Einführung in das neue Schuldrecht (Stand 2003)

Rechte bei Pflichtverletzung

A. Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB

Merke: Nach überwiegender Meinung und dem Willen des Gesetzgebers^[1] stellt § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB eine einheitliche Anspruchsgrundlage dar. Bei der Anspruchsprüfung ist daher diese, ggf. i.V.m. der weiteren Norm (§§ 281, 282, 283 BGB) zu nennen.

I. Schuldverhältnis (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB)
1. Vertragliches Schuldverhältnis (§ 311 Abs. 1 BGB)
2. Vorvertragliches Schuldverhältnis (§ 311 Abs. 2 BGB)
3. Gesetzliches Schuldverhältnis (GoA u.ä.)

II. Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB)

Pflichtverletzung = objektives Abweichen vom Pflichtenkatalog aus dem Schuldverhältnis

1. Verletzung einer leistungsbezogenen Pflicht (§ 241 Abs. 1 Satz 1 BGB) = Pflichten, die die rechtzeitige, vollständige und ordnungsgemäße Erfüllung sowie die Absicherung der durch das Schuldverhältnis begründeten Ansprüche zum Inhalt haben.

a. Hauptleistungspflichten

aa. Schlechtleistung: Pflichtwidrigkeit besteht in der Schlechterfüllung der Hauptleistungspflicht, z.B. Lieferung einer mangelhaften Sache, § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB; Leistungspflicht darf nicht nach § 275 BGB ausgeschlossen sein.

bb. Verzögerung der Leistung: § 280 Abs. 2 BGB; Pflichtwidrigkeit der Verzögerung besteht nur dann, wenn der Schuldner trotz bestehender Leistungspflicht nicht leistet:

(1) Kein Leistungshindernis i.S.d. § 275 BGB, da sonst gerade keine Leistungspflicht besteht.
(2) Fälligkeit (vgl. § 271 Abs. 1 BGB) und Durchsetzbarkeit (str., ob Bestehen der Einrede ausreicht oder ob sie geltend gemacht werden muß) der Forderung, da sonst ebenfalls keine Leistungspflicht besteht.

cc. Nichtleistung wegen eines nachträglichen Leistungshindernisses: Pflichtwidrigkeit besteht nicht in der Nichtleistung, denn die Pflicht besteht aufgrund des Leistungshindernisses gerade nicht mehr (str.); die Pflichtverletzung besteht vielmehr darin, daß der Schuldner das Leistungshindernis herbeigeführt bzw. nicht abgewendet hat, da den Schuldner nach Entstehung des Schuldverhältnisses die Pflicht trifft, sich seiner Leistungsfähigkeit zu bewahren: Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB [ggf. nach Konkretisierung bei Gattungsschuld gemäß § 243 Abs. 1 BGB]) oder sonstiges Leistungshindernis (Unverhältnismäßigkeit, § 275 Abs. 2 BGB [Abgrenzung zu § 313 BGB problematisch; Spezialfall des § 439 Abs. 3 BGB beachten] oder Unzumutbarkeit [§ 275 Abs. 3 BGB]), §§ 275 Abs. 4, 283 Satz 1, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB.

b. Sonstige leistungsbezogene Pflichten = Leistungssichernde Nebenpflichten

2. Verletzung einer sonstigen, nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB); Schutz des Integritätsinteresses

a. Schutzpflichten

Ersatz sog. Begleitschäden

b. Aufklärungspflichten

Nicht anwendbar ist § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB jedoch, wenn sich die Verletzung der Aufklärungspflicht im vorvertraglichen Stadium (§ 311 Abs. 2 BGB) auf das anfängliche Leistungshindernis nach § 275 BGB bezieht; hier geht § 311a Abs. 2 BGB als abschließender Spezialtatbestand (lex specialis derogat legi generali) vor. Zum einen kann das negative Interesse das nach § 311a Abs. 2 BGB zu ersetzende positive Interesse übersteigen. Zum anderen wird das negative Interesse im Rahmen des § 311a Abs. 2 BGB nur unter den Voraussetzungen des § 284 BGB ersetzt.

III. Weitere Voraussetzungen bei Ersatz des Verzögerungsschadens (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB): Verzug

Alleine die pflichtwidrige Leistungsverzögerung begründet keinen Ersatzanspruch im Hinblick auf den Verzögerungsschaden. Es sind weitere Voraussetzungen zu prüfen:

1. Zahlungsaufforderung

a. Mahnung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder Erhebung der Klage oder Zustellung eines Mahnbescheides (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB)

b. Mahnungsersatz (§ 286 Abs. 2 BGB)

c. Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung (§ 286 Abs. 3 BGB)

2. Vertretenmüssen (§ 286 Abs. 4)

IV. Vertretenmüssen (§§ 276 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 Satz 2 BGB)

1. Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB)

Das Vertretenmüssen betrifft die Frage, ob dem Schuldner die Pflichtverletzung persönlich vorgeworfen werden kann. Es wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet, der Schuldner hat also den Beweis des Gegenteils zu erbringen.

2. Garantiehaftung (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB)

3. Zufallshaftung (§§ 276 Abs. 1 Satz 1, 287 Satz 1 BGB)

Im Schuldnerverzug haftet der Schuldner auch für Zufall, es sei denn, die Pflichtverletzung war nicht kausal (§ 287 Satz 2 BGB).

V. Weitere Voraussetzungen bei Schadensersatz statt der Leistung (§ 280 Abs. 3 i.V.m. §§ 281, 282 BGB)

Der Schadensersatz tritt an die Stelle des Primärleistungsanspruches (§ 281 Abs. 4 BGB).^[2]

1. Pflichtwidrige Leistungsverzögerung oder pflichtwidrige Schlechtleistung (§ 281 BGB)

a. Fristsetzung (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB)

Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB; erforderlich ist die Setzung einer angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung (Nachlieferung oder Nachbesserung); Fristsetzung kann nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich sein.

b. Abmahnung bei Unmöglichkeit der Fristsetzung (§ 281 Abs. 3 BGB)

2. Verletzung einer nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht (§ 282 BGB)

Unzumutbarkeit der Primärleistung bei Verletzung einer nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht, §§ 282, 241 Abs. 2 BGB.^[3]

VI. Rechtsfolgen: §§ 249 ff. BGB

1. Schadensersatz neben der Leistung

Der Schadensersatzanspruch wird neben der Leistung geltend gemacht; es handelt sich also um die Verletzung des Integritätsinteresses, etwa auch bei Mangelfolgeschäden oder der Verletzung sonstiger, nicht leistungsbezogener Nebenpflichten.

2. Schadensersatz statt der Leistung

Der Sekundäranspruch tritt an die Stelle der Primärleistung (§ 281 Abs. 4 BGB). Bei gegenseitigen Verträgen gilt die Differenzmethode. Zu unterscheiden ist zwischen dem sog. großen und dem sog. kleinen Schadensersatz:

a. Großer Schadensersatz = Schadensersatz statt der ganzen Leistung
aa. Bei Teilleistungen nur, soweit Interessenfortfall (§ 281 Abs. 1 Satz 2 BGB [pflichtwidrige Leistungsverzögerung oder pflichtwidrige Schlechtleistung] bzw. §§ 283 Satz 2, 281 Abs. 1 Satz 1 [pflichtwidrige Nichtleistung wegen eines nachträglichen Leistungshindernisses]), sonst nur sog. kleiner Schadensersatz
bb. Kein Ausschluß wegen Unerheblichkeit bei Schlechtleistung (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB ) oder nachträglicher Unbehebbarkeit des Mangels (§§ 283 Satz 2, 281 Abs. 1 Satz 3 BGB).
b. Kleiner Schadensersatz

3. Ersatz des negativen Interesses

a. Vertrauensschaden

Zu ersetzen bei Verletzungen aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 BGB. Da in diesem Stadium nur Verhaltenspflichten (Schutz- und Aufklärungspflichten), nicht dagegen Leistungspflichten entstehen, kann hier niemals Schadensersatz statt der Leistung begehrt werden.

b. Ersatz vergeblicher Aufwendungen

Anstelle^[4] des Schadensersatzes statt der Leistung – dessen Voraussetzungen müssen also vorliegen – können die sog. Frustrationsschäden ersetzt verlangt werden. Bislang war diese Frage problematisch, da diese Aufwendungen auch dann getätigt worden wären, wenn das Schuldverhältnis erfüllt worden wäre, so daß ein Schadensersatz statt der Leistung insoweit nicht in Betracht kommt. Dennoch wurden die vergeblichen Aufwendungen für ersatzfähig gehalten, da widerleglich^[5] vermutet wurde, daß der Gläubiger diese bei einer Erfüllung des Schuldverhältnisses erwirtschaftet hätte (sog. Rentabilitätsvermutung). Nunmehr können die vergeblichen Aufwendungen verlangt werden, wenn die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches statt der Leistung gegeben sind und der Schuldner die Aufwendungen billigerweise machen durfte (§ 284 Hs. 1 BGB). Zudem darf die Rentabilitätsvermutung nicht widerlegt worden sein (§ 284 Hs. 2 BGB).

4. Herausgabe des stellvertretenden commodum (§ 285 BGB)

a. Ersatz oder Ersatzanspruch (§ 285 Abs. 1 BGB), sog. commodum ex re

Der Ersatz oder der Ersatzanspruch muß infolge des Umstandes erlangt worden sein, der nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB zur Befreiung von der Primärleistungspflicht geführt hat; bei gegenseitigen Verträgen bleibt der Gläubiger nach § 326 Abs. 3 BGB zur Gegenleistung verpflichtet.

b. Sog. rechtsgeschäftliches commodum (commodum ex negotiatione)

Nach wie vor strittig ist, ob von § 285 Abs. 1 BGB auch das sog. rechtsgeschäftliche commodum (Kaufpreis) erfaßt ist; die h.M. bejaht dies.

5. Verzinsung einer Geldforderung (§ 288 Abs. 1 BGB)

VII. Verjährung

1. Verletzung einer leistungsbezogenen Pflicht

a. Hauptleistungspflichten

aa. Schlechtleistung: §§ 438, 634a etc.

bb. Verzögerung der Leistung: §§ 195, 199 BGB

cc. Nichtleistung bei einem Leistungshindernis nach § 275 BGB: §§ 195, 199 BGB

b. Sonstige leistungssichernde Pflichten

Ggf. finden auf diese Ansprüche auch kürzere Verjährungsvorschriften, etwa §§ 438, 634a BGB Anwendung, wenn die Pflichtverletzung zu einem Mangel geführt hat.

2. Verletzung einer sonstigen, nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB): Es gilt die Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB.

B. Anspruch auf Schadensersatz wegen anfänglichen Leistungshindernisses nach § 311a Abs. 2 BGB

Merke: Bei § 311a Abs. 2 BGB handelt es sich unstreitig um eine eigene Anspruchsgrundlage, da sich das vorvertragliche Pflichtenprogramm von dem nach Vertragsschluß klar unterscheidet (Informationspflichten einerseits, leistungsgegenstandsbezogene Pflichten andererseits).

I. Vertrag

Vertragsschluß muß wirksam sein; allein die anfängliche Unmöglichkeit führt nicht zur Unwirksamkeit (anders § 306 BGB a.F.). Bei einem anfänglichen Leistungshindernis nach § 275 BGB entsteht dann ein Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten. Es können daher ausschließlich sekundäre Leistungspflichten geltend gemacht werden. Der Schuldner kann den Vertrag nicht nach § 119 Abs. 2 BGB anfechten, selbst wenn das Leistungshindernis eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache oder der Person darstellt, denn ansonsten würde er sich seiner Haftung entziehen können.

II. Leistungshindernis bei Vertragsschluß
1. Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB)
2. Unverhältnismäßigkeit (§ 275 Abs. 2 BGB)
3. Unzumutbarkeit (§ 275 Abs. 3 BGB)

III. Pflichtverletzung

Liegt nicht in der Leistungsunfähigkeit bei Vertragsschluß selbst, denn eine Pflicht zur Erhaltung oder Herbeiführung der Leistungsfähigkeit besteht vor Vertragsschluß nicht. Die Verursachung des Leistungshindernis begründet daher keine Pflichtverletzung, da dieses Verhalten nicht objektiv vom Pflichtenprogramm abweicht. Pflichtwidrig ist nur die Begründung des Vertrauens auf das Entstehen eines Leistungsanspruches, der aber gemäß § 275 BGB gerade nicht begründet wird und damit die die Gefährdung vermögenswerter Interessen des Vertrauenden (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Pflichtverletzung liegt m.a.W. in dem Versprechen einer nicht möglichen (§ 275 Abs. 1 BGB) oder nicht durchsetzbaren (§ 275 Abs. 2, 3 BGB) Leistung.

IV. Vertretenmüssen^[6]

Bezieht sich – korrespondierend zur Pflichtverletzung – nicht auf die Herbeiführung der Leistungsunfähigkeit. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Schuldner wusste oder fahrlässig nicht wusste, daß er eine überhaupt nicht oder nicht von ihm erfüllbare Leistung versprach (§ 276 BGB). Es kommt mithin auf die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis vom Leistungshindernis an. Das Vertretenmüssen wird dabei vermutet (§ 311a Abs. 2 Satz 2 BGB). Ohne Verschulden wird nur bei der Abgabe einer Garantie gehaftet (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB [zu erwägen ist eine konkludente Garantieübernahme bei Forderungsverkäufern, da hier schon bislang eine Garantiehaftung für den Bestand (sog. Verität) im Gegensatz zu der Werthaltigkeit der Forderung (sog. Bonität), bestand, vgl. § 437 Abs. 1 BGB a.F.]). Bei Gattungsschulden liegt die Übernahme eines Beschaffungsrisikos i.S.d. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Soweit auch den Gläubiger im Hinblick auf das Leistungshindernis eine Obliegenheitsverletzung trifft (Kenntnis oder Möglichkeit der Kenntnisnahme), ist § 254 BGB zu beachten.

[Fehlt es an einem Verschulden, erhält der Gläubiger keinen Ersatz nach § 311a Abs. 2 BGB. Diskutiert wird aber ein Ersatz des negativen Interesses in Analogie zu § 122 BGB, da eine ersatzlose Freistellung von dem Leistungsversprechen der Wertung der §§ 119 Abs. 2, 122 BGB zuwiderliefe. Andererseits lösen Pflichtverletzungen nur unter bei einem Vertretenmüssen Ersatzpflichten aus (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).]

V. Rechtsfolge

1. Schadensersatz statt der Leistung (positives Interesse) ^[7]

Bei Teilunmöglichkeit kann Schadensersatz statt der ganzen Leistung (sog. großer Schadensersatz) nur unter den Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB, bei einem von Anfang an unbehebbaren Mangel nur unter den Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB (§ 311a Abs. 2 Satz 3 BGB).

2. Ersatz vergeblicher Aufwendungen, § 285 BGB (negatives Interesse)

C. Rücktritt vom Vertrag nach § 323 BGB

I. Gegenseitiger (synallagmatischer) Vertrag

Die geschuldeten Leistungspflichten müssen in einem Austauschverhältnis (sog. do ut des = „Ich gebe, damit du gibst“) stehen, sog. synallagmatischer Vertrag. Die verletzte Leistungspflicht muß dagegen nicht in einem Synallagma stehen.

II. Pflichtverletzung

1. Verletzung einer leistungsbezogenen Pflicht (§§ 323 Abs. 1, 241 Abs. 1 Satz 1 BGB)

a. Hauptleistungspflichten

aa. Schlechtleistung: Pflichtwidrigkeit besteht in der Schlechterfüllung der Hauptleistungspflicht, § 323 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB.

bb. Verzögerung der Leistung: Pflichtwidrigkeit der Verzögerung besteht nur dann, wenn der Schuldner trotz bestehender Leistungspflicht nicht leistet (Voraussetzungen s.o.), § 323 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB; ausnahmsweise ist die Fälligkeit des Anspruches nach § 323 Abs. 4 BGB entbehrlich.

cc. Nichtleistung wegen eines nachträglichen Leistungshindernisses: De Pflichtverletzung besteht darin, daß der Schuldner das Leistungshindernis herbeigeführt bzw. nicht abgewendet hat, § 326 Abs. 5 BGB.

b. Sonstige leistungsbezogene Pflichten = Leistungssichernde Nebenpflichten

2. Verletzung einer sonstigen, nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht (§§ 324, 241 Abs. 2 BGB)

a. Schutzpflichten

b. Aufklärungspflichten

III. Weitere Voraussetzungen

1. Pflichtwidrige Leistungsverzögerung (§ 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB) oder pflichtwidrige Schlechtleistung (§ 323 Abs. 1 Alt. 2 BGB)

a. Fristsetzung

Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 BGB; erforderlich ist die Setzung einer angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung (Nachlieferung oder Nachbesserung); Fristsetzung kann nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich sein.

b. Abmahnung bei Unmöglichkeit der Fristsetzung (§ 323 Abs. 3 BGB)

c. Kein Ausschluß wegen Verantwortlichkeit des Gläubigers für den Rücktrittsgrund (§ 323 Abs. 6 Alt. 1 BGB) oder im Gläubigerverzug (§ 323 Abs. 6 Alt. 2 BGB).

2. Verletzung einer nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht (§§ 324, 241 Abs. 2 BGB)

Unzumutbarkeit der Primärleistung bei Verletzung einer nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht, § 324 BGB.

IV. Rechtsfolge: §§ 346 ff. BGB

1. Rücktritt vom ganzen Vertrag

Mit der Rücktrittserklärung (§ 349 BGB) erlischt der Primäranspruch, da sich das Schuldverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis (§§ 346 – 354 BGB) umwandelt.

a. Bei Teilleistungen nur, soweit Interessenfortfall (§ 323 Abs. 5 Satz 1 BGB [pflichtwidrige Leistungsverzögerung oder pflichtwidrige Schlechtleistung] bzw. §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 Satz 1 [pflichtwidrige Nichtleistung wegen eines nachträglichen Leistungshindernisses]), sonst nur sog. kleiner Schadensersatz
b. Kein Ausschluß wegen Unerheblichkeit bei Schlechtleistung (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ) oder nachträglicher Unbehebbarkeit des Mangels (§§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB).

2. Teilrücktritt

V. Unwirksamkeit des Rücktritts

1. Verletzung einer leistungsbezogenen Pflicht

a. Hauptleistungspflichten

aa. Schlechtleistung: § 218 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB

bb. Verzögerung der Leistung: § 218 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB

cc. Nichtleistung bei einem Leistungshindernis nach § 275 BGB: § 218 Abs. 1 Satz 2 BGB

b. Sonstige leistungssichernde Pflichten

Je nach Art der Pflichtverletzung § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB oder § 218 Abs. 1 Satz 2 BGB.

2. Verletzung einer sonstigen, nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht (§§ 324, 241 Abs. 2 BGB): §§ 218 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 195, 199 BGB analog, ggf. §§ 128 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 437 Nr. 2, 438 BGB analog^[8].

D. Verhältnis der Rechte zueinander

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nach §§ 323 f. BGB nicht ausgeschlossen (§ 325 BGB).

Vertiefungsliteratur: Löhnig, JA 2002, 31 ff.; ders., JA 2002, 126 ff.; ders., JA 2002, 206 ff.; Lorenz, NJW 2002, 2497 ff.; Mattheus, JuS 2002, 209 ff.; Meier, Jura 2002, 187 ff.; Reischl,JuS 2003, 40 ff.; Teichmann, BB 2001, 1485 ff.; v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. Nr. 1, 1 ff.

Kaufrecht I

A. Grundlagen

Das Kaufrecht ist in den §§ 433 – 479 BGB geregelt. Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer das Eigentum und den Besitz an einer Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen oder ein Recht zu übertragen (§ 453 Abs. 1 Var. 1 BGB). Dem Kauf liegt nach dem Willen des Gesetzgebers^[9] das Leitbild des Verbraucherkaufs (vgl. §§ 474 Abs. 1 Satz 1, 13, 14 BGB) zugrunde. In den §§ 433 – 453 BGB finden sich allgemeine Vorschriften, die sowohl für den Kauf von Verbrauchern als auch Unternehmern i.S.d. § 14 Abs. 1 BGB gelten, in den §§ 454 – 473 BGB besondere Arten des Kaufs und in den §§ 474 – 479 BGB besondere Vorschriften, die nur für den Verbrauchsgüterkauf bzw. den Unternehmerregreß gelten.

B. Die Neuerungen durch das SchuModG

Die durch das SchuModG vorgenommenen Änderungen der §§ 433 ff. BGB a.F. gehen inhaltlich zum Teil auf die Umsetzung einer Richtlinien der EG zurück.^[10] Insoweit hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die Richtlinie durch ein Sondergesetz umzusetzen. Vielmehr hat er in dem Bestreben, das BGB transparenter und auch für den Laien „benutzerfreundlicher“ zu gestalten, die kaufrechtlichen Vorschriften um einen Untertitel des Verbrauchsgüterkaufs ergänzt und auch im übrigen die Rechte des Käufers weitgehend im allgemeinen Leistungsstörungsrecht der §§ 280 ff., 320 ff. BGB aufgehen lassen (vgl. § 437 BGB). Insoweit existieren nur einige Sonderregelungen (§§ 439, 440, 441 BGB) für den Kauf.^[11]

Problematisch ist die vorgenommene Angleichung von Rechts- und Sachkauf (§ 453 Abs. 1 BGB) insoweit, als der Verkäufer beim Sachkauf nunmehr nur noch bei Vertretenmüssen für den Bestand der Forderung einzustehen hat (vgl. §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 283 Satz 1, 276 Abs. 1 BGB), wohingegen § 439 Abs. 1 BGB a.F. eine Garantiehaftung vorsah. Nunmehr wird erwogen, beim Rechtskauf eine solche konkludente Garantieübernahme i.S.d. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erblicken. Weitgehend unproblematisch ist die ausdrückliche Statuierung der Pflicht des Verkäufers zur Übereignung einer mangelfreien Sache (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies entspricht auch der bislang herrschenden sog. Erfüllungstheorie. Dasselbe gilt für die Übernahme des sog. subjektiven Fehlerbegriffs durch § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und die nur subsidiäre Geltung des sog. objektiven Fehlerbegriffs (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB). Konsequent ist insoweit auch die gänzliche Abschaffung der Unterscheidung von Aliud-, Minus- und Peiuslieferung (§ 434 Abs. 3 BGB), denn nach dem subjektiven Fehlerbegriff ist eine solche Unterscheidung schlechterdings nicht möglich. Damit einher geht die Abschaffung des § 378 HGB a.F. Auf weitere Neuerungen wird an entsprechender Stelle jeweils kurz hingewiesen.

Die nach bisherigem Recht in ihrer Grundlage umstrittene Einrede der Wandelbarkeit (sog. Mängeleinrede) existiert nach dem neuen Recht nicht mehr. Bislang war die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage der Käufer die Zahlung des Kaufpreises auch vor dem Vollzug der Wandelung nach § 465 BGB a.F. verweigern kann, umstritten. § 478 BGB a.F. enthielt eine entsprechende Einrede nur nach Verjährung des Wandelungsrechtes. Nunmehr ist dieser Streit hinfällig geworden, da der Rücktritt als Gestaltungsrecht normiert ist und eine Einrede der „Rücktretbarkeit“ nicht existiert.^[12] Gestaltungsrechte führen durch einseitige Ausübung zur Veränderung der Rechtslage. Der Käufer kann also zurücktreten oder nicht. Entscheidet er sich für letzteres, steht ihm eine Einrede nicht zu. Abgeschafft worden ist auch die Zusicherung einer Eigenschaft der Kaufsache. An ihre Stelle ist die Garantie getreten (§ 443 BGB).

C. Einzelheiten

I. Die verschiedenen Arten des Kaufs

1. Der Gegenstand des Kaufvertrags (§§ 433 Abs. 1 Satz 1, 453 Abs. 1 BGB)

a. Der Sachkauf

Der Kaufvertrag kann zunächst auf die Übertragung von Eigentum und Besitz an einer Sache gerichtet sein (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Sachbegriff ergibt sich aus § 90 BGB.

b. Der Rechtskauf

Der Kaufvertrag kann auch auf die Übertragung eines Rechts gerichtet sein (§ 453 Abs. 1 Var. 1 BGB). Auf den Rechtskauf finden die §§ 433 ff. BGB demnach entsprechende Anwendung. Von Bedeutung ist der Rechtskauf insbesondere beim sog. Factoring. Der Erwerber der Forderung (sog. Factor) erwirbt diese zum Nennbetrag unter Abzug einer Prämie, die ihrer Höhe nach das Ausfallrisiko und ggf. die (soweit die Forderung nicht fällig ist) Zinsen enthält (sog. Delcredere). Beim sog. echten Factoring handelt es sich um einen Rechtskauf, die Abtretung der Forderungen (§ 398 Satz 1 BGB) erfolgt also zur Erfüllung der Verpflichtung (§ 362 Abs. 1 BGB). Dagegen erfolgt die Abtretung der Forderung beim sog. unechten Factoring nur erfüllungshalber (§ 364 Abs. 2 BGB). Ist die Forderung uneinbringlich, kann der Factor auf den Verkäufer zurückgreifen. Das unechte Factoring stellt dabei nach überwiegenden Ansicht keinen Kauf- sondern einen Darlehensvertrag i.S.d. § 488 Abs. 1 BGB dar.

Beim Rechtskauf gelten für die Haftung des Verkäufers die allgemeinen Bestimmungen für den Sachmangel (§ 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB). Besteht die Forderung nicht, haftet der Verkäufer nach §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 283 Satz 1 BGB bzw. § 311a Abs. 2 BGB grundsätzlich nur verschuldensabhängig. In Anbetracht der bislang vertretenen verschuldensunabhängigen Haftung für den Bestand der Forderung (§§ 437, 440 BGB, sog. Verität) wird abzuwarten bleiben, ob die Rechtsprechung beim Rechtskauf insoweit von einer konkludenten Garantieübernahme ausgehen wird.^[13] Für die Einbringlichkeit der Forderung (sog. Bonität) haftete der Verkäufer bislang nicht. Nunmehr ist dies eine Frage der Auslegung des Kaufvertrags (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB).^[14]

c. Der Kauf sonstiger Gegenstände

Gegenstand eines Kaufvertrags können auch sonstige Gegenstände sein (§ 453 Abs. 1 Var. 2 BGB). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang vor allem der Unternehmenskauf. Kaufgegenstand ist beim sog. asset deal das Unternehmen als solches. Erfüllt wird ein solcher Unternehmenskaufvertrag durch die Übertragung der jeweiligen Einzelgegenstände, da hier der sachenrechtliche Grundsatz der Singularsukzession zu beachten ist (Ausnahme: § 1922 Abs. 1 BGB, sog. Universalsukzession). Forderungen werden daher einzeln nach § 398 Satz 1 BGB, Sachen nach §§ 929 ff. BGB übertragen. Für Grundstücke gelten die §§ 873 Abs. 1, 925 BGB. Dagegen werden beim sog. share deal die Anteilsrechte verkauft und nach § 398 Satz 1 BGB übertragen. Es handelt sich dann um einen reinen Rechtskauf.

2. Die Arten des Kaufvertrags

a. Der Verbrauchsgüterkauf als Grundtypus

Die §§ 433 ff. BGB gelten jedoch grundsätzlich für alle Kaufverträge. Allerdings werden in den §§ 474 – 479 BGB einige wichtige zusätzliche Vorschriften für den Verbrauchsgüterkauf erfaßt. Ein solcher liegt vor, wenn ein Verbraucher (vgl. § 13 BGB) von einem Unternehmer (vgl. § 14 BGB) eine bewegliche Sache erwirbt (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ausgeschlossen ist insbesondere die Gefahrtragungsregel beim Versendungskauf (§§ 474 Abs. 2, 447 BGB^[15] ). Im übrigen werden die Vorschriften der §§ 433 – 435, 437, 439 – 443, 474 – 479 BGB zu zwingendem Recht (ius cogens) erhoben (§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB).^[16] Möglich bleiben einschränkende Abreden im Hinblick auf den Schadensersatz, jedoch gelten hier die §§ 307 – 309 BGB als Kontrollmaßstab (§ 475 Abs. 3 BGB).^[17]

b. Besondere Formen des Kaufs

In den §§ 454 – 473 BGB sind besondere Arten des Kaufs, nämlich der Kauf auf Probe (§§ 454 f. BGB), der Wiederkauf (§§ 456 – 462 BGB) und der Vorkauf (§§ 463 – 473 BGB) geregelt.

II. Die Rechte des Verkäufers

Der Verkäufer hat Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 Var. 1 BGB) und kann vom Käufer die Abnahme der Kaufsache verlangen (§ 433 Abs. 2 Var. 2 BGB). Kann der Käufer nach § 438 Abs. 4 Satz 2 BGB die Zahlung des Kaufpreises verweigern, kann der Verkäufer zurücktreten (§ 438 Abs. 4 Satz 3 BGB) und so den Kaufvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandeln (§§ 346 ff. BGB). Dies gilt nicht, wenn der Käufer die Zahlung verweigert, weil er die Minderung erklärt hat, vgl. § 438 Abs. 5 BGB, der für die Minderung nicht auf § 438 Abs. 4 Satz 3 BGB verweist. Dies ist konsequent, da sich der Verkäufer – im Gegensatz zum Rücktritt, vgl. § 346 Abs. 1 BGB, – nicht schlechter steht, als wenn das Minderungsrecht nicht verjährt wäre. Des weiteren hat der Verkäufer das Recht der Nacherfüllung, also der sog. zweiten Andienung (§ 439 BGB).

III. Die Rechte des Käufers

Ein in sich geschlossenes Sachmängelgewährleistungsrecht, wie es insbesondere die §§ 459 ff. BGB a.F. darstellten, existiert nach dem SchuModG nicht mehr. Vielmehr ergeben sich die Rechte des Käufers aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht (§§ 280 ff., 320 ff. BGB). In den §§ 433 ff. BGB sind lediglich einzelne Spezialbestimmungen normiert, die für den Kauf gelten, so insbesondere der Anspruch auf Nacherfüllung (§ 439 BGB) und die Minderung (§ 441 BGB).

1. Die Pflichtverletzung

Die Pflichtverletzung beim Kauf kann in der Lieferung einer mangelhaften Sache liegen.^[18] Nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Verkäufer zur Übereignung einer mangelfreien Sache verpflichtet. Tut er dies nicht, weicht er damit objektiv vom Pflichtenkatalog des Kaufvertrags ab, handelt also pflichtwidrig. Problematisch ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein durch die Lieferung einer mangelhaften Sache entstandener Nutzungsausfall ersatzfähig ist. Als Pflichtverletzung ist hier auf die pflichtwidrige Verzögerung der Leistung abzustellen, so daß Nutzungsausfall nur unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 2 BGB zu ersetzen ist.^[19]

a. Der Sachmangel (§ 434 BGB)

Der Fehlerbegriff des § 459 Abs. 1 BGB a.F. war bislang umstritten. Vorherrschend war der subjektiv-objektive Fehlerbegriff, nach dem vorrangig auf die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Verkäufer und Käufer und – soweit solche Absprachen nicht gegeben waren – auf objektive Umstände abzustellen war. Diese bislang herrschende Meinung hat der Gesetzgeber nunmehr in § 434 Abs. 1 BGB kodifiziert.

aa. Der subjektive Fehlerbegriff (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB)

Die Kaufsache ist nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB mangelhaft, wenn die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit (sog. Sollbeschaffenheit) von der tatsächlichen Beschaffenheit (sog. Istbeschaffenheit) zum Nachteil des Käufers abweicht (sog. subjektiver Fehlerbegriff).

bb. Der objektive Fehlerbegriff (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB)

Nur soweit dahingehende Absprachen nicht vorliegen – also subsidiär –, ist auf objektive Elemente abzustellen (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die in § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB genannten Umstände gehen auf Art. 2 Abs. 2 lit. d RL 1999/44/EG zurück.

cc. Dem Sachmangel gleichgestellte Umstände (§ 434 Abs. 2, 3 BGB)

Ebenfalls vom Begriff des Sachmangels erfaßt ist die unsachgemäße Montage der Kaufsache bzw. die Mitlieferung einer mangelhaften Montageanleitung (§ 434 Abs. 2 BGB, sog. IKEA-Klausel). Die unter Geltung des alten Rechts bestehenden Schwierigkeiten der Abgrenzung zum Werkvertragsrecht bestehen fort, da Werkvertragsrecht anwendbar ist, wenn die Montage den Schwerpunkt der geschuldeten Leistung bildet.^[20] Einem Sachmangel gleichstellt ist gemäß § 434 Abs. 3 BGB zudem die Lieferung einer Sache aus einer anderen als der geschuldeten Gattung (sog. aliud^[21] ) oder einer negativen Mengenabweichung (sog. minus).^[22] Bei der Mengenabweichung gilt im Hinblick auf die Fristsetzung wegen § 434 Abs. 3 BGB nicht § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB. Wer dagegen § 281 Abs.1 Satz 2 BGB anwenden will, würde die Gleichstellung der Minus- mit der Peiuslieferung durch § 434 Abs. 3 BGB nur auf die kaufrechtlichen Modifikationen (§ 438 BGB) begrenzen. Entsprechendes gilt für den Rücktritt (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB oder § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB^[23] ).

b. Der Rechtsmangel (§ 435 BGB)

Für die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel gelten – im Gegensatz zum bisherigen Recht (§§ 439, 320 ff. BGB) – die allgemeinen Bestimmungen, die auch für den Sachmangel anwendbar sind. Eine Definition des Rechtsmangels findet sich in den §§ 435, 436 BGB. Als Rechtsmangel kommt etwa die fehlende Bebaubarkeit eines Grundstücks aufgrund eines Bebauungsplans in Betracht.

c. Zeitpunkt der Mangelhaftigkeit

Der Sachmangel muß im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegen (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser richtet sich im Kauf nach §§ 446, 447 BGB. Verursacht der Verkäufer die Mangelhaftigkeit der Kaufsache nach Gefahrübergang, haftet er ggf. wegen der Verletzung einer leistungsbezogenen Nebenpflicht aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 1 BGB.^[24] Für die Beweislast sieht § 476 BGB beim Verbrauchsgüterkauf eine Beweislastumkehr vor, falls sich ein Mangel innerhalb der ersten sechs Monate seit dem Gefahrübergang zeigt.

2. Die Rechte im Einzelnen

a. Die Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB)

aa. Allgemeines

Die Nacherfüllung in Form der Nachbesserung oder der Nachlieferung ist der primäre Rechtsbehelf des Käufers (vgl. §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 Abs. 1 BGB; §§ 437 Nr. 2 Alt. 2, 441, 323 Abs. 1 BGB; §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 281 Abs. 1 BGB). Ihm steht – anders etwa als im Werkvertragsrecht, § 635 Abs. 1 BGB – in den Grenzen des § 439 Abs. 3 BGB ein Wahlrecht zu. Dem Verkäufer ist damit ein „Recht auf zweite Andienung“ eingeräumt worden, jedoch hat der Verkäufer die Kosten der Nacherfüllung zu tragen (§ 439 Abs. 2 BGB). Unklar und im Gesetz nicht geregelt ist die Frage, wer zwischen verschiedenen Arten der Nachlieferung wählen kann. Vertreten wird hier ein Wahlrecht des Verkäufers.^[25] Der Erfüllungsort für die Nachbesserung soll sich an dem Belegenheitsort der Sache orientieren.^[26]

Rechtstatsächlich stellt § 439 BGB keine Neuerung dar, da eine entsprechende Absprache bisher bei einem Kauf von einem Unternehmer i.d.R. durch Allgemeine Geschäftsbedingungen getroffen wurde (zu den Grenzen vgl. § 11 Nr. 10 b AGBG a.F.). Bisher war eine Nachlieferung nur in Form eines modifizierten Erfüllungsanspruchs (vgl. § 480 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) bei der Lieferung einer mangelhaften Gattungssache möglich. Dogmatisch handelt es sich auch bei dem Nacherfüllungsanspruch nach § 439 BGB um einen modifizierten Erfüllungsanspruch. Dieser Erfüllungsanspruch aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB ist insoweit modifiziert, als dieser nicht der Regelverjährung der §§ 199, 195 BGB, sondern der kurzen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB unterliegt.

bb. Einschränkungen des Wahlrechtes

Das Wahlrecht des Käufers zwischen der Nachlieferung und der Nachbesserung ist ohne weiteres dann ausgeschlossen, wenn einer der Nacherfüllungsvarianten nach § 275 BGB ausgeschlossen ist („soweit“). Es handelt sich dann um einen Fall der Teilunmöglichkeit. Sind beide Arten der Nacherfüllung nach § 275 BGB ausgeschlossen, entfällt dieser Anspruch in toto. Dagegen bleibt der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises bestehen (§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB^[27] ). Darüber hinaus ist die Nacherfüllung bei unverhältnismäßigen Kosten nach § 439 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Es handelt sich – ebenso wie bei § 275 Abs. 2, 3 BGB – um eine Einrede. Die Schwelle für die Unzumutbarkeit soll niedriger als die des § 275 Abs. 2 BGB liegen, so daß letzterer Vorschrift für die Nacherfüllung keine Bedeutung zukommen wird.^[28] Unbeachtlich für die Frage der Unverhältnismäßigkeit ist die Höhe des vereinbarten Kaufpreises (arg. e. § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB).^[29] Verfügt der Verkäufer nicht selbst über eine Reparaturwerkstatt, hängt die Frage der Verhältnismäßigkeit von den Kosten der Beauftragung eines Dritten mit der Reparatur der Sache ab.^[30] Schließlich kann das Wahlrecht nach §§ 442, 445 BGB ausgeschlossen sein. Soweit der Verkäufer einer der durch den Käufer gewählten Varianten der Nacherfüllung unberechtigt nicht nachkommt, steht dem Käufer kein Recht zur Selbstvornahme zu (anders § 637 BGB für das Werkvertragsrecht).

cc. Die Nachlieferung

Die Nachlieferung bereitet bei Gattungssachen keinerlei Schwierigkeiten. Bei Stückschulden ist sie auch bei Qualitätsabweichung des gelieferten Gegenstandes vom geschuldeten Zustand (sog. Qualifikationsaliud) immerhin dann vorstellbar, wenn noch weitere, der geschuldeten Sache entsprechende Sachen vorhanden sind, es sich m.a.W. um eine vertretbare Sache handelt.^[31] Nur bei Unikaten kann die Nachlieferung nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sein. Weicht die gelieferte Sache gegenständlich von der geschuldeten Sache ab (sog. Identitätsaliud), steht dem Käufer weiterhin der ursprüngliche Erfüllungsanspruch zu. Ein Anspruch auf Nacherfüllung gemäß §§ 439 Abs. 1, 434 Abs. 3 BGB besteht daneben nicht.^[32]

dd. Die Nachbesserung

Die Nachbesserung erfolgt durch Beseitigung des Mangels. Verfügt der Verkäufer nicht über eine eigene Reparaturmöglichkeit, muß er einen Dritten damit beauftragen.

b. Der Rücktritt (§§ 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB)

Der Rücktritt ist im Gegensatz zur Wandelung nach § 465 BGB a.F. nicht als Vertrag, sondern als Gestaltungsrecht geregelt. Die Rechtsfolgen bestimmen sich nach den §§ 346 ff. BGB.

c. Die Minderung (§§ 441, 437 Nr. 2 Alt. 2 BGB)

Ebenfalls ein Gestaltungsrecht ist die als besonderes Institut der Haftung des Verkäufers wegen eines Sachmangels in § 441 BGB normierte Minderung. Die Minderung knüpft jedoch an die Voraussetzungen des Rücktritts an („statt“). Die Minderung kommt – im Gegensatz zum Rücktritt, § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB – auch bei nur unerheblichen Mängeln in Betracht (§ 441 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Minderung tritt nicht kraft Gesetzes ein (vgl. § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB). Berechnet wird die Höhe des geminderten Kaufpreises, indem man den Wert der Sache in mangelhaftem Zustand mit dem vereinbarten Kaufpreis multipliziert und dann durch den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand dividiert (§ 441 Abs. 3 BGB). Nach der Minderung ist ein ggf. bereits geleisteter Mehrbetrag nach § 441 Abs. 4 Satz 1 BGB zu ersetzen. Die §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1 BGB finden analoge Anwendung (§ 441 Abs. 4 Satz 2 BGB).^[33]

d. Der Schadensersatzanspruch (§§ 280 Abs. 1 Satz 1, 281 Abs. 1, 437 Nr. 3 Alt. 1 BGB)

Dem Käufer steht zudem das Recht zu, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen (§§ 280 Abs. 1 Satz 1, 281 Abs. 1 BGB). Der Verweis in § 437 Nr. 3 Alt. 1 BGB hat insoweit nur deklaratorische Bedeutung.^[34] Der Ersatzanspruch erfaßt sog. Mangelschäden, also solche Schäden des Käufers, deren Ersatz die primär geschuldete Leistung des Verkäufers (Lieferung einer mangelfreien Sache) ersetzen würde. Dazu gehört ggf. auch ein entgangener Gewinn (§ 252 BGB). Dieses Käuferrecht ist – im Gegensatz zu den übrigen Rechtsbehelfen – beim Verbrauchsgüterkauf in den Grenzen der §§ 307 ff. BGB abdingbar (§ 475 Abs. 3 BGB). Im Hinblick auf das Vertretenmüssen nach §§ 276 Abs. 1, 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist folgendes zu beachten: Handelt es sich bei dem Verkäufer um einen Händler, hat er die Sache grundsätzlich nicht zu untersuchen (der Käufer möchte gerade ungebrauchte Ware). Der Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers i.S.d. § 278 Satz 1 BGB, da der Verkäufer gerade nicht die Herstellung, sondern nur die Lieferung einer mangelfreien Sache schuldet.^[35] Zu den weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruch statt der Leistung vgl. das Skript Nr. 2.

Schäden, die an anderen Rechtsgütern des Käufers entstehen, sind nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ersetzen (sog. Mangelfolgeschäden^[36] ). Die Abgrenzung weist bei reinen Vermögensschäden erhebliche Schwierigkeiten auf. Insbesondere droht ein Wertungswiderspruch zu § 286 Abs. 1 BGB, da ein Verkäufer, der gar nicht leistet ggf. besser stünde als ein Verkäufer, der eine mangelhafte Sache liefert. Da es jedoch um die Verletzung unterschiedlicher Pflichten geht und die Haftung wegen Verzugs eine Privilegierung begründet, die nicht ohne weiteres in das Kaufrecht übertragen werden kann, sind solche reinen Vermögensschäden unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB als Mangelfolgeschäden zu ersetzen.

e. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz (§§ 284, 437 Nr. 3 Alt. 2 BGB)

Bei der vom Verkäufer zu vertretenden Lieferung einer mangelhaften Sache steht dem Käufer zudem anstelle des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung ein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 284 BGB zu.

f. Erhalt der Mängeleinrede

Auch wenn die Käuferrechte nach §§ 438 BGB verjährt sind, kann der Käufer die Zahlung des Kaufpreises verweigern (§ 438 Abs. 4 Satz 2 BGB). Leistet der Käufer in Unkenntnis dieser Einrede, kann das Geleistete nicht nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt werden (§ 214 Abs. 2 Satz 1 BGB). Dasselbe gilt, wenn das Käuferrecht nach § 218 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist (§ 218 Abs. 2 BGB).

g. Das Verhältnis der Käuferrechte zueinander

Das Nacherfüllungsrecht ist der primäre Rechtsbehelf des Käufers (vgl. §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB), Rücktritt, Minderung und Schadensersatz die sekundären. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Fristsetzung entbehrlich ist. Dies ist zunächst nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB der Fall, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn die Fristsetzung eine bloße Formalie darstellen würde. Weiterhin kann die Fristsetzung unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 Nr. 2, 3 BGB entbehrlich sein. Besondere Ausschlußtatbestände enthält § 440 BGB: Unverhältnismäßigkeit der Kosten (§§ 440 Satz 1 Var. 1, 439 Abs. 3 BGB), Fehlschlagen der Nacherfüllung (§ 440 Satz 1 Var. 2 BGB) oder Unzumutbarkeit für den Käufer (§ 440 Satz 1 Var. 3 BGB). Letzteres wird etwa dann relevant, wenn die Nachbesserung mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Käufer verbunden ist oder die Funktionsfähigkeit der Sache insgesamt in Frage steht.^[37] Die Definition des Fehlschlagens der Nachbesserung in § 440 Satz 2 BGB knüpft an die zu § 11 Nr. 10 b AGBG a.F. ergangene Rechtsprechung an. Im Hinblick auf die parallele Geltung der §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB wird von diesen Tatbeständen allenfalls § 440 Satz 1 Var. 2 BGB Bedeutung erlangen. Nach Ausübung des Rücktritts wandelt sich der Kaufvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis. Der Anspruch auf Nachbesserung und Minderung erlischt und auch der sog. kleine Schadensersatz kann nicht mehr geltend gemacht werden. Etwas anderes gilt für den großen Schadensersatz und den Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 325 BGB).

3. Ausschluss der Käuferrechte

a. Gesetzliche Haftungsausschlüsse

Die Käuferrecht sind unter den Voraussetzungen des § 442 BGB ausgeschlossen. Liegt ein Handelskauf vor, können die Gewährleistungsrechte nach § 377 HGB ausgeschlossen sein.

b. Vertraglicher Haftungsausschluß

Mit Ausnahme der Ansprüche auf Schadensersatz können die Käuferrechte beim Verbrauchsgüterkauf nicht abbedungen werden (§ 475 BGB). Auch im übrigen sind die allgemeinen Schranken der §§ 444, 307 – 309 BGB zu beachten (vgl. § 475 Abs. 3 BGB).

4. Verjährung (§ 438 BGB)

Die Käuferrechte verjähren innerhalb von 2 Jahren, beginnend mit der Übergabe bei Grundstücken bzw. der Ablieferung der Sache (§ 438 Abs. 2 BGB). Der Verjährungsregelung unterfallen sämtliche Rechte, die der Käufer im Zusammenhang mit einem Sach- oder Rechtsmangel zustehen. Sie ist also z.B. auch beim Ersatz der sog. Mangelfolgeschäden anwendbar.^[38] Auch wenn der Wortlaut des § 437 BGB dann nicht einschlägig ist, wenn eine leistungsbezogene Nebenpflicht verletzt wurde und die Sache bei Gefahrübergang nicht mangelhaft war, die Pflichtverletzung jedoch zu einem Mangel geführt hat, ist § 437 BGB zumindest entsprechend anwendbar.^[39]

Die Verkürzung der Verjährungsfrist durch Vereinbarung unterliegt gewissen Grenzen. Vor allem ist für den Verbrauchsgüterkauf § 475 Abs. 2 BGB zu beachten (vgl. auch §§ 202, 309 Nr. 8 b ff BGB). Abweichendes gilt für Ansprüche auf Schadensersatz (§ 475 Abs. 3 BGB).

5. Unwirksamkeit des Rücktritts (§§ 218, 438 Abs. 4 Satz 1 BGB)

Gestaltungsrechte verjähren nicht, da es sich nicht um Ansprüche i.S.d. § 194 BGB handelt. Jedoch ist der Rücktritt unwirksam, wenn das Recht des Käufers auf Rücktritt oder Minderung verjährt ist (§§ 218, 438 Abs. 4 Satz 1 BGB). Entsprechendes gilt für einen unbehebbaren Mangel bzw. einer berechtigterweise verweigerten Nacherfüllung (§§ 218 Abs. 1 Satz 2, 439 Abs. 3, 275 BGB).

IV. Konkurrenzen

1. Entstehungszeitpunkt

Ab welchen Zeitpunkt die der kürzeren Verjährungsfrist des § 438 BGB unterliegenden Gewährleistungsrechte entstehen, ist umstritten. Bereits zum alten Recht wurde zum Teil der Zeitpunkt des Vertragsschlusses für maßgeblich erachtet, wohingegen die Rechtsprechung auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs abstellte (§§ 446, 447 BGB), es sei denn, es handelte sich um einen unbehebbaren Mangel oder der Verkäufer verweigerte die Mängelbeseitigung.

2. Zum Anfechtungsrecht

Grundsätzlich gelten die §§ 119, 120, 123 BGB neben den kaufrechtlichen Sondervorschriften. Etwas anderes gilt für § 119 Abs. 2 BGB nur dann, wenn sich der Verkäufer seiner Haftung entziehen würde (vgl. § 122 BGB). Auch im übrigen scheidet eine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB immer dann aus, wenn sich der Irrtum auf eine Eigenschaft der Kaufsache bezieht.^[40]

3. Zum Deliktsrecht

Handelt es sich bei dem verletzten Rechtsgut des Käufers um ein absolutes Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB, besteht zwischen diesem und dem Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ein freies Konkurrenzverhältnis, insbesondere gilt hier für die Verjährung § 195 BGB, nicht § 438 BGB.^[41] Die von der Rechtsprechung zur Überwindung der als unangemessen empfundenen Verjährungsregel des § 477 BGB a.F. eingeschlagene Weg der Ausdehnung der Deliktshaftung (Stichwort: Weiterfresserschaden) wird wohl in Zukunft erheblich an Bedeutung verlieren, da die Verjährungsfristen nicht mehr so gravierend divergieren (früher 6 Monate vs. 3 Jahre, heute 2 Jahre vs. 3 Jahre). Allerdings unterscheiden sich beide Verjährungsregime im Hinblick auf den Beginn erheblich (Ablieferung, § 438 Abs. 2 BGB vs. Schluß des Jahres der Kenntnis von Schaden und Schädiger, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Insofern wird die Weiterfresser-Doktrin wohl noch eine gewisse Rolle spielen.

4. Zu sonstigen Ansprüchen nach §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 BGB

a. Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB

Ansprüche wegen der Verletzung einer nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht bestehen neben den durch das Kaufrecht modifizierten Ansprüchen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, insbesondere im Hinblick auf die Verjährung (§§ 195, 199 BGB).

b. Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 BGB

Ansprüche wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten sind neben den durch das Kaufrecht modifizierten Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts nach allerdings umstrittener Auffassung nicht anwendbar, wenn sich die Pflichtverletzung auf einen Umstand bezieht, der einen Mangel der Kaufsache i.S.d. § 434 BGB begründen würde, denn ansonsten würden die kaufrechtlichen Modifikationen – insbesondere § 438 BGB – durch die Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts – insbesondere §§ 195, 199 BGB – umgangen.^[42]

Vertiefungsliteratur: G. Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114 ff. (zur Nacherfüllung); Huber, NJW 2002, 1004 ff. (zur Nacherfüllung); Lorenz, NJW 2002, 2497 ff.; Reischl, JuS 2003, 40 ff.; Schubel, JuS 2002, 313 ff. (zum Kaufrecht allgemein); Schwab, JuS 2002, 1 ff. (Überblick); H. P. Westermann, ZIP 2001, 530 ff. (zum Kaufrecht allgemein); ders., NJW 2002, 241 ff. (zum Kaufrecht allgemein); v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. Nr. 1, 1 [18 ff.] (zur Pflichtverletzung beim Kauf); Witt, JuS 2002, 105 ff. (zum Verjährungsrecht); Zimmer/Eckhold, Jura 2002, 145 ff. (zu den Käuferrechten bei einem Sachmangel).

Kaufrecht II: Prüfungsschemata

(Rechte des Käufers bei Mängeln i.S.d. §§ 434 ff. BGB)

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

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^[1] Vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 133, 135, 137 f., 142; abweichend v. Wilmowsky, JuS Beil. 1/2002, S. 3 f. und passim; für zweiteiligen Pflichtverletzungstatbestand Lorenz, NJW 2002, 2497 ff.

^[2] Achtung: Die nach bisherigem Recht bereits erforderliche Abgrenzung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden bleibt auch nach neuem Recht relevant, da der Ersatz von Mangelschäden einen Schadensersatz „statt der Leistung“ i.S.d. §§ 281, 282, 283 BGB bedeutet, wohingegen der Ersatz von Mangelfolgeschäden neben der Leistung verlangt werden kann. Dies ergibt sich auch aus dem Zweck der Fristsetzung, denn mit der Nacherfüllung soll dem Schuldner die Beseitigung der Vertragsstörung ermöglicht werden. Durch eine Nacherfüllung können aber bereits eingetretene Mangelfolgeschäden nicht beseitigt werden.

^[3] Dies war bereits vor dem SchuModG allgemeine Ansicht im Rahmen der Rechtsfolgen einer positiven Vertragsverletzung, vgl. Musielak 5, GK BGB, Rn. 513 m. w. Nachw.

^[4] So bereits BGH, NJW 1999, 3625 [3626 f.].

^[5] Zu deren Widerlegung z.B. BGH, NJW 1993, 2527 f.: Bestehen einer vertraglichen Rücktrittsmöglichkeit für beide Parteien.

^[6] Eine Fristsetzung ist nicht notwendig, da dies bei einem Leistungshindernis unsinnig wäre; § 283 Satz 1 BGB hat daher nur klarstellenden (deklaratorischen) Charakter, wenn man sie nicht als eigenständige Anspruchsgrundlage versteht.

^[7] Dogmatisch läßt sich die Haftung auf das positive Interesse durch § 311a Abs. 2 BGB nur schwer erklären. Die Enttäuschung des Vertrauens auf das Leistungsversprechen rechtfertigte an sich nur den Ersatz des negativen Interesses nach §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Haftung auf das positive Interesse ließe sich nur aus einem Garantieversprechen begründen, wobei dann allerdings nicht zu erklären ist, weshalb § 311a Abs. 2 BGB ein Verschulden erfordert; vgl. dazu v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. Nr. 1, S. 12 f.

^[8] Vgl. v. Wilmowksy, JuS 2002, Beil. Nr. 1, S. 28.

^[9] Vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 91.

^[10] Vgl. RL 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999, ABlEG Nr. L 171 v. 7.7.1999 [Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie]; dazu Hoffmann, ZRP 2001, 347 ff.

^[11] Vgl. Lorenz, NJW 2002, 2497.

^[12] Insoweit mißverständlich Witt, JuS 2002, 105 [109], der von „Minderungseinrede“ spricht; es handelt sich dabei um die Erklärung der Minderung, die den Kaufpreiszahlungsanspruch insoweit zum Erlöschen bringt, also um die Einwendung der Minderung, nicht um die Einrede der „Minderbarkeit“. Konsequenterweise begründet § 438 Abs. 4 Satz 2 BGB eine Einrede, da der Käufer wegen § 218 Abs. 1 BGB weder zurücktreten noch mindern kann.

^[13] Zur Problematik Zimmer/Eckhold, Jura 2002, 145 [146].

^[14] Dazu Zimmer/Eckhold, Jura 2002, 145 [146 in Fn. 17].

^[15] Eingehend hierzu Wertenbruch, JuS 2003, 625 ff.

^[16] Diese Bestimmung geht zurück auf Art. 7 RL 1999/44/EG.

^[17] Eine ausführlichere Darstellung des Verbrauchsgüterkaufs folgt in Paper Nr. 7, einschließlich des Unternehmerregesses (§§ 478 f. BGB).

^[18] Ist der Mangel unbehebbar, liegt ein Fall der pflichtwidrigen Nichtleistung wegen Unmöglichkeit (Verursachung oder Nichtverhinderung des Leistungshindernisses, §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 283 Satz 1 BGB bzw. Versprechen einer Leistung, zu deren Erfüllung der Verkäufer nicht in der Lage ist, § 311a Abs. 1 BGB) vor (§ 275 Abs. 1 BGB), so daß die Bestimmungen der §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 283; §§ 323 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB einschlägig sind; bei einer pflichtwidrigen Verzögerung der Leistung (Nichtleistung trotz Möglichkeit, Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Anspruchs) sind die §§ 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 286 BGB, § 323 Abs. 1 BGB einschlägig, insbesondere für sog. Verzögerungsschäden; vgl. Lorenz, NJW 2002, 2497 [2502].

^[19] Vgl. dazu v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. Nr. 1, 1 [20, 21 f.].

^[20] So H. P. Westermann, NJW 2002, 241 [244 f.] in Anlehnung an die Regierungsbegründung.

^[21] Zur Anwendung des § 241a BGB bei der Aliudlieferung Wrase/Müller-Helle, NJW 2002, 2537 ff.

^[22] Diese Bestimmung wird trotz ihrer Eindeutigkeit wohl schwerlich konsequent durchzuhalten sein. Besonders augenscheinlich kann dies im Recht des Handelskaufs werden, wo die kaufmännische Rügeobliegenheit des § 377 HGB nach der Abschaffung des § 378 HGB a.F. nunmehr generell auch für Aliudlieferungen gilt, wohingegen dies nach altem Recht nur für genehmigungsfähige Aliudlieferungen galt (§ 378 HGB a.F.). Ob die Rechtsprechung § 377 HGB tatsächlich auch dann anwenden wird, wenn der Verkäufer eine Sache liefert, die offensichtlich nicht der geschuldeten Gattung angehört und von der er ausgehen mußte, daß der Käufer sie nicht als geschuldete akzeptieren würde (früher sog. nichtgenehmigungsfähiges aliud), bleibt abzuwarten. Für einen Ausschluß des § 377 HGB in diesen Konstellationen sind mehrere Möglichkeiten denkbar: Zum einen kann man in diesem Fall bereits die „Lieferung zur Erfüllung“ i.S.d. § 434 Abs. 3 BGB verneinen und so den Erfüllungsanspruch des Käufers aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB unverändert fortbestehen lassen [m.E. ist dies die dogmatisch sauberste und auch naheliegenste Möglichkeit]; zum anderen kann § 377 HGB auch teleologisch reduziert bzw. gemäß § 242 BGB beschränkt werden, was allerdings dem klaren Willen des Gesetzgebers zuwiderliefe, vgl. Zimmer/Eckhold, Jura 2002, 145 [147]; schließlich könnte man daran denken, dem Käufer für diese Konstellationen einen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht (§§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 1 BGB) zuzugestehen, so daß dieser verlangen kann so gestellt zu werden, wie er bei einer Aufklärung über die Abweichung des Gegenstandes stünde, also als wenn dieser gerügt hätte (§ 249 Satz 1 BGB), so daß der Käufer dem Begehren des Verkäufers die dolo agit-Einrede aus § 242 BGB entgegenhalten könnte. Möglicherweise beläßt es die Rechtsprechung auch bei der klaren Regelung des § 434 Abs. 3 BGB.

^[23] Dafür etwa H. P. Westermann, ZIP 2002, 241 [246].

^[24] Vgl. dazu BGHZ 87, 88 ff. (Besprechungsfall Nr. 4).

^[25] So Huber, NJW 2002, 1004 [1006].

^[26] So Huber, NJW 2002, 1004 [1006], eine Grenze bilde im Hinblick auf die Kosten (§ 439 Abs. 2 BGB) nur § 439 Abs. 3 BGB; zum Erfüllungsort der Wandelung nach §§ 459 ff. BGB a.F. s. BGHZ 87, 104 ff.: Wird ein Dach mit schadhaften Ziegeln gedeckt, ist Erfüllungsort für die Rücknahme der Ziegel deren Belegenheitsort.

^[27] Diese Norm ist m.E. dogmatisch völlig überflüssig und hat daher allenfalls klarstellenden Charakter. Der Käufer schuldet für die Nachbesserung keine Gegenleistung (vgl. § 439 Abs. 2 BGB), so daß insoweit ein Anspruch auf eine Gegenleistung ohnehin nicht besteht. Der Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB stellt demgegenüber keine Gegenleistung i.S.d. § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Nacherfüllung dar. Ist die Nacherfüllung nach § 275 BGB ausgeschlossen, kann der Käufer eben ohne weiteres auf die sekundären Rechtsbehelfe zugreifen.

^[28] Zutreffend Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114 [2120]; insgesamt skeptisch H. P. Westermann, NJW 2002, 241 [248 in Fn. 76].

^[29] Nach Ansicht von G. Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114 [2121 f.] soll Unverhältnismäßigkeit vorliegen, wenn die Nacherfüllungskosten mehr als 150 % des Wertes der mangelfreien Sache oder mehr als 200 % des mangelbedingten Minderwerts betragen; dagegen unter Rückgriff auf die Rechtsprechung zu § 251 Abs. 2 BGB eine Grenze von 130 % befürwortend Huber, NJW 2002, 1004 [1008]; zweifelnd Schubel, JuS 2002, 313 [316]; s. a. LG Ellwangen, NJW 2003, 517 f.

^[30] Diese Frage ist allerdings umstritten; zu den divergierenden Ansichten Schubel, JuS 2002, 313 [316].

^[31] So OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053 f.; LG Ellwangen, NJW 2003, 517; G. Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114 [2119 f.]; Pammler, NJW 2003, 1992 ff.; a. A. Huber, NJW 2002, 1004 [1006], der in diesen Fällen aber die (konkludente) Aufhebung und Neubegründung eines entsprechenden Kaufvertrages annimmt.

^[32] Vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 1, 79.

^[33] Die Rechtsgrundlage für die Rückforderung einer nach der Minderung, die ebenfalls als Vertrag ausgestaltet war (vgl. § 465 BGB a.F.), war bislang umstritten (Minderungsvertrag; § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB; § 472 BGB).

^[34] So deutlich Reischl, JuS 2003, 40 [47].

^[35] Diese Frage ist freilich umstritten; vgl. dazu Schubel, JuS 2002, 313 [318].

^[36] Zutreffend weist Lorenz, NJW 2002, 2497 [2500] darauf hin, daß die Unterscheidung danach zu erfolgen hat, ob der Schaden aufgrund des endgültigen Ausbleibens der Leistung eingetreten ist (Schadensersatz statt der Leistung) oder ob der Schaden nicht aufgrund des Ausbleibens der Leistung beruht (Schadensersatz neben der Leistung). Dagegen will Reischl, JuS 2003, 40 [47] die Pflichtverletzung bei der Verursachung von Mangelfolgeschäden nicht in der Lieferung einer mangelhaften Sache, also der Verletzung einer Hauptleistungspflicht i.S.d. § 241 Abs. 1 BGB, sondern der einer Schutzpflicht i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB sehen; Folge: Der Schadensersatzanspruch folgte alleine aus § 280 Abs. 1 BGB und verjährte nach §§ 195, 199 BGB; ebenso v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. Nr. 1, 1 [19 f., 20 f.], der aber dennoch § 438 BGB angewendet wissen will.

^[37] Dazu etwa Schubel, JuS 2002, 313 [317].

^[38] Dagegen insbesondere Canaris, ZRP 2001, 329 [335 f.] m. w. Nachw. zu noch weitergehenden Vorschlägen, sämtliche Schadensersatzansprüche aus § 438 BGB herauszunehmen. Diese Forderung läßt sich allerdings nur de lege ferenda verwirklichen. Gegen eine Anwendung von §§ 437, 438 BGB bei der Verursachung von Mangelfolgeschäden auch Reischl, JuS 2003, 40 [47], der die Pflichtverletzung nicht in § 241 Abs. 1 BGB, sondern in § 241 Abs. 2 BGB verortet.

^[39] Vgl. zum alten Recht BGHZ 87, 88 ff. (Besprechungsfall Nr. 4).

^[40] Diese Frage ist freilich umstritten. Zum Teil wird die Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB erst mit dem Gefahrübergang ausgeschlossen.

^[41] Diese Frage ist umstritten, vgl. nur H. P. Westermann, NJW 2002, 241 [250]; v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. Nr. 1, 1 [21].

^[42] Vgl. hierzu nur Schwab, JuS 2002, 773 [775 in Fn. 24].

^[43] Vor Inkrafttreten des SchuModG war umstritten, unter welchen Voraussetzungen bei einer Aliudlieferung die §§ 320 ff. BGB a.F. (Nichterfüllungsrecht) oder die §§ 459 ff. BGB (Sachmängelgewährleistungsrecht) anwendbar waren. Die Rechtsprechung wendete jedenfalls für den Handelskauf die §§ 459 ff. BGB auch bei einer Aliudlieferung analog § 378 HGB a.F. an, soweit die Aliudlieferung also genehmigungsfähig war. Teile des Schrifttums plädierten dafür, diese Grundsätze auch außerhalb des Handelskaufs anzuwenden, was der BGH jedoch ablehnte, vgl. BGHZ 115, 286 ff. Durch das SchuModG ist die Schlechterfüllung in das allgemeine Leistungsstörungsrecht aufgenommen worden. Ein eigenständiges Sachmängelgewährleistungsrecht existiert nicht mehr. Die Gleichstellung der Aliud- mit der Peiuslieferung hat insofern lediglich zur Folge, daß insgesamt auch die kaufrechtlichen Modifikationen (§§ 438, 439, 441, 442, 444 BGB) gelten.

^[44] Im einzelnen zu den Gegenrechten vgl. Paper Nr. 6.

^[45] Es handelt sich hierbei nicht um Ansprüche des Käufers bei einem Mangel i.S.d. §§ 434 ff. BGB. Die Ansprüche wegen der Verletzung einer nicht leistungsbezogenen Pflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) sollen hier und im folgenden jedoch des Sachzusammenhangs wegen mit dargestellt werden.