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1. Teil: Das fahrlässige Begehungsdelikt
A. Grundlagen
I. Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit
Das fahrlässige Begehungsdelikt ist nur dann strafbar, wenn es das Gesetz ausdrücklich vorsieht (§ 15 StGB). In diesem Zusammenhang spielt vor allem die Abgrenzung zwischen dem Eventualvorsatz und der bewußten Fahrlässigkeit eine Rolle: Bedingt vorsätzlich handelt, wer den Eintritt des Erfolges für möglich hält und dennoch handelt, weil ihm der Eintritt des Erfolges gleichgültig ist oder er diesen billigend in Kauf nimmt („Na wenn schon!“). Bewußt fahrlässig handelt dagegen, wer die Möglichkeit des Erfolgseintrittes für möglich hält, pflichtwidrig aber auf dessen Ausbleiben vertraut („Es wird schon gutgehen!“). Da oftmals nur vorsätzliche Verhaltensweisen mit Strafe bedroht sind (vgl. § 303 I StGB [Ausnahme nur in 306 d StGB]), gewinnt diese Abgrenzung oftmals entscheidende Bedeutung für die Frage der Strafbarkeit.[1]
II. Konsequenzen
Der Versuch eines fahrlässigen Begehungsdeliktes ist nicht strafbar. Der Versuch setzt einen Mangel im objektiven und ein Vorhandensein des subjektiven Tatbestandes voraus, wobei der Täter die Tat wollen muß (§ 22 StGB). Daran fehlt es beim Fahrlässigkeitsdelikt. Auch die Teilnahme am Fahrlässigkeitsdelikt ist nicht strafbar. Im Gegensatz zum Zivilrecht (§ 276 I BGB) ist die Fahrlässigkeit im Strafrecht individualisiert. Das Schuldprinzip, das verfassungsrechtlich im Rechtsstaatsprinzip verankert ist (Art. 2 I, 20 III GG)[2], verlangt eine Mißbilligung von Tat und Täter.
B. Einzelheiten
I. Arten der Fahrlässigkeit
Wie beim Vorsatz lassen sich auch bei der Fahrlässigkeit mehrere Stufen der von Fahrlässigkeitsgraden ermitteln. Zunächst kann man an die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung anknüpfen und von leichtester über die leichte und die mittlere zur groben Fahrlässigkeit (= Leichtfertigkeit) gelangen. In den Straftatbeständen des Besonderen Teils fordern Delikte zum Teil ein solches leichtfertiges Verhalten des Täters (§§ 251, 306 c, 261 V, 264 IV StGB), ansonsten reicht bei Delikten, die eine schwere Folge vorsehen, Fahrlässigkeit aus (§ 18 StGB). Des weiteren kann man zwischen bewußter und unbewußter Fahrlässigkeit unterscheiden. Erstere liegt vor, wenn der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintrittes erkennt, jedoch pflichtwidrig auf dessen Nichteintritt vertraut. Letztere liegt vor, wenn der Täter nicht einmal die Möglichkeit des Erfolgseintritts erkennt.[4] Diese Unterscheidung hat im Rahmen der Strafzumessung Bedeutung, spielt dagegen für die Verwirklichung des Tatbestandes keine Rolle.[3]
II. Bestandteile des Fahrlässigkeitsdeliktes
Das subjektive Element des Vorsatzes wird bei den Fahrlässigkeitsdelikten durch die subjektive Sorgfaltspflichtverletzung ersetzt. Daneben muß aber auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt worden sein. Schließlich kommt es auch auf die Vorhersehbarkeit des Erfolges an. Die ältere Lehre ordnete die Begriffe der objektiven und subjektiven Fahrlässigkeit komplett dem Bereich der Schuld zu[5]. Die heute herrschende Ansicht prüft die objektive Fahrlässigkeit in der Tatbestandsmäßigkeit und die subjektive Fahrlässigkeit in der Schuld. Moderne Lehren prüfen beide Elemente in der Tatbestandsmäßigkeit.
III. Der Aufbau des Fahrlässigkeitsdeliktes
1) Menschliches Verhalten als Grundlage
Wie beim vorsätzlichen Begehungsdelikt verlangt auch das Fahrlässigkeitsdelikt eine menschliche Handlung. Handlung ist jedes menschliche Verhalten, das der Bewußtseinskontrolle und Willensbildung unterliegt und somit beherrschbar ist (also nicht Reflexe oder Bewegungen im Schlaf). Verwirklicht der Täter einen Erfolg durch eine Nichthandlung, bleibt für den Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte noch die Möglichkeit, an ein vorausgehendes, menschliches Handeln anzuknüpfen, das ursächlich für den Erfolg geworden ist.
Beispielsfall 1: A legt sich mit dem neuen Roman des Politikers O.L. zu Bett. Um das Machwerk in entsprechender Atmosphäre genießen zu können, zündet er sich eine Kerze an und stellt diese auf seinen Nachttisch neben das Bett. Da ihn die Lektüre aufgrund der zahlreichen wirtschaftspolitischen Aussagen langweilt, schläft A ein. Im Schlaf schlägt er die Kerze um, so daß die Wohnung zu brennen beginnt. Strafbarkeit des A?
Hier könnte sich A der fahrlässigen Brandstiftung strafbar gemacht haben (§ 306 d I Alt.1 StGB). Voraussetzung ist zunächst ein menschliches Handeln. Knüpft man an die Bewegung im Schlaf an, scheitert eine Strafbarkeit schon mangels Handlung. Jedoch hat A dadurch fahrlässig gehandelt, daß er die Kerze brennend neben sich ans Bett gestellt hat. Hält man diese Handlung an sich noch nicht für fahrlässig, weil ein solches Verhalten nicht an sicht pflichtwidrig ist, wenn ausreichende Sicherheitsvorkehrungen getroffen werden, wird man jedoch das unterlassene Löschen der Kerze in der Phase für fahrlässig halten müssen, in der A seine Müdigkeit bemerkte. Dies beruhte aber auf einer menschlichen Handlung (Unterlassen), so daß eine Strafbarkeit jedenfalls nicht mangels Handlung ausscheidet.
2) Tatbestandsmäßigkeit
a) Eintritt des tatbestandlichen Erfolges
Erster Punkt bei der Prüfung des Fahrlässigkeitsdeliktes ist die Tatbestandsmäßigkeit. Zunächst muß festgestellt werden, daß der im Tatbestand vorausgesetzte Erfolg eingetreten ist (Körperverletzung [§ 229 StGB]; Tötung [§ 222 StGB]).
b) Kausalität
Wie beim vorsätzlichen Begehungsdelikt bedarf es der Feststellung einer Kausalität zwischen der Handlung und dem Erfolgseintritt, wobei hier auf die Condicio-sine-qua-non-Formel verwiesen werden kann.
c) Die objektive Fahrlässigkeit
Das für die fahrlässige Tat in der Tatbestandsmäßigkeit bedeutendste Prüfungsmerkmal ist die Feststellung der objektiven Fahrlässigkeit. Sie setzt sich zusammen aus der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung und der objektiven Vorhersehbarkeit.
aa) Objektive Sorgfaltspflichtverletzung
Im Rahmen dieses Prüfungspunktes ist danach zu fragen, was ein besonnener und vernünftiger Mensch in der konkreten Lage des Handelnden getan hätte. Die Beurteilung der Gefahrenlage richtet sich nach einer Betrachtung „ex ante“.[6] Mithin geht es darum festzustellen, wo die Grenzen des erlaubten Risikos liegen. Nur wer ein unerlaubtes, also rechtlich mißbilligtes Risiko geschaffen hat, kann fahrlässig handeln. Einschlägige rechtliche Verhaltensvorschriften (vor allem Normen der StVO) bieten dabei einen Anhaltspunkt, haben also Indizwirkung[7]. Auch Sorgfaltsstandards nicht rechtlicher Art (z.B. von Wirtschafts- oder Sportverbänden) können ebenfalls einen Anhaltspunkt für die Festlegung des erlaubten Risikos bieten. Schließlich wird nach Verkehrskreisen differenziert und die Maßfigur des gewissenhaften und besonnenen Menschen kreiert. Schließlich ist zu beachten, daß nach überwiegende Ansicht ein Sonderwissen des Täters zu einer anderen Bewertung der objektiven Sorgfaltspflicht führen kann.
Beispielsfall 2: A, der sich als ortsansässiger Fahrer der Gefährlichkeit einer hinter einer Kurve liegenden Grundstücksausfahrt bewußt ist, fährt mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h diese Straße entlang. A stieß mit einem Lkw, der gerade aus der Ausfahrt herausfuhr, zusammen, weil er nicht mehr bremsen konnte. Seine Beifahrerin wurde verletzt. Strafbarkeit nach § 229 I StGB?
Bei der Festlegung der objektiven Sorgfaltspflicht stellt sich die Frage, wie sich ein besonnener Verkehrsteilnehmer in der konkreten Lage verhalten hätte. Ein normaler Verkehrsteilnehmer hätte sich ebenfalls an die zulässige Höchstgeschwindigkeit gehalten, so daß A kein Sorgfaltsverstoß vorgeworfen werden könnte. Jedoch könnte das Sonderwissen des A die objektive Sorgfaltspflicht erhöht haben, denn er kannte die besondere Gefährlichkeit der hinter der Kurve liegenden Grundstücksausfahrt. Für die Festlegung des objektiven Sorgfaltsmaßstabes muß daher danach gefragt werden, wie ein ebenfalls Ortskundiger an dieser Stelle gefahren wäre. Dieser hätte seine Geschwindigkeit angepaßt. Das Sonderwissen muß sich A zurechnen lassen, so daß die objektive Sorgfaltspflicht trotz Einhaltung der zulässigen Geschwindigkeit verletzt wurde.[8]
Umstritten ist, ob dies auch dann gilt, wenn dem Handelnden besondere Sonderfähigkeiten zustehen. Beispiel: Arzt A, eine Kapazität in der Unfallchirurgie, gelingt es nicht, das Bein eines Unfallopfers bei einer Notoperation zu retten. Hat A fahrlässig gehandelt, wenn sich herausstellt, daß ihm dies bei seinen überragenden Fähigkeiten normalerweise hätte gelingen müssen? Man wird hier mit der Annahme einer Fahrlässigkeit zurückhaltend sein müssen, da nicht von jedem Menschen in jeder Situation eine bis an die Leistungsfähigkeitsgrenze gehende Handlung erwartet werden kann.
Von besonderer Bedeutung ist auch der Vertrauensgrundsatz wonach derjenige, der selbst die gebotene Sorgfalt anwendet, darauf vertrauen können soll, daß seine Mitmenschen ebenfalls sorgfaltsgemäß handeln. Letzteres kann aber dann nicht mehr gelten, wenn dieses Vertrauen Personenkreise betrifft, von denen ein verkehrsgerechtes Verhalten nicht unbedingt erwartet werden kann (Kinder im Straßenverkehr).[9]
Das so ermittelte Verhalten ist mit dem tatsächlichen Verhalten des Handelnden zu vergleichen. Divergieren beide, ist der Handlungsunwert der Tat verwirklicht und die Tatbestandsmäßigkeit gegeben. Besonderheiten können sich, ähnlich wie im Falle des Ausschlusses eines Straftatbestandes aufgrund fehlender menschlicher Handlung, dann ergeben, wenn der Handelnde mit seiner Aufgabe völlig überlastet ist. Wird z.B. der Lehrling zur Bedienung einer komplizierten Maschine herbeigeholt, so handelt der Lehrling objektiv sorgfaltswidrig, wenn er die Maschine falsch bedient. Im Rahmen der subjektiven Fahrlässigkeit entfällt dann aber regelmäßig die subjektive Sorgfaltspflichtverletzung, da dem Handelnden nach seinen persönlichen Fähigkeiten ein sachgerechtes Bedienen der Maschine nicht möglich war. In diesem Fall kann aber auf die Übernahme der Tätigkeit abgestellt werden. Diese hätte er ablehnen müssen, so daß insoweit eine Fahrlässigkeit gegeben ist (sog. Übernahmefahrlässigkeit). Ein Anknüpfen an das Vorverhalten ist möglich, da das Erfolgsunrecht unberührt bleibt.
bb) Objektive Vorhersehbarkeit
Schließlich ist noch zu prüfen, ob der eingetretene Erfolg aufgrund der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung vorhersehbar war. Dies ist dann der Fall, wenn der Erfolg nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung liegt. Daran kann es fehlen, wenn der Erfolg auf einem alltäglichen Sorgfaltspflichtverstoß beruht und Folge einer außergewöhnlichen Konstitution des Opfers ist.[10]
Beispielsfall 3: (vgl. BayObLG, NJW 1998, 3580 ff.; Laue, JA 2000, 666 [670 f.]) O gab seinem Neffen A über Jahre hinweg Gewaltvideos weiter. Eines Tages begab sich der als „Jason“ aus der Gewaltserie „Freitag der 13.“ verkleidete A zu seiner 10-jährigen Cousine M, um sie zu erschrecken. Als er M in ihrer Wohnung aufsuchen wollte, war zu seiner Überraschung nur N anwesend. Um seine Kostümierung nicht zu offenbaren und M weiterhin erschrecken zu können, schlug A der N mit einem Buschmesser zweimal auf den Kopf. Danach schlug er der M zweimal mit einem Beil auf den Kopf. Beide erlitten lebensgefährliche Verletzungen.
Das BayObLG hat eine Verurteilung des O wegen fahrlässiger Körperverletzung verneint. Es sieht in der Weitergabe der Videos eine Sorgfaltspflichtverletzung. Jedoch sei der tatbestandliche Erfolg für O nicht erkennbar gewesen. Unklar bleibt, ob das Gericht damit auf die subjektive Vorhersehbarkeit im Rahmen der Schuld abstellt oder die Vorhersehbarkeit bereits im Tatbestand subjektiv versteht. Auch bei der Frage der objektiven Zurechnung stellen sich Probleme: Ist der Kausalverlauf durch das vorsätzliche Verhalten des A abgebrochen? Dies ist wohl aufgrund der geringen Verstandesreife des A zu verneinen. Ist der Erfolg vom Schutzzweck der die Weitergabe indizierter Videos verbietenden Vorschriften (§ 1 GjS) erfaßt? Dies kann nur dann bejaht werden, wenn diese Normen auch die Allgemeinheit vor durch Gewaltvideos gewalttätig gewordenen Jugendlichen schützen sollen.
Beispielsfall 4: (vgl. BGH, NStZ 2001, 143 f.) A lockte B in einen Hinterhalt, um ihn mit einer Schrotflinte in die Knie zu schießen. Die Schrotflinte hatte ihm C besorgt. B war jedoch mit einem Totschläger bewaffnet und versetzte dem A damit einen wuchtigen Schlag und wollte ihn weiter angreifen. A verspürte Todesangst und schoß mit der Schrotflinte in Richtung der Brust des B. Dieser wurde tödlich getroffen.
Der BGH rügt die Verurteilung des LG, das wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit versuchter schwerer Körperverletzung verurteilt hatte. Im Rahmen der Körperverletzungshandlung habe A in Notwehr gehandelt. Der Angriff des B sei auch rechtswidrig gewesen, weil sich B seinerseits nicht auf § 32 StGB berufen konnte. Zwar sei der erste Schlag durch § 32 StGB gerechtfertigt gewesen, dagegen sei der Angriff des A im Zeitpunkt der weiteren Angriffe beendet gewesen. Das Notwehrrecht sei auch nicht wegen einer Absichtsprovokation ausgeschlossen. Aufgrund der konkreten Gegebenheiten des Falles sei der Einsatz der Schrotflinte auch erforderlich und geboten gewesen, da ein Drohen oder Ausweichen nicht in Frage gekommen sei. Demnach scheide § 227 StGB aus. Es bleibe jedoch eine Strafbarkeit nach § 222 StGB.[11] Zwar könne ein und dasselbe Verhalten nicht einerseits rechtswidrig, andererseits aber auch gerechtfertigt sein. Jedoch sei hier die Anknüpfung an ein vorausgegangenes rechtswidriges Tun möglich, das in dem Plan des A gelegen habe, den B in einen Hinterhalt zu locken und diesen schwer zu verletzen. Wer eine solche Lage schaffe, müsse mit einem derartigen Verlauf rechnen. Der Zurechnungszusammenhang sei auch nicht abgebrochen, da die Notwehrhandlung des A gerade die zu vermeidende Gefahr darstelle. Der Tatverlauf sei auch vorhersehbar gewesen. Aufgrund der Kenntnisse von der Standfestigkeit des B sei eine Gegenwehr zu erwarten gewesen.[12] Dasselbe gelte für den Mittäter C.[13]
d) Objektive Zurechnung
Ebenso wie beim vorsätzlichen Erfolgsdelikt muß dem Täter der Erfolg objektiv zurechenbar sein. Objektive Zurechnung ist die Schaffung oder das Erhöhen eines rechtlich mißbilligten Risikos, das sich gerade in dem konkreten, erfolgsverursachenden Geschehen realisiert hat und vom Schutzzweck der übertretenen Norm vermieden werden sollte. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang kann dabei abgebrochen werden:
aa) Rechtmäßiges Alternativverhalten
Rechtmäßiges Alternativverhalten = hätte der Täter sorgfältig gehandelt, wäre der Erfolg ebenso eingetreten. Strittig ist der Fall, daß der Erfolg nur wahrscheinlich vermieden worden wäre. Die Vermeidbarkeitstheorie verneint (in dubio pro reo) eine objektiven Zurechnung, während die Risikoerhöhungstheorie eine solche annimmt.[14]
bb) Eigenverantwortliche Selbstgefährdung
Abbruch durch eigenverantwortlich risikobehaftetes Verhalten des Opfers selbst (fahrlässig verursachte eigenverantwortliche Selbstschädigung oder Selbstgefährdung kann nicht zugerechnet werden). Die Abgrenzung ist strittig, insbesondere zur eigenverantwortlichen Fremdgefährdung (=> Einwilligung).[15]
cc) Drittverhalten
Der Abbruch des Zurechnungszusammenhangs durch Dritte ist ebenfalls umstritten. Weitgehend klar ist der Fall, wenn der Dritte vorsätzlich handelt. Umstritten sind demnach vor allem die Fälle, in denen der Dritte fahrlässig in den Ursachenzusammenhang eingreift. Teilweise wird Drittverhalten für völlig unbeachtlich gehalten. Andere stellen auf das Maß der Pflichtwidrigkeit ab, wobei nur grobe Fahrlässigkeit die objektive Zurechnung abbrechen kann. Andere nehmen nur dann einen Abbruch an, wenn die Primärverletzung durch aktives Tun vergrößert werde. Ähnlich argumentiert die Theorie von der Modellgefahr. Zu beachten ist, daß fahrlässig handelnde Nebentäter nicht die Verantwortlichkeit für den von ihnen herbeigeführten Erfolg mit Hinweis auf das pflichtwidrige Verhalten des jeweils anderen verweisen können. Beide haften für die Verwirklichung des in Betracht kommenden Straftatbestandes.[16] Ansonsten wäre keiner der Beteiligten strafrechtlich verantwortlich zu machen.
dd) Schutzzweck der Norm
Schließlich sind Fälle denkbar, in denen der eingetretene Erfolg nicht vom Schutzzweck der übertretenen Norm vermieden werden sollte, so daß eine objektive Zurechnung des Erfolges ebenfalls nicht in Frage kommt.
Beispielsfall 5: A durchquert Winsen mit einer Geschwindigkeit von 60 km/h. Plötzlich springt ein Kind, das sich beim Spielen hinter einem parkenden Wagen versteckt hatte, vor seinen Wagen. A bremst sofort, kann aber den Zusammenstoß nicht mehr verhindern. Auch wenn A 50 km/h gefahren wäre, hätte er den tödlichen Zusammenstoß nicht verhindern können. Das Kind stirbt. Strafbarkeit des A gemäß § 222 StGB?
Vorliegend stellt sich die Frage, ob A der Tod des Kindes objektiv zurechenbar ist, an der Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht bestehen keine Zweifel. Jedoch wäre der Erfolg bei rechtmäßigem Alternativverhalten ebenso eingetreten, so daß demnach eine objektive Zurechnung und damit eine Strafbarkeit nach § 222 StGB entfällt.
Das OLG Karlsruhe[17] ist demgegenüber davon ausgegangen, daß der Erfolg A zurechenbar ist, da er bei Einhaltung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit nicht zu diesem Zeitpunkt an der Unfallstelle gewesen wäre und das Kind dann bereits die Fahrbahn verlassen hätte. Diese Ansicht kann nicht überzeugen, da diese Argumentation übersieht, daß die Geschwindigkeitsbegrenzung nicht dazu dienen soll, bestimmte Wagen von einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit fernzuhalten. Die Geschwindigkeitsbegrenzung soll dafür sorgen, daß die Autofahrer in kritischen Situationen ausreichend Zeit haben, adäquat zu reagieren. Die Argumentation des OLG geht am Schutzzweck der Geschwindigkeitsbegrenzung vorbei. Mit dem gleichen Argument könnte man von A verlangen, mit 120 km/h durch Winsen zu fahren. Auch dann wäre er nicht zu dieser Zeit am Unfallort gewesen. Daß diese Argumentation haarsträubend ist, bedarf keiner näheren Erläuterung. Die Argumentation des OLG kann nur dann von Bedeutung sein, wenn das Opfer die Fahrbahn bereits überquert hätte, wenn der Fahrer nicht zu schnell gefahren wäre.[18] Aber auch in diesen Fällen ist die Reichweite des Schutzzweckes der übertretenen Norm umstritten.
Ist insoweit festgestellt, daß der tatbestandlich vorausgesetzte Erfolg eingetreten, objektiv zurechenbar ist und gegen die objektive Sorgfaltspflicht verstoßen wurde, ist die Tatbestandsmäßigkeit zu bejahen.
3) Rechtswidrigkeit
In bezug auf die Rechtswidrigkeit ergeben sich bei der fahrlässigen Tat keinerlei Besonderheiten. Die allgemeinen Rechtfertigungsgründe gelten auch hier. Durch Notwehr gedeckt sind etwa die ungewollten Auswirkungen einer Verteidigungsmaßnahme, wenn solche unvorsätzliche Auswirkung zu den typischen Risiken der berechtigt gewählten Verteidigungsart gehört. Zudem ist die fahrlässige Tatbestandsverwirklichung gerechtfertigt, wenn sie in der gegebenen Situation auch vorsätzlich hätte herbeigeführt werden können.[19]
4) Schuld
Schuld bedeutet die Vorwerfbarkeit der Tat mit Rücksicht auf die darin zum Ausdruck kommende rechtlich tadelnswerte Einstellung zu den Verhaltensanforderungen, welche die Rechtsordnung an den Täter stellt.
a) Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe
In bezug auf die Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe ergeben sich auch beim fahrlässigen Begehungsdelikt keine Besonderheiten.
b) Subjektive Fahrlässigkeit
Begründet wird der Fahrlässigkeits-Schuldvorwurf durch die Feststellung, daß der Täter nach seinen persönlichen Fähigkeiten und dem Maß seines individuellen Könnens imstande war, die objektive Sorgfaltspflicht zu erkennen und die sich daraus ergebenden Sorgfaltsanforderungen zu erfüllen.[20] Zudem muß der tatbestandliche Erfolg für den Täter in seinen wesentlichen Grundzügen vorhersehbar gewesen sein.[21] Der BGH läßt es demgegenüber genügen, daß der Erfolg im Endergebnis vorhersehbar war.[22] Liegen auch diese Voraussetzungen vor, hat der Täter auch schuldhaft gehandelt, so daß die Voraussetzungen des Fahrlässigkeitsdeliktes erfüllt sind (beachte für § 229 I StGB das Antragserfordernis des § 230 StGB).
c) Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens
Anders als bei den Vorsatzdelikten kann nach überwiegender Ansicht die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens in weiterem Umfang anerkannt werden (übergesetzlicher Entschuldigungsgrund).[23]
IV. Die a.l.i.c. und das Fahrlässigkeitsdelikt
Die Behandlung der (umstrittenen) Rechtsfigur der actio libera in causa (a.l.i.c.) gehört systematisch in den Bereich der Schuld. Jedoch wird von einigen[24] die Auffassung vertreten, daß die Rechtsfigur der fahrlässigen a.l.i.c. überflüssig sei, da im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte an das freie Verhalten vor Eintritt der Schuldunfähigkeit angeknüpft werden könne (vgl. die Parallele zum Fall, daß der Handelnde im Moment der Tatbestandsverwirklichung schläft und daher nicht handelt iSd. Strafrechts). Dies ist aber nur bei den Erfolgsdelikten richtig. Im übrigen ist bei den Tätigkeitsdelikten eine fahrlässige a.l.i.c. notwendig.
1. Teil: Das erfolgsqualifizierte Delikt
A. Grundlagen
Bisher wurde immer zwischen den Vorsatz- und den Fahrlässigkeitsdelikten unterschieden. Gleichsam dazwischen stehen die erfolgsqualifizierten Delikte, die sich aus einem Vorsatzdelikt (Grunddelikt) und einem mindestens fahrlässig (§ 18 StGB) herbeigeführten besonderen Erfolg (Erfolgsqualifikation) zusammensetzen. Die erfolgsqualifizierten Delikte werden härter bestraft als die Fahrlässigkeitsdelikte, da sich der Täter der Gefahr hätte bewußt werden müssen, daß mit dem vorsätzlichen Grunddelikt spezifische Gefahren einhergehen. Einige Tatbestände erhöhen den Grad der erforderlichen Fahrlässigkeit auf Leichtfertigkeit (= grobe Fahrlässigkeit): §§ 176, 239 a, 239 b, 251 StGB. Enthält der Tatbestand nicht den Zusatz „wenigstens leichtfertig“ (so § 251 n.F.) ist umstritten, ob diese Tatbestände auch vorsätzlich verwirklicht werden können.[25]
B. Einzelheiten
I. Der sog. Unmittelbarkeitszusammenhang
1) Grundlagen
Es stellt sich nunmehr die Frage, in welchem inneren Zusammenhang Grunddelikt und Erfolgsqualifikation stehen müssen. Unstreitig ist, daß eine Begrenzung und eine Restriktion zu erfolgen hat, da nicht jede Erfolgsqualifikation ausreichen kann, um eine Strafbarkeit wegen eines Qualifikationsdeliktes zu begründen. Alleine die Feststellung eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Grunddelikt und der schweren Folge iSd. condicio-Formel reicht daher nicht. Der spezifische Zusammenhang zwischen Grunddelikt und Erfolgsqualifikation wird Unmittelbarkeitszusammenhang genannt. Wie diese Abgrenzung jedoch zu erfolgen hat und wie weit sie reichen muß, ist umstritten.
a) Die sog. Letailitätstheorie
In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, daß die schwere Folge gerade durch das Grunddelikt eintreten muß. Es wird also danach gefragt, ob sich die besondere Folge aus dem Erfolg des Grunddeliktes (vulnus letale) ergibt (sog. Letalitätstheorie).[26]
b) Theorie von der Verletzungshandlung
Die Gegenansicht hält diese Beschränkung auf die Verwirklichung des Grunddelikterfolges für zu eng. Sie knüpft vielmehr an die spezifische Gefährlichkeit des Tatverhaltens an und versucht, den notwendigen Zusammenhang zwischen dieser Gefahr und dem Erfolg als haftungskonstituierendes Element herauszustellen.[27] Die Verwirklichung der besonderen Folge muß sich demnach als Realisierung der dem Grunddelikt spezifisch anhaftenden Gefahr darstellen.[28]
Beispielsfall 6: A verwendet seine Schußwaffe als Schlagwerkzeug gegen B. Versehentlich löst sich beim Aufschlag ein Schuß und tötet B.[29]
Folgt man der Letalitätstheorie, schiede eine Strafbarkeit wegen § 227 StGB aus, da der Tod nicht durch die Schlagverletzung eingetreten ist. Der BGH[30] hat angenommen, daß das Lösen des Schusses eine der Körperverletzungshandlung typischerweise anhaftende Gefahr darstellt und demgemäß eine Strafbarkeit nach § 227 StGB (§ 226 StGB a.F.) bejaht. Demgegenüber wird in der Lehre[31] die Ansicht vertreten, daß sich nicht die Schlaggefahr, sondern eine andere, nicht typische Gefahr realisiert hat.
2) Abbruch des Unmittelbarkeitszusammenhangs
Problematisch ist, unter welchen Voraussetzungen der Unmittelbarkeitszusammenhang abgebrochen ist. Dabei gelten strengere Grundsätze, als sie zum Abbruch des objektiven Zurechnungszusammenhangs entwickelt worden sind.
a) Opferverhalten
Des weiteren stellt sich die Frage, inwieweit das Verhalten des Opfers selbst berücksichtigt werden kann. Die Rechtsprechung hat lange Zeit den Standpunkt eingenommen, daß jegliches Opferverhalten den Unmittelbarkeitszusammenhang abbricht, so etwa, wenn das Opfer weiteren Schlägen auswicht und dabei auf die Straße gerät, wo es den Tod findet. Dagegen hat der BGH dann eine Ausnahme gemacht, wenn das Opferverhalten die nahe Folge des Grunddeliktes darstellte und auf einer Panikreaktion des Opfers beruhte. Stürzt sich das Opfer auf der Flucht vor dem Täter aus dem Fenster und kommt es zu Tode, ist daher ein Unmittelbarkeitszusammenhang gegeben, falls dies auf einer Panikreaktion des Opfers beruht.[32] Begeht das Opfer demgegenüber nach der Tat Selbstmord, wird der Zurechnungszusammenhang abgebrochen.
b) Drittverhalten
Strittig ist die Frage, ob ein Dritter, der durch eine eigene, frei verantwortliche Handlung in den Ursachenzusammenhang eintritt, den Zurechnungszusammenhang abbrechen kann.
Beispielsfall 7: (vgl. BGH, NStZ 1992, 333 f. [‚Gummihammerschlag-Fall‘]) Im Verlaufe eines Streites schlug A dem B mit einem Hartgummihammer mehrmals auf den Kopf. B sank zu Boden. A ging davon aus, daß B tot sei. Nachdem A dem C davon erzählt hatte, begab sich dieser zu B. C ging davon aus, daß B noch lebte und hängte ihn, um einen Selbstmord vorzutäuschen, an der Türklinke auf. Sowohl die Hammerschläge als auch die Strangulationsverletzung waren je für sich geeignet, den Tod des B herbeizuführen.
Vorliegend könnte sich A nach § 227 StGB schuldig gemacht haben. Das Grunddelikt liegt in Form einer gefährlichen Körperverletzung vor (§§ 223 I, 224 I Nr.2 StGB). Fraglich ist aber, ob zwischen dem Grunddelikt und dem Tod des B der erforderliche Unmittelbarkeitszusammenhang gegeben ist. Dies wäre ohne weiteres der Fall, wenn die Strangulation durch C für den Tod des B in keinerlei Weise kausal gewesen wäre. Problematischer wäre dagegen der Fall, daß die Strangulation den Tod des B beschleunigte, also ein Fall der Mitursächlichkeit vorgelegen hätte (sog. kumulative Kausalität). In diesem Fall kann der Unmittelbarkeitszusammenhang noch bejaht werden, da sich in dem Tod gerade auch noch die dem Grunddelikt spezifisch anhaftende Gefahr realisiert hat. Da dies alles aber nicht geklärt werden konnte, ging der BGH davon aus, daß B alleine durch die Strangulationsverletzungen starb (sog. überholende Kausalität), so daß sich die Frage stellt, ob der Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen der von A begangenen gefährlichen Körperverletzung und dem Tod noch bejaht werden kann. Diesbezüglich hat die Rechtsprechung eine in der Lehre[33] weitgehend auf Ablehnung gestoßene Judikatur dahingehend entwickelt, daß der Zurechnungszusammenhang jedenfalls dann nicht abgebrochen ist, wenn durch die Ersthandlung bereits der Sterbevorgang irreversibel eingesetzt hat und der Dritte im Interesse des Täters der Ersthandlung in den Geschehensablauf eingreift. Der BGH hat dabei unterstellt, daß die Handlung des Dritten selbständig und unabhängig von der vorangegangenen Körperverletzung den Erfolg herbeigeführt hat. Dennoch soll sich in dem Tod eine dem Grunddelikt spezifisch anhaftende Gefahr verwirklicht haben. Damit aber setzt sich der BGH mit seiner eigenen Judikatur[34] zu den Fällen in Widerspruch, bei denen der Dritte die vermeintliche Leiche im Fluß versenkt und sich demgemäß nur ein Begleitrisiko der Ersthandlung, nämlich das Risiko, für tot gehalten zu werden, realisiert hat. Wenn der BGH schon den Fall einer überholenden Kausalität unterstellt, hätte er hier konsequenterweise den Abbruch des Zurechnungszusammenhangs annehmen müssen. Daß hier der Täter im Interesse des Vortäters handelte, kann diesen Abbruch nicht verhindern. Abgesehen von § 25 II StGB kann dem Ersttäter die frei verantwortliche Tat des Zweittäters nicht zugerechnet werden. Angesichts des merkwürdigen Sachverhaltes, der der Entscheidung zugrunde liegt, wird man davon ausgehen können, daß der BGH das ansonsten unbefriedigende Ergebnis (Bestrafung nur wegen gefährlicher Körperverletzung) umgehen wollte, vor allem weil in Wahrheit wohl ein mittäterschaftlicher Mord vorlag, dieser aber nicht nachgewiesen werden konnte und sich die Mittäter verabredet haben, sich in der Hauptverhandlung entsprechend einzulassen. Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung daher eher ein rechtsstaatlich bedenkliches, Gerechtigkeitsgedanken in den Vordergrund stellendes Urteil. Wenn das Gericht in der Hauptverhandlung nicht von einem mittäterschaftlichen Handeln überzeugt war (vgl. § 261 StPO), muß mit dem in dubio-Grundsatz auch ernst gemacht und entsprechend verurteilt werden. Andererseits kann auch nicht Dencker[35] zugestimmt werden, der durch eine andere Definition des Todesbegriffs zu einer fahrlässigen Tötung kommt, da diese Ansicht den Schutz des Lebens zu sehr vernachlässigt.
II. Sonstiges
1) Der Regelungsgehalt des § 11 II StGB
Gemäß § 11 II StGB gilt das erfolgsqualifizierte Delikt als Vorsatzdelikt, wenn das Grunddelikt ein solches ist, so daß Versuch und Teilnahme möglich sind. Dies bedeutet, daß eine teilnahmefähige Haupttat iSd. §§ 26, 27 StGB gegeben ist. Freilich muß auch der Teilnehmer in bezug auf den fahrlässig herbeigeführten Erfolg fahrlässig handeln. Alleine die Fahrlässigkeit beim Haupttäter genügt nicht. Dies wird zum Teil mit § 29 StGB begründet. Diese Norm erfaßt nach h.M. jedoch ausschließlich die allgemeinen Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe, also gerade nicht die Sorgfaltswidrigkeit. Richtigerweise ergibt sich dies aber daraus, daß es sich bei der bei der Beteiligung an einem erfolgsqualifizierten Delikt um eine Kombination aus Beteiligung am Grunddelikt und mindestens leichtfertiger Nebentäterschaft handelt.[36] Auch ein Versuch eines Mischdeliktes ist denkbar, wenn die vorsätzliche Grundhandlung versucht wird und diese, falls erfolgreich, zum fahrlässigen Erfolg führen würde. Dies setzt jedoch voraus, daß gerade hinsichtlich dieses Mischdeliktes der Versuch strafbar ist (nicht z.B. bei § 315 c StGB, da die Versuchsstrafbarkeit nur das reine Vorsatzdelikt erfaßt).[37] Zu beachten ist auch, daß erfolgsqualifizierte Delikte auch durch Unterlassen begangen werden können, etwa wenn der Täter vorsätzlich eine Körperverletzung herbeiführt und dadurch für ihn vorhersehbar der Tod des Opfers eintritt (§§ 227, 13 StGB = Körperverletzung durch Unterlassen mit Todesfolge).
2) Verhältnis zu den Vorsatz- bzw. Fahrlässigkeitsdelikten
In welchem Verhältnis die erfolgsqualifizierten Delikte zu den Tatbeständen, welche die fahrlässige oder auch vorsätzliche Verursachung des eingetretenen Erfolges unter Strafe stellen, stehen, ist umstritten. Nach der überwiegenden Ansicht (sog. Konkurrenzlösung) sollen die erfolgsqualifizierten Delikte ggf. zurücktreten bzw. vorgehen. Nach der Gegenansicht (sog. Exklusivitätslehre) sollen die Delikte in einem Alternativitätsverhältnis stehen, da die erfolgsqualifizierten Delikte auf fahrlässige Erfolgsverursachungen beschränkt sein sollen.[38] Im übrigen soll durch Auslegung der in Frage stehenden Vorschriften entschieden werden. Zwischen § 212 StGB und § 227 StGB soll Gesetzeskonkurrenz bestehen (Subsidiarität), dagegen soll zwischen § 212 StGB und § 251 StGB Tateinheit möglich sein. Hingegen versperren Priviligierungen den Rückgriff auf § 227 StGB (vgl. für § 216 StGB). Zudem verdrängt § 227 StGB die gleichzeitig verwirklichte fahrlässige Tötung (§ 222 StGB), da die fahrlässige Herbeiführung der schweren Folge im erfolgsqualifizierten Delikt mitenthalten ist.
3) Zusammenfassung
Bei der Frage nach der Vorhersehbarkeit der besonderen Folge, stellt die herrschende Meinung auf die Vorhersehbarkeit der besonderen Tatfolge ab. Demgegenüber stellt ein anderer Teil der Lehre auch auf die Erkennbarkeit des tatbestandsspezifischen Gefahrenzusammenhangs ab.[39] Insgesamt bietet die Rechtsprechung zur Frage des Unmittelbarkeitszusammenhanges ein uneinheitliches Bild, das von einer stringenten Dogmatik weit entfernt ist. Festzuhalten bleibt, daß bei der Prüfung des tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhangs eine Restriktion erforderlich ist.[40]
2. Teil: Die Irrtumslehre
A. Grundlagen
Bei der Frage danach, welche Irrtümer, d.h. Fehlvorstellungen im Rahmen einer strafrechtlichen Prüfung von Relevanz sind, müssen verschiedene Stufen unterschieden werden. Auf der Stufe der Tatbestandsmäßigkeit kann es zu einem Tatbestandsirrtum kommen, dessen Rechtsfolgen in § 16 StGB normiert sind. Es entfällt dann der Vorsatz. Soweit die Tat jedoch auch fahrlässig begangen werden kann (beachte § 15 StGB), kommt eine Bestrafung wegen eines fahrlässigen Delikts in Frage. Auf der Stufe der Schuld kann ein Verbotsirrtum vorliegen (§ 17 StGB), d.h. der Täter irrt sich über das Verbotensein seiner Tat, über die Reichweite eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes oder glaubt an einen nicht bestehenden Rechtfertigungsgrund. Gleichsam dazwischen steht der im Gesetz nicht geregelte und daher in seinen Rechtsfolgen äußerst umstrittene Erlaubnistatbestandsirrtum, bei dem sich der Täter Umstände vorstellt, die, wären sie tatsächlich gegeben, einen gesetzlich anerkannten Rechtfertigungsgrund darstellen würden. Irrtümer sind des weiteren über persönliche Strafausschließungsgründe, Entschuldigungsgründe, Strafverfolgungsvoraussetzungen u.ä. möglich. Orientiert an der Bedeutung lassen sich die Irrtümer wie folgt einteilen:
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B. Einzelheiten
I. Der Tatbestandsirrtum
Zunächst ist auf den Irrtum in bezug auf die Merkmale des objektiven Tatbestandes einzugehen (§ 16 I S.1 StGB). Wie dargelegt, kommen auf der Tatbestandsebene verschiedene Irrtümer in Betracht.
1) Irrtum über objektive Tatbestandsmerkmale (deskriptive Merkmale)
§ 16 I S.1 StGB normiert, daß der Täter bei Begehung der Tat alle Bestandteile des objektiven Tatbestandes kennen muß (Kongruenztheorie). Ein vorhergehender (dolus antecedens) oder ein nachfolgender (dolus subsequens) Vorsatz reicht nicht aus. Irrt sich der Täter also über Bestandteile des objektiven Tatbestandes, entfällt der Vorsatz und mithin auch die Bestrafung wegen eines Vorsatzdeliktes.
Beispielsfall 8: A, passionierter Jäger, schießt auf ein sich im Unterholz bewegendes Objekt in der Annahme, es handle sich um einen kapitalen Bock. Tatsächlich trifft er den Forstbeamten B in den Oberschenkel.
In bezug auf die Prüfung der Körperverletzung (§ 223 I StGB) stellt sich die Frage, ob A in bezug auf die körperliche Mißhandlung und Gesundheitsbeschädigung eines anderen Menschen vorsätzlich handelte. Dies ist zu verneinen, da A nicht wußte, daß es sich um einen Menschen handelte und er dies auch nicht bedingt vorsätzlich erkannte. Er dachte vielmehr, es handle sich um ein Tier (vgl. § 90 a BGB). Eine Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Delikte scheidet mithin aus. Es bleibt aber eine Bestrafung nach § 229 StGB, da das Schießen auf ein sich bewegendes Objekt im Unterholz ohne genaue Kenntnis über die Identität fahrlässig ist. Zur Verfolgung bedarf es eines Strafantrages (§ 230 I StGB).
Beispielsfall 9: A läßt sich eine neue Brille bei B anfertigen. Jedoch behält B die Brille noch bei sich. Als sich B auch weiterhin weigert, die Brille herauszugeben, schleicht sich A in das Geschäft und nimmt die Brille in der Meinung an sich, er habe sie schließlich gekauft und sei daher Eigentümer.
Bei der Prüfung des § 242 I StGB stellt sich die Frage, ob die Sache fremd ist. Dies ist zu bejahen, da zwischen A und B lediglich ein Verpflichtungsgeschäft (Kaufvertrag) zustande gekommen ist, die Brille aber nicht an B übereignet wurde. Mithin ist die Brille objektiv fremd. Im subjektiven Tatbestand handelte B allerdings gemäß § 16 I S.1 StGB ohne Vorsatz, da er sich für den Eigentümer hielt. Da die Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft für den Laien kaum nachvollziehbar ist, wird man seiner Einlassung glauben schenken müssen, so daß er nicht vorsätzlich handelte (§ 16 I S.1 StGB). Da der fahrlässige Diebstahl nicht strafbar ist, ist er straflos. § 123 I Alt.1 StGB scheidet aus, soweit A sein Geschäft allgemein für den Kundenverkehr offenhält und die Diebstahlsabsicht bei B nicht offen zutage tritt. Mithin hat sich B nicht strafbar gemacht. Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß A meint, er habe einen einredefreien Anspruch auf die Brille. Dies beträfe die Rechtswidrigkeit zu beabsichtigten Zueignung im Rahmen des § 242 I StGB, nicht dagegen die Fremdheit.
2) Subsumtionsirrtum (Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale)
Diesen Fällen verwandt sind die Fälle des Subsumtionsirrtums. So hat B im obigen Beispiel den Sachverhalt falsch unter den strafrechtlichen Begriff der Fremdheit subsumiert. Es kann aber auch Fälle geben, in denen ein solcher Subsumtionsirrtum unbeachtlich ist.
Beispielsfall 10: A besucht seine Stammkneipe. Er bestellt 3 Biere. Die Kellnerin vermerkt dies jeweils durch einen Strich auf dem Bierdeckel. Da A knapp bei Kasse ist, manipuliert er den Bierdeckel in der Weise, daß er drei Striche so wegradiert, daß nach außen der Anschein erweckt wird, er habe nur ein Bier getrunken. An der Kasse zahlt er bei Wirt B unter Vorlage des Bierdeckels sein Bier und geht davon. Wenige Tage später kommt die Geschichte raus. A wird angeklagt wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung (§§ 263 I, 267 I StGB). Er wendet ein, daß die Bestrafung wegen Betruges zwar in Ordnung gehe, er aber nicht gewußt habe, daß auch ein Bierdeckel mit Strichen eine Urkunde iSd. § 267 StGB sein könne. Wie ist dieses Vorbringen zu bewerten?
Der (strafrechtliche) Urkundenbegriff setzt voraus, daß eine schriftliche Gedankenerklärung vorliegen muß, die den Aussteller erkennen läßt und zudem zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet ist. Der Bierdeckel mit den Strichen beinhaltet die Erklärung, daß der Gast eine bestimmte Anzahl an Bieren konsumiert hat. Zudem ist als Aussteller zumindest konkludent der Gasthausinhaber durch Stellvertretung der Kellnerin (§ 164 I S.1 BGB) ersichtlich (sog. Geistigkeitstheorie). Die Anzahl der Striche soll für die Erstellung des Rechnungsbetrages und mithin zum Beweis dienen, so daß es sich um eine Urkunde handelt. Nun müßte A auch diesbezüglich vorsätzlich gehandelt haben. Er hat den Bierdeckel aber nicht unter den Straftatbestand, bzw. unter das Tatbestandsmerkmal „Urkunde“ subsumiert, so daß fraglich ist, ob ein Tatbestandsirrtum vorliegt, mit der Folge der Straffreiheit in bezug auf das Urkundendelikt. Zu beachten ist, daß A zwar nicht davon ausging, es handle sich um eine Urkunde. Jedoch kannte er alle diesen Begriff ausmachenden Tatsachen. Er wußte, daß die Kellnerin die Striche machte, um so die Rechnungserstellung zu ermöglichen. Damit kannte er alle wesentlichen Umstände, welche den Bierdeckel zu einer Urkunde machten und konnte somit das tatbestandliche Unrecht nachvollziehen (Parallelwertung in der Laiensphäre). In diesem Fall ist es nicht erforderlich, daß der Täter eine korrekte Subsumtion vornimmt. Es reicht, daß er diejenigen Umstände laienhaft nachvollzieht und in seinen Vorsatz aufnimmt, die letztlich die Elemente einer Urkunde darstellen. A hat den Bierdeckel aber gerade manipuliert, um so vorzutäuschen, daß die Kellnerin nur einen Strich gemacht hat. Damit wollte er dem Aussteller eine Gedankenerklärung unterschieben, welche dieser nicht geäußert hat. Darauf bezog sich gerade der Vorsatz des A, wofür auch die Einsicht des A spricht, daß die Bestrafung wegen Betruges in Ordnung gehe. Mithin ist dieser Subsumtionsirrtum unbeachtlich.
3) Irrtum über den Kausalverlauf
Nach der heute herrschenden Dogmatik gehört die Kausalität und die objektive Zurechnung zum objektiven Tatbestand, soweit es sich nicht um schlichte Tätigkeitsdelikte handelt. Demgemäß muß sich der Vorsatz auch auf diese Zurechnung beziehen.[41] Nun stellt sich die Frage, ob sich ein Täter in der Weise erfolgreich einlassen kann, daß er zwar einen bestimmten Erfolg gewollt habe, er aber gerade diesen Verlauf nicht vorgesehen habe.
Beispielsfall 11: A plant, den B mit seinem Auto zu überfahren und so zu töten. Als B die Straße betritt, sieht er den A auf sich zufahren. Im letzten Augenblick gelingt es ihm, zur Seite auf die Gegenfahrbahn zu springen, so daß A an ihm vorbeifährt. Nun wird B jedoch durch ein auf der Gegenfahrbahn fahrendes Fahrzeug erfaßt und tödlich verletzt.
Soweit davon auszugehen ist, daß der Fahrer des Wagens auf der Gegenfahrbahn nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich B getötet hat, wovon hier auszugehen ist, ist der Erfolg dem A objektiv zurechenbar. Im subjektiven Tatbestand stellt sich die Frage, ob der Tod durch das Überfahren auf der Gegenfahrbahn von dem von A geplanten Vorhaben abweicht, so daß ein Irrtum über den Kausalverlauf vorliegt, mit der Folge, daß der Vorsatz des A entfällt und „nur“ wegen versuchten Totschlags zu bestrafen ist. Hier wird vornehmlich darauf abgestellt, ob der tatsächliche Kausalverlauf von dem vorgestellten wesentlich abweicht, also das Geschehen nicht mehr als mit dem Vorgestellten im wesentlichen übereinstimmend angesehen werden kann.[42] Dies wird man vorliegend verneinen müssen, da der Tod ebenfalls durch Überfahren herbeigeführt wurde und die Verletzungen im wesentlichen gleich bleiben. Allein die Tatsache, daß nicht A den B überfahren hat, sondern ein anderes Kfz, weil B noch ausweichen konnte, rechtfertigt eine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf nicht, so daß A wegen Totschlags strafbar ist. Zu beachten ist, daß für die h.L. der Irrtum über den Kausalverlauf überflüssig ist. Da sie die wesentlichen Punkte schon bei der objektiven Zurechnung berücksichtigen kann und muß (Strichwort atypischer Kausalverlauf), bleibt für einen relevanten Irrtum kein Platz mehr. Lediglich die Rechtsprechung, die die objektive Zurechnung nicht anerkennt, muß im subjektiven Tatbestand mit einem Irrtum arbeiten.
Beispiel 12: (vgl. BGHSt 14, 193 ff.; Hettinger, JuS 1992, L 81 ff.; Jerouschek/Kölbel, JuS 2001, 417 [422 ff.]) A plant, den B zu erdrosseln. Nachdem er diesen mehrere Minuten lang gedrosselt hat, ist B bewußtlos. A hält B für tot und wirft ihn in eine Jauchegrube, in welcher dieser ertrinkt.
Variante 1: B stirbt alleine infolge des Ertrinkens in der Jauchegrube, das vorangegangene Würgen hat den Tod nicht beeinflußt.
Variante 2: B stirbt durch Ertrinken, jedoch hat das Würgen dazu geführt, daß der Tod durch Ertrinken viel schneller eintrat, da die Atemwege bereits erheblich gequetscht waren.
Hinsichtlich einer Lösung dieses Falles sind die unterschiedlichen Tathandlungen voneinander zu trennen:
1. Tathandlung: Versenken in der Jauchegrube
Indem A den B in der Jauchegrube versenkt hat, könnte er sich in der 1. Fallvariante nach § 212 I StGB schuldig gemacht haben. In diesem Zeitpunkt irrte A aber über das Tatbestandsmerkmal des Tötens eines anderen, da er davon ausging, daß B bereits tot ist. Es fragt sich daher, ob hier ein tatbestandsrelevanter Irrtum iSd. § 16 I S.1 StGB vorliegt.
Nach der vor allem vom Reichsgericht vertretenen Theorie vom Generalvorsatz (dolus generalis) sollte ein Vorsatz gegeben sein, wenn das entstandene Verbrechen wirklich gewollt wurde, dasselbe aber nur durch mehrere Handlungen oder verschiedene Mittel, die nicht geradezu insgesamt oder in der sich wirklich geoffenbarten Weise für den verbrecherischen Erfolg gewählt oder berechnet waren, zustande kam. Nach der von Welzel vertretenen Ansicht soll ein Generalvorsatz vorliegen, wenn ein einheitliches Handlungsgeschehen gegeben ist, das auch im zweiten Teil noch vom Mordvorsatz mitumspannt wird. Hatte A die Beseitigung des B also von Anfang an auf diese Weise geplant, läge ein dolus generalis vor. Da diese Ansicht den Vorsatz fingiert und der Vorsatz zur Ersttat ein reiner dolus antecedens ist, wird sie heute nicht mehr vertreten.
2. Tathandlung: Würgen
Jedoch könnte sich A des Totschlages schuldig gemacht haben, indem er den B würgte. In der 1. Fallvariante stellt ergibt sich hinsichtlich der Kausalität kein Problem, da B den A nicht in die Grube geschmissen hätte, wenn dieser nicht infolge des Würgens bewußtlos gewesen wäre. In der objektiven Zurechnung kann ein atypischer Kausalverlauf geprüft werden, da der Tod nicht durch das Würgen, sondern erst durch das Versenken eingetreten ist. Auch das Handeln des Täters selbst kann den Zurechnungszusammenhang abbrechen (in diese Richtung Hettinger, JuS 1992, L 81 [83 f.]; ders., Festschr. f. Spendel, S. 246 ff.). Aber dennoch wird man die objektive Zurechnung zu bejahen haben. Dann stellt sich die Frage, ob A auch vorsätzlich handelte. Die Rechtsprechung geht in solchen Fallkonstellationen generell von einem unbeachtlichen Irrtum über den Kausalverlauf aus, kommt also zu einer vollendeten Tötung. Teilweise wird dies bejaht, da sich der Täter selbst unbewußt zu seinem Werkzeug mache. In der Lehre wird dieser Ansicht aber nur dann gefolgt, wenn der Täter von Beginn an die Beseitigung der Leiche auf diese Art und Weise geplant habe, da es sonst an der Vorhersehbarkeit der Zweithandlung fehle.[43] Nach Ansicht von Roxin soll die Abweichung nur dann unwesentlich sein, wenn der Täter schon bei der Ersthandlung von einer Tötungsabsicht geleitet worden war. Demgegenüber soll die Abweichung wesentlich sein, wenn der Täter bei der Ersthandlung nur mit dolus directus 2. Grades oder mit eventualis handelte.[44]
Die Gegenansicht (sog. Versuchslösung) geht von einem versuchten Totschlag in Tatmehrheit mit fahrlässiger Tötung aus. Demnach müßten die Handlungen jeweils getrennt betrachtet werden. Eine Strafbarkeit wegen §§ 212, 22, 23 I, 12 I; 227 StGB; 52 StGB scheidet dagegen aus, weil der Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen der Körperverletzung (Würgen) und dem Erfolg fehlt: Der Umstand, für tot gehalten zu werden, stellt nicht gerade die Realisierung der dem Grundtatbestand anhaftenden Gefahr dar. Für diese Versuchslösung läßt sich anführen, daß der Irrtum über den Kausalverlauf allenfalls bei einer Mitursächlichkeit der vorsätzlich gesetzten Ursache iSe. Kumulation zutrifft (2. Variante). Demgegenüber wird hier der Tod alleine durch eine fahrlässige Handlung bewirkt. Der durch die vorsätzliche Handlung in Gang gesetzte Kausalverlauf wird durch diese Zweithandlung komplett abgebrochen und nicht nur modifiziert, so daß die vorsätzliche Handlung an sich nicht mehr tatbestandsbegründend ist. Angeknüpft wird dann alleine an eine Bedingung, die selbst aber den Tod nicht wenigstens mitverursacht hat.[45] Da der zweite Handlungsakt seine Qualität als Handlung nicht wegen fehlenden Vorsatzes verliere, könne nicht alleine auf die Ersthandlung abgestellt und die strafbare Zweithandlung übergangen werden. Hier liege es nämlich so, daß nicht die Wirkungsweise einer Handlung des Täters eine andere Richtung gehe. Vielmehr setze der Täter selbst eine zweite, alleine zum Erfolg führende Ursache. Hierin liegt der Unterschied zum obigen Beispielsfall 11. Die herrschende Meinung nähert sich damit aber wieder dem überholten kausalen Handlungsbegriff und kommt letztlich zu einer normativen Zurechnung aus Billigkeitserwägungen. Handlungsverbote werden auf diese Weise zu Verursachungsverboten.[46]
In der 2. Fallvariante war die Ersthandlung für den Tod des B kausal, es handelt sich um einen Fall der kumulativen Kausalität. In diesen Fällen ist der Tod nicht alleine durch die Zweithandlung herbeigeführt worden. Da hinsichtlich einer der Kausalursachen Vorsatz gegeben ist, liegt ein vollendetes Tötungsdelikt vor (vgl. Hettinger, JuS 1992, L 81 [82] in Fn. 2). Dies ist unstreitig.
4) Der Error in persona und die aberratio ictus
Es gibt Fälle, in denen der Täter sich über die Identität der Tatopfers irrt und statt dessen auf einen anderen schießt (error in persona) oder in denen der Täter sein Opfer treffen will, der Anschlag aber fehlgeht und einen Dritten trifft (aberratio ictus).
a) Abgrenzung
Kein Fall eines error in persona bzw. einer aberratio ictus liegt vor, wenn zwischen den vom Täter ins Auge gefaßten, also in seinen Vorsatz aufgenommenen und dem getroffenen Rechtsgut keine Gattungskongruenz besteht. In diesem Fall fehlt es bereits nach § 16 I S.1 StGB am Tatbestandsvorsatz. Es bleibt unstreitig nur eine Bestrafung ggf. wegen versuchter Vorsatz- und vollendeter Fahrlässigkeitstat (s. o. Beispielsfall 9). In all diesen Fällen bezieht sich der Irrtum unmittelbar auf ein objektives Tatbestandsmerkmal. Dagegen können erhebliche Probleme auftreten, wenn zwischen beiden Rechtsgütern Gattungskongruenz besteht, denn dann handelte der Täter in bezug auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale vorsätzlich. Sein Irrtum bezieht sich demgegenüber auf Umstände, die außerhalb des objektiven Tatbestandes eines Deliktes liegen (z.B. die Identität eines Opfers oder die Identität des Eigentümers einer Sache). Obwohl also alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Deliktes verwirklicht sind und wegen der bestehenden Gattungskongruenz auch ein entsprechender Tatvorsatz gegeben ist, ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen ein Irrtum über das Tatobjekt auch in diesen Konstellationen beachtlich ist.
b) Streitstand
aa) Konkretisierungstheorie
Die in der Lehre und der Rechtsprechung übewiegend vertretene Auffassung hält bei bestehender Gattungskongruenz des vom Vorsatz des Tätes umfaßten und des getroffenen Rechtsgutes dann einen für den Tatbestandsvorsatz unbeachtlichen error in persona für gegeben, wenn der Täter sein Opfer raum-zeitlich individualisiert habe. In diesem Fall sei der Irrtum über die Identität des Opfers ein unbeachtlicher Motivirrtum. Danach soll der Täter wegen der Vorsatztat zu bestrafen sein. In bezug auf das am Tatort nicht anwesende Opfer soll aber nicht auch ein untauglicher Versuch zu bejahen sein (nach e. A. da der Vorsatz „verbraucht“ ist, nach a. A. soll zugleich [nicht außerdem] ein untauglicher Versuch vorliegen). Fehlt es dagegen an einem Individualisierungsakt, wird also ein unbeteiligter Dritter getroffen, soll eine den Tatbestandsvorsatz ausschließende Abirrung des Angriffes (sog. aberratio ictus) vorliegen, so daß der Täter wegen versuchter Vorsatztat in Tateinheit mit vollendeter Fahrlässigkeitstat zu bestrafen sein soll. Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich, wenn der Täter das Opfer nicht unmittelbar anvisiert, weil er im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Tatmittels nicht am Tatort anwesend ist (sog. Abwesenheitsfälle). In diesem Fal wird zum Teil auf einen Individualisierungsakt verzichtet, während andere bereits eine mittelbare Individualisierung ausreichen lassen (s. dazu unten die Beispielsfälle 15 und 16).
bb) Gleichwertigkeitstheorie
Nach dieser vor allem von Puppe vertretenen Ansicht[47] soll alleine die Gattungskongruenz ausreichen, um einen für den Tatbestandsvorsatz unbeachtlichen error in persona zu begründen. Auf einen Individualisierungsakt komme es nicht an, da dieser für die Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges nicht notwendig sei, wenn nur ein entsprechender Vorsatz vorliege. Die Erweiterung des subjektiven Tatbestandes um eine entsprechende Individualisierung des Opfers finde im Gesetz – insbesondere in § 16 I S.1 StGB – keine Stütze und eraube dem Täter, durch eine Vorsatzkonkretisierung über die für die Vorsatzzurechnung notwendige Kongruenz des Erfolges mit seinen Vorstellungen selbst zu verfügen. Die Rechtsfigur der aberratio ictus ist demnach überflüssig, da der Täter stets wegen der Vorsatztat zu betrafen ist. Alleine bei fehlender Gattungskogruenz liegt danach ein Abirren des Angriffes vor, der aber ohne weiteres nach § 16 I S.1 StGB unbeachtlich ist, da sich der Irrtum auf ein objektives Tatbestandsmerkmal bezieht.
c) Einzelheiten
Bei der Abgrenzung der Frage, ob ein für § 16 I S.1 StGB unbeachtlicher error in persona oder eine beachtliche aberratio ictus vorliegt, stehen sich die beiden Grundkonzeptionen zum Teil diametral gegenüber.
Beispielsfall 13: A legt auf den B an, in der Annahme, es handle sich um den C und schießt. B stirbt.
Dieser Fall stellt den klassischen Grundfall dar. Da das ins Auge gefaßte Opfer am Tatort anwesend ist und der Täter es gleichsam vor sich hat, kann man diese Fallgruppe als „Gegenwärtigkeitsfälle“ bezeichnen.
Die herrschende Meinung differenziert danach, ob der Täter das ins Auge gefaßte Opfer treffe oder einen unbeteiligten Dritten. Ein unbeachtlicher error in persona liegt im ersten Fall dann vor, wenn Gattungskongruenz besteht. Demgegenüber nimmt die Gegenansicht an, daß es stets nur auf die Gattungskongruenz ankomme. Vorliegend kommen beide Ansichten zur Annahme eines unbeachtlichen error in persona, da A einen Menschen töten wollte und dieses auch tat.
Beispielsfall 14: A legt auf den B an. Jedoch geht der Schuß fehl und trifft den danebenstehenden C im Kopf. Dieser ist sofort tot. Den C hatte A beim Anlegen in der Dunkelheit gar nicht gesehen.
In bezug auf die Tötung des C scheidet ein Totschlag mit Eventualvorsatz aus, da A den C gar nicht wahrgenommen hatte. In bezug auf B käme ein versuchter Totschlag in Frage. Es fragt sich aber, ob vorliegend die Tötung des C nicht jedenfalls deshalb nach § 212 I StGB strafbar ist, weil A einen anderen Menschen töten wollte und dies auch tat. Die Ansicht, die ausschließlich auf die Gattungskongruenz abstellt, kommt zu diesem Ergebnis[48], während die herrschende Meinung eine Verletzung des raum-zeitlich individualisierten Tatobjekts verlangt, an der es hier in bezug auf C fehlt, so daß eine aberratio ictus vorläge.
Beispielsfall 15: A will den B töten. Um dies zu bewerkstelligen, baut er eine Bombe in dessen Pkw ein und entfernt sich sodann. Da jedoch am nächsten Tag nicht B, sondern dessen Frau, C, den Wagen benutzt, stirbt diese durch die Autobombe.
Im Unterschied zu den Beispielsfällen 13 und 14 fehlt es vorliegend an einer räumlichen Individualisierung des Tatopfers. Zur Zeit der Tötung ist der Täter vielmehr abwesend. Der Irrtum manifestiert sich erst, nachdem er sich entfernt hat.
Die Minderansicht kommt hier ohne Probleme zur Annahme eines unbeachtlichen error in persona, da A einen Menschen töten wollte und genau dies auch eingetreten ist.
Da die herrschende Meinung zusätzlich zur Gattungskongruenz noch eine räumlich-zeitliche Individualisierung fordert, muß sie in den „Abwesenheitsfällen“ nach adäquaten Lösungen suchen. Dabei haben sich unterschiedliche Ansichten entwickelt.
Teilweise[49] wird davon ausgegangen, daß in den Abwesenheitsfällen eine Individualisierung verzichtbar ist, so daß sie der Mindermeinung in diesem Falle folgen und nur auf die Gattungskongruenz abstellen.
Soweit an dem Element der Individualisierung festgehalten wird, stellt man darauf ab, wie das Angriffsobjekt zu definieren ist. Vorliegend sei Angriffsobjekt nicht B, sondern gerade die Person, die den Wagen besteige, so daß ein error in persona vorliege.[50]
Demgegenüber differenziert die herrschende Lehre[51] danach, ob der Täter wußte, daß er auch bei einem fehlgehenden Angriff typischerweise nur ein anderes tatbestandlich gleichwertiges Objekt verletzen würde. Nur wenn dies der Fall sei, könne die Abirrung als unwesentlich bezeichnet werden. Im hier vorliegenden Fall läge demnach ein error in persona vor.
Zu einer abweichenden Auffassung kommen jedoch diejenigen, die nach den Rechtsgütern differenzieren. Bei höchstpersönlichen sei die Abirrung beachtlich, während bei individualitätsunabhängigen Rechtsgütern ein error in persona vorliege.[52] Da A den B töten wollte und C getötet wurde und es sich beim Leben um ein höchstpersönliches Rechtsgut handelt, läge eine aberratio ictus vor.
Wieder andere[53] stellen nicht auf die Gattungskongruenz ab, sondern fragen danach, ob sich die Abirrung noch in den vom objektiven Tatbestand gezogenen Grenzen halte. Es komme darauf an, ob der Täter die Gefahr erkannt habe, die sich in der Tatbestandsverwirklichung realisiert habe. Die Unkenntnis der tatbestandsmäßigen Gefahr schließe den kongruenten Vorsatz auch dann aus, wenn anvisiertes und getroffenes Objekt zur selben tatbestandlich erfaßten Gattung gehörten. Vorliegend dürfte A die Gefahr eines Fehlgehens nicht erkannt haben, so daß insoweit eine aberratio ictus vorläge. Diese Ansicht kommt allerdings in Konflikt mit der Abgrenzung zum bedingten Vorsatz.
Beispielsfall 16: (vgl. Otto, AT § 7 Rn. 93 ff.) A wollte ihren bei der Bundeswehr weilenden Mann B umbringen. Sie füllte ein Enzianfläschchen mit E 605 und sandte es ihm. B hatte an diesem Tage aber keinen Appetit auf Enzian. Er stellte die Flasche auf den Tisch. Als sein Stubenkamerad C den Enzian erblickte und fragte, ob er einen Schluck nehmen dürfe, gestattete B ihm dies. C starb.
Dieser Fall stellt ein weiteres Beispiel für einen sog. Abwesenheitsfall dar. Er ähnelt dem obigen Fall. Demgemäß würde die Minderansicht, die ausschließlich auf die Gattungskongruenz abstellt, ohne weiteres einen error in persona annehmen. Die herrschende Meinung würde differenzieren. Soweit die Individualisierung für obsolet gehalten wird, kommt sie zum selben Ergebnis. Stellt man demgegenüber auf den konkreten Menschen ab, der aus der Flasche trinkt, läge ebenfalls ein error in persona vor. Verlangt man demgegenüber die Kenntnis des Täters, daß der fehlgegangene Angriff typischerweise nur einen Menschen treffen kann, ist dies wohl zu bejahen, da nur ein Mensch aus der Flasche trinken würde.
Demgegenüber kommt die Theorie, die nach der Höchstpersönlichkeit der Rechtsgüter fragt zu einer aberratio ictus, da es sich um das Leben handelt. Soweit auf die Kenntnis von der tatbestandsmäßigen Gefahr eines Fehlgehens abgestellt wird, ist ebenfalls von einer aberratio ictus auszugehen, da A mit einem solchen Fehlgehen wohl kaum rechnete.
Literatur: BGH, NStZ 1998, 294 f. m. Bspr. Herzberg, JuS 1999, 224 ff.; Geppert, Jura 1992, 163 ff.; Herzberg, NStZ 1999, 217 ff.; Herzberg/Hardtung, JuS 1999, 1073 ff.; Schliebitz, JA 1998, 833 ff.; Streng, JuS 1991, 910 ff.
II. Der Erlaubnistatbestandsirrtum (Putativnotwehr)
1) Grundlagen
Gleichsam zwischen dem Tatbestands- und dem Verbotsirrtum „rangiert“ der Erlaubnistatbestandsirrtum, der nicht im Gesetz geregelt und daher auch in seinen Rechtsfolgen äußerst strittig ist. Die unter diese Fallgruppe subsumierten Sachverhalte zeichnen sich dadurch aus, daß der Täter Umstände für gegeben hält, die, lägen sie wirklich vor, eine Notwehrlage begründeten. Zudem muß die Putativnotwehrhandlung geeignet, erforderlich und angemessen sein, um einen Erlaubnistatbestandsirrtum zu begründen.
Beispielsfall 17: A joggt abends einen Waldweg entlang. Am Wegesrand sieht er den etwas heruntergekommen aussehenden B, der in seiner rechten Hand einen Regenschirm hält und A nach dem Weg in die Stadt fragen möchte. A glaubt jedoch, B wolle ihn überfallen und hält den Schirm für eine Waffe. Noch bevor B sein Anliegen vorbringen kann, stößt A ihm gegen die Brust, so daß dieser nach hinten fällt. A ergreift nach diesem vermeintlichen Angriff die Flucht. Strafbarkeit des A?
A könnte sich der vorsätzlichen Körperverletzung schuldig gemacht haben (§ 223 I StGB). An der Tatbestandsmäßigkeit bestehen insoweit keine Zweifel. Auch eine Notwehrlage ist nicht gegeben, da B den A nicht angreifen wollte. Jedoch könnte A in einem Erlaubnistatbestandsirrtum gehandelt haben. Er stellte sich nämlich vor, A greife ihn gegenwärtig und rechtswidrig an. Der Schlag gegen die Brust war zur Abwehr des vermeintlichen Angriffes geeignet, erforderlich und geboten, so daß ein Erlaubnistatbestandsirrtum vorliegt. Ordnet man diesen nicht der Schuld zu, scheidet eine Strafbarkeit nach § 223 I StGB aus. Zu prüfen ist dann § 229 I StGB, wobei vorliegend von A wohl kaum erwartet werden konnte, zunächst den Angriff des aus seiner Sicht bereiten B abzuwarten. Auch ein Nachfragen hätte aus seiner Sicht wohl kaum erwartet werden können, da A davon ausging, B wolle ihn überfallen. Dafür hätte sich aus der Sicht des A das Anliegen des B auch als Vorwand darstellen können, den A in Sicherheit zu wiegen, um ihn dann zu überfallen. Mithin scheidet auch eine Strafbarkeit nach § 229 I StGB (§ 16 I S.2 StGB) aus.
Beispielsfall 18: Wie Fall 17, jedoch geht A nicht davon aus, B habe eine Waffe bei sich. Da A für solche Situationen immer ein Messer dabei hat, ergreift er dies und sticht dem B unvermittelt in den Hals, um ihn zu töten. B verblutet und stirbt. Strafbarkeit nach § 212 I StGB?
An der Tatbestandsmäßigkeit bestehen wiederum keine Zweifel, auch eine Notwehrlage liegt objektiv nicht vor. Jedoch glaubte A, angegriffen zu werden, so daß eine Putativnotwehrlage gegeben ist. Allerdings überschritt A das Maß der im Falle eines tatsächlichen Vorliegens eines Angriffs erforderlichen Abwehrmaßnahme. Da er nicht davon ausging, daß B bewaffnet ist, hätte er in weniger gefährdete Körperregionen stechen müssen. Ein sofortiges Stechen in den Hals ist nicht erforderlich gewesen. Mithin scheidet ein Erlaubnistatbestandsirrtum aus. Es handelt sich vielmehr um einen Putativnotwehrexzeß, bei dem der Täter sowohl eine Notwehrlage irrig annimmt, als auch die Grenzen der vermeintlichen Notwehrhandlung überschreitet (sog. Doppelirrtum). Entspricht seine Motivationslage der des § 33 StGB und war der Irrtum unvermeidbar oder beruhte er nicht auf Fahrlässigkeit, wird von einer Minderansicht[54] eine analoge Anwendung des § 33 StGB erwogen. Eine weitere Ansicht[55] nimmt eine analoge Anwendung dann an, wenn dem vermeintlichen Angreifer ein erhebliches Mitverschulden an dem Irrtum des Verteidigers trifft. Demgegenüber geht die überwiegende Ansicht diesen Weg nicht, so daß allenfalls ein indirekter Verbotsirrtum (Erlaubnisirrtum) bleibt, der jedoch vermeidbar ist. Mithin hat sich A gemäß § 212 I StGB strafbar gemacht. Es besteht allerdings die Milderungsmöglichkeit nach § 17 S.2 StGB.
Beispielsfall 19: (vgl. BGH, NJW 2000, 1348 ff.; JuS 2000, 717 f. [ Martin ]; Mitsch, JuS 2000, 848 ff.; Gerson/Wentzell, Jura 2001, 30 ff.) Ladendetektiv A beobachtete den B, wie dieser 5 CDs in seine Jackentasche steckte und den Laden verlassen wollte. A sprach B darauf an. B, 13 kg schwerer und 13 cm größer als A, ergriff die Flucht. A folgte ihm, sprang ihn von hinten an, wobei er seinen linken Arm um den Hals legte. A und B gingen zu Boden. Während A versuchte, den B am Boden festzuhalten, wehrte sich dieser heftig. Bis zum Eintreffen der Polizei würgte A den B. Als der Polizeibeamte eintraf und A von B abließ, war dieser erstickt.
Das LG Arnsberg hatte den A wegen Körperverletzung mit Todesfolge verurteilt. Der BGH hob das Urteil auf. In bezug auf die Körperverletzung (Würgen) war die Tat zunächst nach § 127 I StPO gerechtfertigt, da sich auch der Ladendetektiv auf das Jedermannsrecht berufen kann. Da B die CDs tatsächlich entwendet hatte, kam es auf die umstrittene Frage, ob § 127 I StPO auch bei einem hinreichenden Tatverdacht eingreift, nicht an. Auch die weiteren Voraussetzungen lagen vor. Die Grenze des Festnahmerechts bildet nicht der Wert der Beute oder die Schwere der Tat, sondern die Verhältnismäßigkeit von angewendetem Mittel und Festnahmezweck. Unzulässig sind daher Maßnahmen, die den Täter einer ernsthaften Gesundheits- oder Lebensgefahr aussetzen. Dazu gehört auch ein lebensgefährdendes Würgen. Der von § 127 I S.1 StPO geschützte staatliche Strafanspruch muß nämlich hinter die Gesundheit des Straftäters zurücktreten. Soweit sich der Festgenommene gegen eine zulässige Festnahme wehrt, steht dem Festnehmenden § 32 StGB zur Seite. Nach diesen Grundsätzen war das Anspringen des B und die Fixierung am Boden gerechtfertigt (vgl. §§ 239 I, 240 StGB). Für das weitere Geschehen (Würgen des am Boden liegenden B) ist maßgeblich, ob von diesem ein rechtswidriger Angriff ausging. Soweit sich der am Boden liegende B weiterhin wehrte, war ihm ein weiteres Fixieren erlaubt. Soweit B jedoch lediglich zu flüchten versuchte, wäre das Handeln des A nicht mehr nach §§ 127 I S.1 StPO, 32 StGB gerechtfertigt gewesen. Die sich gegen das unberechtigte Würgen gerichtete Gegenwehr des B wäre dann ihrerseits nach § 32 StGB gerechtfertigt gewesen. Soweit A davon ausgegangen ist, daß der Rechtfertigungsgrund ihn auch weiterhin berechtigt, läge ein indirekter Verbotsirrtum (Erlaubnisirrtum) vor. Damit wäre die Verurteilung aus § 227 StGB nicht zu beanstanden. Soweit sich B dagegen seiner rechtmäßigen Festnahme mit Gewalt entziehen wollte, wäre das Würgen gerechtfertigt gewesen und A wäre aus § 222 StGB zu betrafen[56]. Gegen eine solche Gegenwehr hätte A Notwehr üben dürfen. Mildere Mittel standen A in dieser Lage nicht zur Verfügung. Eine Rechtfertigung entfiel objektiv aber spätestens mit dem Bewußtloswerden des B infolge der Strangulation. Soweit A auch weiterhin von einer Notwehrlage ausgegangen ist, läge darin ein Erlaubnistatbestandsirrtum. Dieser Irrtum würde eine Strafbarkeit nach § 222 StGB nicht ausschließen (vgl. § 16 I S.2 StGB). A hätte die Gefährlichkeit seines Handelns erkennen können. Zur weiteren Klärung des Geschehensablaufs wurde die Sache an das LG zurückverwiesen.
Beispielsfall 20: (vgl. LG München I, NJW 1988, 1060 ff.) F und T waren auf einer nächtlichen Diebestour und hatten aus einem Kfz bereits eine Kamera entwendet, die der T trug. Als sie den Wagen des Sohnes des Angeklagten aufgebrochen hatten, tat dieser aus der Tür und beide ergriffen ohne Beute die Flucht. Der Angeklagte (A) sah nur noch den F und nahm an, daß dieser aus dem Wagen seines Sohnes ein Autoradio, Fahrzeugpapiere oder den ADAC-Schutzbrief gestohlen habe. Er forderte F unter Androhung von Schußwaffengebrauch vergeblich zum Halt auf und zielte dann auf die Beine des fliehenden F. Obwohl er ihn in der Wade getroffen hatte, setzte F seine Flucht fort. A schoß daraufhin ein zweites Mal, da er glaubte, F verfehlt zu haben. Die Kugel schlug gegen die Metallstrebe eines Zaunes, prallte von dort ab und traf T, den A nach wie vor nicht gesehen hatte, tödlich in den Kopf.
Das LG hat hinsichtlich des ersten Schusses auf F eine vollendete gefährliche Körperverletzung angenommen (§§ 223, 223 a StGB; §§ 223 I, 224 I StGB n.F.). Auf Notwehr könne sich A nicht berufen, obwohl diese auch zum Schutz des Eigentums des Sohnes (vgl. § 32 II StGB – Nothilfe) zulässig sei. Objektiv liege kein gegenwärtiger Angriff auf sein Eigentum oder auf das Eigentum des Sohnes vor. Jedoch habe A in einem Erlaubnistatbestandsirrtum gehandelt (Irrtum über die Gegenwärtigkeit des Angriffs). Eine Gegenwärtigkeit auf das Eigentum liege auch nicht hinsichtlich des Fotoapparates eines Dritten vor. Hinsichtlich des Verteidigungswillens komme eine unbeachtliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf in Frage. Dies greife nicht durch, da nicht davon auszugehen sei, daß A bei Kenntnis des verletzten Dritteigentums derart intensiv reagiert hätte. Jedoch habe A auch bei irriger Annahme eines Rechtfertigungsgrundes die Grenzen einhalten müssen. Vorliegend habe A keinen Warnschuß abgegeben, sondern sofort in die Beine des F geschossen. Im Zeitpunkt der Schußabgabe wisse der Täter nicht, ob der Flüchtende darauf reagieren werde. Zudem habe ein Beinschuß gerade zu einer panikartigen Flucht führen können. Demgemäß sei ein Warnschuß ein weniger eingreifendes, ebenso erfolgversprechendes Mittel gewesen. Folglich habe A in einem extensiven Putativnotwehrexzeß gehandelt. Auch wenn man § 33 StGB analog anwende, scheide eine Straflosigkeit aus, da A nicht aufgrund eines sog. asthenischen Affektes gehandelt habe. Hinsichtlich des zweiten Schusses hat das LG eine versuchte gefährliche Körperverletzung angenommen, da A den F nunmehr in die Gefahr des Todes gebracht habe. Jedoch liege ein krasses Mißverhältnis hinsichtlich der Rechtsgüter vor. Zudem habe sich A der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht, so daß A wegen gefährlicher Körperverletzung und versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung verurteilt wurde.
Ausführlich hat sich Puppe, JZ 1989, 728 ff. mit dem Urteil auseinandergesetzt. Zwar liege hinsichtlich des ersten Schusses möglicherweise eine objektive Notwehrlage vor, jedoch sei der Angriff auf das Eigentum des Dritten (Kamera) nicht mehr gegenwärtig (anders Beulke, Jura 1988, 641 f. unter Hinweis auf den Fortsetzungszusammenhang). Jedoch sei ein solcher error in objecto für den subjektiven Rechtfertigungstatbestand ebenso unbeachtlich (ebenso Schroeder, JZ 1988, 567; a. A. Mitsch, NStZ 1989, 26). Hinsichtlich der Erforderlichkeit eines Warnschusses müsse allerdings beachtet werden, daß dieser nichts bewirkt hätte, da F ja trotz des Wadenschusses weitergelaufen sei (nach Schroeder war der Schuß in das Bein objektiv gesehen gerechtfertigt, so daß eine Vollendungsstrafbarkeit ausscheide). Puppe hält die Argumentation des LG für verfehlt, da A allein wegen der Erforderlichkeit des Warnschusses jeder Erfolg zugerechnet werde (versari in re illicita). Der unterlassene Warnschuß sei für die Folgen aber nur dann kausal, wenn dieser den Flüchtenden zum Anhalten veranlaßt haben würde. Allein die Möglichkeit eines anderen Verlaufes reiche nicht aus, um diese Kausalität bejahen zu können. Demgemäß habe A in einem Erlaubnistatbestandsirrtum gehandelt. Es komme nur eine versuchte gefährliche Körperverletzung in Frage, wenn A davon ausgegangen sei, ein Warnschuß sei geeignet gewesen, den F zu stoppen. Dies sei aber hinsichtlich der subjektiven Erfordernisse fraglich, da A die Umstände habe kennen müssen, die eine Wirksamkeit eines Warnschusses begründet hätten. Zudem könne man dann hinsichtlich des zweiten Schusses zu einer vollendeten gefährlichen Körperverletzung kommen, da der Erfolg (allerdings bei T) eingetreten ist. Dem liegt die von Puppe propagierte Unbeachtlichkeit der aberratio ictus zugrunde. Nach h.M. führt die Abirrung vorliegend jedoch zum Ausschluß des Vorsatzes, so daß die Ansicht des Gerichts der h.M. entspricht. Hinsichtlich der Vorhersehbarkeit im Rahmen der Strafbarkeit nach § 222 StGB stellt die Rechtsprechung nur auf die Vorhersehbarkeit des Erfolgs im Ergebnis ab, während die h.L. auch die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufes in seinen wesentlichen Zügen verlangt. Nach Schroeder ist die Vorhersehbarkeit der Anwesenheit weiterer Personen zu verneinen. Demgegenüber ist wohl nur auf die Möglichkeit einer Abirrung des Schusses und der Verletzung Dritter abzustellen, so daß dieser Kausalverlauf durchaus vorhersehbar war.
Beispielsfall 21: (vgl. BSGE 84, 54 ff. = NJW 1999, 2301 ff. m. Bespr. Simon, JuS 2001, 639 ff.) E, die Ehefrau des P, lernte den L kennen und nahm diesen mit nach Hause. P hatte bereits geschlafen und war durch den Lärm aufgewacht. Seiner energischen Aufforderung, das Haus zu verlassen, leistete L Folge. Danach kam es zwischen P und E zu einer lautstarken Auseinandersetzung, in dessen Verlauf P die E packte. E wehrte sich, ließ sich fallen und schrie grundlos um Hilfe. P begab sich sodann in die Küche, um sich mit einem 30 cm langen und 4 cm breiten Messer eine Scheibe rohen Schinkens abzuschneiden. L entschloß sich, da er die Schreie der E gehört hatte, zurückzukehren. P öffnete ihm, wobei er das Messer noch in der Hand hielt. L drang sofort in die Wohnung ein, wobei er die E am Boden liegen und den P das Messer in der Hand haltend sah. Er ging sofort auf den körperlich weit überlegenen P los. Dieser wich zurück und hielt seine Hand schützend vor das Gesicht. Mit der rechten Hand machte er ungezielte Abwehrbewegungen. L versuchte weiterhin, den P mit Faustschlägen zu treffen, worauf P zweimal mit dem Messer in den Oberkörper des L stach. L sank zusammen und starb kurze Zeit später. Strafbarkeit des P?
P könnte sich nach § 212 I StGB strafbar gemacht haben. Objektiver und subjektiver Tatbestand sind erfüllt. Jedoch könnte die Tat nach § 32 StGB gerechtfertigt sein. Ein gegenwärtiger Angriff auf P lag vor. Bei der Frage, ob dieser Angriff auch rechtswidrig war, ist zu prüfen, ob L seinerseits in einer Nothilfesituation handelte. Dies ist zu verneinen, da ein Angriff auf die E objektiv nicht vorlag. Jedoch befand sich L in einem Erlaubnistatbestandsirrtum. Er stellte sich einen Angriff auf die körperliche Integrität der E vor. Dieser war nach seinen Vorstellungen auch gegenwärtig, da P den Angriff aus seiner Sicht nur zur Öffnung der Tür unterbrochen hatte, so daß weitere Verletzungshandlungen unmittelbar bevorzustehen schienen. Die Handlungen des L waren aus seiner Sicht auch geeignet und erforderlich. Eine Einschränkung des Nothilferechts wegen einer schuldhaften Provokation, weil sich L mit E getroffen hatte, liegt eher fern.
Folgt man nun der strengen Schuldtheorie, können an der Rechtswidrigkeit des Angriffes durch L keine Zweifel bestehen. Dagegen ist die Rechtswidrigkeit eindeutig zu verneinen, wenn man der rechtsfolgenverweisenden Variante der eingeschränkten Schuldtheorie folgt. Folgt man demgegenüber der vorsatzunrechtsausschließenden Variante der eingeschränkten Schuldtheorie bzw. der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, entfiele das Handlungsunrecht insgesamt, wenn der Täter schuldlos irrte. In diesem Fall müßte man den Streit entscheiden, wann ein Angriff rechtswidrig ist. Nach einer Ansicht setzt dies ein objektiv pflichtwidriges Verhalten voraus, was dann zu verneinen wäre. Nach einer anderen Ansicht bedarf es nur eines drohenden Erfolgsunwertes, das hier objektiv gegeben ist.
Soweit man die Rechtswidrigkeit des Angriffs durch L bejaht, ist die Handlung des P auch erforderlich gewesen. Sodann stellt sich die Frage, ob dieses Notwehrrecht auf der Ebene der Gebotenheit zu beschränken ist. Eine solche sozialethische Einschränkung des Nothilferechts könnte sich hier daraus ergeben, daß sich L in einem unvermeidbaren Irrtum befand, da er von einer konkreten Gefahrenlagen ausgehen mußte. Der Maßstab für die Beurteilung der Einschränkung ist alleine der objektiv vorliegende Irrtum. Sollte P sich insoweit geirrt haben, könnte er sich wiederum in einem Erlaubnistatbestandsirrtum befunden haben, so etwa wenn er irrig davon ausgegangen sein sollte, daß sich L lediglich an ihm habe rächen wollen. Dies ist aber nicht der Fall. Rechtsfolge der Einschränkung des Nothilferechts ist, daß für P nur eine abgestufte Gegenmaßnahme zulässig war. Dabei muß davon ausgegangen werden, daß P zunächst eine Aufklärung des Irrtums hätte versuchen müssen oder dieses jedenfalls – auch in Anbetracht seiner körperlichen Überlegenheit – in weniger gefährlichere Regionen hätte einsetzen müssen. Auch war der Irrtum für P erkennbar, so daß er zunächst hätte versuchen müssen, diesen aufzuklären. Damit hat sich P nach § 212 I StGB schuldig gemacht.
2) Rechtsfolgen
Am umstrittensten sind aber nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Erlaubnistatbestandsirrtums, sondern dessen Rechtsfolgen. Da dieser Irrtum im Gesetz nicht geregelt ist, fragt sich, ob die Behandlung solcher Irrtümer eher dem Tatbestands- oder dem Verbotsirrtum zugeordnet werden sollten. Dies ist umstritten.
a) Die Grundstrukturen der Unrechtsbegründung und des Unrechtsausschlusses
Das Unrecht des vollendeten Erfolgsdeliktes besteht aus der Verwirklichung des Handlungsunrechts und der Verwirklichung des Erfolgsunrechts. Auf der Tatbestandsebene wird der Erfolgsunwert durch den eingetretenen Verletzungserfolg (Unrechtsbegründung) verwirklicht. Der tatbestandliche Handlungsunwert besteht demgegenüber darin, daß der Täter in bezug auf die Herbeiführung des Erfolgsunwertes vorsätzlich bzw. fahrläsig handelte (sog. personaler Unrechtsbegriff). Neben der Verklichung dieses Erfolgs- und Handlungs unwertes (Unrechtsbegründung) setzt die Verwikrlichung des Erfolgs- und Handlungs unrechtes jedoch auch voraus, daß das Unrecht nicht ausgschlossen ist. Der Erfolgsunwert kann dabei auf der Rechtfertigungsebene durch einen Erfolgswert kompensiert werden (objektives Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes), während der Handlungsunwert nur durch einen entsprechenden Handlungswert (Kenntnis der Rechtfertigungslage) kompensiert werden kann.[57]
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
b) Die Regelungsbereiche der §§ 16, 17 StGB
Der Tatbestandsirrtum (§ 16 I S.1 StGB) erfaßt den Fall, daß der Täter irrig nicht erkennt, strafbares Verhalten zu verwirklichen. Dagegen weiß der Täter im Rahmen des § 17 S.1 StGB, daß er tatbestandsmäßiges Unrecht verwirklicht, ihm fehlt aber das Unrechtsbewußtsein, da er irrig glaubt, sein Handeln sei nicht verboten. Dennoch nimmt er – im Gegensatz zu § 16 I S.1 StGB – vorsätzlich eine tatbestandliche Handlung vor. Der Erlaubnistatbestandsirrtum betrifft nicht den Tatbestand, sondern die Bewertung der Tat als rechtswidrig: Der Täter irrt über die Rechtswidrigkeit und damit die Mißbilligung der Tat durch die Rechtsordnung. Er glaubt, seine Tat sei gerechtfertigt, also rechtlich gebilligt (= nicht rechtswidrig). Dem Täter fehlt daher die Einsicht, Unrecht zu tun, allerdings nicht weil er glaubt, sein Verhalten sei nicht verboten (§ 17 S.1 StGB), sondern weil er glaubt, daß sein Verhalten grundsätzlich verboten, ausnahmsweise jedoch von der Rechtsordnung gebilligt werde, etwa durch einen Rechtfertigungsgrund. Irrtümer über die rechtliche Bewertung des vorsätzlich bewirkten Erfolges werden grundsätzlich von § 17 S.1 StGB erfaßt. Gleichwohl beruht diese Fehlvorstellung beim Erlaubnistatbestandsirrtum auf einer irrigen Wahrnehmung des tatsächlichen Geschehens. Solche Sachverhaltsirrtümer fallen grundsätzlich unter § 16 StGB. Dagegen liegt bei § 17 S.1 StGB kein Irrtum über den Sachverhalt, sondern ein Irrtum über die rechtliche Bewertung des Verhaltens, also ein grundsätzlich unbeachtlicher Subsumtionsirrtum vor. Würden die Vorstellungen des Täters, lägen sie tatsächlich vor, einen anerkannten Rechtfertigungsgrund begründen, wäre die Tat dagegen nicht rechtswidrig. § 17 StGB erfaßt demgegenüber Konstellationen, in denen der Täter aus einem Sachverhalt irrige Schlüsse auf das Erlaubtsein der Tat zieht. Der Handlungsunwert der Vorsatztat wird im Rahmen des § 16 StGB ausgeschlossen. Soweit der Täter irrig glaubt, seine Tat sei gerechtfertigt, stellt er sich daher Umstände vor, die den Handlungsunwert kompensieren würden und damit insgesamt das Handlungsunrecht der Tat entfallen ließen. Auf einen solchen Irrtum paßt § 16 StGB „besser“ als § 17 StGB. Für den Entschuldigungsgrund des § 35 I StGB hat der Gesetzgeber beide Konstellationen denselben Rechtsfolgen unterworfen (§ 35 II S.1 StGB). Ob der Erlaubnistatbestandsirrtum dagegen in den Regelungsbereich des § 17 StGB oder in den des § 16 StGB fällt ist umstritten.
c) Meinungsstand
aa) Die Vorsatztheorie
(1) Die strenge Vorsatztheorie
Nach dieser Ansicht ist das Unrechtsbewußtsein als Schuldmerkmal Teil des Vorsatzes, so daß § 16 I StGB anwendbar sein soll. Da das Unrechtsbewußtsein ausschließlich die Schuld betrifft, liegt nach dieser Auffassung eine teilnahmefähige Haupttat iSd. §§ 26, 27 StGB vor. Der Erlaubnistatbestandsirrtum ist innerhalb der Schuld zu prüfen. Diese Ansicht ist nach der Einfügung des § 17 StGB nicht mehr vertretbar.
(2) Die modifizierte Vorsatztheorie
Nach dieser Ansicht soll der Vorsatz neben dem Tatbestandsvorsatz auch die Kenntnis der Sozialschädlichkeit (Handlungsunrecht) umfassen. Ein Ein Irrtum über das Vorliegen der Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes soll daher dem § 16 I S.1 StGB unterfallen.[58]
bb) Die Schuldtheorie
Nach dieser Ansicht ist das Unrechtsbewußtsein ein vom Vorsatz zu trennendes Schuldelement, dessen Fehlen den Tatbestandsvorsatz unberührt läßt. Irrtümer sind insoweit nur nach § 17 StGB relevant. Wie Irrtümer über die Rechtswidrigkeit zu behandeln sind, ist strittig:
(1) Die strenge Schuldtheorie
Sie geht davon aus, daß der Erlaubnistatbestandsirrtum ausschließlich die Schuld betrifft, so daß sich die Rechtsfolgen nach § 17 StGB richten. Dies hat zur Folge, daß es darauf ankommt, ob der Täter den Irrtum vermeiden konnte, was angesichts der hohen Anforderungen[59], die an die Unvermeidbarkeit gestellt werden, kaum je der Fall sein dürfte. Im Ergebnis führt diese Ansicht zu einer Bestrafung aus dem Vorsatzdelikt mit der Milderungsmöglichkeit aus § 17 S.2 StGB.[60] Da ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit den Tatbestandsvorsatz unberührt läßt, kommt es nur auf die Vermeidbarkeit an. Eine Teilnahmestrafbarkeit nach §§ 26, 27 StGB ist ohne weiteres möglich. Prüfungsort im Gutachten ist die Schuld.
(2) Die eingeschränkte Schuldtheorie
Diese Ansicht geht zwar ebenfalls davon aus, daß ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Tat den Tatbestandsvorsatz unberührt läßt, wendet jedoch nicht § 17 StGB, sondern § 16 StGB an. Die Begründungungen divergieren jedoch:
(a) Rechtsfolgenverweisende Variante
Nach dieser Ansicht[61] soll bei einem Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Tatbestandsvorsatz unberührt bleiben. Dagegen soll die Vorsatzschuld entfallen. Die Rechtsfolgen des Irrtums sollen sich aus § 16 I S.1 StGB analog ergeben. Die Tat bleibt jedoch vorsätzlich und rechtswidrig iSd. §§ 26, 27 StGB. Prüfungsort ist, da der Erlaubnistatbestandsirrtum die Vorsatzschuld entfallen läßt, die Schuld.
(b) Vorsatzunrechtsausschließende Variante
Nach dieser Ansicht[62] soll der Vorsatz im Unrecht eine doppelte Funktion aufweisen: Einmal muß der Täter mit Vorsatz in bezug auf alle Tatbestandsmerkmale gehandelt haben (sog. Tatbestandsvorsatz). Auf diesen finde § 16 I StGB direkte Anwendung. Zum anderen solle daneben auch ein Unrechtsvorsatz in dem Sinne erforderlich sein, daß der Täter die Rechtswidrigkeit seiner Tat kennt. Hält er diese irrtümlich nicht für gegeben, solle der Unrechtsvorsatz analog § 16 I S.1 StGB entfallen. Es entfalle dann das vorsätzliche Unrecht der Tat (= Handlungsunrecht). Prüfungsort ist die Rechtswidrigkeit.
Im Anschluß an die Verneinung des objektiven Tatbestandes eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes ist der Erlaubnistatbestandsirrtum zu prüfen, der den Unrechtsvorsatz (= das Bewußtsein, rechtswidrig zu handeln) entfallen ließe. Möglich bleibt in jedem Fall aber eine Fahrlässigkeitstat nach § 16 I S.2 StGB, da sich deren Handlungsunrecht gerade darauf bezieht, daß der Täter die Herbeiführung der objektiv rechtswidrigen Rechtsgutverletzung bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können.[63]
Ob damit auch eine teilnahmefähige Haupttat iSd. §§ 26, 27 StGB entfallen soll, ist innerhalb dieser Auffassung jedoch wiederum umstritten. Zum Teil wird die Begehung der vorsätzlichen Tat iSd. §§ 26, 27 StGB dahingehend gedeutet, daß es alleine auf den Tatbestandsvorsatz des Haupttäters ankommen soll. Nur soweit der Teilnehmer selbst in einem Erlaubnistatbestandsirrtum handele, entfalle dessen Unrechtsvorsatz, der auch im Rahmen der Teilnahmehandlung notwendig sei. Demnach läge also eine teilnahmefähige Haupttat bei einem Erlaubnistatbestandsirrtum des Haupttäters vor. Nach anderer Ansicht soll das Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat iSd. §§ 26, 27 StGB neben dem Tatbestands- auch den Unrechtsvorsatz des Haupttäter voraussetzen, so daß bei Vorliegen eines Erlaubnistatbestandsirrtums schon keine teilnahmefähige Haupttat gegeben ist.
(c) Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen
Die Vertreter dieser Ansicht[64] vertreten einen zweistufigen Deliktsaufbau. Der Gesamtunrechtstatbestand, der neben der Schuld zu prüfen sei, enthalte dabei die objektiven Tatbestandsmerkmale und (daher negativ) das Fehlen von Rechtfertigungsgründen. Genau wie die vorsatzunrechtsausschließende Variante gehen die Anhänger dieser Auffassung daher davon aus, daß neben dem Tatbestandsvorsatz auch ein Vorsatz in bezug auf das Fehlen von Rechtfertigungsgründen, m.a.W. also in bezug auf die Rechtswidrigkeit der Tat gegeben sein muß. Da das Fehlen von Rechtfertigungsgründen Teil des Unrechtstatbestandes ist, kann § 16 I StGB sogar direkt angewendet werden. An einer teilnahmefähigen Haupttat iSd. §§ 26, 27 StGB soll es wiederum fehlen. Prüfungsort ist im Rahmen eines zweistufigen Deliktsaufbaus innerhalb der subjektiven Elemente in bezug auf das Fehlen von Rechtfertigungsgründen.
d) Relevanz des Meinungsstreites
Relevant wird der Streit um die Rechtsfolgen des Erlaubnistatbestandsirrtums dann, wenn ein Dritter dem sich Irrenden hilft oder diesen anstiftet (§§ 26, 27 StGB) und die wahre Situation kennt. In diesem Fall liegt eine teilnahmefähige Haupttat nur dann vor, wenn man der Auffassung ist, daß der Erlaubnistatbestandsirrtum den Vorsatz unberührt läßt bzw. im Rahmen der §§ 26, 27 StGB auf ein Vorsatzunrecht verzichtet. Relevanz hat der Meinungsstreit bei der Frage, ob der in dem Irrtum Handelnde rechtswidrig iSd. § 32 StGB vorgeht, ob also gegen den Putativnotwehrübenden selbst Notwehr geübt werden kann. Soweit man der Ansicht folgt, daß der Erlaubnistatbestandsirrtum den Unrechtsvorsatz und damit das Handlungsunrecht entfallen läßt, stellt sich die Frage, ob für die Rechtswidrigkeit im Rahmen des § 32 I StGB ausschließlich auf das Erfolgsunrecht ankommt oder ob auch das Handlungsunrecht verwirklicht sein muß. Problematisch ist dabei der Fall, daß der Putativnotwehrübende sich schuldlos in einem Irrtum befindet. Dagegen bestehen nach der strengen und der rechtsfolgenverweisenden Variante der Schuldtheorie keine Zweifel an der Rechtswidrigkeit des Angriffs. Vgl. dazu BSGE 84, 54 ff. = NJW 1999, 2301 ff. m. Bespr. Simon, JuS 2001, 639 ff.
3) Beschränkung auf Sachverhaltsirrtümer
Die Rechtsprechung[65] wendet die Rechtsfolgen des Erlaubnistatbestandsirrtums nur auf Sachverhaltsirrtümer, nicht aber auf Irrtümer über normative Merkmale an. Nach der in der Lehre[66] überwiegenden Ansicht ist die Bestrafung aus dem Vorsatzdelikt nicht nur dann ausgeschlossen, wenn der Täter aufgrund falscher Sachverhaltssicht irrig von einem rechtswidrigen Angriff iSd. § 32 StGB ausgeht, sondern auch dann, wenn infolge falscher Bewertung eines in tatsächlicher Hinsicht richtig erkannten Geschehens ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit vorliegt. Eine Ausnahme besteht, wenn das normative Merkmal derart für die Gesamtbewertung der Tat von Bedeutung ist, daß sich der Irrtum dem direkten Verbotsirrtum annähert.
III. Der Verbotsirrtum
1) Das Unrechtsbewußtsein
Vor der Änderung des StGB 1969 war umstritten, ob das aktuelle Bewußtsein des Unrechts der Tat Bestandteil des Vorsatzes ist (so die Vorsatztheorie) oder der Schuld (so die Schuldtheorie) und demgemäß nichts mit dem Vorsatz zu tun hat. Der Streit ist mit Einführung des § 17 StGB im letztgenannten Sinne entschieden worden. Zur Strafbarkeit gehört auch die Schuld, d.h. der persönliche Vorwurf an den Täter, sich gegen das Recht und für das Unrecht entschieden zu haben. Demgemäß erfordert die Vorwerfbarkeit neben der Steuerungs- auch die Einsichtsfähigkeit. Aus § 17 StGB geht hervor, daß der Täter die Einsicht gehabt haben muß, Unrecht getan zu haben. Es kommt nicht darauf an, daß der Täter einen bestimmten Straftatbestand oder die Strafbarkeit an sich verkennt.[67] Die Einsicht, Unrecht zu tun, fehlt aber, wenn der Täter glaubt, mit seinem Handeln kein Unrecht zu verwirklichen, sich also normgemäß zu verhalten. Wenn er weiß, daß er sich auf die Seite des Unrechts begibt, kommt es auf die genaue Kenntnis des Straftatbestandes nicht an.
Beispielsfall 22: A täuscht dem B vor, er sei ein Polizeibeamter und müsse einen bestimmten Geldbetrag, den B bei sich führt, beschlagnahmen.
[...]
[1] Zusammenfassend Kretschmer, Jura 2000, 267 ff.; Laue, JA 2000, 666 ff.; Mitsch, JuS 2001, 105 ff.; zur Abgrenzung zum Vorsatzdelikt s. Geppert, Jura 2001, 55 ff.
[2] BVerfGE 26, 186 [204]; BVerfGE 34, 267 ff.
[3] Vgl. Kretschmer, Jura 2000, 267 [268].
[4] RGSt 56, 343 [349]; RGSt 58, 130 [134]; Jescheck, AT § 54 II; Wessels/Beulke, AT Rn. 660.
[5] Dort wurde ja auch der Vorsatz ursprünglich angesiedelt.
[6] BGHSt 20, 315 [320]. Die Gegenansicht stellt auf eine Objektivierung des individuellen Leistungsvermögens ab: SK-StGB/ Samson, Anh. zu § 16 Rn. 13 m. w. Nachw.
[7] Instruktiv Kretschmer, Jura 2000, 267 [270].
[8] Sch/Sch/ Cramer, § 15 Rn. 135 f.; Otto, AT § 10 Rn. 15; Struensee, JZ 1987, 58 ff.; diff. Jakobs, Gedschr. f. A. Kaufmann, S. 271, 285.
[9] Kretschmer, Jura 2000, 267 [270] m. w. Nachw.
[10] OLG Celle, NJW 2001, 2816 f.; OLG Karlsruhe, NJW 1976, 1853 (Herzinfarkt nach einem Verkehrsunfall).
[11] A. A. Roxin, JZ 2001, 667 f.: Eine fahrlässige Tötung kann nicht vorliegen, wenn der Todeserfolg durch Notwehr gerechtfertigt ist. Eine Trennung von rechtswidrigem Vorverhalten und rechtmäßigem Notwehrakt kann man zwar vornehmen. Sie rechtfertigt aber nur dann eine fahrlässige Tötung, wenn das rechtswidrige Vorverhalten auch zu einem Unrechtserfolg geführt hat. Daran fehlt es, wenn die Tötung des M rechtmäßig war. Es bleibt dann in einem Fehlschlag endender fahrlässiger Handlungsunwert ohne rechtlich mißbilligten Erfolg. Das begründet keine Strafbarkeit. Auch ein und derselbe Erfolg kann nicht einmal rechtmäßig und einmal rechtswidrig sein. Die Regeln der objektiven Zurechnung stehen einer Strafbarkeit zudem entgegen. Wenn man nicht schon eine Gefahrrealisierung verneinen will, weil sich in der Notwehrtötung nicht eine durch den Verletzungsversuch geschaffene Gefahr verwirklicht hat, so wird der Zurechnungszusammenhang doch dadurch abgebrochen, daß sich das Opfer selbst durch seinen Angriff in die Gefahr der Tötung gebracht hat. Es handelt sich also um eine freiverantwortliche Selbstgefährdung. Zudem liegt eine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf nahe. Ebenso Eisele, NStZ 2001, 416 [417]; Engländer, Jura 2001, 534 [535 f.]; dagegen stellt Mitsch, JuS 2001, 751 ff. auf die durch die Schaffung der Notwehrsituation entstandene Gefahr als strafbarkeitsbegründendes Vorverhalten ab, ohne allerdings den Einwand Roxins zu entkräften, daß es am tatbestandlichen Erfolgsunrecht fehlt.
[12] Diese Argumentation ähnelt der Dogmatik zur a.l.i.c.: Zwar ist die Tat in actu nach § 20 StGB straffrei, jedoch bleibt § 222 StGB unter Anknüpfung an das Vorverhalten. Zu § 20 StGB vgl. Keiser, Jura 2001, 376 ff.
[13] Utusumi, Jura 2001, 538 [539] geht hingegen davon aus, daß dem C das freiverantwortliche Verhalten des A nicht zugerechnet werden könne. Der durch A verwirklichte tatbestandliche Erfolg könne C daher nur dann objektiv zugerechnet werden, wenn man § 25 II StGB auch auf das Fahrlässigkeitsdelikt anwende (bejahend Utsumi, Jura 2001, 538 [540]).
[14] Ausführlich Kretschmer, Jura 2000, 267 [274 f.].
[15] Vgl. Geppert, Jura 2001, 490 ff.; Graul, JuS 1999, 562 [567 f.]; Kretschmer, Jura 2000, 267 [275 f.]; s. a. BayObLG, NStZ-RR 1997, 51.; zur Abgabe von Heroin vgl. BGH, NJW 2000, 2286 f. (bestätigend).
[16] BGHSt 30, 228 [232].
[17] OLG Karlsruhe, NJW 1958, 430.
[18] BGHSt 33, 61 ff. m. Anm. Puppe, JZ 1985, 295.
[19] Kretschmer, Jura 2000, 267 [276].
[20] Herzberg, JuS 1984, 402 ff.
[21] OLG Hamm, VRS 61, 353 [355]; Sch/Sch/ Cramer, § 15 Rn. 199 ff.
[22] BGHSt 3, 62; BGHSt 12, 75; ebenso OLG Hamm, VRS 51, 358; OLG Karlsruhe, NJW 1976, 1853; OLG Stuttgart, JZ 1980, 618.
[23] RGSt 30, 25; RGSt 36, 78; RGSt 57, 172; RGSt 74, 195; inwiefern sich diese Rechtsprechung mit der Einführung des § 35 StGB überholt hat, ist noch offen.
[24] Gegen die herrschende Meinung überzeugend Otto, AT § 13 Rn. 31 ff.; ebenso BGHSt 42, 235 [237].
[25] Verneinend: BGHSt 26, 175; Arzt, StV 1989, 57 f.; Lagodny, NStZ 1992, 490 f.; Otto, § 11 Rn. 3; Rudolphi, JZ 1988, 890 f.; bejahend: BGHSt 39, 100; Alwart, NStZ 1989, 225 f.; Sowada, Jura 1995, 645 f.
[26] RGSt 44, 137 [139]; Hirsch, Festschr. f. Oehler, S. 112 ff.; Krey, BT/1 Rn. 271; Maiwald, JuS 1984, 443 f.; Mitsch, Jura 1993, 21; Puppe, NStZ 1983, 24; Roxin, AT § 10 Rn. 115; Schmidhäuser, AT 10/112; Ulsenheimer, GA 1966, 272.
[27] BGHSt 14, 110 [112]; BGHSt 31, 96 [99].
[28] BGHSt 31, 98; BGHSt 32, 27; BGH, StV 1993, 75; BGH, StV 1998, 203 f.; Geppert, JK, StGB § 239 a/1; Graul, JR 1992, 344 [345]; Otto, AT § 11 Rn. 10; Rengier, Jura 1986, 144 ff.; Wolter, JuS 1981, 173 ff.
[29] BGHSt 14, 110 („Pistolenfall“).
[30] BGHSt 14, 110 ff.
[31] Otto, AT § 11 Rn. 12; Wolter, JuS 1981, 170 f.
[32] BGH, NJW 1992, 1708 unter Aufgabe von BGH, NJW 1971, 152; Otto, AT § 11 Rn. 12.
[33] Vgl. Frisch/Murmann, JuS 1999, 1196 [1198]; NK- Paeffgen, § 226 Rn. 8; Puppe, JR 1992, 512 f.; Sowada, Jura 1994, 643 [649] m. w. Nachw.
[34] BGH, StV 1998, 203 f. m. w. Nachw.
[35] Dencker, NStZ 1992, 313 ff., der hier in dem irreversibel tödlichen Zustand des Opfers den Tod erblickt.
[36] So NK-StGB/ Paeffgen, § 18 Rn. 132 m. w. Nachw.
[37] Vgl. Sch/Sch/ Eser, § 11 Rn. 73 ff.
[38] Dazu NK-StGB/ Paeffgen, § 18 Rn. 85 ff. m. w. Nachw.
[39] SK- Rudolphi, § 18 Rn. 3; Wessels/Beulke, AT Rn. 693; Wolter, JuS 1981, 168 [170 ff.].
[40] Vgl. zusammenfassend Sowada, Jura 1994, 643 ff.; s. a. Küpper, ZStW 111 (1999), 785 ff.
[41] Anders LK-StGB/ Schroeder, § 16 Rn. 29; Wolter, ZStW 89 (1977), 649.
[42] Hettinger, JuS 1990, L 73 ff.; nach a. A. sind Abweichungen immer irrelevant, für andere immer relevant.
[43] SK-StGB/ Rudolphi, § 16 Rn. 35 f. m. w. Nachw.
[44] Roxin, Festschr. f. Würtenberger, S. 120.
[45] Vgl. ausf. Hettinger, Festschr. f. Spendel, S. 237 ff.; Jerouschek/Kölbel, JuS 2001, 417 [422 f.].
[46] Instruktiv Hettinger, Festschr. f. Spendel, S. 246 ff.
[47] Vgl. NK-StGB/ Puppe, § 16 Rn. 120 m. w. Nachw.
[48] Loewenheim, JuS 1966, 310 ff.; Noll, ZStW 77 (1969), 5 ff.; Puppe, GA 1981, 1 ff.
[49] Backmann, JuS 1971, 113 [119]; Jakobs, AT 8/81; Roxin, AT Rn. 177; Streng, JuS 1991, 911 [913].
[50] Geppert, Jura 1992, 163 [164]; LK-StGB/ Schroeder, § 16 Rn. 13; so wohl auch BGH, NStZ 1998, 294 [295].
[51] Streng, JR 1987, 431 ff.; AK-StGB/ Zielinski, §§ 15, 16 Rn. 64.
[52] Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971, S. 108 ff.
[53] Herzberg, NStZ 1999, 217 [218 f.]; Otto, AT § 7 Rn. 97; Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, 1996, S. 173.
[54] Dreher/Tröndle, § 32 Rn. 27; Rudolphi, JuS 1969, 463 f.
[55] Hardtung, ZStW 108 (1996), 55 ff.; Otto, AT § 16 Rn. 8; Roxin, Festschr. f. Schaffstein, S. 118 ff.
[56] A. A. Gerson/Wentzell, Jura 2001, 30 [33 f.]: Die Parallele des vorliegenden, auf asthenischen Affekten beruhenden Erlaubnistatbestandsirrtum zum nachzeitigen extensiven Notwehrexzeß analog § 33 StGB führe dazu, daß die gleichzeitige Annahme eines schuldhaften Verhaltens nicht stimmig sei. Hieraus folge vielmehr, daß der A nicht schuldhaft gehandelt habe und auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf aus §§ 222, 16 I S.2 StGB gemacht werden könne.
[57] Vgl. Graul, JuS 1995, L 41 ff.; Werle, JuS 2001, L 41 ff.; dens., JuS 2001, L 49 ff.
[58] So Otto, § 15 Rn. 5 ff.
[59] Vgl. dazu auch BGH, NJW 1999, 2908 [2909].
[60] Fukuda, JZ 1958, 143 ff.; Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960, 311 ff.; A. Kaufmann, JZ 1955, 37 ff.; LK-StGB/ Schroeder, § 16 Rn. 52 ff.
[61] Dreher, Festschr. f. Heinitz, S. 223 ff.; Wessels/Beulke, AT Rn. 478 f. m. w. Nachw.
[62] BGHSt 2, 194 ff.; Graul, JuS 1995, L 41 ff.; Herzberg, JA 1989, 295 ff.; Kühl, AT § 13 Rn. 73; NK- Puppe, § 16 Rn 155 ff.; Roxin, AT § 14 Rn. 62 ff.; SK-StGB/ Rudolphi, § 16 Rn. 12; Scheffler, Jura 1993, 621 ff.
[63] Graul, JuS 1995, L 41 [44].
[64] Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, S. 111; Schaffstein, OLG Celle-Festschr., S. 175 ff.; Schünemann, GA 1985, 348 ff.
[65] BayObLG, NJW 1965, 1924 [1926]; OLG Karlsruhe, NJW 1973, 378; ebenso Schaffstein, OLG Celle-Festschr., S. 193.
[66] Sch/Sch/ Cramer/Sternberg-Lieben, § 16 Rn. 20; Dreher/Tröndle, § 32 Rn. 27; Herzberg, JuS 1999, 1073 [1077]; LK-StGB/ Spendel, § 32 Rn. 344.
[67] BGH, NJW 1999, 2908 f.
- Quote paper
- Mihai Vuia (Author), 2002, Strafrecht Allgemeiner Teil II, Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/2696
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