Una vertiente gnoseológica: aspectos teórico y normativo de la Ciencia del Derecho

Índice

1. Introducción

2. La pregunta por el Derecho como objeto

3. El plano ontológico del Derecho desde la mirada del Realismo Jurídico Clásico

4. El concepto de Derecho como problema recurrente

5. Ciencia del Derecho o Ciencias del Derecho

6. Punto de partida: afirmaciones y aclaraciones

7. La concepción moderna de las ciencias y la Ciencia del Derecho
7.1. Características de la ciencia según la concepción moderna
7.2. Concepción negatoria de la cientificidad del Derecho
7.3. El intento kelseniano de construir una Ciencia del Derecho en sentido moderno
7.4. Críticas a la concepción moderna de la Ciencia del Derecho

8. El conocimiento teórico y el conocimiento práctico
8.1. El conocimiento práctico
8.2. Relación entre el conocimiento teórico y el conocimiento práctico

9. La Ciencia del Derecho como saber teórico-práctico

10. Tres niveles de saber jurídico

11. El aspecto teórico de la Ciencia del Derecho

12. Cuestiones y conceptos conexos a la exposición de la Ciencia normativa y teórica del Derecho
12.1. La argumentación en la aplicación del Derecho
12.2. Diferencia entre los principios del Derecho y las normas jurídicas generales
12.3. Las normas individuales como factor de cambio

13. Conclusión

14. Bibliografía citada

1. Introducción

La Ciencia del Derecho se encuentra constantemente ante una serie de inconvenientes que ponen en tela de juicio su cientificidad. El propósito de estas páginas es señalar algunos de estos obstáculos desde una perspectiva gnoseológica. Asimismo se procura comentar una perspectiva posible de la Ciencia del Derecho aunque, como tal, es parcial pues solo aborda una faceta de entre las múltiples posibles.

La concepción que aquí se propone muestra la Ciencia del Derecho como un saber jurídico interrelacionado con la Filosofía del Derecho y la prudencia jurídica, sin cuyos aportes no podría desarrollarse. Además, solo se describe la dimensión teórica de la Ciencia como un paso previo a su función práctica.

Por último, para transitar el camino hacia la definición de una Ciencia del Derecho, se realizará la opción por uno de entre los múltiples analogados jurídicos que son factibles de ser objetos científicos. De esta manera, en el presente trabajo se tomará las normas jurídicas generales como objeto de su ciencia.

Con anterioridad al desarrollo del fondo de la cuestión convocante, es conveniente realizar algunas aclaraciones preliminares.

1) La consideración de la norma jurídica general como objeto de la Ciencia del Derecho normativa y en su faz teórica no implica identificar al Derecho con la norma jurídica sino que esta es tan solo una de las manifestaciones empíricas de aquel.
2) Las normas jurídicas no son el único objeto susceptible de ser estudiado científicamente por la Ciencia del Derecho (pero ella no será normativa en el sentido que aquí se procura establecer).
3) Si bien se aborda la actividad cognoscitiva teórica de la Ciencia del Derecho, ello no significa el desconocimiento de que esta constituye un saber teórico-práctico y que todo conocimiento especulativo obtenible tiene como finalidad el ser útil a la elaboración de directivas del obrar.

Por otra parte, también corresponde realizar una serie de señalamientos de orden meramente terminológico a fin de facilitar la lectura e interpretación del cuerpo textual.

1) En repetidas ocasiones se utilizará la denominación de “Ciencia del Derecho” como forma breve de designar a la Ciencia normativa y teórica del Derecho.
2) Al hacer referencia a los principios del Derecho también se utilizará la designación de “principios jurídicos”. Asimismo, los principios son identificados con los valores y se acepta la disquisición que plantea que los primeros establecen lo debido en forma definitiva desde un aspecto deontológico, mientras que los segundos establecen de manera definitiva, lo mejor desde un aspecto axiológico^[1].

2. La pregunta por el Derecho como objeto

Determinar qué es el Derecho como objeto tanto de la Filosofía del Derecho como de la Ciencia del Derecho es un problema que se presenta constantemente ante los juristas y que provoca discusiones doctrinarias con marcados y variopintos desacuerdos.

El Derecho como objeto de estudio científico es distinto a su presentación como núcleo de reflexión filosófica. Por ello, las perplejidades que en torno a él se generan también son distintas en cada una de las instancias. La Filosofía del Derecho posee una mirada más comprehensiva y pretende captar la esencia de lo jurídico. Por su parte, el conocimiento científico es a la vez explicativo de lo fáctico pero también operador de realidades. Su objeto participa de lo necesario y también se traduce en la aplicación del saber especulativo para traducirlo en manifestaciones prácticas útiles.

3. El plano ontológico del Derecho desde la mirada del Realismo Jurídico Clásico

La denominación de Realismo Jurídico Clásico caracteriza aquella escuela jurídica inspirada en la convicción del realismo filosófico consistente en que los objetos tienen una existencia propia y diferente del pensamiento del sujeto cognoscente. Asimismo, el calificativo de “clásico” obedece al sustento proporcionado por Aristóteles, Santo Tomás de Aquino y el pensamiento romano^[2].

De lo antedicho se deriva que el objeto Derecho constituye una realidad independiente y que se encuentra en la experiencia. Toda descripción de él es un juicio a posteriori. Conforme a lo expuesto, el concepto de Derecho es metaempírico dado que no se aparece ante los sentidos per se, sino que se manifiesta en distintos hechos, es analógico y para definirlo correctamente es necesario localizar aquel analogado que realice el concepto con mayor grado de perfección^[3].

Villey^[4] afirma que el Derecho tiene como meta la justicia. En virtud de ello, a los efectos de realizar un estudio serio sobre lo jurídico, es necesario romper con los prejuicios cronolátricos y remontarse a las fuentes griegas donde la justicia era un tema primordial. Cuando escribe esto, el jurista piensa eminentemente en Aristóteles por su extraordinaria influencia en el pensamiento europeo.

Aristóteles centra su estudio en una serie de términos griegos que muestran la estrecha relación entre el Derecho y la justicia: dikaiosunȇ (justicia como virtud), dikaios (hombre justo), dikastȇs (juez), to dikaion (el Derecho)^[5]. Como derivado de estos términos, la justicia es una virtud, que, como tal, es poseída por los hombres justos. Sin embargo, este es un aspecto subjetivo, pues se encuentra atado a un sujeto. Pero también existe el Derecho, el to dikaion, que reside en la esfera externa del hombre (y es objetiva).

Santo Tomás de Aquino continúa esta línea y, en su concepción, el Derecho es un acto ajustado a otro según un parámetro de cierta igualdad, sin importar si el ejecutor ha procurado adecuarse a exigencias morales o virtuosas^[6]. En cuanto a los analogados, enumera varios significados derivados de Derecho, entre los cuales se halla el arte de encontrar y decir lo justo^[7].

En este marco, se puede observar una doble significación del Derecho: como acto concreto y como actividad; o sea, lo suyo dado a cada uno y el dar a cada uno lo suyo. Ambos aspectos serían primordiales para Villey, para quien el primero es el sentido originario del Derecho (la buena proporción de los bienes en el reparto de una sociedad) y el segundo es el sentido derivado de dicho concepto (el arte o profesión de los juristas para determinar lo justo)^[8].

En este punto también merece destacarse el pensamiento de los romanos, cuyos cuerpos legales son el antecedente madre de gran parte de las instituciones jurídicas occidentales. En las Institutas de Justiniano, en el Libro I, Título I, llamado De la Justicia y el Derecho (De Iustitia et Iure), se explica que Iustitia est constans et perpetua voluntas ins suum cuuique tribuens^[9] . En las líneas siguientes, el texto romano señala la necesidad de explicar con claridad cada cosa y realiza consideraciones acerca del Derecho. Algunas de estas consideraciones son algunas de índole teórica, pero en su gran mayoría son determinaciones sobre aquellas conductas que corresponde sean observadas en la sociedad. Por esto mismo, podría pensarse en la justicia como un estado de voluntad que guía el actuar para la consagración del Derecho. El Derecho, por su parte, sería aquello que a cada uno le corresponde y que debe ser dado o respetado por los demás.

Para recapitular lo dicho, el concepto de Derecho, si bien existe y se encuentra en la experiencia, no es tangible en sí mismo. No obstante ello, se manifiesta en distintas realidades de entre las cuales algunas lo realizan con mayor grado de perfección. De allí deriva la preocupación de los filósofos del Derecho provenientes de la escuela en tratamiento por dilucidar cuál es el analogado principal.

Al realizar esta búsqueda, Hervada^[10] se encuentra con que, de las distintas acepciones de la palabra Derecho, se deduce que hay tres realidades sobre las que se ha predicado que constituyen lo jurídico. Estas son: la ley, el Derecho subjetivo y la cosa debida. A partir de ello, el autor en cuestión comienza el análisis en particular de cada una de estas significaciones e indaga la posibilidad de que sean el analogado primario.

En cuanto a la primera, explica que afirmar que la ley es el Derecho es sugerir que el arte del Derecho es la técnica de hacer las leyes. Sin embargo, esto conlleva a pensar que el Derecho es un concepto político puesto que la creación de la ley se efectúa con miras a prescribir la conducta correcta hacia el bien común. Asimismo esta concepción también tiene como consecuencia el reducir el oficio del jurista a la mera aplicación de la ley. La ley, entonces, para Hervada, no es el Derecho, aunque sí es parte de la realidad jurídica^[11].

En cuanto al derecho subjetivo, su primacía conlleva constituir a su titular como el protagonista del orden jurídico. Este último consistiría, entonces, en el libre y correcto ejercicio de los derechos subjetivos. También se invierte la concepción de justicia, en tanto esta quedaría relegada al papel de simple respeto del derecho subjetivo. Sin embargo, esto contradice la idea de la justicia como el dar a cada uno lo suyo y aún más, la justicia solo tendría operatividad a partir de la decisión del titular de ejercer el derecho subjetivo. Esto es absurdo si se piensa, por ejemplo, en una deuda. En este caso la existencia de la obligación de pagar estaría supeditada o condicionada al inicio del reclamo.

Todo ello, para el jurista español, pone de manifiesto la primacía de la deuda. En estos términos, el Derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto titular, le es debida en virtud de una deuda en sentido estricto.

El Derecho está en el orden del reparto correcto. Por ello, es primordial la relación entre sujetos, que exista una suidad, el suyo de alguien. Aquí aparece la nota de alteridad que caracteriza al Derecho.

Otras notas del Derecho, que surgen de la definición brindada, son las siguientes: la obligatoriedad, el título, la medida, la externidad de la cosa y la ineludibilidad.

La obligatoriedad^[12] deviene de lo jurídico como una cosa debida. El título^[13] es aquello en cuya virtud el Derecho está atribuido a su titular y por lo tanto le es debido.

Para la declaración del Derecho, junto a la determinación del título, es necesario obtener su medida. Esta es la caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca del Derecho. Es un conjunto de aspectos del Derecho que corresponde al qué, cuándo, cómo y dónde debe darse para satisfacer el Derecho igualmente en relación al correcto uso y ejercicio de él. Conforme lo expuesto, la función del jurista como artista del Derecho, es determinar y declarar el título y la medida del Derecho.

La nota de externidad que anteriormente se señalara, para Hervada, se debe a que la deuda implica la entrega de algo de un sujeto a otro. Por ende, la existencia empírica y exterior a los sujetos intervinientes de ese algo, es imprescindible. La acción justa es propia de las relaciones interhumanas. Entonces, las cosas que son Derecho son externas, independientemente de su materialidad o inmaterialidad. Otro aspecto por el que puede observarse la importancia de la externidad es que la deuda supone la posibilidad de la interferencia en el Derecho de otro.

La nota de alteridad significa que debe haber una relación entre dos personas, dos situaciones jurídicas que se corresponden entre sí. Entonces, la categoría ontológica del Derecho es ser relación. Se distinguen dos vínculos: el de suidad entre la cosa y su titular y el de debido entre la cosa y el titular. La primera es el fundamento y la segunda es el constitutivo formal. El fundamento es aquello en virtud de lo cual el titular está posibilitado para poseer el título^[14].

Como nota del Derecho se señala la ineludibilidad como fundante de la coactividad. Ello dado que la coacción no sería esencial sino más bien una consecuencia derivada del sistema social que se encamina a la efectivización del Derecho.

4. El concepto de Derecho como problema recurrente

Como señala Hart^[15], pocas preguntas sobre la sociedad han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas de maneras tan diversas como la pregunta acerca de qué es el Derecho. La exigencia de una definición, al menos desde una perspectiva del positivismo jurídico que pone el acento en las reglas jurídicas^[16], concluye recurrentemente en tres problemas que el exponente analítico explicita de la siguiente manera:

1) ¿En qué difieren las obligaciones jurídicas de las órdenes respaldadas por amenazas y cómo están relacionadas con ellas? La característica más destacada del Derecho es que su existencia significa la obligatoriedad de ciertas conductas. Entonces, el hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice porque es amenazado con consecuencias desagradables. Esta explicación deja al descubierto la similitud con la situación de un asaltante que exige a su víctima la entrega del bolso que porta con la amenaza de dispararle en caso de rehusarse.
2) ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación tiene con ella? Las reglas morales marcan una segunda vía por la que las conductas pueden ser obligatorias. Los sistemas jurídicos contienen elementos estrechamente conectados con aspectos morales. Además, la idea de justicia parece unir ambos campos pues es una virtud adecuada al Derecho y la más jurídica de las virtudes. Esto ha conducido a que varias escuelas asimilaran el Derecho a la moral y que otras lo estudiaran como una rama de ella.
3) ¿Qué son las reglas y en qué medida el Derecho es una cuestión de reglas? Un sistema jurídico consiste en reglas. Ahora bien, existen reglas de distintos tipos (de etiqueta, de lenguaje, de los juegos, etc.), que se originan en distintas fuentes (legislativas, consuetudinarias, etc.) y que se relacionan de maneras muy distintas con la conducta a que se refieren (obligan, establecen procedimientos, brindan conceptos, atribuyen competencias, entre otras). A esto se suma que existen reglas sociales que implican hábitos convergentes en un grupo social pero no acarrean una exigencia (pertenecen al ámbito del should u ought to), que se contraponen con las reglas jurídicas que acarrean una sanción y la predictibilidad del castigo (pertenecen al ámbito del must). Además, estas reglas jurídicas son utilizadas por los jueces como guías para justificar el castigo al transgresor.

En forma similar, Robert Alexy^[17], al explicar la naturaleza de la Filosofía del Derecho, indica que el Derecho es una entidad altamente compleja a la que se adiciona su capacidad de variaciones extremas como objeto de razonamiento. La puesta en análisis de los argumentos en torno a los que se discute la naturaleza jurídica arroja tres problemas:

1) ¿En qué tipo de entidades consiste el Derecho y cómo se conectan entre sí de manera tal que forman una entidad llamada Derecho? (Problema referente a las normas y al sistema normativo);
2) ¿Por qué el Derecho es válido en los hechos? ¿Por qué es socialmente eficaz? ¿Por qué se acata una determinada autoridad? (Problema de la validez en su dimensión fáctica);
3) ¿Existe relación entre la validez del Derecho y su corrección o legitimidad conforme a la moral? (Problema de la validez en su dimensión ideal)

Cabe recordar que el sistema jurídico que propone Alexy abarca reglas, principios y procedimientos. El razonamiento legal está determinado por las estructuras del razonamiento práctico general por lo que no puede concebírselo separado y distinto de otros campos de la razón^[18]. Un ejemplo de ello sería una Constitución que dispusiera que la República X es soberana, federal e injusta. Este artículo sería absurdo pues acarrearía una contradicción performativa entre lo que está implícitamente entendido cuando se actúa en el marco de una constitución (lo que es justo) y lo que está explícitamente declarado (un régimen injusto). Si esta explicación resultara satisfactoria, entonces, es innegable una conexión entre el Derecho y la moral^[19].

[...]

^[1] Cfr. Vigo, Rodolfo. “La axiología jurídica de Gustav Radbruch”, en La injusticia extrema no es derecho. La Ley. Buenos Aires. 2004. Pág. 34.

^[2] Cfr. Forero Forero, Claudia Helena. “Derecho natural: verdadero derecho para el realismo jurídico clásico”. En Revista temática de Filosofía del Derecho. (AA.VV.) N°7, 2003-2004. Rescatado de www.filosofiayderecho.com/rtdf/numero7/7-7.pdf. Consulta el 12/5/2011

^[3] Cfr. Hervada, Javier. Lecciones de Filosofía del Derecho. EUNSA. Pamplona. 1991.

^[4] Cfr. Villey, Michel. Compendio de Filosofía del Derecho. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona. 1979.

^[5] Al respecto Villey realiza un ejercicio similar con el latín y señala una serie de palabras emparentadas con justitia, tales como: justus, injuria, justum y jus. Ver Villey, Michel. Op. Cit.

^[6] Santo Tomás en Kalinowsky, Georges. Concepto, fundamento y concreción del Derecho. Abeledo -Perrot. Buenos Aires. 1982.

^[7] Cfr. Kalinowsky, Georges. Op. Cit.

^[8] Cfr. Vigo, Rodolfo Luis. “Aspectos polémicos en la obra de Michel Villey” en Persona y Derecho. AA.VV., Vol. 27. Universidad de Navarra. Pamplona. 1992.

^[9] “Justicia es la constante y firme voluntad que da a cada uno su derecho” en Justiniano. Cuerpo del Derecho Romano. TI. Instituta. Digesto. Traducción y compilación de García Corral, Ildefonso (1889). Barcelona. Jaime Molinas Editor. Rescatado de biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/600/5.pdf. Consultado el 12/05/2011

^[10] Cfr. Hervada, Javier. Op. Cit.

^[11] En este punto discrepa Finnis quien considera que el focal meaning del Derecho lo constituyen las normas hechas por una autoridad para una comunidad y que se encuentran consolidadas por sanciones. Estas normas e instituciones se destinan al bien común de la comunidad mediante los rasgos de especificidad, reducción de la arbitrariedad y mantenimiento de una reciprocidad entre los sujetos al Derecho, tanto entre sí mismos como en sus relaciones con las autoridades legales. Ver Rodríguez-Toubez Muñiz, Joaquín. “El iusnaturalismo de John Finnis” en Anuario de Filosofía del Derecho. Tomo X, Madrid. 1993.

^[12] Hervada prefiere utilizar el término “obligatoriedad” en contraposición de “imperatividad”. Si bien tradicionalmente para caracterizar al Derecho se ha utilizado este último, tal uso no es correcto. Ello en tanto esta nota es más apropiada para caracterizar a las leyes. El derecho como deuda en sentido estricto puede ser mejor explicado a partir del uso del primer término.

^[13] Los títulos pueden ser: la ley, el contrato, la costumbre, los actos de gobierno y la naturaleza humana.

^[14] Para diferenciar el fundamento del título, Hervada brinda el ejemplo de la propiedad. El título por el que se puede tener tal derecho puede ser un contrato o una prescripción, etc. Sin embargo, el fundamento es la misma naturaleza humana a la cual el derecho de propiedad es inherente.

^[15] Cfr. Hart, Herbert L.A. El concepto de Derecho. 2° edición. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 1-21.

^[16] Véase Orrego Sánchez, Crístobal . H.L.A. Hart, abogado del positivismo jurídico. EUNSA. Pamplona. 1997.

^[17] Cfr. Alexy, Robert. “The Nature of Legal Philosophy”. Conferencia dictada en el 21 Congreso de la VR, Lund, 2003. Trad. Pettoruti, Carlos. “Naturaleza de la filosofía del Derecho” en Revista Zeus n° 86, Córdoba, 2003.

^[18] Cfr. Pettoruti, Carlos E. y Scatolini, Julio C. Elementos de Introducción al Derecho. Buenos Aires: La Ley, 2005, pp. 10-11.

^[19] Cfr. Alexy, Robert. “The Nature of Legal Philosophy”. Conferencia dictada en el 21 Congreso de la VR, Lund, 2003. Trad. Pettoruti, Carlos. “Naturaleza de la filosofía del Derecho” en Revista Zeus n° 86, Córdoba, 2003.