Die Überweisung im vorläufigen Insolvenzverfahren

Inhaltsverzeichnis

1. Teil: Die Überweisung in der Insolvenz..
A. Problemstellung
I. Die kollidierenden Interessen in der Insolvenz des Überweisenden
II. Die kollidierenden Interessen in der Insolvenz des Überweisungsempfängers
B. Gang und Gegenstand der Untersuchung

2. Teil: Die rechtliche Behandlung der Überweisung
A. Vor Inkrafttreten des Überweisungsgesetzes.
I. Der Girovertrag
II. Die Überweisung als Weisung i.S.d. § 665 BGB
III. Das Interbankenverhältnis
IV. Graphische Darstellung
1) Haus- oder Filialüberweisungen
2) Überbetriebliche Überweisungen
B. Nach Inkrafttreten des Überweisungsgesetzes..
I. Zielsetzung
II. Die einzelnen Vertragsverhältnisse
1) Der Girovertrag (§ 676 f BGB)
2) Der Überweisungsvertrag (§§ 676 a ff. BGB)
a) Rechtsnatur und Pflichten
b) Zustandekommen – Kontrahierungszwang?
aa) Freies Entscheidungsrecht der Bank
bb) Pflicht zum Abschluß
cc) Stellungnahme
c) Das Kündigungsrecht der Bank (§ 676 a Abs. 3 BGB)
aa) Vor Beginn der Ausführungsfrist
(1) Grundsatz
(2) Beschränkung des Kündigungsrechtes qua Gesetz
(a) Freies Kündigungsrecht
(b) Vorliegen eines wichtigen Grundes
(c) Stellungnahme
(aa) Grammatische Auslegung
(bb) Systematische Auslegung
(cc) Historische Auslegung
(dd) Teleologische Auslegung
(ee) Richtlinienkonforme Auslegung
(ff) Ergebni
(3) Beschränkung des Kündigungsrechtes qua vertraglicher
Vereinbarung
bb) Nach Beginn der Ausführungsfrist
3) Der Zahlungsvertrag (§ 676 d BGB)
4) Graphische Darstellung
a) Haus- oder Filialüberweisungen
b) Überbetriebliche Überweisungen

3. Teil: Das vorläufige Insolvenzverfahren
A. Zielsetzung
B. Maßnahmen zur Sicherung des Verfahrenszieles.
I. Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbotes
II. Die Generalklausel des § 21 Abs. 1 InsO
III. Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters
1) Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis
(§§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 22 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO)
2) Der vorläufige Insolvenzverwalter ohne Verfügungsbefugnis
(§§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 22 Abs. 2 Satz 1 InsO). 16
3) Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsbefugnis
(§§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 22 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO)
IV. Zeitpunkt des Wirksamwerdens vorläufiger Sicherungsmaßnahmen

4. Teil: Die Überweisung im vorläufigen Insolvenzverfahren
A. Anordnung von verfügungsbefugnisbeschränkenden vorläufigen
Sicherungsmaßnahmen...
I. Das Schicksal des Girovertrages
II. Das Schicksal von Überweisungen
1) Das Zustandekommen von Überweisungsverträgen
a) Vertragsschluß (§§ 151 Satz 1 BGB, 362 Abs. 1 Satz 1 HGB)
b) Nach Anordnung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen
aa) Die Rechtsnatur der Überweisung
bb) Der Abschluß des Überweisungsvertrages
(1) Abgabe des Angebotes vor und Annahme nach Anordnung
vorläufiger Sicherungsmaßnahmen
(2) Abgabe des Angebotes und Annahme nach Anordnung
vorläufiger Sicherungsmaßnahmen
cc) Ausführung in Unkenntnis der Sicherungsmaßnahmen
(1) Aufwendungsersatzanspruch
(a) Anspruch gemäß §§ 670, 675 Abs. 1 BGB
(b) Anspruch gemäß §§ 670, 683 Satz 1, 677 BGB
(c) Anspruch gemäß §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 3 InsO
(d) Anspruch analog § 674 BGB oder analog § 115 Abs. 3 InsO
(2) Anspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Wiedergutschrift
bzw. Auszahlung
(a) Unverschuldete Unkenntnis von der Anordnung
(b) Verschuldete Unkenntnis von der Anordnung
dd) Ergebnis
c) Vor Anordnung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen
aa) Wirksamkeit des Vertragsschlusse
bb) Kontrahierungszwang trotz wirtschaftlicher Krise?
(1) Grundsatz
(2) Wichtiger Grund
(a) Ausführung aus einem Guthaben
(b) Ausführung bei Debetsaldo
(aa) Keine Kreditierung
(bb) Kreditierung
cc) Ergebnis
2) Das Schicksal zustandegekommener Überweisungsverträge
a) Ausführung des Überweisungsvertrages
aa) Ausführung vor Anordnung der Sicherungsmaßnahmen
bb) Ausführung nach Anordnung der Sicherungsmaßnahmen
cc) Ergebnis
b) Beseitigung der vertraglichen Pflichten
aa) Anfechtung des Überweisungsvertrages gemäß § 123 Abs. 1 BGB
bb) Kündigung
(1) Vor Beginn der Ausführungsfrist
(a) Kein Guthaben
(b) Guthaben
(2) Nach Beginn der Ausführungsfrist
cc) Ergebnis
III. Ergebnis
B. Anordnung sonstiger vorläufiger Sicherungsmaßnahmen..

5. Teil: Ergebnisse

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Teil: Die Überweisung in der Insolvenz

A. Problemstellung

I. Die kollidierenden Interessen in der Insolvenz des Überweisenden

Das laufende Konto bildet den Kristallisationspunkt der Zahlungsbewegungen des Kontoinhabers.^[1] Wirtschaftlich ist der bargeldlose Zahlungsverkehr weitgehend an die Stelle von Barzahlungen getreten^[2], obgleich die Zahlung per Überweisung auch nach heute noch vertretener Ansicht keine Erfüllung i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB, sondern eine Zahlung an Erfüllungs Statt nach § 364 Abs. 1 BGB darstellen soll.^[3] Die Überweisung ermöglicht dem Kontoinhaber eine unkomplizierte und bequeme Zahlungsmodalität. In der wirtschaftlichen Krise des Überweisenden ist sie die Grundlage einer die Fortführung des Unternehmens gewährleistenden Liquidität. Dieses Interesse an der Aufrechterhaltung der unternehmerischen Geschäftsbeziehungen tritt in Konflikt mit dem Interesse der Gläubiger an der Sicherung der Insolvenzmasse vor masseverkürzenden Handlungen des Insolvenzschuldners. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, ob eine bereits vor der Verfahrenseröffnung oder vor der Anordnung einer insolvenzgerichtlichen Sicherungsmaßnahme i.S.d. § 21 InsO durch den Insolvenzschuldner veranlaßte Überweisung insolvenzfest ist.^[4] Die die Überweisung ausführende Bank schließlich wird die Geschäftsbeziehungen zu ihrem Kunden nur dann aufrechterhalten, wenn sie mit ihren Ansprüchen in der Insolvenz des Kontoinhabers nicht auszufallen droht.

II. Die kollidierenden Interessen in der Insolvenz des Überweisungsempfängers

In der Insolvenz des Überweisungsempfängers tritt insbesondere bei debitorisch geführten Kontokorrentkonten das Interesse des Empfängers an der Vermeidung einer Kreditkündigung durch die Bank und damit der Aufrechterhaltung einer Fortführung seines in die Krise geratenen Unternehmens in Konflikt mit dem Interesse des Insolvenzverwalters in einem späteren Verfahren die Masse zu bereichern.^[5] In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage der Verrechnung von Zahlungseingängen, da die kreditgewährende Bank von einer Kreditkündigung nur dann absehen wird, wenn sie ihre Forderung gegen den in die Krise Geratenen möglichst gering halten kann, diese also gegenüber den anderen Gläubigern bevorzugt zu tilgen in der Lage ist.^[6]

III. Gang und Gegenstand der Untersuchung

Gegenstand der vorliegenden Arbeit sind die im Zusammenhang mit der Überweisung im vorläufigen Insolvenzverfahren auftretenden Probleme, wobei sich die Untersuchung auf die Insolvenz des Überweisenden beschränkt. Im folgenden werden zunächst die rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Überweisung im allgemeinen (unten 2. Teil), sodann die möglichen Sicherungsmaßnahmen im Rahmen der §§ 21 ff. InsO (unten 3. Teil) und schließlich die im Zusammenhang mit der Einleitung eines vorläufigen Insolvenzverfahrens auftretenden Fragen (unten 4. Teil) behandelt.

2. Teil: Die rechtliche Behandlung der Überweisung

A. Vor Inkrafttreten des Überweisungsgesetzes

I. Der Girovertrag

Die Verpflichtung des Kreditinstitutes zur Führung eines laufenden Kontos, zur Entgegennahme und Gutschrift von Geldeingängen, sowie im Rahmen eines Guthabens oder einer Kreditlinie zur Ausführungen von Überweisungen, ergibt sich aus dem Girovertrag.^[7] Es handelt sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichen Elementen (§§ 675 Abs. 1, 611 ff. BGB).^[8] Der Girovertrag wird dabei als Rahmenvertrag verstanden (vgl. §§ 2 Abs. 2 AGBG, 104 Abs. 2 Satz 3 InsO, 105 Abs. 1 EGInsO), der die Grundlage für den Abschluß weiterer, die Pflichten konkretisierender Geschäftsbesorgungsverträge bildet.^[9] Girokonten werden i.d.R. als Perioden-, nicht als Staffelkontokorrent geführt.^[10] Die wechselseitigen Ansprüche werden auf der Grundlage einer antezipierten Vereinbarung am Ende einer (meist vierteljährlichen) Rechnungsperiode verrechnet.^[11] Die Ansprüche des Kreditinstitutes auf Zahlung von Aufwendungsersatz für die Ausführung von Überweisungen folgt aus §§ 675 Abs. 1, 670 BGB, der Anspruch des Kontoinhabers auf Gutschrift überwiesener Beträge aus §§ 675 Abs. 1, 667 Var. 2 BGB, wohingegen sich der Anspruch aus der Gutschrift aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis (§§ 781 f. BGB) ergibt.^[12]

II. Die Überweisung als Weisung i.S.d. § 665 BGB

Die Beauftragung des Kreditinstitutes mit der Überweisung eines bestimmten Betrages wurde von der herrschenden Meinung vor dem Inkrafttreten des Überweisungsgesetzes nicht als eigenständiger Vertrag, sondern als einseitige Weisung des Kontoinhabers gemäß § 665 Satz 1 BGB innerhalb des bestehenden Giroverhältnisses gedeutet.^[13] Daraus folgte, daß das Kreditinstitut den Überweisungsauftrag nicht ablehnen konnte, da es aus dem der Geschäftsverbindung zugrundeliegenden Girovertrag zur Vornahme der Überweisung verpflichtet war, soweit ein ausreichendes Guthaben bestand oder eine entsprechende Kreditlinie eingeräumt wurde.^[14] Die Bank konnte das Konto mit dem angewiesenen Betrag belasten, da ihr ein Aufwendungsersatzanspruch zustand (§§ 670, 675 Abs. 1 BGB). Den Anspruch des Empfängers auf die Gutschrift des angewiesenen Betrages (§§ 675 Abs. 1, 667 Var. 2 BGB) erfüllte das Kreditinstitut i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB durch ein abstraktes Schuldanerkenntnis (§§ 781, 782 BGB).^[15] Fehlte eine wirksame Anweisung, stand dem Überweisenden weiterhin ein Anspruch auf Auszahlung des Guthabens nach §§ 675 Abs. 1, 667 Var. 1 BGB bzw. § 700 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Mangels wirksamer Anweisung konnte das ausführende Kreditinstitut diesen Anspruch nicht nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen bringen, ein Aufwendungsersatzanspruch stand ihm nicht zu.^[16]

III. Das Interbankenverhältnis

Soweit zwischen den an der Überweisungskette beteiligten Kreditinstituten eine Kontoverbindung nicht bestand, wurden gegenseitige Geschäftsbesorgungsverträge abgeschlossen (§§ 675 Abs. 1, 611 ff. BGB). Daneben bestanden zwischen den Banken Abkommen über den Zahlungsverkehr.^[17]

B. Nach Inkrafttreten des Überweisungsgesetzes

I. Zielsetzung

Das der Umsetzung der Überweisungsrichtlinie 97/5/EG^[18] vom 27.1.1997 dienende Überweisungsgesetz^[19] vom 21.7.1999 ist am 14.8.1999 für grenzüberschreitende Überweisungen in Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und in Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (Liechtenstein, Island und Norwegen) in Kraft getreten. Es wird nach Art. 228 Abs. 2 EGBGB ab dem 1.1.2002 auch für Inlandsüberweisungen und Überweisungen in Drittstaaten gelten. Ziel des neuen Überweisungsgesetzes ist es, die fristgerechte und ungekürzte Ausführung von Überweisungen sowie die kostenlose Gutbringung fehlgeschlagener Überweisungen sicherzustellen.^[20] Im Interesse eines funktionierenden Überweisungsverkehrs soll es zudem laufende Überweisungen insolvenzfest machen (§ 116 Satz 3 InsO).^[21] Unter Geltung des alten Rechtes erlosch die einseitige Weisung (§ 665 Satz 1 BGB) mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens, da der die Grundlage der Weisung bildende Girovertrag nach § 116 Satz 1 InsO erlosch.^[22] Demgegenüber bleibt in Zukunft ein bereits abgeschlossener Überweisungsvertrag auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 116 Satz 3 InsO bestehen, jedoch wird dem Kreditinstitut ein Kündigungsrecht eingeräumt (§ 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 2 BGB).

II. Die einzelnen Vertragsverhältnisse

1) Der Girovertrag (§ 676 f BGB)

Neben dem Überweisungsvertrag besteht der rechtlich selbständige Girovertrag (§ 676 f BGB), aus dem sich die Verpflichtung zur Ausführung bereits geschlossener Überweisungsverträge ergibt. Der Anspruch auf die Gutschrift folgt aus § 676 f Satz 1 Var. 3 BGB, der in Anspruchskonkurrenz zu dem Anspruch auf Gutschrift aus dem Überweisungsvertrag steht.^[23] Dieser Anspruch entsteht – im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage^[24] – unwiderruflich mit der Buchung des Überweisungsbetrages auf dem Eingangskonto der Empfängerbank (§ 676 d Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Girovertrag erlischt gemäß § 116 Satz 1 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

2) Der Überweisungsvertrag (§§ 676 a ff. BGB)

a) Rechtsnatur und Pflichten

Die Überweisung erfolgt gemäß §§ 676 a – 676 c BGB nicht mehr auf der Grundlage einer einseitigen Weisung des Kontoinhabers, sondern auf der Grundlage eines Überweisungsvertrages, der die überweisungsausführende Bank zur Gutschrift des Betrages verpflichtet. Es handelt sich also um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertraglichem Charakter (§§ 675 Abs. 1, 631 ff. BGB).^[25] Der herbeizuführende Erfolg besteht bei Filial- oder Hausüberweisungen in der Gutschrift auf dem Empfängerkonto, bei überbetrieblichen Überweisungen in der Übermittlung des Überweisungsbetrages auf das Empfangskonto der Bank des Begünstigten.^[26] Der Anspruch auf die Durchführung der Überweisung folgt aus § 676 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Auf den Überweisungsvertrag finden – wie auf alle der in den §§ 676 a ff. BGB geregelten Geschäftsbesorgungsverträge – die §§ 663, 665 ff., 671 Abs. 2, 672 – 674 BGB gemäß § 675 Abs. 1 BGB Anwendung, soweit keine lex specialis entgegensteht.^[27]

b) Zustandekommen – Kontrahierungszwang?

Da die Überweisung unter Geltung des Überweisungsgesetzes als Vertrag ausgestaltet ist, setzt ihr Zustandekommen Angebot und Annahme voraus. In diesem Zusammenhang wird die Frage diskutiert, ob die Bank ein Angebot des Kontoinhabers auf Abschluß eines Überweisungsvertrages ohne weiteres ablehnen kann.

aa) Freies Entscheidungsrecht der Bank

In der Lehre wird dem Kreditinstitut überwiegend das Recht zugestanden, frei über die Annahme des Angebotes zu entscheiden. Ein Kontrahierungszwang sei abzulehnen, da aus § 676 f Satz 1 BGB nur die Pflicht zur Ausführung bereits geschlossener Überweisungsverträge folge. Auch stehe ein Kontrahierungszwang im Widerspruch zu der freien Kündigungsregelung des § 676 Abs. 3 Satz 1 Var. 1 BGB.^[28]

bb) Pflicht zum Abschluß

Demgegenüber wird die Auffassung vertreten, daß die Bank zum Abschluß des Überweisungsvertrages jedenfalls auf der Grundlage des mit dem Kontoinhaber ebenfalls bestehenden Girovertrages verpflichtet sein kann und ihr ein Ablehnungsrecht im übrigen nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zustehe. Dabei soll es sich nicht um einen Kontrahierungszwang, sondern um eine Pflicht zum Abschluß aus dem bereits zuvor mit dem Kontoinhaber geschlossenen Girovertrag handeln.^[29]

cc) Stellungnahme

Der Statuierung eines generellen Kontrahierungszwanges – etwa aufgrund der Monopolstellung der Banken – steht die insoweit klare gesetzliche Regelung entgegen, wonach die Überweisung als Vertrag ausgestaltet und eine Ablehnung der Annahme Teil der Privatautonomie ist. Zudem hat der Gesetzgeber die Abschlußfreiheit der Banken insbesondere aufgrund des mit dem werkvertraglichen Charakter und der verschuldensunabhängigen Haftung einhergehenden Risikos absichtlich wahren wollen. Die Statuierung eines Kontrahierungszwanges wäre also contra legem. Grundsätzlich ist das Kreditinstitut daher in seiner Entscheidung frei, einen Überweisungsvertrag zu schließen oder nicht. Jedoch darf dabei nicht übersehen werden, daß der Überweisungsvertrag nicht isoliert das Rechtsverhältnis zwischen dem Kontoinhaber und dem Kreditinstitut prägt. Vielmehr besteht neben dem Überweisungsvertrag auch der Girovertrag zu dem Kunden. Aus diesem kann sich ohne weiteres eine Pflicht zum Abschluß weiterer Verträge, insbesondere auch von Überweisungsverträgen, ergeben, soweit nicht besondere Gründe entgegenstehen. Aus dem rahmenvertraglichen Charakter des Girovertrages folgt, daß das Kreditinstitut i.d.R. das Angebot des Kontoinhabers anzunehmen hat, will es sich nicht wegen der Verletzung seiner Pflichten aus dem Girovertrag schadenersatzpflichtig machen. Der Wortlaut des § 676 f BGB, der nur die Pflicht zur Durchführung bereits abgeschlossener Überweisungsverträge beinhaltet, steht nicht entgegen. § 676 f BGB will nicht abschließend alle Pflichten aus dem Girovertrag erfassen, sondern nur dessen Hauptpflichten. Er steht der Vereinbarung weiterer Verpflichtungen, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen, nicht entgegen.^[30] Dem Girovertrag kann vielmehr – ggf. im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157, 242 BGB) – die Pflicht zum Abschluß von Überweisungsverträgen entnommen werden, soweit ein entsprechendes Guthaben besteht oder eine Kreditlinie eingeräumt wurde. Dies entspricht den Interessen aller am Vertrag Beteiligten. Da die Bank sowohl in bezug auf den Abschluß als auch die konkrete Ausgestaltung des Girovertrages völlig frei entscheiden kann, ist ihre Bindung an diesen in Form der Pflicht zum Abschluß von Überweisungsverträgen weder ein Verstoß gegen die Privatautonomie noch die Statuierung eines Kontrahierungszwanges. Etwas anderes gilt folgerichtig allein bei Einmalüberweisungen (§ 676 a Abs. 1 Satz 3 BGB).^[31] Daher kann die Bank den Abschluß des Überweisungsvertrages nur dann ablehnen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher ist immer dann zu bejahen, wenn durch die Ausführung eines entsprechenden Vertrages Risiken aufträten, welche die Parteien in dem Girovertrag nicht dem Kreditinstitut zugewiesen haben oder bei der Verhandlung über dieses Risiko ihm nicht zugewiesen hätten (§ 242 BGB)^[32]. Nur in diesem Fall folgt aus dem Girovertrag keine Pflicht zum Abschluß des Überweisungsvertrages. Vielmehr kann die Bank den Abschluß eines solchen von der Zahlung einer Risikoprämie oder der Gewährung von (weiteren) Sicherheiten abhängig machen.

Das freie Kündigungsrecht des § 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 1 BGB steht dem hier gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Auch dieses kann (ggf. durch Auslegung des Girovertrages) eingeschränkt bzw. abbedungen werden, so daß der Verweis hierauf eine petitio principii darstellt. Schließlich darf nicht übersehen werden, daß das Kreditinstitut durch seine Weigerung, weitere Überweisungsverträge zustande zu bringen, den vorzeitigen Zusammenbruch eines Unternehmens zu bewirken in der Lage ist, obgleich eine Insolvenz möglicherweise noch abgewendet werden kann. Der Bank generell ein Recht zur Ablehnung von Angeboten des Kunden auf Abschluß eines Überweisungsvertrages zuzugestehen hieße insbesondere in der wirtschaftlichen Krise, die berechtigten Interessen an der Aufrechterhaltung fortführungswürdiger Unternehmen und damit ein Ziel der Insolvenzordnung (§ 1 Satz 1 InsO)^[33] zu gefährden.

c) Das Kündigungsrecht der Bank (§ 676 a Abs. 3 BGB)

Ist ein Überweisungsvertrag zwischen dem Kontoinhaber und dem Kreditinstitut einmal zustande gekommen, stellt sich, insbesondere wenn die Bank erst nach Vertragsschluß von der wirtschaftlichen Krise des Kunden erfährt (vgl. § 23 InsO), die Frage, ob sich die Bank von ihren Pflichten aus diesem Vertrag durch eine Kündigung desselben befreien kann. Dabei ist zwischen der Kündigung vor (§ 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 1 BGB) und nach (§ 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 2 BGB) Beginn der Ausführungsfrist (§ 676 a Abs. 2 BGB) zu unterscheiden.

aa) Vor Beginn der Ausführungsfrist

(1) Grundsatz

Unter Geltung der §§ 675 Abs. 1, 662 ff. BGB war die Bank an die Weisungen des Kontoinhabers gebunden. Unter Geltung des Überweisungsgesetzes steht ihr dagegen ein Kündigungsrecht zu (§ 676 a Abs. 3 Satz 1 BGB). Vor Beginn der in § 676 a Abs. 2 BGB genannten Ausführungsfrist kann das Kreditinstitut den Überweisungsvertrag nach dem Wortlaut des Gesetzes aus freien Stücken kündigen.

(2) Beschränkung des Kündigungsrechtes qua Gesetz

Trotz des insoweit eindeutigen Wortlautes des § 676 a Abs. 3 BGB wird im rechtswissenschaftlichen Schrifttum die Frage eingehend diskutiert, ob das freie Kündigungsrecht des Kreditinstitutes nach § 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 1 BGB Beschränkungen unterliegt.

(a) Freies Kündigungsrecht

In der Lehre herrschend ist die Ansicht, daß die Bank den Überweisungsvertrag ohne Angabe eines Grundes kündigen kann. Insbesondere wird auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers verwiesen.^[34]

(b) Vorliegen eines wichtigen Grundes

Dagegen wird in der Lehre zum Teil die Ansicht vertreten, daß auch eine Kündigung vor Beginn der Ausführungsfrist eines wichtigen Grundes bedürfe, da die Einräumung eines freien Kündigungsrechtes den Interessen der Beteiligten nicht gerecht werde.^[35]

(c) Stellungnahme

Inwieweit sich aus § 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 1 BGB ein freies Kündigungsrecht der Bank ergibt, ist im Wege der Auslegung der Norm zu ermitteln.

(aa) Grammatische Auslegung

Der Wortlaut des § 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 1 BGB ist eindeutig. Er gewährt dem Kreditinstitut ein freies Kündigungsrecht ohne Angabe eines Grundes.

(bb) Systematische Auslegung

Auch die Systematik zu dem Kündigungsrecht nach § 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 2 BGB ist eindeutig. Nach Beginn der Ausführungsfrist ist die Kündigung auf die in dieser Norm genannten Gründe beschränkt. Aus dem Zusammenspiel mit § 676 a Abs. 2 BGB folgt gerade, daß eine Kündigung im übrigen ohne weiteres möglich und nicht an das Vorliegen besonderer, die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage konkretisierender Voraussetzungen gebunden sein soll. Jedoch zeigen auch die §§ 723 Abs. 2, 671 Abs. 2, 627 Abs. 2 BGB, daß die Statuierung eines freien Kündigungsrechtes durchaus unter dem Vorbehalt der Beachtung der Interessen der am Vertrag beteiligten Personen stehen kann.^[36]

(cc) Historische Auslegung

Da der Gesetzgeber auch den Abschluß des Überweisungsvertrages in das freie Ermessen des Kreditinstitutes gestellt hat, war die Einführung eines freien Kündigungsrechtes vor Beginn der Ausführungsfrist ein konsequenter Schritt. Der Gesetzgeber wollte gerade aufgrund der erfolgsbezogenen Natur des Überweisungsvertrages ein freies Kündigungsrecht einführen.^[37]

(dd) Teleologische Auslegung

Es fragt sich, ob ein freies Kündigungsrecht auch mit dem Zweck der §§ 676 ff. BGB und den Zielen des Überweisungsgesetzes übereinstimmt. Ein einseitiges Lösungsrecht von den Verpflichtungen aus einem Vertrag führt immer auch zu einer Verlagerung vertraglicher Risiken. Das Kreditinstitut wird den Überweisungsvertrag nur kündigen, wenn ihr durch dessen Ausführung Nachteile entstehen, sei es, daß diese aus der Sphäre des Kunden, sei es, daß diese aus ihrer eigenen Risikosphäre herrühren. Damit würde jedoch empfindlich in die vertraglich festgelegte Risikostruktur eingegriffen. Letztlich bestünde für das ausführende Kreditinstitut kein Anreiz, möglicherweise auftretende Risiken durch den Einsatz eigener Mittel, etwa durch Einholung von Informationen oder durch eigene Nachforschungen, zu vermeiden, auch wenn das Kreditinstitut diese Mittel mit dem geringeren Kostenaufwand einsetzen könnte. Da dies der durch eine vertragliche Regelung getroffenen Risikozuweisung widerspricht, kann nicht davon ausgegangen werden, daß ein freies Kündigungsrecht besteht. Ein solches würde vielmehr das Ziel der durch das Überweisungsgesetz eingeführten §§ 676 ff. BGB gefährden. Auch wenn der Wortlaut und der Wille des Gesetzgebers eindeutig ist, muß die Kündigungsregelung teleologisch reduziert werden.

(ee) Richtlinienkonforme Auslegung

Die Überweisungsrichtlinie der EG enthält keine Vorgaben im Hinblick auf ein Kündigungsrecht der Bank. Jedoch würde ein solches freies Kündigungsrecht das Ziel der Überweisungsrichtlinie, Dienstleistungen bei grenzüberschreitenden Überweisungen zu verbessern und den Zahlungsverkehr zu beschleunigen, gefährden, könnte das Kreditinstitut doch in der wirtschaftlichen Krise des Kunden dessen Konten durch die Kündigung aller Überweisungsverträge bzw. durch die Weigerung, solche zustande zu bringen, dauerhaft „einfrieren“ und so das Konto als den Kristallisationspunkt der Kontobewegungen des Schuldners empfindlich treffen. Dies würde wiederum das vorzeitige Ende eines in der wirtschaftlichen Krise befindlichen Unternehmens provozieren. Die Statuierung eines freien Kündigungsrechtes verträgt sich also nicht mit den Zielen der EG-Richtlinie und ist daher einzuschränken.

(ff) Ergebnis

Aus alle dem folgt, daß die Bank den Überweisungsvertrag nur kündigen darf, wenn ein wichtiger Grund gegeben ist.

(3) Beschränkung des Kündigungsrechtes qua vertraglicher Vereinbarung

Selbst wenn man dem hier gefundenen Ergebnis nicht folgt, etwa weil man dem Willen des Gesetzgebers den Vorrang einräumt^[38], steht es den Parteien frei, das Kündigungsrecht vertraglich einzuschränken (vgl. Nr. 19 AGB-Banken; Nr. 26 AGB-Sparkassen), da § 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 1 BGB unzweifelhaft disponibel ist. Dabei läßt sich die Reduktion des Kündigungsrechtes ggf. im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung wiederum orientiert an den durch die Parteien übernommenen Risiken dahingehend einschränken, daß die Bank auch vor Beginn der Ausführungsfrist zu einer Kündigung nur dann berechtigt sein soll, wenn ihr das Festhalten an dem Überweisungsvertrag unzumutbar ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn durch die Ausführung Risiken aufträten, welche die Parteien bei Abschluß des Vertrages nicht dem Kreditinstitut zugewiesen haben oder dies, hätten sie über den fraglichen Punkt diskutiert, nicht getan hätten. Das Gesetz selbst enthält in den §§ 321, 610, 775 Abs. 1 Nr. 1, 1133 BGB diesen letztlich auf § 242 BGB fußenden Rechtsgedanken. Selbst wenn man § 676 a Abs. 3 Satz 1 Var. 1 BGB daher nicht teleologisch reduzieren wollte, wäre dasselbe Ergebnis durch die vertraglichen Absprachen aus dem Girovertrag zu erzielen. Inwieweit die Parteien das Kündigungsrecht beschränkt haben, ist jeweils im konkreten Einzelfall unter Würdigung der vertraglichen Risikoabsprachen zu beurteilen. Vertragliche Absprachen hierüber finden sich insbesondere in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken; Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen). Auch bei der Frage nach einem freien Kündigungsrecht der Bank ist wiederum zu beachten, daß die Provokation eines vorzeitigen Zusammenbruches des Unternehmens mit dem Interesse an der Fortführung sanierungswürdiger und -fähiger Unternehmen unvereinbar ist. Auch bei unangemessenen gesetzlichen Regelungen setzt sich daher die sachgerechteste Lösung im Wege der vertraglichen Vereinbarung durch.^[39]

[...]

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^[1] BGH, BB 2001, 1008 [1010].

^[2] LG Hamburg, ZIP 2001, 711 [714].

^[3] OLG Köln, NJW-RR 1991, 50; Staudinger/ Olzen, Vorbem. zu §§ 362 ff. Rn. 35 f.; a. A. Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, 5 [20 f.]; MünchKomm-BGB/ Heinrichs, § 362 Rn. 22; offengelassen von BGHZ 98, 24 [30]; BGH, WM 1999, 11.

^[4] LG Hamburg, ZIP 2001, 711 [712 ff.].

^[5] Heublein, ZIP 2000, 161; Steinhoff, ZIP 2000, 1141.

^[6] Heublein, ZIP 2000, 161; Steinhoff, ZIP 2000, 1141; zu den widerstreitenden Interessen der Beteiligten in der Unternehmenskrise auch Obermüller, Rn. 5.99 ff.

^[7] BGHZ 137, 43 [46]; BGH, ZIP 2000, 489 [491]; Joeres, S. 100; Nerlich/Römermann/ Kießner, § 116 Rn. 12; Klamt/Koch, NJW 1999, 2776 [2778]; Kümpel, Rn. 4.39 ff.; Schimansky /Bunte/Lwowski, § 47 Rn. 4; Kübler/Prütting/ Tintelnot, §§ 115, 116 Rn. 20.

^[8] BGHZ 131, 60 [63]; Gesmann-Nuissl, JA 2000, 465 [471]; Joeres, S. 99 f.

^[9] Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [22]; Soergel/ Häuser / Welter, § 675 Rn. 41; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Hopt, § 1 Rn. 14.

^[10] BGHZ 50, 277 [279]; Canaris, HandelsR § 27 Rn. 19; a. A. Hager, JR 1998, 419 [421 f.].

^[11] BGHZ 117, 135 [141]; BGHZ 107, 192 [197]; BGHZ 93, 315 [323]; BGH, WM 1998, 545 [547]; Steinhoff, ZIP 2000, 1141 f.; anders noch BGHZ 93, 307 [314].

^[12] BGHZ 103, 143 [146]; BGH, NJW 2001, 1855 f.; BGH, ZIP 1991, 859 [860]; Häuser, NJW 1994, 3121 [3123]; Schimansky /Bunte/Lwowski, § 47 Rn. 6 ff., 29; Schwintowski/Schäfer, § 4 Rn. 117 ff.; a. A. in bezug auf § 670 BGB Bork, ZBB 2001, 271 [273].

^[13] BGHZ 137, 43 [46]; BGHZ 98, 24 [28]; Canaris, Rn. 320; Einsele, AcP 199 (1999), 145 [146]; Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [8 f.]; Häuser, NJW 1994, 3121 f.; Staudinger/ Martinek, § 675 Rn. B 24; Schimansky /Bunte/Lwowski, § 49 Rn. 1; Schön, AcP 198 (1998), 401 [418 f.]; Schulz, ZBB 1999, 287 [289].

^[14] BGHZ 137, 43 [46]; BGH, WM 1998, 592 [593]; Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [9, 21]; Schön, AcP 198 (1998), 401 [412 ff.].

^[15] Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [9]; Soergel/ Häuser/Welter, § 675 Rn. 146 ff.; Schimansky /Bunte/Lwowski, § 47 Rn. 29 f.

^[16] BGH, BB 2001, 1006 [1007]; BGH, ZIP 2001, 1239 ff.; Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [9]; Schimansky /Bunte/Lwowski, § 49 Rn. 22.

^[17] BGHZ 103, 143 [145]; Einsele, JZ 2000, 9 [17]; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Gößmann, § 53; MünchKomm-HGB/ Hadding / Häuser, ZahlungsV A 13 ff.

^[18] ABl. EG Nr. L 43, S. 25 ff.

^[19] BGBl. I, S. 1642 ff.

^[20] BT-Drs. 14/745, S. 8; Ehmann/Hadding, WM 1999, Sonderbeil. Nr. 3, S. 3 [4 f.]; Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [6]; Schmidt-Räntsch, ZIP 1999, 676 f.

^[21] BT-Drs. 14/745, S. 29; Breutigam/Blersch/ Goetsch, § 116 Rn. 32; zur EG-Richtlinie 98/26 vom 19.5.1998 (Richtlinie über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen) Keller, WM 2000, 1269 [1270 ff.].

^[22] BGHZ 67, 75 [76 f.]; Canaris, Rn. 501; MünchKomm-HGB/ Häuser, ZahlungsV B 393; Joeres, S. 102, 111; Obermüller, Rn. 3.22.

^[23] Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [10, 19].

^[24] Dazu Häuser, NJW 1994, 2121 ff.

^[25] Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [11]; Joeres, S. 108; Koch/Klamt, NJW 1999, 2776 f.; Kümpel, WM 2000, 797 [802 f.]; Obermüller, ZInsO 1999, 690; Risse/Lindner, BB 1999, 2201 [2202].

^[26] BT-Drs. 14/745, S. 19; Gesmann-Nuissl, JA 2000, 465 [467 f.]; Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [11, 28]; Schneider, WM 1999, 2189 [2193].

^[27] Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [15].

^[28] Bydlinski, WM 1999, 1046 [1048]; Einsele, JZ 2000, 9 [10 f.]; Baumbach/ Hopt, (7) Bankgeschäfte C/2; Klamt/Koch, DB 1999, 943 [944]; Risse/Lindner, BB 1999, 2201 [2202]; Schmidt-Räntsch, ZIP 1999, 676 [678 f.]; ebenso der Gesetzgeber: BT-Drs. 14/745, S. 19; BR-Drs. 163/99, S. 44. Zum Abschluß neuer Kredite in der Unternehmenskrise ebenso BGHZ 90, 381 [399]; BGH, NJW 2001, 2632 [2633].

^[29] Becher, DStR 1999, 1360 [1362]; Gesmann-Nuissl, JA 2000, 465 [467]; Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [22]; Langenbucher, S. 136 ff.; Schulz, ZBB 1999, 287 [291]; Palandt/ Sprau, § 676 f Rn. 14; Wilkens, MDR 1999, 1236 [1237]; andeutungsweise Köndgen, ZBB 1999, 103 [104]; für eine Rückkehr zum Weisungsmodell und damit eine Bindung Häuser, WM 1999, 1037 [1042]; Schimansky /Bunte/Lwowski, § 49 Rn. 1 d.

^[30] Schulz, ZBB 1999, 287 [291, 292 f.].

^[31] Häuser, WM 1999, 1037 [1041]; Köndgen, ZBB 1999, 103 [104].

^[32] Vgl. zur Theorie vom vollständigen Vertrag Schäfer/Ott, S. 373 ff.

^[33] Römermann/Nerlich/ Becker, § 1 Rn. 24; Breutigam/Blersch/ Goetsch, § 1 Rn. 8; Kübler/ Prütting, § 1 Rn. 23; FK-InsO/ Schmerbach, § 1 Rn. 9.

^[34] Einsele, JZ 2000, 9 [10 f., 12]; Baumbach/ Hopt, (7) Bankgeschäfte C/9; Joeres, S. 109; Nerlich/Römermann/ Kießner, § 116 Rn. 10; Klamt/Koch, NJW 1999, 2776 [2778]; Obermüller, ZInsO 1999, 690 [691, 692]; Risse/Lindner, BB 1999, 2201 [2202]; Schulz, ZBB 1999, 287 [291]; Palandt/ Sprau, § 676 a Rn. 12.

^[35] Becher, DStR 1999, 1360 [1366]; Gesmann-Nuissl, JA 2000, 465 [470]; Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [33 f.]; Wilkens, MDR 1999, 1236 [1237].

^[36] Gößmann/van Look, WM 2000, Sonderbeil. Nr. 1, S. 5 [34]; GK-HGB/ Herget, § 355 Rn. 117.

^[37] BT-Drs. 14/745, S. 20.

^[38] Zum Rangverhältnis der Auslegungsgrundsätze vgl. Larenz, S. 343 ff.; speziell zum Rang der richtlinienkonformen Auslegung vgl. Brechmann, S. 127 ff.

^[39] Zum Coase-Theorem vgl. Schäfer/Ott, S. 89 ff.