Anforderungen an die Finanzplanung des Insolvenzverwalters zur Vermeidung der Haftung gemäß § 61 InsO

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungs- und Tabellenverzeichnis

1. Einleitung

2. Die Feststellung der Masseunzulänglichkeit und das Verfahren nach §§ 208 ff. InsO
2.1. Zum Begriff der Masseunzulänglichkeit
2.2. Die Feststellung und Anzeige der Masseunzulänglichkeit
2.3. Wirkungen der angezeigten Masseunzulänglichkeit
2.4. Einstellung des Verfahrens
2.5. Besonderheiten des Verfahrens bei Masseunzulänglichkeit
2.5.1. Erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit
2.5.2. Rückkehr zum normalen Verfahren
2.5.3. Problematik der Haftung des Insolvenzverwalters im Rahmen des Verfahrens bei Masseunzulänglichkeit

3. Die Haftung des Insolvenzverwalters bei Masseunzulänglichkeit, § 61 InsO
3.1. Rechtsnorm
3.1.1. Normentwicklung
3.1.2. Normzweck
3.2. Haftungstatbestände
3.2.1. Die Haftung des Insolvenzverwalters gegenüber Massegläubigern
3.2.2. Die Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters für nicht erfüllte Masseverbindlichkeiten
3.2.3. Haftung bei fehlerhafter Anzeige der Masseunzulänglichkeit
3.3. Einzelheiten zur Haftung nach § 61 InsO
3.3.1. Verschulden
3.3.2. Umfang der Haftung
3.3.3. Kausalität
3.3.4. Verjährung
3.3.5. Exkulpation
3.4. Pflichtverletzungen außerhalb der Insolvenzordnung
3.5. Eintritt der Haftpflichtversicherung

4. Maßnahmen der Haftungsbegrenzung
4.1. Vertraglicher Haftungsausschluss
4.2. Haftungsfreies wirtschaftliches Ermessen: Business Judgement Rule?
4.3. Anzeige der Masseunzulänglichkeit
4.4. Absicherung über Insolvenzgericht, Gläubigerausschuss und Gläubigerversammlung
4.5. Rechtsprechung und Literatur: Finanz- respektive Liquiditätsplanung

5. Finanzplanung
5.1. Pflichten des Insolvenzverwalters zur Erstellung eines Finanzplans
5.2. Begriff der Liquidität
5.3. Bedeutung von Liquidität
5.3.1. Gesundes Unternehmen
5.3.2. Unternehmen in der Krise
5.3.3. Insolventes Unternehmen
5.4. Begriff und Wesen der Finanzplanung
5.4.1. Planung
5.4.2. Planungsgrundsätze
5.4.3. Stellung der Finanzplanung im Rahmen der Gesamtplanung
5.4.4. Integrierte Finanzplanung
5.4.5. Arten der Finanzplanung
5.5. Umfang, Erstellung und Ablauf der Finanzplanung
5.5.1. Umfang der Finanzplanung
5.5.1.1. Kapitalbedarfsplanung
5.5.1.2. Kapitaldeckungsplanung
5.5.1.3. Liquiditätsplanung
5.5.2. Inhalt
5.5.3. Erstellung
5.5.4. Prognose
5.5.4.1. Subjektive Planzahlenbestimmung
5.5.4.2. Extrapolierende Verfahren
5.5.4.3. Kausale Prognosen
5.5.5. Kontrolle und Plananpassung
5.5.5.1. Ermittlung und Analyse der Abweichungen
5.5.5.2. Maßnahmen des Insolvenzverwalters zur Liquiditätssteuerung
5.5.5.2.1. Zurückweisung von Zahlungsverpflichtungen,. 75 Verwertungen und Zwangsvollstreckungen
5.5.5.2.2. Leistungswirtschaftliche Maßnahmen
5.5.5.2.3. Umfinanzierung
5.5.5.2.4. Aufnahme neuer Kredite
5.5.5.2.5. Maßnahmen der Gläubigerbanken
5.5.5.2.6. Maßnahmen der Kreditoren
5.5.5.2.7. Maßnahmen der öffentlichen Hand
5.5.5.2.8. Maßnahmen der Gesellschafter
5.5.5.2.9. Kapitalbeteiligungsgesellschaften
5.5.5.2.10. Abwicklung schwebender Geschäfte
5.5.5.2.11. Behandlung von Arbeitsverhältnissen
5.5.5.2.12. Erstellung eines Sozialplans
5.5.5.2.13. Behandlung von Betriebsrenten
5.5.5.2.14. Insolvenzgeld
5.5.5.2.15. Anfechtungsmöglichkeiten nach Verfahrenseröffnung
5.5.5.2.16. Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen

6. Einsatz von EDV - Planungstools

7. Fallbeispiel

8. Resümee

Anhang

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungs und Tabellenverzeichnis

Nr. 1: Bedeutung von Liquidität und Rentabilität als Zielfunktion in verschiedenen Unternehmensstadien

Nr. 2: EDV-gestützte bottom-up - Planung der Liquidität

Nr. 3: EDV-gestützte top-down - Analyse der Liquidität

Nr. 4: Liquiditätsplanung im Rahmen des Fallbeispiels

Nr. 5: Grundschema einer integrierten Finanz- und Erfolgsplanung

Nr. 6: Grundschema einer Finanzplanung

Nr. 7: Gliederung einer Finanzplanung.

Nr. 8: Finanzplan auf der Basis von gestaffelten Planungseinheiten und. mehrmonatigem Planungshorizont

Nr. 9: Finanzierungsregeln

Nr. 10: Zeitreihenanalyse oder lineare Einfachregression

1. Einleitung

In Gesellschaft, Wirtschaft und Politik wird seit Jahren über die zuneh-mende Zahl an Insolvenzen geklagt. So mussten im Jahr 2002 mehr als 37.000 Unternehmen Insolvenz anmelden. Nimmt man Privat- und Nachlassinsolvenzen noch hinzu, so steigt die Zahl auf mehr als 84.000 Insolvenzen.¹ Dies entspricht einem Anstieg seit 1991 von über 630 %.² In Anbetracht der Regelsätze der Insolvenzrechtlichen Vergütungs-verordnung könnte der Eindruck entstehen, dass die Notsituation eines Unternehmens oder Privatmanns ein einträgliches Geschäft für den Verwalter ist. Jedoch kommen im Eröffnungsverfahren auf den vorläufi-gen Insolvenzverwalter und nach Eröffnung des Verfahrens auf den Insolvenzverwalter zahlreiche haftungsrechtliche Risiken zu. Schließlich ist er allen am Verfahren Beteiligten gegenüber verantwortlich. Es mag dahinstehen, ob die seit 1. Januar 1999 geltende Haftungsregelung der §§ 60 ff. InsO eine Haftungsverschärfung gegenüber der alten General-klausel des § 82 KO darstellt.³ Insolvenzverwalter berichten jedoch von einer zunehmenden Bereitschaft der Gläubiger, ihn persönlich in An-spruch zu nehmen.⁴ So bieten gerade masseunzulängliche Verfahren für den Insolvenzverwalter ein erhebliches Haftungsrisiko. Die spezielle Haftungsnorm des § 61 InsO normiert nun expressis verbis die Haftung des Verwalters für die Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten. Da-nach ist der Insolvenzverwalter dem Massegläubiger zum Schadenser-satz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann, § 61 S. 1 InsO. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlich-keit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen werde, § 61 S. 2 InsO. Rechtsprechung⁵ und Lite-ratur⁶ verlangen hierfür eine ordnungsgemäße Finanzplanung. Sie äu-ßern sich jedoch nicht oder nur vage bezüglich den Anforderungen, de-nen die Planung genügen muss. Gegenstand der Arbeit sind daher die Anforderungen an die Finanzplanung des Insolvenzverwalters zur Ver-meidung der Haftung gemäß § 61 InsO. Die Arbeit verfolgt methodisch einen interdisziplinären Ansatz. Es wird eine betriebswirtschaftliche Antwort auf die Frage der haftungsrechtlichen Problematik gegeben.

Der Gang der Untersuchung folgt im 2. Kapital zunächst einer kurzen Darstellung der Feststellung der Masseunzulänglichkeit und des Ver-fahrens nach §§ 208 ff. InsO. Einer der Schwerpunkte der Arbeit liegt in der Darstellung der haftungsrechtlichen Problematik des § 61 InsO im 3. Kapitel. Die Rechtsnorm wird in ihrer Entwicklung und Struktur aus-führlich betrachtet. Die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters und des vorläufigen Insolvenzverwalters gegenüber den Massegläubigern sowie die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 61 InsO werden umfassend beschrieben. Daneben wird auch auf die übrigen Pflichtver-letzungen eingegangen, die außerhalb der Insolvenzordnung und teil-weise in Anspruchskonkurrenz zu § 61 InsO stehen, sowie auf die Ab-sicherung der Haftungsrisiken durch die Haftpflichtversicherung. Das 4. Kapitel zeigt die Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung auf, woraus die Finanzplanung als das einzig wirksame Instrument hervorgeht. Sie ist auch Thema des 5. Kapitels und weiterer Schwerpunkt der Arbeit. Er-läutert werden die Pflichten des Insolvenzverwalters zur Erstellung ei-ner Finanzplanung sowie die Begriffe der Liquidität und Planung. Es wird explizit auf die Formen und Arten der Finanzplanung eingegangen sowie deren Grundsätze, Erstellung und Ablauf. In Kapitel 6 wird die Möglichkeit dargelegt, eine Finanzplanung auf EDV-Basis zu erstellen.

Im 7. Kapitel sollen die bisherigen Ausführungen anhand eines praxisnahen Fallbeispiels noch einmal verdeutlicht werden. Im 8. und letzten Kapitel werden die Ergebnisse zusammengefasst.

2. Die Feststellung der Masseunzulänglichkeit und das Verfahren nach §§ 208 ff. InsO

2.1. Zum Begriff der Masseunzulänglichkeit

Masseunzulänglichkeit - auch als die „Insolvenz in der Insolvenz“⁷ oder Massearmut „im weiteren Sinn“⁸ bezeichnet - liegt vor, wenn zwar die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt sind, die Insolvenzmasse jedoch aktuell nicht ausreicht, um die sonstigen fälligen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen, § 208 Abs. 1 S. 1 InsO. Gleiches gilt nach § 208 Abs. 1 S. 2 InsO, wenn die Masse voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die bestehenden sonstigen Masseverbindlichkeiten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Diese Definition ist angelehnt an den Insolvenztatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 Abs. 2 InsO.⁹

Die sonstigen Masseverbindlichkeiten sind hauptsächlich in § 55 InsO aufgeführt.¹⁰ Exemplarisch seien die Verbindlichkeiten genannt, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden.

Kosten des Insolvenzverfahrens sind nach § 54 InsO sowohl die Ge-richtskosten für das Insolvenzverfahren, als auch die Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters, des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Sollten selbst diese Kos-ten durch die Insolvenzmasse nicht gedeckt sein, so wird das Insol venzverfahren gem. § 207 Abs. 1 S. 1 InsO mangels Masse eingestellt. Es liegt dann Massearmut „im engeren Sinne“ vor.¹¹

2.2. Die Feststellung und Anzeige der Masseunzulänglichkeit

Nach § 208 Abs. 1 S. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter dem Insol-venzgericht anzuzeigen, dass Masseunzulänglichkeit vorliegt bzw. droht.¹² Die Feststellung der Masseunzulänglichkeit obliegt ebenfalls dem Insolvenzverwalter. Dies ergibt sich auch aus §§ 209 Abs. 1 Nr. 2 und 210 InsO.¹³

Die Anzeigepflicht des Insolvenzverwalters setzt eine Prüfung der Mas-se und der fälligen Verbindlichkeiten voraus. Zu diesem Zweck hat der Verwalter eine Massekostendeckungsrechnung bzw. Prognoserech-nung zu erstellen. Er muss die Umstände schlüssig darlegen können, aus denen sich die (drohende) Masseunzulänglichkeit ergibt.¹⁴ Das Gericht hat die Anzeige der Masseunzulänglichkeit öffentlich be-kannt zu machen und den Massegläubigern besonders zuzustellen, § 208 Abs. 2 InsO. Es besteht aber keine Verpflichtung seitens des Ge-richts, die Voraussetzungen der Masseunzulänglichkeit auch zu prü-fen.¹⁵ Nach anderer Ansicht¹⁶ obliegt jedoch die Feststellung der Mas-seunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 1 S. 1 InsO dem Amtsgericht, um eine Überprüfung der Einschätzung des Insolvenzverwalters zu ermög-lichen. Ursprünglich sah § 318 InsO-RegE die Feststellung der Mas-seunzulänglichkeit durch das Insolvenzgericht noch ausdrücklich vor. Um jedoch eine zusätzliche Belastung der Insolvenzgerichte zu vermeiden, scheidet im geltenden Recht mangels einer gerichtlichen Feststel-lungskompetenz und mangels eines damit einhergehenden gerichtli-chen Feststellungsbeschlusses die Möglichkeit einer materiell binden-den Gerichtsentscheidung a priori aus.¹⁷ Das Gericht hat lediglich die Pflicht zur Prüfung, ob die Masseinsuffizienz schlüssig dargelegt wor-den ist.¹⁸

2.3. Wirkungen der angezeigten Masseunzulänglichkeit

Im Gegensatz zur Einstellung des Verfahrens aufgrund Massearmut nach § 207 Abs. 1 S. 1 InsO, bestehen nach Anzeige der Masseunzu-länglichkeit die Pflichten des Verwalters zur Verwaltung (§ 80 InsO) und Verwertung (§§ 148 ff. InsO) der Masse fort, § 208 Abs. 3 InsO. Er hat sich jedoch hierbei an einer raschen Liquidation zu orientieren.¹⁹ Nicht mehr die gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger nach § 1 S. 1 InsO ist der Verfahrenszweck, sondern eine schnelle Restabwicklung ausschließlich im Interesse der Massegläubiger.²⁰ Zudem muss der Insolvenzverwalter nach § 211 Abs. 2 InsO über seine Tätigkeit nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gesondert Rechnung legen.

Durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit ändert sich auch die Be-friedigungsrangfolge der Massegläubiger. Zunächst sind nach § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO die Kosten des Insolvenzverfahrens vorab zu beglei-chen. Durch § 209 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 InsO erfolgt eine Rangrück-stufung der bis zur Anzeige entstandenen Verbindlichkeiten. Demnach sind die Neumassegläubiger vor den Altmassegläubiger zu befriedigen. Zuletzt ist der dem Schuldner und seiner Familie bewilligte Unterhalt nach §§ 100 und 101 Abs. 1 S. 3 InsO zu berichtigen. Es gilt also, dass die Altmassegläubiger der Rangklasse 3 nur dann Zahlungen erhalten, wenn die vorrangigen Neumassegläubiger der Rangklasse 2 befriedigt werden; in gleicher Weise vorrangig sind die Verfahrenskosten des 1. Ranges gegenüber den Neumassegläubiger des 2. Ranges.²¹ Weiterhin gilt für die Altmassegläubiger nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ein Vollstreckungsverbot gem. § 210 InsO.²²

2.4. Einstellung des Verfahrens

Auch im masseunzulänglichen Verfahren besteht die allgemeine Schlussrechnungslegungspflicht des Insolvenzverwalters nach § 66 InsO. Sobald der Insolvenzverwalter die Insolvenzmasse nach § 209 InsO verteilt und einen Schlussbericht vorgelegt hat, stellt das Gericht das Verfahren ein. Dadurch erhält der Schuldner nach § 215 Abs. 2 S. 1 InsO das Recht zurück, über die Masse, soweit sie noch vorhanden ist, frei zu verfügen. Nach § 215 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 201 Abs. 1 InsO können die Insolvenzgläubiger nunmehr ihre nicht erfüllten Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen, sofern nicht Restschuldbefreiung gewährt wurde.²³

2.5. Besonderheiten des Verfahrens bei Masseunzulänglichkeit

2.5.1. Erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit

Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 S. 1 InsO kann es bezogen auf die Neumasseverbindlichkeiten abermals zu einer Unzulänglichkeit der Masse kommen. Gründe hierfür können un-vorhersehbare Auftragsverluste, Verbindlichkeiten aus Vertragsstrafe-versprechen oder Gewährleistungshaftung sowie Forderungen aus Lie-ferungen und Leistungen sein, die aufgrund der Kundeninsolvenz aus-fallen.²⁴ Eine Verwalterhaftung nach §§ 60, 61 InsO sollte bei Vorliegen dieser Fälle regelmäßig entfallen, da die Ursachen für die erneute Mas-seunzulänglichkeit nicht in der Person des Verwalters begründet liegen.²⁵ Das Gesetz wiederum sieht keine Regelung für die Anzeige der Neumasseunzulänglichkeit vor. Nach einer Auffassung soll der Insol-venzverwalter bei Nichterfüllbarkeit der Neumasseverbindlichkeiten nochmals die Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 1 S. 1 InsO an-zeigen.²⁶ Als Konsequenz müsste die Verteilungsfolge nach § 209 InsO durch Bildung zweier Gruppen von Altmassegläubigern unterschiedli-cher Rangfolge geändert werden. Zusätzlich müsste das Insolvenzge-richt abermals die angezeigte Masseunzulänglichkeit öffentlich bekannt machen. Dies dient nicht der Transparenz des Insolvenzverfahrens.²⁷ Daher ist eine mehrfache Anzeige der Masseunzulänglichkeit in ein und demselben Verfahren abzulehnen.²⁸ Stattdessen hat der Verwalter dem Neumassegläubiger entgegenzuhalten, dass die Masse zur vollständi-gen Befriedigung nicht mehr ausreicht.²⁹ Falls der Neumassegläubiger versucht, seinen Anspruch gerichtlich durchzusetzen, hat der Verwalter im Prozess die Masseunzulänglichkeit als Einwand geltend zu ma-chen.³⁰ Ist bereits ein Titel vorhanden, so kommt für den Verwalter nur eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO in Betracht.³¹

2.5.2. Rückkehr zum normalen Verfahren

Für den Fall, dass sich die Prognose-Entscheidung des Insolvenz-verwalters als unzutreffend erweist und Masseunzulänglichkeit somit nicht oder nur temporär vorliegt, sieht das Gesetz keine Regelung für die Rückkehr zu einem normalen Insolvenzverfahren vor. Wie an dieser Stelle weiter zu verfahren ist, wird mit unterschiedlichen Auffassungen diskutiert.³² Nach Ansicht des AG Hamburg³³ ist die Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht mehr rückholbar, da die Reihenfolge der Gläu-bigerbefriedigung sich bis zur Einstellung des Verfahrens gemäß §§ 209, 211 InsO unwiderruflich verändert. Erhöht sich die Insolvenz-masse im Laufe des masseunzulänglichen Verfahrens, so bleibt allein der Weg über die Nachtragsverteilung gemäß §§ 211 Abs. 3, 203, 205 InsO.³⁴ Vielfach wird jedoch betont, dass allein aus Gläubigerschutzas-pekten die Wiederaufnahme des Regelinsolvenzverfahrens möglich sein muss.³⁵ Nach einer Ansicht³⁶ soll die Lücke im Gesetz durch eine Analogie zu den §§ 212, 213 InsO geschlossen werden. Liegen die Voraussetzungen der Masseunzulänglichkeit nicht mehr vor oder stim-men sämtliche Massegläubiger einer Rückkehr zum normalen Insol-venzverfahren zu, so ergeht auf Antrag des Insolvenzverwalters ein entsprechender Beschluss des Insolvenzgerichts. Nach anderer, über-wiegender Auffassung soll eine entsprechende Anzeige des Insolvenz-verwalters und deren Veröffentlichung, quasi als „actus contrarius“ zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit, zur Rückkehr zum normalen Insol-venzverfahren ausreichend sein.³⁷ Für die Rückkehr zum normalen Ver-fahren spricht vor allem, dass keine Veranlassung besteht, dem Insol-venzverwalter zu verbieten, die Masseverbindlichkeiten voll zu erfüllen, falls sich die Prognose der drohenden Masseunzulänglichkeit im nach-hinein als falsch herausstellt.³⁸

2.5.3. Problematik der Haftung des Insolvenzverwalters im Rah- men des Verfahrens bei Masseunzulänglichkeit

Masseunzulängliche Verfahren bergen für den Insolvenzverwalter er-höhte Haftungsrisiken. Erstens besteht die Möglichkeit, dass der Ver-walter die Masseunzulänglichkeit nicht oder zu spät erkennt bzw. nur vorbeugend oder falsch anzeigt. Zweitens könnte er Neumasseverbind-lichkeiten begründen, ohne diese aber aus der Masse begleichen zu können.³⁹ Der Insolvenzverwalter hat daher ein Interesse daran, die Anzeige nicht verfrüht oder unbegründet zu stellen, da er sich ansons-ten bei einer Fehleinschätzung der Masseunzulänglichkeit erheblichen Regressverpflichtungen ausgesetzt sehen kann.⁴⁰ Wenn der Verwalter jedoch mit seiner ihm im Verkehr gebotenen Sorgfalt aufgrund seiner Dokumentation die (drohende) Masseunzulänglichkeit ermittelt, sollte er sie im eigenen Interesse frühestmöglich und ohne schuldhafte Verzöge-rung dem Gericht anzeigen.⁴¹ Andernfalls kann sich der Insolvenzver-walter der Haftung des § 61 InsO ausgesetzt sehen, die Gegenstand des nächsten Kapitels ist.⁴²

3. Die Haftung des Insolvenzverwalters bei Masseunzulänglichkeit, § 61 InsO

3.1. Rechtsnorm

§ 61 S. 1 InsO bestimmt, dass der Insolvenzverwalter dem Massegläu-biger zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er eine Masseverbind-lichkeit, die durch eine seiner Rechtshandlungen begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllen kann. Jedoch gilt dies nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich nicht ausreichen werde, § 61 S. 2 InsO.

3.1.1. Normentwicklung

Mit § 61 InsO wurde die nach altem Recht umstrittene Frage, inwieweit der Insolvenzverwalter für die von ihm begründeten Masseverbindlich-keiten haftet, einer gesetzlichen Regelung zugeführt.⁴³ Zuvor war die Haftung des Konkursverwalters ganz allgemein in § 82 KO geregelt. Danach war der Konkursverwalter gegenüber allen Beteiligten zur Erfül-lung der ihm obliegenden Pflichten verantwortlich. Jedoch benannte diese Generalklausel weder den Umfang der dem Konkursverwalter obliegenden Pflichten, noch die Beteiligten, denen er gegenüber ver-antwortlich war. In der Folge führten zahlreiche Einzelfallentscheidun-gen zu einer sehr weitreichenden Haftung des Konkursverwalters.⁴⁴ Es war daher Aufgabe des Schrifttums, den § 82 KO mit seinen zu weit führenden Rechtsfolgen zu begrenzen.⁴⁵

Der BGH reagierte auf diese Diskussion mit seinem Urteil vom 4. Dezember 1986.⁴⁶ Er konkretisierte und korrigierte die Anforderun-gen an den Konkursverwalter bei Fortführung des Geschäftsbetriebs des Schuldners. Bis dahin hatte die Rechtsprechung die Haftung des Konkursverwalters bereits dann bejaht, wenn er nicht sorgfältig genug geprüft hatte, ob er zur Erfüllung der neuen Verträge in der Lage war.⁴⁷ Hiervon nahm der BGH nun Abstand. Führt der Konkursverwalter das Unternehmen des Schuldners entsprechend einem Beschluss der Gläubigerversammlung fort, so kommt eine Haftung in Betracht, wenn er die aus der Masse zu erfüllenden Verbindlichkeiten nicht tilgen kann. Dies gilt aber nur dann, wenn der Verwalter im Laufe der Fortführung des Betriebes die Masseunzulänglichkeit erkennt oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hätte erkennen können und müssen. Nicht nur die sofortige Liquidation, sondern auch die Fortführung eines Unternehmens zwecks besserer Verwertung aufgrund eines dahingehenden Beschlusses der Gläubi-gerversammlung ist vom Konkurszweck gedeckt. Dies galt nach Mei-nung des BGH selbst dann, wenn der Konkursverwalter, die Gläubiger-versammlung und der möglicherweise gebildete Gläubigerausschuss nicht sicher sein können, dass künftige Massegläubiger voll befriedigt werden, aber dennoch die Aussicht besteht, die Masseverbindlichkeiten zu tilgen, die im Rahmen der Fortführung notwendigerweise entstehen. Gelingt der einer Fortführung zugrunde liegende Plan nicht und können deshalb die Masseverbindlichkeiten nicht voll getilgt werden, ist eine Haftung des Konkursverwalters gegenüber den Massegläubigern nach Meinung des BGH nicht gerechtfertigt. Denn auch für die Neugläubiger sind die Risiken, die mit der Fortführung eines zahlungsunfähigen und (oder) überschuldeten Unternehmens notwendig verbunden sind, zu erkennen. Der Konkursverwalter ist allerdings verpflichtet, das Unter-nehmen des Gemeinschuldners sofort zu liquidieren, sobald für ihn feststeht, dass er die bei einer Fortführung entstehenden Masse-verbindlichkeiten nicht mehr wird tilgen können.⁴⁸ Dieses Urteil ent-spricht im Wesentlichen bis auf die mittlerweile anders geregelte Be-weislastumkehr⁴⁹ der neuen Rechtslage nach § 61 InsO.⁵⁰

3.1.2. Normzweck

Die Vorschrift des § 61 InsO, die Kraft Verweisung auch Anwendung findet auf den so genannten „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 55 Abs. 2 InsO) sowie auf den Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren (§ 313 Abs. 1 S. 2 InsO),⁵¹ stellt eine lex specialis zur allgemeinen Haftungsnorm des § 60 InsO dar.⁵² Folg-lich ist die Anwendung des § 60 InsO dort ausgeschlossen, wo die Haf-tung für die Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten greift.⁵³ Die Haf-tungsnorm des § 61 InsO muss im Licht der Ziele der Insolvenzordnung gesehen werden. Danach ist der (vorläufige) Insolvenzverwalter gehal-ten, im Eröffnungsverfahren bzw. späteren Insolvenzverfahren den Be-trieb fortzuführen, sofern es möglich erscheint und die Masse dadurch nicht unnötig geschmälert wird.⁵⁴ Die Betriebsfortführung ist somit nach den Zielen der InsO der gesetzlich typisierte Regelfall.⁵⁵ Im Rahmen der Betriebsfortführung ist der Verwalter naturgemäß gezwungen, weitere Masseverbindlichkeiten einzugehen.⁵⁶ Die Vertragspartner des Insol-venzverwalters werden durch die Norm des § 61 InsO geschützt, so dass die Massegläubiger auch bereit sind, mit dem Insolvenzverwalter Geschäfte abzuschließen. Dadurch kann eine verbesserte Marktsituati-on des insolventen Unternehmens geschaffen werden.⁵⁷ Denn es ist entscheidend für ein erfolgreiches Insolvenzverfahren, der Masse kurz-fristig Liquidität zuzuführen. Kreditinstitute und Lieferanten halten sich jedoch wegen der Schuldnerkrise zurück. Sie sind kaum bereit, dem Schuldner weiteren Kredit zu gewähren oder ihn ohne Vorkasse weiter zu beliefern. Dieses Liquiditätsproblem soll durch die persönliche Haftung des Verwalters gelöst werden.⁵⁸ Also wird sich der Verwalter vor der Eingehung neuer Verbindlichkeiten vergewissern, ob er diese aus der Masse wird befriedigen können.⁵⁹ Andernfalls haftet er für die Verletzung einer insolvenzspezifischen Pflicht persönlich.⁶⁰

Dies gilt allerdings nur, wenn der Verwalter nicht nachweisen kann, dass er bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zu deren Erfüllung nicht ausreichen werde, § 61 S. 2 InsO. „Voraussichtlich“ bedeutet, dass der Eintritt der Masseunzulänglichkeit wahrscheinlicher sein muss als der Nichtein-tritt.⁶¹ Die Beweislast des Insolvenzverwalters rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass nur der Insolvenzverwalter einen vollständigen Über-blick über den Umfang der Masse und die Höhe der Masseverbindlich-keiten hat.⁶²

Kommt der Verwalter im Rahmen der Fortführung aufgrund pflichtge-mäßer Prüfung zu dem Ergebnis, dass die Liquidität des Unternehmens voraussichtlich nicht ausreicht, um die von ihm begründete Masseschuld zu erfüllen, also Masseunzulänglichkeit droht und er sie anzei-gen muss, trifft den Vertragspartner ein erhöhtes Risiko, das über die allgemeinen Gefahren eines Vertragsschlusses - auch des Vertrags-schlusses mit einem Insolvenzverwalter - weit hinausgeht und das den Verwalter schon nach allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen zu einer Warnung des Vertragspartners verpflichtet.⁶³ Die Haftung lässt sich nicht mit der Begründung ablehnen, die Geschäftspartner des In-solvenzverwalters seien durch die Tatsache der Insolvenzeröffnung bereits hinreichend gewarnt und müssten sich bewusst sein, dass sie das Risiko der Masseunzulänglichkeit eingingen.⁶⁴ Würde dies hinge-gen negiert, so wären Dritte wohl nicht mehr bereit, Geschäftsbezie-hungen zu dem insolventen Unternehmen aufzunehmen. Damit wäre ein wesentliches Ziel der neuen Insolvenzordnung, die Unternehmens-fortführung im Insolvenzverfahren, gefährdet.⁶⁵

3.2. Haftungstatbestände

3.2.1. Die Haftung des Insolvenzverwalters gegenüber Massegläu- bigern

§ 61 InsO schützt nur diejenigen Massegläubiger, deren Forderungen durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründet werden.⁶⁶ Nicht erfasst sind dagegen Masseverbindlichkeiten, auf deren Entste-hen der Insolvenzverwalter keinen Einfluss hat.⁶⁷ Exemplarisch für sol-che oktroyierten Masseverbindlichkeiten seien Lohnansprüche vor Ab-lauf der gesetzlichen Kündigungsfrist genannt. Masseverbindlichkeiten sind in der Mehrzahl in § 55 InsO genannt. Dazu zählen vornehmlich Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet wurden, ohne zu den Kosten des Insolvenz-verfahrens zu gehören, § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Weiterhin sind zu nen-nen Masseverbindlichkeiten, die aus gegenseitigen Verträgen resultie-ren, deren Erfüllung der Insolvenzverwalter gewählt oder deren Kündi-gung der Insolvenzverwalter unterlassen hat, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO.⁶⁸ Schließlich sind noch nach § 55 Abs. 2 InsO die Verbindlichkeiten zu nennen, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verfügungs-befugnis begründet worden sind. Nicht zu den Masseverbindlichkeiten zählen die Kosten des Verfahrens nach § 54 InsO sowie die Verbind-lichkeiten aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse, § 55 Abs. 3 InsO.⁶⁹

Voraussetzung für die Haftung ist, dass der Insolvenzverwalter die ge-nannten Masseverbindlichkeiten begründet hat und sie aus der Insol-venzmasse nicht voll erfüllen kann. Er haftet aber auch nur für den Teil persönlich, der nicht mehr aus der Masse befriedigt werden kann.⁷⁰ Der Schaden entsteht dem Massegläubiger bereits dann, wenn der Verwal-ter eine Masseverbindlichkeit zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit nicht er-füllt.⁷¹ Es kommt also nicht darauf an, ob die Forderungen der Masse-gläubiger zu einem späteren Zeitpunkt voll oder teilweise erfüllt werden können.⁷² Folglich ist es auch unerheblich, ob noch Außenstände vorhanden sind, die zur Befriedigung der Masseverbindlichkeiten ausrei-chen, deren Durchsetzung aber aus Rechts- oder tatsächlichen Grün-den zweifelhaft ist.⁷³ Schließlich ist es den Massegläubigern nicht zu-zumuten, sich auf solche Unwägbarkeiten einzulassen.⁷⁴ Damit der Massegläubiger den Insolvenzverwalter persönlich in An-spruch nehmen kann, hätte der Insolvenzverwalter zudem bei der Be-gründung der Schuld erkennen müssen, dass die Masse zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich nicht ausreichen wird. Folglich darf dem Insolvenzverwalter die Exkulpation nach § 61 S. 2 InsO nicht ge-lingen.

3.2.2. Die Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters für nicht erfüllte Masseverbindlichkeiten

Im Eröffnungsverfahren kann das Insolvenzgericht als Sicherungsmaß-nahme einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Dabei hat das Gericht die Möglichkeit, einen „starken“ oder „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter zu ernennen. Der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter ist mit Verwaltungs- und Verfügungsbe-fugnissen ausgestattet, während dem Schuldner ein Verfügungsverbot auferlegt wird, § 22 Abs. 1 S. 1 InsO. Folglich ist der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter auch berechtigt, Verbindlichkeiten einzugehen, die nach Verfahrenseröffnung zu Masseverbindlichkeiten werden, § 55 Abs. 2 InsO.⁷⁵ Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauer-schuldverhältnis nach § 55 Abs. 2 S. 2 InsO, sofern der vorläufige In-solvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleis-tung in Anspruch genommen hat.⁷⁶ Können diese Masseverbindlichkeiten nicht erfüllt werden, so haftet auch der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter nach § 61 InsO.⁷⁷

Bei der Beurteilung der Situation, in der sich der vorläufige Insolvenz-verwalter befindet, muss allerdings berücksichtigt werden, dass er zu Beginn seines Amtsantritts unter einem erheblichen Zeitdruck steht. Er übernimmt ein fremdes Unternehmen in einer ihm möglicherweise un-bekannten Branche. Zudem trifft er zumeist auf unübersichtliche Ver-hältnisse und ein vernachlässigtes Rechnungswesen.⁷⁸ Somit wird der vorläufige Verwalter bei der Begründung einer Masseverbindlichkeit häufig noch nicht deren Erfüllbarkeit beurteilen können.⁷⁹ Erschwerend kommt hinzu, dass der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter zunächst einmal gehalten ist, nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO das Unternehmen des Schuldners bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenz-verfahrens fortzuführen, sofern das Insolvenzgericht nicht einer Stille-gung zustimmt.⁸⁰ Hier liegen nicht unerhebliche Haftungsgefahren.⁸¹ Jedoch darf nicht verkannt werden, dass viele Vertragspartner des Schuldners ohne eine Absicherung ihrer Forderungen gegen die Masse durch die persönliche Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 61 InsO nicht bereit wären, überhaupt Geschäfte abzuschließen oder fortzuführen. Daher ist trotz einiger Bedenken die Möglichkeit der Haf-tungsinanspruchnahme bei der Verwaltung des Vermögens zu bejahen. Die Haftung sichert somit dem Grunde nach die Unternehmensfortfüh-rung im Eröffnungsverfahren.⁸²

Grundsätzlich kann auch den „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwal-ter (§ 22 Abs. 2 S. 1 InsO) die persönliche Haftung aus § 61 InsO tref-fen. Jedoch ist dies wohl eher die Ausnahme, da die Gerichte den „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter in der Regel nicht mit einer Verfügungsbefugnis ausstatten, die zur Eingehung von Masseverbind-lichkeiten notwendig ist.⁸³ Dies ist ein wesentlicher Grund dafür, dass die Insolvenzgerichte überwiegend nur „schwache“ vorläufige Insol-venzverwalter im Sinne des § 22 Abs. 2 S. 1 InsO bestellen.⁸⁴ Auf diese Weise kann die Begründung von Masseverbindlichkeiten im Eröff-nungsverfahren vermieden werden, so dass die spätere Masse nicht schon unnötig belastet ist.

3.2.3. Haftung bei fehlerhafter Anzeige der Masseunzulänglichkeit

Seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung häufen sich die Fälle, bei denen der Insolvenzverwalter eine sich abzeichnende Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 S. 2 InsO dem Insolvenzgericht anzeigt, obwohl diese tatsächlich überhaupt nicht droht.⁸⁵ Es ist durchaus nachvollzieh-bar, dass die gesetzliche Regelung in § 208 InsO, die eine Überprüfung der Anzeige durch das Insolvenzgericht nicht verlangt, einen Anreiz bietet, aus Sorge um die eigene persönliche Haftung nach § 61 InsO vorsorglich die Masseunzulänglichkeit anzuzeigen.⁸⁶ Jedoch ist eine vorbeugende Anzeige der Masseinsuffizienz unzulässig.⁸⁷

Mit einer rein prophylaktischen Anzeige gleich nach Verfahrenseröff-nung kann der Insolvenzverwalter lediglich verhindern, nachweisen zu müssen, dass bei der Begründung einer Masseverbindlichkeit vor An-zeige der Masseunzulänglichkeit der Mangel der Masse zur Erfüllung der Verbindlichkeit nicht erkennbar war.⁸⁸ Jedoch besteht das Haftungs-risiko aus § 61 InsO für die nach der Anzeige begründeten Massever-bindlichkeiten auch in diesem Fall fort.⁸⁹ Zeigt der Insolvenzverwalter dem Gericht nun die Masseinsuffizienz zu früh, unbegründet oder zu spät an, so haftet er, wenn der Gläubiger einer Masseverbindlichkeit ungerechtfertigt in den Rang eines Altmassegläubigers (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) gedrängt wird, und zwar in Höhe des Forderungsausfalls, der dadurch eintritt, dass die so genannten Neumassegläubiger (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO) vorrangig befriedigt werden.⁹⁰ Der Verwalter ist folg-lich für den Zinsausfallschaden verantwortlich, der den Altmassegläubi-gern durch die nur anteilige Befriedigung entsteht.⁹¹ Falls der Verwalter selber nicht die Masseverbindlichkeiten begründet hat, kann sich eine persönliche Haftung bei ungerechtfertigter Anzeige der Masseunzu-länglichkeit aus § 60 InsO ergeben.⁹² Daneben haftet der Verwalter ge-genüber dem Alt- wie auch Neumassegläubiger, wenn er zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit hätte erkennen können, dass die Masse nicht ausreicht, um die Ansprüche zu erfüllen. Eine verspätete Anzeige der Masseunzulänglichkeit kann die Haftung nicht wieder auf-heben oder mildern.⁹³

Hat der Verwalter die Anzeige erstattet, so muss er prüfen, ob die da-nach begründeten Masseverbindlichkeiten an der Rangstelle des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus der Masse erfüllt werden können. Solange dies zu erwarten ist, scheidet hierfür eine Haftung nach § 61 InsO aus.⁹⁴ Schließlich kann sich für den Insolvenzverwalter noch ein ganz be-trächtliches Haftungsrisiko aus § 61 InsO ergeben, wenn er bereits zu einem frühen Zeitpunkt die (drohende) Masseunzulänglichkeit anzeigen muss, sich danach aber die Möglichkeit bietet, einen aussichtsreichen Prozess für die Masse zu führen.⁹⁵ Hat er in Ansehung eines positiven Prozessausgangs Masseverbindlichkeiten begründet, und geht der Prozess verloren, haftet der Verwalter, da er sich nicht mehr nach § 61 S. 2 InsO exkulpieren kann.⁹⁶

3.3. Einzelheiten zur Haftung nach § 61 InsO

3.3.1. Verschulden

Bezüglich des Verschuldens gelten dieselben Grundsätze wie bei der allgemeinen Haftung des Insolvenzverwalters aus § 60 InsO.⁹⁷ Maßstab ist § 276 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Insolvenzverwalter hat Vorsatz und selbst leichte Fahrlässigkeit zu vertreten.⁹⁸ Für das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach § 276 Abs. 2 BGB gilt das konkretisierende Kriterium nach § 60 Abs. 1 S. 2 InsO: Der Verwalter hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenz-verwalters einzustehen.⁹⁹ Vorauszusetzen sind die Kenntnisse und Er-fahrungen eines durchschnittlichen Insolvenzverwalters, der die Vor-schriften der Insolvenzordnung, eine gefestigte Literaturmeinung und eine gesicherte höchstrichterliche Rechtsprechung kennt oder sich zu-treffend über sie informieren lässt.¹⁰⁰ Ebenso darf bei der Fortführung eines Unternehmens auch betriebswirtschaftliche Kompetenz erwartet werden.¹⁰¹ Ein auf dem Mangel solcher Kenntnisse beruhender Fehler ist fahrlässig verursacht. Unternehmensfortführungen ohne betriebs-wirtschaftliche Ertrags- und Liquiditätsplanung unter insolvenzrechtli cher Prämisse verstoßen gegen den Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters.¹⁰²

Daneben sind den besonderen Umständen Rechnung zu tragen, denen der Insolvenzverwalter ausgesetzt ist. Er trifft auf ein unbekanntes Unternehmen mit einer zumeist unzureichenden Rechnungslegung. Hierfür benötigt er eine gewisse Einarbeitungszeit, steht gleichzeitig aber auch unter einem enormen Zeitdruck.¹⁰³ Dies ist bei einer Beurteilung des Insolvenzverwalterverschuldens im Rahmen der §§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB und 60 Abs. 1 S. 2 InsO zu berücksichtigen.

Von Bedeutung ist noch das Verschulden im Falle eines Rechtsirr-tums.¹⁰⁴ Ein Verschulden ist laut Rechtsprechung immer dann zu ver-neinen, wenn der Inhalt des Gesetzes mehrfache Deutungen zulässt und die den Vorzug dienende Auslegung noch nicht festgelegt ist.¹⁰⁵ Ein fahrlässiges Verhalten des Insolvenzverwalters setzt daher voraus, dass er die Lage unzureichend aufklärt, eine klare Rechtslage falsch beurteilt oder von einer gefestigten Meinung, Literatur oder höchstrich-terlichen Rechtsprechung abweicht.¹⁰⁶ Der Verwalter hat den Grundsatz des sichersten Weges einzuhalten.¹⁰⁷

Für den Fall einer freiwilligen oder gesetzlich vorgesehenen Mitwirkung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung stellt sich die Frage, ob diese eine Auswirkung auf das Verschulden und die Haf-tung des Verwalters hat.¹⁰⁸ So wäre z.B. denkbar, dass es durch Zu-stimmung eines Gläubigerorgans an einem Verschulden fehlt und der Massegläubiger den Verwalter nicht persönlich in Anspruch nehmen kann.¹⁰⁹ Jedoch führt die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigersammlung nicht zwingend zu einer Entlastung des Insolvenzverwalters, vor allem dann nicht, wenn sie auf fehlerhaften Informationen durch den Insolvenzverwalter selbst beruht.¹¹⁰ Bezüglich der Frage, inwiefern der Verwalter auch für Dritte zu haften hat, muss differenziert werden, ob es sich um Angestellte des Schuldners, um eigene Mitarbeiter oder um hinzugezogene Selbständige wie Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer handelt.¹¹¹

Beschäftigt der Insolvenzverwalter Angestellte des Schuldners zur Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit, so reduziert § 60 Abs. 1 S. 2 InsO die Haftung insoweit, als der Verwalter ein Verschulden dieser Personen nicht gemäß § 278 BGB zu vertreten hat, sondern nur für deren Überwachung und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich ist. Dies gilt nicht, wenn die Angestellten offensichtlich ungeeignet sind.¹¹²

Die Haftungserleichterung soll allerdings nur dann greifen, wenn der Insolvenzverwalter keine andere Wahl hat, als die Mitarbeiter des Schuldners weiter zu beschäftigen. Dies legt der Wortlaut „Angestellte des Schuldners ... einsetzen muss“ nahe.¹¹³ Doch es können sehr viele Gründe dafür sprechen, auch darüber hinaus auf Mitarbeiter des Schuldners zurückzugreifen. Einerseits können die Gründe finanzieller oder zeitlicher Natur sein. Schließlich will der Verwalter eine unnötige Belastung für die Masse verhindern und unter dem häufigen Zeitdruck des Verfahrens zu raschen Ergebnissen kommen.¹¹⁴ Andererseits wird der Verwalter häufig auf die speziellen Kenntnisse der Angestellten des Schuldners angewiesen sein.¹¹⁵ Schließlich braucht der Insolvenzverwalter gerade im Fall der Betriebsfortführung Daten des Rechnungswe-sens, um Dispositionen zu treffen und um im Zweifel auch erkennen zu können, ob Masseunzulänglichkeit vorliegt.¹¹⁶ Daher ist es sachgerecht, die Haftungserleichterung des § 60 Abs. 2 InsO auch auf Fälle auszu-dehnen, in denen die Beschäftigung Angestellter des Schuldners objek-tiv sinnvoll ist, auch wenn keine zwingende Notwendigkeit vorliegt.¹¹⁷

Bedient sich der Insolvenzverwalter zur Erfüllung seiner Aufgaben im Rahmen der Verfahrensabwicklung Dritter, die nicht im Schuldnerunter-nehmen angestellt sind, hat er für deren Verschulden grundsätzlich nach § 278 BGB einzustehen. Im Einzelfall kommt es nicht darauf an, ob es sich um Personal aus dem Verwalterbüro handelt oder ob der Verwalter Selbständige beauftragt.¹¹⁸ Zieht der Insolvenzverwalter selb-ständig tätige Dritte zu Rate wie Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Verwertungsunternehmer, so trifft ihn lediglich ein Auswahlverschul-den.¹¹⁹ Nach Auffassung des BGH soll dies jedoch nicht gelten, wenn der Verwalter bei der Beauftragung des Selbständigen erkennen konnte und musste, dass dieser nachlässig arbeitet.¹²⁰

Schließlich kann den Massegläubiger auch ein Mitverschulden nach § 254 BGB treffen.¹²¹ So ist z.B. ein Massegläubiger seinen geschäftsbezogenen Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen, wenn er die mit dem Geschäft verbundenen Risiken nicht hinreichend überprüft hat und ihm dadurch ein Schaden entsteht.

3.3.2. Umfang der Haftung

Im Rahmen der Haftung des Insolvenzverwalters für insolvenzspezifi-sche Pflichten kommt grundsätzlich eine Unterscheidung zwischen Ein-zel- und Gesamtschaden in Betracht.¹²² Der Gesamtschaden ist ein Schaden, welcher der Insolvenzmasse entstanden ist und deren Er-satzanspruch nicht dem einzelnen Gläubiger zusteht, sondern von ei-nem neu zu bestellenden Insolvenzverwalter geltend gemacht werden muss.¹²³ Die Schädigung kann entstehen durch eine Minderung der Masse oder durch eine Erhöhung der Forderungen gegen die Masse.¹²⁴ Jedoch ist der dem einzelnen Massegläubiger im Zusammenhang mit § 61 InsO entstehende Schaden regelmäßig ein Einzelschaden. Der Einzelschaden ist eine individuelle Vermögensminderung bei einem einzelnen Gläubiger.¹²⁵ Den Schadensersatz kann der Gläubiger ein-zeln und noch während des Insolvenzverfahrens geltend machen.¹²⁶

Bezüglich des Umfangs des Schadensersatzanspruchs kommen die §§ 249 ff. BGB zur Anwendung.¹²⁷ Nach der Schuldrechtsmodernisie-rung ist im Zusammenhang mit § 311 a Abs. 2 BGB n.F. abermals die Frage aufgekommen, ob der Insolvenzverwalter auf das positive Inte-resse haften soll.¹²⁸ Schließlich sei dies eine angemessene Rechtsfol-ge, wenn jemand einen Verpflichtungsvertrag in schuldhafter Verken-nung eines anfänglichen Leistungshindernisses schließe.¹²⁹ Jedoch soll die Haftung auf das negative Interesse begrenzt bleiben.¹³⁰ Denn die Pflicht eines Verwalters, der erkennen kann, dass die Verbindlichkeit aus einem von ihm beabsichtigten Vertragsschluss voraussichtlich nicht (voll) aus der Insolvenzmasse erfüllt werden kann, beinhaltet zwar, den Vertragsschluss zu unterlassen, jedoch nicht, die Erfüllung des Vertrags bzw. die Leistung des positiven Interesses persönlich zu garantieren.¹³¹ Daneben kann es durch ein Mitverschulden nach § 254 BGB zu einer Minderung der Haftungssumme kommen, im Extremfall sogar zu einer kompletten Aufhebung der Schadensersatzpflicht des Insolvenzverwal-ters.¹³² So gilt als Mitverschulden, wenn sich der Geschäftspartner trotz Kenntnis der Masseunzulänglichkeit auf ein Rechtsgeschäft mit der Masse einlässt. Kritisch zu betrachten ist noch der Fall, dass sowohl der Insolvenzverwalter nach §§ 60, 61 InsO, als auch Mitglieder des Gläubigerausschusses nach §§ 69, 71 InsO haften müssen, wobei Letztere gleichzeitig auch geschädigte Massegläubiger sind. Im Ergeb-nis soll dann im Innenverhältnis ein gesamtschuldnerischer Mitver-schuldensausgleich über §§ 426, 254 BGB stattfinden.¹³³

Ebenso problematisch im Zusammenhang mit der Masseunzulänglich-keit kann noch die Schadensfeststellung im Einzelfall sein. So könnte sich der Insolvenzverwalter darauf berufen, dass die Masse noch umfangreiche Erstattungsansprüche gegen die Gesellschaft habe, die eine Betriebsfortführung und Befriedigung der Massegläubiger ermögli-chen.¹³⁴ Es wird jedoch zu Recht angemerkt, dass der Einwand des Verwalters die Feststellung eines Schadens nicht verhindert, da von einem wirtschaftlichen Vermögensbegriff auszugehen ist. Für einen Schaden in Höhe des Zinsausfalls reicht es daher aus, wenn der Massegläubiger in absehbarer Zeit nicht volle, sondern nur eine anteilige Befriedigung erhält.¹³⁵ Der Insolvenzverwalter hat den Geschädigten so zu stellen, als hätte er seine Pflichten nicht verletzt.¹³⁶

3.3.3. Kausalität

Bezüglich der Ursächlichkeit gelten auch für die Haftung aus § 61 InsO die allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätze.¹³⁷ Danach haftet der Insolvenzverwalter nur für Schäden, die durch sein pflichtwidriges Han-deln adäquat kausal und zurechenbar entstanden sind.¹³⁸ So ist z.B. ein ursächlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Verwal-ter bei einer Geschäftsfortführung eine unübersichtliche und unvollstän-dige Buchführung duldet, so dass nicht rechtzeitig erkannt werden kann, dass die Geschäftsfortführung zu Masseverlusten führt.¹³⁹

3.3.4. Verjährung

Seit dem Urteil des BGH vom 17. Januar 1985 entsprach es ständiger Rechtsprechung, dass Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter aus § 82 KO nach § 852 BGB a.F. verjähren.¹⁴⁰ Die Anwendung der Verjäh-rungsfrist des Deliktsrechts ist nach Auffassung des BGH sach- und interessengerecht, da die Verwalterhaftung nach § 82 KO der delikti-schen Haftung nahe steht.¹⁴¹ Die nun nach der Insolvenzordnung geltende Verjährung der Haftungsansprüche aus §§ 60 und 61 InsO knüpft an die BGH-Rechtsprechung an, ohne jedoch die 30 jährige Höchstfrist zu übernehmen.¹⁴² Dadurch soll der Verwalter davor bewahrt werden, sich noch nach vielen Jahren mit Schadensersatzansprüchen Dritter auseinandersetzen zu müssen.¹⁴³ § 62 S. 1 InsO bestimmt, dass der Anspruch auf Ersatz des Schadens, der aus einer Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters entstanden ist, in drei Jahren verjährt. Dies gilt von dem Zeitpunkt an, an dem der Verletzte von dem Schaden und den Umständen, welche die Ersatzpflicht begründen, Kenntnis erlangt. Ein bloßes Kennenmüssen reicht hierfür nicht aus.¹⁴⁴ Der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. folgend genügt es jedoch, wenn der Geschädigte gewichtige Anhaltspunkte von den anspruchsbegründenden Tatsachen hat. Handelt er dann immer noch nicht, so ist er so zu stellen, als habe er Kenntnis von der Schadensersatzpflicht gehabt.¹⁴⁵ So ist eine miss-bräuchliche Nichtkenntnis der Kenntnis gleichzusetzen.¹⁴⁶ Andernfalls könnte der Geschädigte durch das Vorspielen der Nichtkenntnis die Verjährungsfrist missbräuchlich verlängern.¹⁴⁷ Schließlich entfällt der Ersatzanspruch spätestens drei Jahre nach der Aufhebung oder der Rechtskraft der Einstellung des Insolvenzverfahrens, § 62 S. 2 InsO.

3.3.5. Exkulpation

Der geschädigte Massegläubiger hat lediglich darzulegen und zu be-weisen, dass eine vom Insolvenzverwalter begründete Masseverbind-lichkeit nicht voll erfüllt werden kann.¹⁴⁸

[...]

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¹ Quelle: Institut der deutschen Wirtschaft Köln, Deutschland in Zahlen (2003): S. 52.

² Quelle: Institut der deutschen Wirtschaft Köln, Deutschland in Zahlen (2003): S. 52; Berechnung des Verfassers.

³ Zur Diskussion sei auf Abschnitt 3.3.5. verwiesen.

⁴ Vgl. van Bühren NZI 2003, 465. Der Autor ist Anwalt in der versicherungsrechtlichen Branche und schildert seine Erfahrung.

⁵ Vgl. OLG Brandenburg NZI 2003, 552, 553; OLG Celle ZIP 2003, 587; OLG Hamm NZI 2003, 150, 151; LG Köln NZI 2003, 652; LG Köln NZI 2002, 607.

⁶ Vgl. Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 4; Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 22, 32; Kind in Braun, InsO: § 61 Rn. 9; Brandes in MK, InsO: §§ 60, 61 Rn. 37; Blersch in BK, InsO: § 61 Rn. 6; von Bismarck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 1509.

⁷ Vgl. Uhlenbruck, InsO: § 208 Rn. 1; Uhlenbruck KTS 1994, 169; Beck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 532.

⁸ Vgl. Kübler in Kölner Schrift (2000): S. 971.

⁹ Vgl. Landfermann in HK, InsO: § 208 Rn. 4; Smid, Grundzüge InsR (2002): S. 374; Kübler in Kölner Schrift (2000): S. 974.

¹⁰ Außerdem in den §§ 100, 101 Abs. 1 S. 3, 115 Abs. 2 S. 3, 123 Abs. 2, 169 S. 1, 172 Abs. 2 S. 1 und 324 InsO.

¹¹ Vgl. Hefermehl in MK, InsO: § 208 Rn. 13; Kübler in Kölner Schrift (2000): S. 971.

¹² Der Zeitpunkt der Anzeige lässt trotz der Formulierung in § 208 Abs. 1 S. 1 InsO dem Insolvenzverwalter einen gewissen Ermessensspielraum. Die Ermessens-entscheidung wird durch seine Haftung nach § 61 InsO eingeschränkt, so dass er mit der Anzeige an das Gericht so lange warten darf, wie er aufgrund seiner Finanzpla-nung und Kostendeckungsrechnung davon ausgehen kann, dass eine Masseunzu-länglichkeit nicht vorliegt und auch nicht droht, vgl. Uhlenbruck, InsO: § 208 Rn. 10; Breutigam in BK, InsO: § 208 Rn. 7, 13.

¹³ Vgl. Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 50.

¹⁴ Vgl. Beck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 529.

¹⁵ Vgl. BAG BB 2002, 890, 892; Frege/Keller/Riedel, Handb. InsR (2002): S. 614; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handb. InsO (2001): S. 914.

¹⁶ Vgl. Smid, Grundzüge InsR (2002): S. 374.

¹⁷ Vgl. Landfermann in HK, InsO: § 208 Rn. 1, 2; Breutigam in BK, InsO: § 208 Rn. 6; Kübler in Kölner Schrift (2000): S. 972.

¹⁸ Vgl. Beck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 529, 530.

¹⁹ Vgl. Kießner in Braun, InsO: § 208 Rn. 19; Beck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 530.

²⁰ Vgl. Uhlenbruck, InsO: § 208 Rn. 20; Pape in KP, InsO: § 209 Rn. 11.

²¹ Vgl. Hefermehl in MK, InsO: § 209 Rn. 13.

²² Vgl. Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 54. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit ähnelt insofern einer rechtshemmenden Einrede.

²³ Vgl. Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 56.

²⁴ Vgl. Hefermehl in MK, InsO: § 208 Rn. 60; Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 55.

²⁵ Vgl. Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 55.

²⁶ Vgl. Dinstühler ZIP 1998, 1697, 1707.

²⁷ Vgl. Hefermehl in MK, InsO: § 208 Rn. 60.

²⁸ Vgl. Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 55; Breutigam in BK, InsO: § 208 Rn. 4.

²⁹ Vgl. Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 55.

³⁰ Vgl. Kilger/K. Schmidt, KO: § 60 Anm. 1; Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 55; Hefermehl in MK, InsO: § 208 Rn. 60.

³¹ Vgl. Kilger/K. Schmidt, KO: § 60 Anm. 1; Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49, 55; Hefermehl in MK, InsO: § 208 Rn. 60.

³² Vgl. zum Meinungsstreit die übersichtliche Darstellung bei Uhlenbruck, InsO: § 208 Rn. 31.

³³ Vgl. AG Hamburg NZI 2000, 140, 141.

³⁴ Vgl. AG Hamburg NZI 2000, 140, 141.

³⁵ Vgl. z.B. Frege/Keller/Riedel, Handb. InsR (2002): S. 615; Beck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 540; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handb. InsO (2001): S. 913; Uhlenbruck NZI 2001, 408, 409; A. Schmidt NZI 1999, 442, 443.

³⁶ Vgl. A. Schmidt NZI 1999, 442, 443; Breutigam in BK, InsO: § 208 Rn. 28.

³⁷ Vgl. Pape in KP, InsO: § 208 Rn. 24; Uhlenbruck, InsO: § 208 Rn. 31; Hefermehl in MK, InsO: § 208 Rn. 55; Beck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 540; Frege/Keller/Riedel, Handb. InsR (2002): S. 615.

³⁸ Vgl. Kießner in FK, InsO: § 208 Rn. 19.

³⁹ Vgl. Beck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 541.

⁴⁰ Vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handb. InsO (2001): S. 913; von Bismarck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 1509, 1510.

⁴¹ Vgl. Beck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 529; A. Schmidt NZI 1999, 442, 443.

⁴² Hilfsweise muss für einen Haftungsanspruch neben § 61 InsO auch die allgemeine Anspruchsgrundlage des § 60 InsO herangezogen werden. Falls der Verwalter keine insolvenzspezifischen Pflichten verletzt hat, greifen die allgemeinen zivilrechtlichen Haftungsansprüche.

⁴³ Die Insolvenzordnung ist am 1. Januar 1999 gem. § 335 InsO i.V.m. Art. 110 EGInsO in Kraft getreten und hat die bis dahin geltende Konkursordnung, Vergleichsordnung und Gesamtvollstreckungsordnung abgelöst.

⁴⁴ Vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 3.

⁴⁵ Vgl. zur Diskussion z.B. Merz KTS 1989, 277 ff.; Haug ZIP 1984, 773 ff.

⁴⁶ Vgl. BGHZ 99, 151 ff.

⁴⁷ Vgl. BGH NJW 1980, 55, 56.

⁴⁸ Andernfalls sähe sich der Konkursverwalter auch den haftungsrechtlichen Folgen einer Liquidationsverschleppung ausgesetzt, vgl. Brandes in MK, InsO: §§ 60, 61 Rn. 29; Lüke, Haftung des Verwalters (1996): S. 21, 22.

⁴⁹ Vgl. von Olshausen ZIP 2002, 237, 238.

⁵⁰ Vgl. Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 19. Andere Ansicht vertritt Brandes in MK, InsO: §§ 60, 61 Rn. 34. Anstatt es bei den von der Rechtsprechung aufgezeigten Voraussetzungen für eine persönliche Haftung des Verwalters zu belassen, verschärft § 61 InsO die Pflichten des Verwalters und stellt dadurch den Rechtszustand aus der Zeit vor dem Urteil des BGH vom 4. Dezember 1986 wieder her.

⁵¹ Vgl. Kind in Braun, InsO: § 61 Rn. 3.

⁵² Vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 61 Rn. 2; Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 8; von Bismarck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 1508.

⁵³ Vgl. Kind in Braun, InsO: § 61 Rn. 2.

⁵⁴ Vgl. auch § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO. Siehe aber auch die kritische Ansicht von

Klopp/Kluth in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch (2001): S. 372. Danach erscheint die Vorstellung des Gesetzgebers, § 61 InsO sei der Unternehmensfortführung dien-lich, äußerst fraglich. Denn eine Aktivierung der Gläubiger und Motivierung des Insol-venzverwalters zur Fortführung ist bei ungeklärter Finanzierung wohl nicht zu erwar-ten.

⁵⁵ Vgl. Ehlers ZInsO 1998, 356, 357.

⁵⁶ Vgl. zur Vertiefung Brandes, Rechtsprechung InsR (1997): S. 158; Lüke, Haftung des Verwalters (1996): S. 20 ff.; Vallender ZIP 1997, 345 ff.; Haug ZIP 1984, 773, 778 ff.

⁵⁷ Vgl. Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 6.

⁵⁸ Vgl. Meyer, Haftung des vorläufigen Verwalters (2003): S. 135.

⁵⁹ Vgl. Pape/Uhlenbruck, InsR (2002): S. 161.

⁶⁰ Vgl. Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 7. Prinzipiell haftet die Insolvenzmasse unter ana-loger Anwendung des § 31 BGB für die Tätigkeit des Verwalters (Primärhaftung). Es ist zu trennen zwischen der internen Verantwortlichkeit (Innenhaftung) des Verwalters gegenüber der Insolvenzmasse, dem Insolvenzschuldner und den Insolvenzgläubi-gern und der externen Verantwortung (Außenhaftung) gegenüber Dritten, z.B. Masse-gläubigern, vgl. K. Schmidt KTS 1976, 191. Nach einem Urteil des BGH vom 14. April 1987 (BGH ZIP 1987, 650) kommt eine Eigenhaftung des Verwalters nur bei Verlet-zung konkursspezifischer Pflichten in Betracht. Hierzu gehören aber nicht allgemeine Pflichten, die einen Verwalter als Verhandlungs- und Vertragspartner eines Dritten treffen. Als Vertreter fremder Interessen enthebt Letzterer den Geschäftspartner nicht der Notwendigkeit, Risiken und Vorteile des in Aussicht genommenen Vertrags selbst abzuwägen. Der Geschäftspartner ist durch die Verfahrenseröffnung gewarnt und muss sich bewusst sein, dass er Risiken eingeht. Deshalb braucht ein Verwalter auch nicht auf die Gefahren, die Geschäfte mit der Insolvenzmasse zwangsläufig mit sich bringen, von sich aus hinzuweisen.

⁶¹ Vgl. Begr. zu § 72 RegE, BT-Drs. 12/2443, 129; Uhlenbruck, InsO: § 61 Rn. 4; Abeltshauser in NR, InsO: § 61 Rn. 2; Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 3.

⁶² Vgl. Begr. zu § 72 RegE, BT-Drs. 12/2443, 129; Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 4. Dies überzeugt jedoch nicht restlos. Schließlich hat kein Vertragspartner im Geschäftsleben Einblick in die Verhältnisse des Kontrahenten bei Vertragsbegründung, ohne dass hieraus durchgängig Konsequenzen für die Beweislast gezogen würden, vgl. von Olshausen ZIP 2002, 237, 238.

⁶³ Vgl. Begr. zu § 72 RegE, BT-Drs. 12/2443, 129; Smid, InsO: § 61 Rn. 3; Abelts-

hauser in NR, InsO: § 61 Rn. 2; Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 3; Uhlenbruck, InsO: § 61 Rn. 4. Die Nichtaufklärung als fehlende Rücksichtnahme kann im allgemeinen Schuldrecht zu Ansprüchen aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB und §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB zu führen. Vgl. hierzu die Ausführungen in Abschnitt 4.3.

⁶⁴ Vgl. Begr. zu § 72 RegE, BT-Drs. 12/2443, 129; Uhlenbruck, InsO: § 61 Rn. 4.

⁶⁵ Vgl. Begr. zu § 72 RegE, BT-Drs. 12/2443, 129; Abeltshauser in NR, InsO: § 61 Rn. 2.

⁶⁶ Vgl. Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 9; Blersch in BK, InsO: § 61 Rn. 4.

⁶⁷ Vgl. von Bismarck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 1509.

⁶⁸ Vgl. Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 7; Eickmann in HK, InsO: § 61 Rn. 5; Smid, InsO: § 61 Rn. 4; Blersch in BK, InsO: § 61 Rn. 2.

⁶⁹ Vgl. Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 10. Andere Ansicht vertritt Eickmann in HK, InsO: § 61 Rn. 4. Danach wird die Haftung bejaht, wenn die Bereicherung durch eine Handlung des Insolvenzverwalters herbeigeführt worden ist.

⁷⁰ Vgl. Kind in Braun, InsO: § 61 Rn. 6; Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 25.

⁷¹ Vgl. OLG Hamm NZI 2003, 150, 151; OLG Hamm NZI 2003, 263; Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 7.

⁷² Vgl. OLG Hamm NZI 2003, 263; Uhlenbruck NZI 2001, 408, 409. Anderer Ansicht sind AG Hamburg NZI 2000, 140, 141; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handb. InsO (2001): S. 913. Temporäre oder einstweilige Masseunzulänglichkeit bedeutet, dass trotz vorhandener und realisierbarer Vermögenswerte bei Beginn des Verfahrens noch keine Liquidität verfügbar ist, so dass fällige Masseschulden nicht im Zeitpunkt der Fälligkeit beglichen werden können. Dies würde nach § 208 InsO zur Einstellung des Verfahrens nach § 211 InsO führen. Jedoch soll in diesen Fällen die Möglichkeit der Massebesserung zugelassen werden, auch weil die Frage der Kostendeckung nach § 26 InsO stets ein prognostisches Element enthält, so dass in diesen Fällen die Ein-stellung nicht erforderlich ist.

⁷³ Vgl. OLG Hamm NZI 2003, 150, 151; Kind in Braun, InsO: § 61 Rn. 6.

⁷⁴ Vgl. Kind in Braun, InsO: § 61 Rn. 6.

⁷⁵ Vgl. Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 13.

⁷⁶ Es darf nicht unerwähnt bleiben, dass die aus Masseverwertungen des vorläufigen Insolvenzverwalters resultierenden Umsatzsteuerforderungen des Finanzamts ebenfalls künftige Masseschulden sind, vgl. Uhlenbruck KTS 1994, 169, 180.

⁷⁷ Vgl. Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 64, § 61 Rn. 13.

⁷⁸ Vgl. Vallender ZIP 1997, 345; Ehlers ZInsO 1998, 356.

⁷⁹ Vgl. Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 14.

⁸⁰ Vgl. zur Haftung nach § 61 InsO bei nicht eingeholter Zustimmung zur Stillegung des Unternehmens die sehr ausführliche Darstellung bei Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 15.

⁸¹ Vgl. Uhlenbruck KTS 1994, 169, 180.

⁸² Vgl. Meyer, Haftung des vorläufigen Verwalters (2003): S. 134, 135.

⁸³ Vgl. Bähr ZIP 1998, 1553, 1562; Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 13.

⁸⁴ Vgl. Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 13; Pape/Uhlenbruck, InsR (2002): S. 161.

⁸⁵ Vgl. Uhlenbruck NZI 2001, 408.

⁸⁶ Vgl. Uhlenbruck NZI 2001, 408.

⁸⁷ Vgl. Pape in KP, InsO: § 208 Rn. 17; Landfermann in HK, InsO: § 208 Rn. 8; He-fermehl in MK, InsO: § 208 Rn. 31; A. Schmidt NZI 1999, 442, 443; Uhlenbruck NZI 2001, 408. Dies gilt ebenso für kreative Schöpfungen wie „Anzeige der drohenden vorübergehenden Masseunzulänglichkeit“, A. Schmidt NZI 1999, 442, 443.

⁸⁸ Vgl. von Bismarck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 1509, 1510.

⁸⁹ Vgl. Uhlenbruck, InsO: § 61 Rn. 3.

⁹⁰ Vgl. Frege/Keller/Riedel, Handb. InsR (2002): S. 615, 616; Haarmeyer/Wutz-ke/Förster, Handb. InsO (2001): S. 912, 913.

⁹¹ Vgl. von Bismarck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 1510.

⁹² Vgl. A. Schmidt NZI 1999, 442, 444.

⁹³ Vgl. Frege/Keller/Riedel, Handb. InsR (2002): S. 616.

⁹⁴ Vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 61 Rn. 12; Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 9.

⁹⁵ Vgl. Eickmann in HK, InsO: § 60 Rn. 12.

⁹⁶ Vgl. von Bismarck in Beck/Depré, Praxis der Insolvenz (2003): S. 1508; A. Schmidt NZI 1999, 442, 444.

⁹⁷ Vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 61 Rn. 17; Lüke in KP, InsO: § 61 Rn. 12.

⁹⁸ Vgl. Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 15; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 58.

⁹⁹ Vgl. Begr. zu § 71 RegE, BT-Drs. 12/2443, 129; Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 36; Hess in HWW, InsO: § 60 Rn. 73; Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 15; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 58. Die Regelung lehnt sich an vergleichbare Formulierungen im Handels- und Gesellschaftsrecht an, z.B. § 347 Abs. 1 HGB: Sorgfalt eines ordentli-chen Kaufmanns; § 93 Abs. 1 S. 1 AktG und § 34 Abs. 1 S. 1 GenG: Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters; § 43 Abs. 1 GmbHG: Sorgfalt ei-nes ordentlichen Geschäftsmanns.

¹⁰⁰ Vgl. BGH WM 1994, 1590, 1592; Eickmann in HK, InsO: § 60 Rn. 11; Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 15; Hess in HWW, InsO: § 60 Rn. 73.

¹⁰¹ Vgl. zum Sorgfaltsmaßstab bei Unternehmensführung auch Abschnitt 4.2.

¹⁰² Vgl. Kind in FK, InsO: § 60 Rn. 16.

¹⁰³ Vgl. Begr. zu § 71 RegE, BT-Drs. 12/2443, 129.

¹⁰⁴ Vgl. hierzu auch die ausführliche Darstellung bei Uhlenbruck, InsO: § 60 Rn. 31.

¹⁰⁵ Vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 60; Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 38.

¹⁰⁶ Vgl. Hess in HWW, InsO: § 60 Rn. 74; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 61.

¹⁰⁷ Vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung (1997): S. 82; Rehbinder, Vertragsgestaltung (1993): S. 23 ff.

¹⁰⁸ Vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 62.

¹⁰⁹ Vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 62.

¹¹⁰ Vgl. Eickmann in HK, InsO: § 60 Rn. 14; Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 19; Uh- lenbruck, InsO: § 60 Rn. 32. Für den im Rahmen des § 61 InsO so wichtigen Fall der Betriebsfortführung urteilt aber das OLG Nürnberg (ZIP 1986, 244, 245), dass eine Haftung des Insolvenzverwalters ausscheidet, wenn er den Beteiligten gegenüber zum Ausdruck gebracht hat, dass keine ausreichende Masse vorhanden ist, aber dennoch auf Initiative und mit Genehmigung der Gläubigerversammlung den Betrieb fortführt.

¹¹¹ Vgl. Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 29.

¹¹² Vgl. Begr. zu § 71 RegE, BT-Drs. 12/2443, 129.

¹¹³ Vgl. Kind in FK, InsO: § 60 Rn. 31.

¹¹⁴ Vgl. Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 40.

¹¹⁵ Vgl. Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 31; Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 40.

¹¹⁶ Vgl. Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 31.

¹¹⁷ Vgl. Kind in FK, InsO: § 60 Rn. 31; Eickmann in HK, InsO: § 60 Rn. 18. Anderer Auffassung ist Brandes in MK, InsO: §§ 60, 61 Rn. 93. Der Verwalter darf keine ande-re Wahl haben, als Angestellte des Schuldners einzusetzen. Spezielle Kenntnisse der Angestellten des Schuldners oder finanzielle Gründe müssen ihn hierzu zwingen.

¹¹⁸ Vgl. Uhlenbruck, InsO: § 60 Rn. 37; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 59; Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 30; Pape/Uhlenbruck, InsR (2002): S. 167. Trotz des teil-weise deliktsähnlichen Charakters der Haftung soll grundsätzlich an der Anwendung von § 278 BGB festgehalten werden, vgl. Eickmann in HK, InsO: § 60 Rn. 15; Uh-lenbruck, InsO: § 60 Rn. 37.

¹¹⁹ Vgl. Smid, InsO: § 60 Rn. 24; Eickmann in HK, InsO: § 60 Rn. 16; Blersch in BK, InsO: § 60 Rn. 12; Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 30; Pape/Uhlenbruck, InsR (2002): S. 167.

¹²⁰ Vgl. BGHZ 74, 316, 320.

¹²¹ Vgl. OLG Dresden ZInsO 2001, 671; Eickmann in HK, InsO: § 60 Rn. 23; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 66; Hess in HWW, InsO: § 60 Rn. 114; Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 42.

¹²² Vgl. Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 30; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 67; Pape/Uhlenbruck, InsR (2002): S. 165.

¹²³ Vgl. Hess in HWW, InsO: § 60 Rn. 103; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 68; Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 31.

¹²⁴ Vgl. Frege/Keller/Riedel, Handb. InsR (2002): S. 402; Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 31.

¹²⁵ Vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 67.

¹²⁶ Vgl. Hess in HWW, InsO: § 60 Rn. 102; Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 30; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 67.

¹²⁷ Vgl. Smid, InsO: § 60 Rn. 27; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 64; Kind in Braun, InsO: § 60 Rn. 37. Bei der Begründung von Neumasseverbindlichkeiten erfasst der Schadensersatzanspruch auch Aufwendungen des Geschädigten sowie den ent-gangenen Gewinn (§§ 251, 252 BGB), vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 66; Uhlenbruck, InsO: § 60 Rn. 34; Lüke, Haftung des Verwalters (1996): S. 62.

¹²⁸ Vgl. von Olshausen ZIP 2002, 237, 239.

¹²⁹ Vgl. die Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zu § 311a Abs. 2 BGB n.F. in BT-Drs. 14/6040, S. 165.

¹³⁰ Vgl. von Olshausen ZIP 2002, 237, 239; Brandes in MK, InsO: §§ 60, 61 Rn. 38.

¹³¹ Vgl. von Olshausen ZIP 2002, 237, 239.

¹³² Vgl. OLG Dresden ZInsO 2001, 671; Eickmann in HK, InsO: § 60 Rn. 23.

¹³³ Vgl. Smid, InsO: § 60 Rn. 27. Anders sehen es Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 64; Haug ZIP 1984, 773, 776 f. Danach steht einem als Massegläubiger geschä-digtem Gläubigerausschussmitglied ein Ausgleichsanspruch aus § 426 BGB gegen-über dem Insolvenzverwalter nicht zu. Wegen der Verschiedenartigkeit des Rechts-grundes der Haftung liegt allenfalls ein unechtes Gesamtschuldverhältnis vor.

¹³⁴ Vgl. BGH KTS 1973, 251; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 65.

¹³⁵ Vgl. Lüke, Haftung des Verwalters (1996): S. 61.

¹³⁶ Vgl. BAG KTS 1985, 101, 102; Lüke, Haftung des Verwalters (1996): S. 61.

¹³⁷ Vgl. Abeltshauser in NR, InsO: § 61 Rn. 16; Lüke in KP, InsO: § 60 Rn. 35.

¹³⁸ Vgl. Smid, InsO: § 60 Rn. 23; Blersch in BK, InsO: § 60 Rn. 10; Hess in HWW, InsO: § 60 Rn. 100; Vallender ZIP 1997, 345, 350.

¹³⁹ Vgl. BGH KTS 1961, 94; BGH KTS 1958, 143; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 57; Vallender ZIP 1997, 345, 350.

¹⁴⁰ Vgl. BGH NJW 1985, 1161; Kilger/K. Schmidt, KO: § 82 Anm. 5.

¹⁴¹ Vgl. BGH NJW 1985, 1161, 1162; Abeltshauser in NR, InsO: § 62 Rn. 3; Kind in FK, InsO: § 60 Rn. 4; Eickmann in HK, InsO: § 60 Rn. 4; Smid, Grundzüge InsR (2002): S. 195. Andere Ansicht vertritt Uhlenbruck, InsO: § 60 Rn. 1. Danach herrscht generell zu §§ 60, 61 InsO immer noch Uneinigkeit darüber, ob die Grundlage der Haftung in einem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen dem Insolvenzverwalter und den am Verfahren Beteiligten besteht oder doch deliktischer Natur ist. Von Bedeutung ist diese Frage für die Verjährung des Anspruchs und für den Gerichtsstand (§32 ZPO). Seiner Ansicht nach befürwortet die h.M. ein gesetzliches Schuldverhältnis. Dies ist aber keineswegs unumstritten. Vgl. zum Meinungsstreit die ausführliche Dar-stellung ebenfalls bei Uhlenbruck, InsO: § 60 Rn. 1.

¹⁴² Vgl. Begr. zu § 73 RegE, BT-Drs. 12/2443, 130; Hess in HWW, InsO: § 62 Rn. 2; Abeltshauser in NR, InsO: § 60 Rn. 3; Smid, InsO: § 60 Rn. 1.

¹⁴³ Vgl. Begr. zu § 73 RegE, BT-Drs. 12/2443, 130; Kind in Braun, InsO: § 62 Rn. 1; Hess in HWW, InsO: § 62 Rn. 3.

¹⁴⁴ Vgl. Hess in HWW, InsO: § 62 Rn. 6.

¹⁴⁵ Vgl. BGH NJW 1994, 3092, 3093; BGH NJW 1985, 2022; Hess in HWW, InsO: § 62 Rn. 6; Lüke in KP, InsO: § 62 Rn. 2; Blersch in BK, InsO: § 62 Rn. 2; Kind in Braun, InsO: § 62 Rn. 3; Uhlenbruck, InsO: § 62 Rn. 2.

¹⁴⁶ Vgl. BGH NJW 1990, 2808, 2810; OLG Düsseldorf ZIP 1991, 814; Hess in HWW, InsO: § 60 Rn. 119; Brandes in MK, InsO: § 62 Rn. 2.

¹⁴⁷ Vgl. BGH NJW 1994, 3092, 3093; BGH NJW 1990, 2808, 2810.

¹⁴⁸ Vgl. Hess in HWW, InsO: § 61 Rn. 30.