Die Abgrenzung der Freien Berufe vom Gewerbe

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung
I. Überblick: Gesellschaftspolitisch - historischer Hintergrund
II. Gegenwärtige Differenzierung durch den Gesetzgeber

B. Die Abgrenzung der freien Berufe vom Gewerbe
I. Der Gewerbebegriff als Ausganspunkt der Abgrenzung
1. Der Gewerbebegriff des Gewerberechts
2. Der Gewerbebegriff des Steuerrechts
3. Der Gewerbebegriff des Handelsrechts
4. Die Eignung der positiven Gewerbebegriffsmerkmale zur Abgrenzung
II. Der Begriff der freien Berufe und deren Besonderheiten
1. Der Begriff der freien Berufe
2. Die Besonderheiten der Freien Berufe gegenüber dem Gewerbe: Die typusbestimmenden Merkmale des Begriffs
a) Die Erbringung von ideelle Leistungen
b) Die persönliche Erbringung von Dienstleistungen
c) Das Erfordernis eines besonderen Vertrauensverhältnisses
d) Die eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen
e) Die wirtschaftliche Selbstständigkeit
f) Besondere Qualifikation
g) Dem Allgemeinwohl dienende Funktion

C. Fazit

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Die Verwendeten Abkürzungen sind folgendem Werk zu entnehmen:

Kirchner, Hildebert

Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 6. Auflage, Berlin 2008

A. Einleitung

I. Überblick: Gesellschaftspolitisch - historischer Hintergrund

Die Geschichte der freien Berufe reicht zurück bis in die klassische römische oder griechische Zeit.^[1] Bereits in der Antike bildeten sich die als „artes liberales“ bezeichneten Tätigkeiten, welche von den Römern als erlernbare Beschäftigungen besonders edler und hoher Natur verstanden wurden.^[2] Allerdings dienten diese Tätigkeiten damals nicht dem Erwerb, sondern waren denjenigen vorbehalten, die ihren Unterhalt nicht selbst mit eigenen Händen erwirtschaften mussten.^[3] Schließlich galt die körperliche Arbeit als „notwendige“, eines Freien unwürdige Beschäftigung.^[4]

Zwar sind die freien Berufe und ihre „Höherwertigkeit“ kein Produkt einer über Jahrhunderte hinweg nachvollziehbaren kontinuierlichen Entwicklung, sondern vielmehr das Ergebnis eines vielschichtigen Entwicklungsprozesses, verbunden mit ganz bestimmten gesellschaftspolitischen und rechtlichen Wandlungen, die erst im 18. Jahrhundert einsetzten und in der Mitte des 19. Jahrhunderts ihren Höhepunkt fanden.^[5] Dennoch reichen die Wurzeln der heutigen Freien Berufe und der Differenzierung zwischen diesen „höherwertigen“ geistigen Tätigkeiten und solchen, die dem Erwerb dienen, bis in die antike Zeit zurück und besteht in modifizierter Form noch bis heute fort, auch wenn die Ausübung eines freien Berufes in der heutigen Zeit regelmäßig ebenfalls dem Erwerb dient.^[6]

II. Gegenwärtige Differenzierung durch den Gesetzgeber

So differenziert der Gesetzgeber im Einkommensteuerrecht zwischen Einkünften aus Gewerbebetrieb (§§ 2 Abs. 1 S. 1, 15 EStG^[7] ) und Einkünfte aus selbstständiger, freiberuflicher Tätigkeit (§§ 2 Abs. 1 S. 1, 18 I Nr.1 EStG). Dabei schließen sich die Tatbestände des § 15 EStG und des § 18 EStG gegenseitig aus.^[8]

Die freien Berufe unterfallen auch nicht dem handelsrechtlichen Gewerbebegriff mit der Folge, dass sie von der die Kaufleute nach § 242 HGB treffenden Plicht zur Buchführung und Aufstellung von Abschlüssen befreit sind.^[9] Diese Ausklammerung der freien Berufe aus dem handelsrechtlichen Gewerbebegriff hat der Gesetzgeber im Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 bewusst bestehen lassen und hält damit weiterhin an deren Sonderstellung fest.^[10]

Auch im Recht der baulichen Bodennutzung werden die freien Berufe gegenüber dem Gewerbe privilegiert. Gem. § 13 BauNVO^[11] ist den freien Berufen in reinen und allgemeinen Wohngebieten, anders als selbst nicht störenden Gewerbebetrieben, in einzelnen Räumen der Betrieb von Praxen gestattet.

Ferner sind die in § 6 Abs. 1 GewO^[12] genannten – freien^[13] – Berufe von dem Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen, so dass diese nicht der gewerbeordnungsrechtlichen Überwachung unterfallen, sogar wenn insbesondere bei neuen Berufen mangels Verkammerung keine spezifisch normierte Überwachung erfolgt.^[14]

Mithin unterfallen die freien Berufe nach § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG^[15] i. V. m. § 15 Abs. 2 S. 1 EStG nicht der Gewerbesteuerpflicht.^[16]

Schließlich hat der Bundesgesetzgeber durch die Schaffung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) vom 25. Juli 1994 (BGBl. I S. 1744), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026), mit dem den freien Berufen die Gründung von Gesellschaften ermöglicht wurde, die Sonderstellung der freien Berufe gegenüber dem Gewerbe wiederholt bestätigt.^[17]

Darüber hinaus kommt die Wesensverschiedenheit zwischen Gewerbe und freiem Beruf auch noch in einigen berufsrechtlichen Vorschriften zum Ausdruck, in denen der Gesetzgeber ausdrücklich für eine Reihe von Tätigkeiten bestimmt, dass es sich bei ihnen nicht um ein Gewerbe, sondern um einen freien Beruf handelt.^[18] So ist beispielsweise in § 1 Abs. 2 BÄO^[19] ausdrücklich festgestellt, dass der ärztliche Beruf kein Gewerbe ist; er ist seiner Natur nach ein freier Beruf. Gleiches gilt für den Rechtsanwalt, welcher gem. § 2 Abs. 1 BRAO^[20] einen freien Beruf ausübt. Seine Tätigkeit ist kein Gewerbe (§ 2 Abs. 2 BRAO). Ähnliche Bestimmungen gibt es unter anderem auch für Wirtschaftsprüfer (§ 1 Abs. 2 WPO^[21] ), Patentanwälte (§ 2 Abs. 1 PAO^[22] ) und Seelotsen (§ 21 Abs. 1 SeeLG^[23] ).

B. Die Abgrenzung der freien Berufe vom Gewerbe

Aufgrund der durch den Gesetzgeber vorgenommenen bzw. beibehaltenen Differenzierung ist eine Abgrenzung also immer noch erforderlich. Soweit allerdings gesetzliche Vorgaben und Anhaltspunkte fehlen, ist der Streit um diese vorprogrammiert.^[24] Schließlich bringt die Zugehörigkeit zur Gruppe der Freiberufler einige Vorteile mit sich.^[25] Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen zudem daraus, dass die sich verändernden gesellschaftlichen Ansprüche ständig neue Berufe entstehen lassen, die in der Lage sind, die neu erwachsenen sozialen Bedürfnisse zu befriedigen.^[26] Infolgedessen kommt es auch vielfach zu verwaltungs- und finanzgerichtlichen Auseinandersetzungen hinsichtlich der Frage, ob Freiberuflichkeit oder eben doch Gewerbe vorliegt.^[27]

Die reiche Kasuistik zur Abgrenzung der beiden Erwerbsbereiche macht aber auch gleichzeitig die zwischen den freien Berufen und dem Gewerbe bestehende Ähnlichkeit evident.^[28] Die Ausübung eines Gewerbes stellt dabei die Regel dar, gegenüber der die Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit die Ausnahme ist.^[29] Demgemäß erscheint es zweckdienlich die erforderliche Abgrenzung vom Begriff des Gewerbes her vorzunehmen.

I. Der Gewerbebegriff als Ausganspunkt der Abgrenzung

Der Begriff „Gewerbe“ stellt allerdings keine Besonderheit des Gewerberechts dar, sondern kommt vielmehr als ökonomischer Schlüsselbegriff in verschiedenen Rechtsmaterien vor.^[30]

Im Öffentlichen Recht findet sich der Ausdruck „Gewerbe“ im AEUV (Artikel 57), im Grundgesetz (Artikel 55 und 66), im Gewerbesteuer- und Einkommenssteuerrecht (§ 2 GewStG, § 15 Abs. 2 EStG), im Strafgesetzbuch, im Baunutzungsrecht (§§ 8 und 13 BauNVO) sowie im Kammerrecht (§ 2 IHKG). Außerdem ist der Begriff prägendes Merkmal des Wirtschaftsprivatrechts^[31] und zentraler Regelungsgegenstand des Handelsgesetzbuches.^[32] Auch im BGB findet sich dieser Ausdruck; so bestimmt § 14 BGB, dass Unternehmer eine Person oder Gesellschaft ist, die gewerblich handelt. Da der Begriff „Gewerbe“ in den genannten Gesetzen jedoch unterschiedliche Aufgaben zu erfüllen hat, sind die jeweiligen Gewerbebegriffe nicht deckungsgleich.^[33] Beispielsweise bezweckt das Handelsgewerberecht die Rechtssicherheit und die Rechtsvereinfachung durch Standardisierung^[34], wohingegen das Kauf- und Kreditrecht einen wirksamen Verbraucherschutz^[35] und das Abgabenrecht die Erzielung von Einnahmen bezweckt.^[36] Der Gewerbebegriff ist also gesetzeszweckakzessorisch und damit ein multifunktionaler Gesetzesbegriff.^[37]

1. Der Gewerbebegriff des Gewerberechts

Die Gewerbeordnung ist besonderes Ordnungsrecht, das zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bestimmt ist.^[38] Sie enthält selbst keine Legaldefinition des Begriffs „Gewerbe“, sondern setzt diesen als unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Rechtsprechung und Literatur mit Inhalt zu füllen ist, voraus.^[39] Auch die in § 6 Abs. 1 GewO enthaltene Auflistung von Tätigkeiten, auf die die Gewerbeordnung keine Anwendung finden soll, bezweckt keine (Negativ-)Definition des Begriffs „Gewerbe“, sondern legt nur den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung fest.^[40] Folge ist ein dynamisches Begriffsverständnis, das eine an den verfassungsrechtlichen Freiheitsgewährleistungen orientierte und den Erfordernissen der Gegenwart entsprechende Aktualisierung des Begriffsinhalts ermöglicht.^[41]

In Rechtsprechung und Literatur besteht mittlerweile aber Einigkeit darüber, dass Gewerbe im Sinne des Gewerberechts jede erlaubte und nicht sozial unwertige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und bloße Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens, ist.^[42] Diese Definition enthält mithin sowohl positive (Erlaubtheit, Dauerhaftigkeit, Absicht der Gewinnerzielung, Selbstständigkeit) als auch negative Merkmale (nicht Urproduktion, freie Berufe, Verwaltung eigenen Vermögens), welche kumulativ vorliegen müssen.^[43] In der Literatur werden erstere häufig mit dem Begriff Gewerbsmäßigkeit und letztere mit dem Begriff Gewerbsfähigkeit umschrieben.^[44]

Der Gewerbebegriff des Gewerberechts bezweckt die Erfassung derjenigen Tätigkeiten, deren Zulässigkeit von gewerberechtlichen und/oder handwerksrechtlichen Vorschriften abhängig ist.^[45] Mit dem Begriff des Gewerbes im steuerrechtlichen Sinne ist diese gewerberechtliche Begriffsbildung infolgedessen nicht identisch.^[46]

2. Der Gewerbebegriff des Steuerrechts

Der steuerrechtliche Gewerbebegriff nach §§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Abs. II EStG sowie § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG soll gewerbliche Einkünfte unter Steuergesichtspunkten abgrenzen.^[47]

Gem. § 15 Abs. 2 S. 1 EStG ist Gewerbebetrieb jede selbstständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbstständige Arbeit anzusehen ist.

Die Erlaubtheit und Gesetzmäßigkeit des Handelns spielt nach der in § 40 AO^[48] enthaltenen Devise pecunia non olet im Steuerrecht keine Rolle.^[49] Der steuerrechtliche Gewerbebegriff unterscheidet sich demnach insofern von dem gewerberechtlichen, als er auch nicht erlaubte Tätigkeiten erfasst. Dies lässt sich mit der Gesetzesakzessorietät des Gewerbebegriffs und dem jeweiligen Gesetzeszweck erklären^[50]. Schließlich dient die Gewerbeordnung der Wahrung der durch gewerbliche Betätigung eventuell gefährdeten Sicherheit und Ordnung^[51], so dass sie sich ausschließlich auf erlaubte Tätigkeiten beziehen kann. Für den Gewerbebegriff selbst kann das Kriterium der Erlaubtheit aber – wenn überhaupt – nur eine untergeordnete Bedeutung haben.^[52]

[...]

---

^[1] Zum gesellschaftspolitisch-historischen Hintergrund des heutigen Typus freier Beruf ausführlich: Taupitz, Die Standesordnungen der Freien Berufe, 1991, S. 110 ff.

^[2] J. Jastrow, Freie Berufe und Gewerbesteuer, S. 1.

^[3] Zum kulturgeschichtlichen Hintergrund der Abgrenzung näher: Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der Freien Berufe im Vergleich zum Gewerbe, 1979, S. 31 ff.

^[4] Berlepsch, Deutsches Städtewesen und Bürgerthum in Beziehung zu den Gewerken und deren Innungen, in Chroniken der Gewerke, Bd. I, 1966, S. 13; Hermann, Die „freien Berufe“. Herkunft, Wandlung und Inhalt des Begriffs, 1973, S. 37; Hummes, a. a. O., S. 31.

^[5] Taupitz, a. a. O., S. 110.

^[6] Dazu Gutersohn, Das Gewerbe in der freien Marktwirtschaft, Bd. 1, S. 223 – zitiert nach Hummes, a. a. O., S. 55.

^[7] Einkommensteuergesetz i. d. F der Bekanntmachung v. 08.10.2009 (BGBl. I S. 3366, ber. 3862) zuletzt geändert durch Gesetz v. 08.05.2012 (BGBl. I S. 1030).

^[8] BFH BStBl. II 71, 771.

^[9] Siehe auch Hopt, in Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, § 1 Rn. 19; Kindler, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Bd. 1, § 1 Rn. 25.

^[10] BT-Drucks. 13/8444, S. 33 f.

^[11] Baunutzungsverordnung i. d. F. der Bekanntmachung v. 23.01.1990 (BGBl. I S. 132), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes v. 22.04.1993 (BGBl. I S. 466) m. W. v. 01.05.1993.

^[12] Gewerbeordnung i. d. F. der Bekanntmachung v. 22.02.1999 (BGBl. I S. 202) zuletzt geändert durch Gesetz v.15.12.2011 (BGBl. I S. 2714) m. W. v. 22.12.2011 bzw. 27.04.2012

^[13] Pielow, GewO, § 1 Rn. 174.

^[14] Stober, in: Stober/Eisenmenger, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 26; siehe auch VG Freiburg GewArch 2009, 490 f.

^[15] Gewerbesteuergesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 15.10.2002 (BGBl. I S. 4167) zuletzt geändert durch Gesetz v. 07.12.2011 (BGBl. I S. 2592).

^[16] Ausführlich zur Gewerbesteuerfreiheit der freien Berufe, insbesondere deren Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG): BVerfG Beschluss v. 15.01.2008 – 1 BvL 2/04.

^[17] BVerfG, JZ 2008, 993, 996.

^[18] Vgl. Hummes, a. a. O. (o. Fußn. 3), S. 2; Stober, a. a. O. (o. Fußn. 14), S. 24.

^[19] Bundesärzteordnung i. d. F. der Bekanntmachung v. 16.04.1987 (BGBl. I S. 1218), zuletzt geändert durch Artikel 29 des Gesetzes v. 06.12.2011 (BGBl. S. 2515).

^[20] Bundesrechtsanwaltsordnung i. d. im BGBl. III, Gliederungsnummer 303-8, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetzes v. 06.12.2011 (BGBl. I S. 2515).

^[21] Wirtschaftsprüferordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 05.11.1975 (BGBl. I S. 2803), zuletzt geändert durch Gesetz v. 06.12.2011 (BGBl. I S. 2515) m. W. v. 01.04.2012.

^[22] Patentanwaltsordnung v. 07.09.1966 (BGBl. I S. 557), zuletzt geändert durch Artikel 12 des Gesetzes v. 06.12.2011 (BGBl. I S. 2515).

^[23] Seelotsgesetz i. d. F. der Bekanntmachung v. 13.09.1984 (BGBl. I S. 1213), zuletzt geändert durch Artikel 105 des Gesetzes v. 08.12.2010 (BGBl. I S. 1864).

^[24] Stober, a. a. O. (o. Fußn. 14), S. 26.

^[25] Siehe oben unter A. II.: Z.B. keine Pflicht zur Buchführung und Aufstellung eines Abschlusses gem. § 242 HGB, Privilegierung im Baunutzungsrecht, unterfallen nicht dem Gewerberecht (also keine gewerbeordnungsrechtliche Überwachung) noch der Gewerbesteuer.

^[26] Taupitz, a. a. O. (o. Fußn. 1), S. 13 m. w. A.

^[27] Vgl. Stober, a. a. O. (o. Fußn. 14), S. 26.

^[28] Hummes, a. a. O. (o. Fußn. 3), S. 48.

^[29] BVerfGE 46, 224, 239; Hummes, a. a. O. (o. Fußn. 3), S. 48; J. Jastrow, a. a. O. (o. Fußn. 2), S. 3, welcher die freien Berufe lediglich als eine „Restrubrik“ betrachtet.

^[30] Siehe näher Pinegger/Kraußer, GewArch 1997, 16 ff.

^[31] Siehe etwa Schünemann, Wirtschaftsprivatrecht, S. 37 f.

^[32] Stober, a. a. O. (o. Fußn. 14), S. 14.

^[33] BVerwGE 105, 313, 315, 317 f.

^[34] Vgl. Hopt, a. a. O. (o. Fußn. 9), Einl. v. § 1 Rn. 4ff.

^[35] BGH, NJW 2006, 2250.

^[36] Stober, a. a. O. (o. Fußn. 14), S. 14.

^[37] Friauf, GewO, § 1 Rn. 37; Kahl, in: Landmann/Rohmer, GewO, Bd. 1, § 1 Rn. 5; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 1 Rn. 5.

^[38] Vgl. BVerfGE 41, 344, 355; Tettinger/Ennuschat, in: Tettinger/Wank/ Ennuschat, GewO, Einl. Rn. 4.

^[39] Ennuschat, a. a. O., § 1 Rn. 1.

^[40] OVG Nds., Urteil v. 16.05. 2012 – 7 LC 15/10 zur Gewerberechtlichen Anzeigepflicht eines Softwareentwicklers; Ennuschat, a. a. O. (o. Fußn. 37), § 6 Rn. 1; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 6 Rn. 2; vgl. auch Pielow, a. a. O. (o. Fußn. 13), § 6 Rn. 5 ff.

^[41] Ennuschat, a. a. O. (o. Fußn. 37), § 1 Rn. 2.

^[42] Vgl. dazu die grundlegende Entscheidung des BVerwG, NJW 1977, 772; siehe auch BVerwG NVwZ 1993, 775; DÖV 1995, 644; 1996, 960, 962; NVwZ 2003, 603 f.; DÖV 2008, 642; vgl. auch Kahl, a. a. O. (o. Fußn. 37), Einl. Rn. 32; Friauf, a. a. O. (o. Fußn. 37), § 1 Rn. 14a; Ennuschat, a. a. O. (o. Fußn. 37), § 1 Rn. 2; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 188; Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 215.

^[43] Ruthig/Storr, a. a. O., Rn. 15.

^[44] So Ennuschat, a. a. O. (o. Fußn. 37), § 1 Rn. 2; Ehlers, in: Achterberg/Püttner/ Würtemberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 2 Rn. 11; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 212; Frotscher/Kramer, Wirschaftsverfassungs und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Rn. 251 m. w. N.; Ziekow, a. a. O., S. 189.

^[45] Karsten Schmidt, in MüKo, HGB, § 1 Rn. 23.

^[46] Vgl. BVerwG, NJW 1977, 772; Karsten Schmidt, a. a. O.

^[47] BFHE 104, 321, 323 = BStBl. 1972 II S. 360; Kindler, a. a. O. (o. Fußn. 9), § 1 Rn. 19; Wacker, in: Ludwig Schmidt, EStG, § 15 Rn. 1.

^[48] Abgabenordnung i. d. F. der Bekanntmachung v. 01.10.2002 (BGBl. I S. 3866, ber. 2003 I S. 61) zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.07.2012 (BGBl. I S. 1566).

^[49] BVerfG, NJW 1996, 2086 für Einkünfte aus einem Bordell; Stober, a. a. O. (o. Fußn. 14), S. 14.

^[50] Siehe oben unter B. I. (S. 5).

^[51] Siehe dazu auch oben unter B. I. 1.

^[52] Vgl. auch Hummes, a. a. O. (o. Fußn. 3), S. 51.