regelenergie.^[35] Die Aufteilung des deutschen Stromnetzes in vier Regelzonen, in denen je einer der vier großen Netzbetreiber Regelzonenführer ist, erfolgte zur Deckung von Verlusten und für den nötigen Ausgleich von Differenzen zwischen Ein- und Ausspeisung (§ 3 EnWG). Hierfür müssen die Regelzonenführer eine gewisse Kapazität an Energie vorhalten, um etwaige Schwankungen auszugleichen. Die hierfür erforderlichen Leistungskosten werden auf die Nutzungsentgelte der Verbraucher umgeschlagen.^[36] Durch das Abziehen dieser Kapazitäten aus den Großhandelsmärkten, kann ein Netzbetreiber eine Kapazitätenverknappung und damit eine Verschiebung der Angebotskurve auf dem Großhandelsmarkt verursachen.^[37]

5. Zwischenergebnis

Es wurde gezeigt, dass an der Energiebörse in Deutschland systematische Missbrauchsgefahren bestehen, deren Ausnutzung bisher zwar formell nicht bewiesen, jedoch durch die verschiedenen Sektoruntersuchungen auch nicht widerlegt werden konnte.

C. Marktmissbrauchsverbote an der EEX durch den bisherigen gesetzlichen Rahmen

Um aufzuzeigen, welche Änderungen sich durch die anstehende Gesetzesänderung ergeben, ist zunächst die bisherige Rechtslage zu betrachten. Sofern bereits vor der anstehenden Umsetzung von REMIT eine gesetzliche Grundlage für das Verbot von Marktmissbrauch in allen Sektoren der EEX bestand, wäre das Erfordernis für die spezifischere Gesetzeslage durch REMIT und deren Umsetzung fraglich.

I. Gesetzliche Verbote

Die Verhinderung von Marktmissbrauch ist eine entscheidende Grundlage für das Vertrauen der Marktteilnehmer in das System des Börsenhandels. Dies erlangt besondere Bedeutung im Energieversorgungssektor, da es sich bei den hier gehandelten Produkten um Waren handelt, die zur Deckung der Grundbedürfnisse der Gesellschaft erforderlich sind und somit die zumindest mittelbare Marktteilnahme des Endverbrauchers unumgänglich ist.^[38]

Die bisherige Kontrolle der europäischen Energiebörsen erfolgte mitgliedsstaats- und sektorspezifisch.^[39] Die Energiebörse in Deutschland unterliegt verschiedenen gesetzlichen Regelungen, die den Rahmen eines regulierten Börsenhandels schaffen sollen.^[40] Wichtige Vorschriften ergeben sich insbesondere aus dem Energiewirtschaftsgesetz (EnWG), dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), dem Gesetz über das Kreditwesen (KWG), sowie dem Börsengesetz (BörsG) und dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Für die Frage nach einer gesetzlichen Grundlage für eine hinreichende Aufsicht zur Verhinderung von Marktmissbrauch, sind im Folgenden die Normen des Börsengesetz und das Wertpapierhandelsgesetz zu beurteilen.

1. Anwendbarkeit des BörsG und des WpHG auf den Handel der EEX

Zunächst wäre zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Normen der beiden Gesetze auf die EEX Anwendung finden. Aufgrund unterschiedlicher Anwendungsvoraussetzungen ist hierbei eine differenzierende Betrachtung geboten.

a) Börsengesetz

Bei der Einführung des BörsG im Jahre 1896 war eine Regulierung der rasch wachsenden Warenbörsen beabsichtigt.^[41] Dies änderte sich durch eine kapitalmarktrechtliche Ausrichtung im Jahr 1986 aufgrund der Einführung der Ad-hoc-Publizität. Seit der Ausgliederung der Publizitätspflicht in das WpHG, beinhaltet es nunmehr nur sehr bedingt Veröffentlichungs- und Transparenzvorschriften und hat einen rein organisatorischen Anwendungsbereich.^[42] Die Anwendbarkeit des BörsG auf den Spotmarkt und den Terminmarkt der EEX ist unstreitig.^[43] Gemäß § 2 Abs. 2c WpHG handelt es sich bei Energien wie Strom um eine Ware, weshalb die EEX eine Warenbörse i.S.d. § 2 Abs. 1 und 3 BörsG ist. Somit ist das BörsG auf den Spotmarkt und den Terminmarkt anwendbar. Durch das Börsengesetz werden jedoch lediglich die institutionellen Grundlagen des Börsenhandels geregelt. Die Aufsicht erstreckt sich auf die Kontrolle des Handelsgeschehens und des Marktverhaltens der Handelsteilnehmer, die Überwachung der Handelsbedingungen sowie die Gewährleistung der regelkonformen Preisermittlung.^[44]

Ebenfalls unstreitig ist, dass das BörsG keine Anwendung auf den OTC-Handel findet, da es sich hier um einen nicht organisierten Markt handelt.^[45] Der OTC-Handel, als außerbörslicher Handel, unterliegt weder einer behördlichen Aufsicht, noch findet eine regelmäßige Überwachung durch die Handelsüberwachungsstelle der Börse statt.^[46] Es handelt sich hierbei somit um einen Arkan-Bereich.^[47]

Ein hinreichender Schutz vor Marktmanipulation an der EEX kann somit durch das BörsG nicht gewährleistet werden.

b) WpHG

Das WpHG und mit ihm die erste gesetzliche Normierung des strafbaren Insiderhandels, wurde im Jahr 1994 eingeführt. Es handelte sich hierbei um die Umsetzung der am 13. November 1989 erlassenen EG-Insiderrichtlinie.^[48] Eine wichtige Gesetzesänderung erfolgte im Rahmen des vierten Finanzmarktförderungsgesetzes im Jahr 2002, wodurch die EG-Richtlinie über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation aus dem Jahr 2001 umgesetzt wurde. Hiermit wurde die Markmanipulation, durch die Einführung des § 20a WpHG, einer strafrechtlichen (§ 39 I Nr. 1, 2 WpHG) und ordnungsrechtlichen (§ 38 I Nr. 4 WpHG) Sanktionierung ausgesetzt. Die Vorgängervorschrift § 88 BörsG hatte wegen mangelnder Durchsetzbarkeit nur wenig Wirkung bei der Verhinderung von Manipulationen gezeigt.^[49] Eine Anpassung beider Normen erfolgte nur zwei Jahre später im Rahmen des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes (AnSVG), wodurch eine Umsetzung der Markmissbrauchsrichtlinie erfolgte.^[50] Bei seiner Einführung war das WpHG ausschließlich als Regelwerk für den Kapitalmarkt als solchen gedacht.^[51]

Für die Beurteilung, in wie weit eine Anwendbarkeit dieser Normen auf die Börsen der EEX gegeben ist, ist eine differenzierende Betrachtung anhand der unterschiedlichen Börsensegmente der EEX erforderlich.

aa) Terminbörse

An der Terminbörse der EEX werden Terminkontrakte gehandelt, die wiederum Finanzderivate und damit Finanzprodukte nach § 2 Abs. 2b WpHG sind.^[52] Derivate auf Emissionsberechtigungen sind – wie auch § 15 Satz 2 des Treibhausgasemissions-Handelsgesetzes (TEHG) bereits klarstellte – Finanzinstrumente, die Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 des abschließenden Katalogs unterfallen. Wegen der wörtlich identischen Definition im WpHG unterfallen Derivate auf Emissionsberechtigungen nunmehr unstreitig den Insidervorschriften.^[53] Dies wurde durch die Umsetzung der Marktmissbrauchs-Richtlinie in Form des Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) im Jahr 2004 bewirkt.^[54] Die hier gehandelten Produkte unterliegen somit dem wertpapierhandelsrechtlichen Regelwerk.^[55]

bb) Spotbörse

Das am Spotmarkt umgesetzte Volumen ist sehr gering. Jedoch erlangen die hier gehandelten Produkte eine große Relevanz bei der Ermittlung des Börsenpreises, der wiederum als Referenz für die Preisbildung im Rechtsverkehr herangezogen wird. Die Anwendbarkeit des WpHG auf dieses Marktsegment ist jedoch deutlich schwieriger zu beurteilen. Spotgeschäfte sind als Kassageschäfte keine Derivate, weshalb diese auch keine Finanzinstrumente i.S.d. WpHG darstellen. Das Verbot des Insiderhandels greift hier somit bereits wegen des Fehlens eines tauglichen Tatobjektes nicht.^[56]

Eine grundsätzliche Unanwendbarkeit wird teilweise auch für den Tatbestand der Marktmanipulation am Spotmarkt bejaht.^[57] Dem wird jedoch die konkrete Formulierung des § 20a Abs. 4 WpHG entgegengehalten.^[58] Hiernach gilt das Verbot der Marktmanipulation für Waren, die an den organisierten Märkten gehandelt werden. Laut des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (FRUG) aus dem Jahre 2007, soll im Rahmen dieser Norm auch weiterhin Strom als Ware angesehen werden. Insbesondere durch die Verwendung der am Spotmarkt der EEX festgestellten Preise als Referenzpreise für Warenderivate gemäß § 2 Abs. 2 WpHG, ist dies auch sinnvoll, denn wenn schon Derivate vor Marktmanipulation geschützt werden, muss dies erst Recht für das zu Grunde liegende Underlyning gelten.^[59]

Fraglich ist jedoch, ob sich aus der Verlagerung des Strom-Spotmarktes an die EPEX SE nach Paris etwas anderes ergeben kann. Zu prüfen wäre also, ob die Vorschriften über Marktmissbrauch auch auf grenzüberschreitende, internationale Sachverhalte Anwendung finden.^[60] Mit einer Gesetzesänderung im Jahr 2009^[61], wurde der § 38 WpHG mit einem neuen Absatz 2 ausgestattet, der klar stellt, dass die Strafbarkeit auch dann gegeben ist, wenn der Erfolg der Preismanipulation nicht an einem inländischen Markt, sondern an einem organisierten Markt eines EU-Mitgliedsstaates eintritt. Jedoch ist fraglich, welche Auswirkungen der Handlungsort hierauf hat. § 20a WpHG ist als abstraktes Gefährdungsdelikt lediglich an die Tathandlung geknüpft, weshalb hier der relevante Anknüpfungspunkt nur der Handlungsort sein kann.^[62] In Verbindung mit § 1 Abs. 2 WpHG führt dies dazu, dass § 20a WpHG auch dann Anwendung findet, wenn das tatbestandliche Handeln oder Unterlassen zwar im Ausland vorgenommen wurde, sich jedoch an einer inländischen Börse beziehungsweise an einem hier gehandelten Produkt auswirkt. Sofern die Handlung im Ausland begangen wurde und hierdurch lediglich im Ausland gehandelte Produkte betroffen sind, ist eine Strafbarkeit nach § 20a WpHG mangels geeignetem Anknüpfungspunkt ausgeschlossen.^[63] Denkbar wäre somit eine Strafbarkeit lediglich unter Einbeziehung des § 38 Abs. 5 WpHG.

Dies zeigt, dass die Missbrauchstatbestände an den Spotbörsen der EEX nur bedingt Anwendung finden. Maßgeblich gilt dies für den Tatbestand des Insiderhandels, aber auch für den Tatbestand der Marktmanipulation, was insbesondere durch den ausländischen Sitz der EPEX Spot bedingt wird.

cc) OTC

Im OTC-Handel findet, wie bereits gezeigt wurde, keine Regulierung statt. Es handelt sich um einen nicht organisierten Markt, der keiner Aufsicht unterfällt. Das WpHG ist nicht anwendbar.

2. Probleme bei der Umsetzung aktueller Regularien

Als weiteres Problem kommt hinzu, dass durch die verschiedenen Strafvorschriften und Kompetenztitel, sowohl auf sachlicher, als auch regionaler Ebene, Unklarheit bezüglich der Überwachungskompetenz besteht. Die bestehende Aufsicht kann nicht auf die Besonderheiten des Stromhandels eingehen. Insbesondere durch die Nichtspeicherbarkeit von Strom, die Leistungsgebundenheit und die fehlende Steuerbarkeit, hat der Strommarkt andere Erfordernisse.^[64]

Die BaFin ist verantwortlich für die Überwachung von Transaktionen nach dem WpHG, das SMWA verantwortet die Börsenaufsicht, die börseneigene HÜSt beaufsichtigt den Börsenhandel und die Börsengeschäftsabwicklung und das Bundeskartellamt hat genau wie die Europäische Kommission Befugnisse im Bereich des allgemeinen Wettbewerbsrechts. Durch verschiedene Mitteilungspflichten, sowie verschieden weit reichende Kompetenzen, kommt es beim Informationsaustausch leicht zu „Reibungsverlusten“.^[65]

Darüber hinaus wirkt sich die fehlende Aufsichtskompetenz an der EPEX negativ aus. Im Zuge der 2009 vollzogenen Fusion, hat die deutsche Aufsicht ihre Kompetenz verloren, die französische Energiehandelsaufsicht jedoch – bis auf grenzüberschreitende Transaktionen – keine Kompetenz erlangt.^[66] Grenzüberschreitende Transaktionen gibt es in diesem Segment jedoch nicht, da der Vollzug der Transaktion (Stromlieferung) in Deutschland erfolgt und lediglich die Preisbildung in Paris stattfindet.

3. Zwischenergebnis

Hieraus ergibt sich, dass quantitativ etwa 80% des für die Strompreisbildung entscheidenden Großhandels, keiner hinreichenden gesetzlichen Aufsicht unterliegen.^[67] Ein ähnlicher Anteil ergibt sich für die anderen Handelsprodukte der EEX, bis auf die ausschließlich am Terminmarkt gehandelte Kohle. Gerade die regulatorischen Mängel am Spotmarkt wirken sich durch dessen Underlyning-Funktion auch auf den eigentlich regulierten Terminmarkt aus. Dieser Effekt wurde durch den Umzug des Spotmarktes an die EPEX in Paris im Jahre 2009 noch verstärkt. Durch diesen Umzug hat sich der EPEX Spotmarkt einer Kontrolle vollends entzogen.

II. Regelung durch Code of Conduct

Der Code of Conduct der Spotbörse, stellt ein für die Handelsteilnehmer verbindliches Regelungswerk dar, welches Wohlverhaltensregeln enthält, jedoch keine Ermächtigungsgrundlage im Falle von Verstößen bietet.^[68] Es wurde auf Anweisung und mit Unterstützung des SMWA errichtet.^[69] Der Code of Conduct ist eine öffentlich-rechtliche Satzung, der ausdrücklich Regelwerk des Handels an der EEX ist, jedoch kann seine Anwendung nicht zur Umsetzung der Vorschriften aus WpHG genutzt werden. Es handelt sich lediglich um ein Instrument zur Selbstregulierung.

III. Ergebnis

Es wurde somit gezeigt, dass bisher keine hinreichende Regulierung der Energiebörse bestand. Insbesondere am Spotmarkt sind weder umfassende Regularien gegeben, noch existiert eine zentralisierte Aufsicht, die mit den nötigen Kompetenztiteln ausgestattet ist. Sowohl das Sondergutachten der Monopolkommission, Strom und Gas 2009^[70], als auch die Sektoruntersuchung Stromerzeugung und Stromgroßhandel des Bundeskartellamts aus dem Jahr 2007/2008^[71] und die Sektoruntersuchung aus dem Jahr 2011^[72], kamen zu dem Ergebnis, dass keine hinreichende Aufsicht gegeben ist.

Das Erfordernis einer umfassenden Missbrauchsregulierung an der Energiebörse ist zweifelsfrei gegeben.

D. Rechtslage durch das Markttransparenzstellengesetz

I. Entwicklung des Markttransparenzstellengesetzes

Begründet wurde der Erlass der Verordnung mit der Notwendigkeit das Vertrauen in die Integrität der Strom- und Gasmärkte zu stärken. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn man unionsübergreifend gegen Marktmissbrauch vorgeht, was nach Auffassung des Europäischen Parlaments und des Rates bisher nicht gewährleistet war. Durch die unionsweite Vernetzung der Energiegroßhandelsmärkte, wirken sich Missbräuche auch über die nationalen Grenzen hinweg aus. Wie bereits gezeigt, war die bisherige Überwachung des Energiegroßhandels in Deutschland unzureichend. Ein besonderes Gefahrenpotential ist jedoch dadurch gegeben, dass die bereits genannten systematische Faktoren das Manipulationspotential noch verschärfen.

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^[1] http://eur-ex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:326:0001:0016:

DE:PDF.

^[2] Funke/Lüdemann, CCZ 2012, S. 6, 7; Pustlauk, EWeRK 2012, S. 157; Becker, ZNER 2011, S. 114, 119.

^[3] Funke, WM 2012, S. 202.

^[4] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 40; Wolter/Reuter, Preis- und Handelskonzepte in der Stromwirtschaft, S. 260.

^[5] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 40; von Wrede, Die Transparenz im börslichen Stromgroßhandel am Beispiel der EEX, S. 21.

^[6] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 55; Frenzel, Stromhandel und staatliche Ordnungspolitik, S. 34.

^[7] Pilgram, in: Handbuch Energiehandel (Schwintowski), S. 302 f., Rn. 636 f..

^[8] Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 28; Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 40.

^[9] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 30f.; Frenzel, Stromhandel und staatliche Ordnungspolitik, S. 28 ff..

^[10] Lüdemann, Orientierungen 2011, S. 43.

^[11] Geschäftsberichte der EEX, http://www.eex.com/de/EEX/EEX%20AG/Geschäftsbericht.

^[12] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 219; Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 57.

^[13] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 44; von Wrede, Die Transparenz im börslichen Stromgroßhandel am Beispiel der EEX, S. 24; Pilgram, in: Handbuch Energiehandel (Schwintowski), S. 305 Rn. 641.

^[14] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 56 ff.; von Wrede, Die Transparenz im börslichen Stromgroßhandel am Beispiel der EEX, S. 30 ff..

^[15] Offizielle Teilnehmerliste der EEX, http://www.eex.com/de/EEX/Teilnehmerliste

^[16] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 90 f.; Benner, ZNER 2009, S. 371, 372.

^[17] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 25.

^[18] Becker, ZNER 2011, S. 116 ff..

^[19] Lüdemann, Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik 130 (4/2011), S. 44, 43.

^[20] Lüdemann, Orientierungen 2011, S. 43, 44; „Falsche Daten für das Kartellamt?“, in: Der Spiegel Nr. 45 vom 7. November 2011, Seite 84.

^[21] Benner, ZNER 2009, S. 371, 373.

^[22] Wiesner, der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 31 f.; Jahn, ZNER 2008, S. 298, 297; für Hessen: Benner, ZNER 2009, S. 374, 371.

^[23] Bundeskartellamt, 10. Beschlussabteilung, Sektoruntersuchung Stromerzeugung Stromgroßhandel, Bericht gem. § 32e Abs. 3 GWB, Januar 2011, S. 284.

^[24] Lüdemann, Orientierungen 2011, S. 43; Jahn, ZNER 2008, S. 297, 303.

^[25] Becker, ZNER 2008, S. 5; Jahn, ZNER 2008, S. 297, 303.

^[26] Benner, ZNER 2009, S. 371, 372; Jahn, ZNER 2008, S. 297, 303.

^[27] Jahn, ZNER 2008, S. 297, 303.; Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Verbesserung der Markttransparenz im Stromgroßhandel/Strompreisbildung an der EEX“, Anlage zu 5.2 S. 26 (http://www.bundesrat.de/DE/gremien-konf/fachministerkonf/wmk/

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/07-11-19-20-bericht-bla-verbesserung-markttransparenz-5-2.pdf).

^[28] Jahn, ZNER 2008, S. 297, 301 f..

^[29] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 99 ff.; Jahn, ZNER 2008, S. 297, 299 f..

^[30] Jahn, ZNER 2008, S. 297, 299.

^[31] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 28.

^[32] Monopolkomission, BT-Ds. 16/7087, S. 34 Rn. 77; Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 100.

^[33] Becker, ZNER 2011, S. 114, 117.

^[34] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 102 ff.; Jungbluth/Borchert, ZNER 2008, S. 314, 318.

^[35] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 104 f..

^[36] Erdmann/Zweifel, Energieökonomik, S. 333.

^[37] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 104 f.; Jungbluth/Borchert, ZNER 2008, S. 314, 318.

^[38] Ensthaler/ Bock/ Strübbe, BB 2006, S. 733, 737.

^[39] (6) REMIT.

^[40] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 35 ff.; Jahn, ZNER 2008, S. 297, 305 ff..

^[41] Ensthaler/Bock/Strübbe, BB 2006, S. 733, 735.

^[42] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 109.

^[43] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 34 f.; Frenzel, Stromhandel und staatliche Ordnungspolitik, S. 160 ff..

^[44] Becker/ Lüdemann, ZNER 2011, S. 583, 584.

^[45] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 99 ff.; Becker/Lüdemann, ZNER 2011, S. 585, 588.

^[46] Becker/Lüdemann, ZNER 2011, S. 585, 588.

^[47] Becker, WuW 2010, S. 398, 408.

^[48] Hilgendorf, in: Kapitalmarktstrafrecht (Park), T1 § 14 WpHG Rn. 1; Nerlich, Die Tatbestandsmerkmale des Insiderhandelsverbots nach dem WpHG, S. 20; Heise, Der Insiderhandel an der Börse und dessen strafrechtliche Bedeutung, S. 24 ff..

^[49] Sorgenfrei, in: Kapitalmarktstrafrecht (Park), T1 §§ 20a, 38, 39 WpHG Rn. 1.

^[50] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 145.

^[51] Wehowsky, in: Strafrechtliche Nebengesetze (Erbs/Kohlhaas), WpHG Vorbemerkung Rn. 1.

^[52] Becker/Lüdemann, ZNER 2011, S. 583, 584.

^[53] Schäfer in: Kreditwesengesetz (Boos/Fischer/Schulte-Mattler), § 1 Rn. 229 f..

^[54] Ensthaler/ Bock/ Strübbe, BB 2006, S. 733, 735.

^[55] Jahn, ZNER 2008, S. 299, 306.

^[56] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 153 ff.; Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 116 f.; Jahn, ZNER 2008, S. 299, 307.

^[57] Monopolkommision, BT-Drs. 16/7087 vom 20. November 2007, S. 61, Rn 194.

^[58] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 126 f.; Benner, ZNER 2009, S. 371, 376.

^[59] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 154 ff.; Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 127.

^[60] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 219 ff.

^[61] Gesetz zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetztes und anderer Gesetze, BGBl. I S. 1528.

^[62] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 221.

^[63] Wiesner, Der Stromgroßhandel in Deutschland, S. 202 ff..

^[64] Lüdemann, Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik 130 (4/2011), S. 43, 45; Jahn, ZNER 2008, S. 297, 299.

^[65] Becker/Lüdemann, ZNER 2011, S. 583, 588.

^[66] Lüdemann, Orientierungen 2011, S. 43, 45.

^[67] Becker/Lüdemann, ZNER 2011, S. 583, 588; Becker, WuW 2010, S. 398, 408; Benner, ZNER 2009, S. 371, 376 f..

^[68] Brunke, Die Strafbarkeit marktmissbräuchlichen Verhaltens am Spotmarkt der EEX, S. 48; Becker, WuW 2010, S. 406, 408.

^[69] Benner, ZNER 2009, S. 371, 376.

^[70] Sondergutachten 54, http://www.monopolkommission.de/sg_54/s54_volltext.pdf.

^[71] Vgl. Becker, Die Sektoruntersuchung, S. 116 ff..

^[72] Vgl. Pustlauk, EWeRK 2011, S. 14 ff..