Schutz der Anleger bei offenen und geschlossenen Immobilienfonds

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

I. Einleitung
1. Ziel
2. Aufbau

II. Offene Immobilienfonds
1. Allgemeines
2. Rechtliche Struktur
2.1 Beteiligte Parteien
2.1.1 Kapitalanlagegesellschaft
2.1.2 Sondervermögen
2.1.3 Depotbank
2.1.3 Anleger
2.1.5 Sachverständigenausschuss
2.1.6 Aufsichtsrat
2.1.7 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
2.2 Rechtsbeziehungen der beteiligten Parteien
2.2.1 Verhältnis von Anleger zur Kapitalanlagegesellschaft
2.2.2 Einflussnahme der Anleger auf die Kapitalanlagegesellschaft
2.2.3 Verhältnis von Kapitalanlagegesellschaft zur Depotbank
2.2.4 Verhältnis von Anlegern zur Depotbank
3. Grundsatz und Wirkung der Risikomischung
4. Zertifikatsprinzip
4.1 Anteilausgabe
4.1.1 Ermittlung des Ausgabepreises
4.1.2 Nichtanwendung des handelsrechtlichen Vorsichtsprinzips
4.2 Rückgabe und -nahme von Anteilscheinen

III. Geschlossene Immobilienfonds
1. Allgemeines
2. Der Fonds im Zeitablauf
2.1 Vorgründungsphase
2.2 Gründung
2.3 Beitrittsphase
2.4 Laufzeit des Fonds
2.5 Abwicklung und Ausscheiden von Gesellschaftern
3. Rechtliche Struktur
3.1 Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
3.2 Rechtsform der Kommanditgesellschaft
3.3 Treuhänder
3.3.1 Aufgaben und Pflichten des Treuhänders
3.3.2 Arten der Treuhand
3.3.2.1 Mittelverwendungstreuhänder
3.3.2.2 Grundbuchtreuhänder
3.3.2.3 Gesellschafts- oder Beteiligungstreuhänder
3.3.3 Kündigung des Treuhandvertrags
3.4 Der Gesellschaftsbeirat
4. Prospekthaftung

IV. Vergleich der Modelle
1. Allgemeine Anlegerschutzprinzipien
1.1 Substanzerhaltungsrisiko
1.2 Informationsrisiko
1.3 Abwicklungs- und Verwaltungsrisiko
1.4 Interessenvertretungsrisiko
1.5 Konditionenrisiko
2. Anlegerschutz im offenen Immobilienfonds
2.1 Substanzerhaltungsrisiko
2.1.1 Obligatorische Risikomischung
2.1.2 Schutz vor Insolvenz
2.1.3 Regelmäßige Immobilienbewertung
2.1.4 Schutz vor agency costs
2.2 Informationsrisiko
2.2.1 Mangelnde Transparenz
2.2.2 Verflechtungen der Kapitalanlagegesellschaft und Depotbank
2.3 Abwicklungs- und Verwaltungsrisiko
2.3.1 Untreue Verwaltung
2.3.2 Hoher Liquiditätsanteil
2.4 Interessenvertretungsrisiko
2.5 Konditionenrisiko
2.6 Ergebnis
3. Anlegerschutz im geschlossenen Immobilienfonds
3.1 Substanzerhaltungsrisiko
3.1.1 Schutz vor Insolvenz
3.1.2 Schutz vor agency costs
3.2 Informationsrisiko
3.2.1 Interessenkonflikt zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft
3.2.2 Bewertung der Immobilien
3.2.3 Fehlende Verpflichtung zur Aufdeckung von Verflechtungen
3.3 Abwicklungs- und Verwaltungsrisiko
3.3.1 Untreue Verwaltung
3.3.2 Vertretung der Anleger durch Treuhänder
3.3.3 Überhöhte Prognoserechnungen
3.4 Interessenvertretungsrisiko
3.5 Konditionenrisiko
3.6 Ergebnis

V. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einleitung

1. Ziel

In Deutschland waren Ende 2003 insgesamt 26 offene Immobilienfonds tätig, die zusammen ein Vermögen in Höhe von 85,087 Mrd. Euro verwalteten^[1]. Dabei erhöhte sich das verwaltete Vermögen alleine im Jahr 2003 um 13,719 Mrd. Euro, was einem Zuwachs von rund 19,2 Prozent entsprach.

Vergleichbar exakte Zahlen existieren für geschlossene Immobilienfonds nicht, da sie im Gegensatz zu den offenen Fonds keinen Publikationspflichten unterliegen. Untersuchungen zufolge wurden jedoch in 2003 ca. 11,24 Mrd. Euro in geschlossene Fonds investiert, wobei Eigenkapital in Höhe von 4,76 Mrd. Euro von insgesamt 137.500 Anlegern eingebracht wurde^[2]. Das entspricht einem wertmäßigen Zuwachs von neun Prozent im Vergleich zum Vorjahr. Die verbleibenden 6,48 Mrd. Euro wurden von den Fonds als Bankkredit aufgenommen. Insgesamt verwalteten geschlossene Immobilienfonds Ende 2003 Vermögen in Höhe von 159,6 Mrd. Euro^[3].

Dieser starke Zuwachs bei den Fonds wurde begünstigt durch die schwachen Aktienmärkte und den Trend, dass viele Unternehmen die von ihnen genutzten Immobilien verstärkt mieten, anstatt selbst im Bestand zu halten^[4].

Die Zahlen belegen deutlich den hohen Stellenwert der fondsgebundenen Immobilieninvestitionen und damit die Notwendigkeit, das investierte Kapital der Anleger vor Missmanagement und widerrechtlichen Vermögensverschiebungen zu schützen.

Immobilien bieten sich für eine langfristige Kapitalanlage an. Das angelegte Kapital ist vor Inflation geschützt und erwirtschaftet gleichzeitig eine Rendite. Es unterliegt geringeren Preisschwankungen wie dies bei einer Investition in Aktien oder Renten der Fall wäre, die Preise für Immobilien entwickeln sich vergleichsweise stabil. Die Investition in Immobilien eignet sich somit wegen ihrer relativen Sicherheit z. B. als Maßnahme zur Altersvorsorge. Verglichen mit anderen Geldanlagen ist die direkte Investition in Immobilien jedoch verhältnismäßig kompliziert und mit einigem Aufwand verbunden. Damit sich langfristig eine angemessene Rendite ergibt, müssen vor der Investition viele Informationen über die Immobilie, ihren Zustand, ihre Lage, die zu erwartende Ertragsentwicklung und ähnliche Faktoren beschafft werden. Darüber hinaus werden für den Kauf einer Immobilie Geldmittel in einem Umfang benötigt, welcher die Finanzkraft eines Einzelinvestors schnell übersteigen kann. Auch sind Erwerb und Veräußerung einer Immobilie mit hohen Transaktionskosten in Form von Steuern und Gebühren verbunden^[5]. Im späteren Verlauf muss die Immobilie verwaltet und in Stand gehalten werden. Sie muss vor allem vermarktet werden, um überhaupt Einnahmen mit ihr erzielen zu können. Dabei besteht das Risiko eines Leerstandes, so dass die Immobilie keinen Ertrag erwirtschaftet, sondern lediglich Aufwand für den Investor produziert.

Dies alles erfordert von einem Immobilieneigentümer einen sowohl finanziellen, als auch zeitlich hohen Aufwand. Es besteht somit die Gefahr, dass die Vorteile der Investition durch die Nachteile kompensiert werden, die Investition sich also als insgesamt unvorteilhaft erweisen könnte.

Diese Risiken der Direktinvestition können durch eine kollektive Investition in Immobilien zumindest zum Teil aufgefangen werden. So besteht mit Hilfe von Fonds die Möglichkeit, die mit Immobilieninvestitionen verbundene wertsichere Anlage mit einer angemessenen Rendite zu tätigen, gleichzeitig jedoch die Vermarktungs- und Verwaltungsaufgaben einem professionellen Management zu überlassen. Hinzu kommt der Vorteil, dass dadurch auch mit einem kleineren Vermögen die Investition in eine Immobilie möglich wird^[6].

Hierbei ergibt sich jedoch ein anderes Problem. Die Anleger müssen bei der Investition in einen Fonds die Betreuung und Verwaltung ihres Vermögens einem Dritten, nämlich dem Fondsmanagement überlassen. Sie geben somit die Gelegenheit der direkten Anlageentscheidung über ihr Vermögen aus der Hand. Dem Anleger ist dadurch der unmittelbare Zugriff auf sein investiertes Vermögen nicht mehr möglich. Daraus ergibt sich die latent bestehende Gefahr, dass eine unrechtmäßige Vermögensverschiebung zugunsten des Fondsmanagements vorgenommen werden könnte.

Aufgrund dieser durch die Fondsinvestition begründeten Konstellation des Auseinanderfallens von Eigentümer und unmittelbarem Verwender des Kapitals ergibt sich die Notwendigkeit eines umfassenden Anlegerschutzes.

In Deutschland gibt es im Wesentlichen zwei verschiedene Möglichkeiten der kollektiven Immobilieninvestition. Dies sind zum einen offene, zum anderen geschlossene Immobilienfonds.

Die offenen Immobilienfonds - und damit auch die Rechte der Anleger - sind umfassend in dem zum 01. Januar 2004 in Kraft getretenen Investmentgesetz (InvG) geregelt, welches das Nachfolgegesetz des Kapitalanlagegesellschaftengesetzes ist, das die Organisation der Investmentfonds bis zu diesem Zeitpunkt regelte.

Eine vergleichbar einheitlich rechtliche Regelung für geschlossene Immobilienfonds existiert nicht. Diese Fonds sind als Personengesellschaften, in der Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) oder als Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB) organisiert.

In dieser Arbeit wird daher ein Vergleich des Schutzes der Anleger in offenen und geschlossenen Immobilienfonds vorgenommen.

2. Aufbau

Kapitel II stellt die Konstruktion der offenen Immobilienfonds dar, wobei zunächst die rechtliche Struktur der Fonds dargelegt wird. Es werden die beteiligten Parteien und deren Rechtsverhältnisse untereinander aufgezeigt. Anschließend werden die Grundsätze der Geldanlage in offenen Immobilienfonds sowie die praktische Durchführung der Investition eines Anlegers beschrieben.

In Kapitel III werden die geschlossenen Immobilienfonds dargestellt. Auch in diesem Kapitel werden - parallel zu Kapitel II - die rechtlichen Grundkonstruktionen aufgezeigt, wobei die Position des Anlegers im Mittelpunkt der Betrachtung steht. Weiterhin wird auf die Entwicklung der Fonds im Zeitablauf von der Vorgründung bis zur Abwicklung eingegangen. Hier werden die Besonderheiten der Investition in einen geschlossenen Fonds für den Anleger dargestellt, die von der Investition in einen offenen Fonds abweicht. Die steuerliche Behandlung von Investitionen in Immobilien und deren Erträgen, die gerade bei der Vermarktung von geschlossenen Immobilienfonds oft als Investitionskriterium benannt wird, soll in dieser Arbeit nicht behandelt werden und findet daher nur im Einzelfall Berücksichtigung bei der Bearbeitung.

In Kapitel IV wird dann ein Vergleich der beiden Modelle vorgenommen. Dazu werden zunächst die für den Anleger erheblichen Schutzprinzipien allgemein dargestellt und erklärt. Im weiteren Verlauf wird dann jeweils sowohl für die offenen, als auch für die geschlossenen Immobilienfonds überprüft, inwieweit diese Schutzprinzipien durch die Konstruktion der Fonds verwirklicht werden.

Kapitel V schließlich stellt die wichtigsten zuvor beschriebenen Ergebnisse zusammenfassend dar.

II. Offene Immobilienfonds

1. Allgemeines

Offene Immobilienfonds stellen eine Ausprägung von Investmentfonds dar, die in Deutschland durch das InvG geregelt werden. Investmentfonds sind gemäß § 2 Abs. 1 InvG von einer Kapitalanlagegesellschaft verwaltete Publikums- oder Spezial-Sondervermögen. Offene Immobilienfonds sind damit von der Grundstruktur her identisch mit anderen Investmentfonds wie z. B. Aktienfonds, Rentenfonds oder Geldmarktfonds. Alle diese Fonds sind nach dem so genannten open-end-Prinzip^[7] aufgebaut, nachdem sie laufend weiteres Kapital einsammeln können. Investitionen in einen solchen Fonds sind durch Anleger jederzeit möglich, auch viele Jahre nach Auflegung des Fonds. Aus diesem Grund werden diese Fonds auch als offene Fonds bezeichnet.

2. Rechtliche Struktur

Die durch das InvG in Bezug auf die Investmentfonds vorgegebenen Regelungen umfassen sowohl die Anforderungen an die beteiligten Parteien, als auch deren Rechtsverhältnisse untereinander.

2.1 Beteiligte Parteien

Für die Errichtung, den Betrieb und die Überwachung von offenen Immobilienfonds sieht das Gesetz eine Reihe von Beteiligten vor. Dies ist die Kapitalanlagegesellschaft, das Sondervermögen und die Depotbank, die zusammen das so genannte Investment-Dreieck^[8] bilden, ferner die Anleger, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, der Sachverständigenausschuss und der Aufsichtsrat. Diese Parteien werden im Folgenden vorgestellt.

2.1.1 Kapitalanlagegesellschaft

Kapitalanlagegesellschaften sind gemäß § 2 Abs. 6 InvG „Kreditinstitute, deren Hauptzweck in der Verwaltung von Sondervermögen oder in der Verwaltung von Sondervermögen und der individuellen Vermögensverwaltung besteht“. Bei den Kapitalanlagegesellschaften handelt es sich somit um Kreditinstitute im Sinne des Kreditwesengesetzes. Insofern unterstehen sie in Bezug auf Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen der staatlichen Kontrolle durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht^[9]. Der Geschäftsbetrieb bedarf laut § 7 Abs. 1 InvG der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt.

Die Aufgaben der Kapitalanlagegesellschaft bestehen darin, die bei ihr angelegten Gelder im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger nach dem Grundsatz der Risikomischung, gesondert vom eigenen Vermögen gemäß den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen anzulegen und über die sich daraus ergebenden Rechte den Anlegern Anteilscheine auszustellen^[10]. Die Kapitalanlagegesellschaft stellt also das Fondsmanagement dar, das die Investitionsentscheidungen trifft. Sie hat dabei gemäß § 9 Abs. 1 InvG die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. Diese umfasst neben der allgemeinen Pflicht zur kaufmännischen Buchführung insbesondere auch die Verpflichtung, die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu beachten^[11]. Für Kapitalanlagegesellschaften ergeben sich drei grundlegende Verpflichtungen, nämlich ein Spekulationsverbot, eine Verpflichtung zur produktiven Verwaltung des Sondervermögens sowie ein Gebot zur optimalen Diversifikation^[12]. Ferner ist sie gemäß § 9 Abs. 2 InvG dazu verpflichtet, im ausschließlichen Interesse ihrer Anleger und der Integrität des Marktes zu handeln.

Bei der Wahl der Investitionsobjekte sind den Kapitalanlagegesellschaften gesetzliche Grenzen vorgegeben. So richten sich die zulässigen Vermögensgegenstände und Anlagegrenzen nach §§ 66 ff. InvG. Demzufolge sind Investitionen nur in die dort aufgeführten bzw. vertraglich vorgesehenen Vermögensgegenstände zulässig. Gemäß § 67 Abs. 5 InvG dürfen Immobilien erst nach Bewertung durch den Sachverständigenausschuss erworben werden. Dabei darf der ermittelte Wert der Immobilie die zu erbringende Gegenleistung aus dem Sondervermögen nur unwesentlich übersteigen, das Kaufobjekt also nicht überteuert sein.

Kapitalanlagegesellschaften dürfen laut § 6 Abs. 1 InvG nur in Form einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführt werden. Grund hierfür sind die strengen Publizitäts- und Prüfungsvorschriften für die Jahresabschlüsse dieser Gesellschaftsformen^[13]. In der Praxis hat sich die Gesellschaft mit beschränkter Haftung weitgehend durchgesetzt^[14]. Für den Betrieb in dieser Gesellschaftsform ist gemäß § 6 Abs. 2 InvG die Bildung eines Aufsichtsrates zwingend erforderlich, Aktiengesellschaften sind schon durch das Aktiengesetz zur Bildung eines Aufsichtsrates verpflichtet.

Für die Verwaltung eines Immobilien-Sondervermögens muss die Kapitalanlagegesellschaft ein Mindestanfangskapital in Höhe von 2,5 Mio. Euro aufweisen.

2.1.2 Sondervermögen

Laut § 2 Abs. 2 InvG handelt es sich bei Sondervermögen um Investmentfonds, die von einer Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger verwaltet werden und bei denen die Anleger das Recht zur Rückgabe der Anteilscheine haben. Eine Kapitalanlagegesellschaft kann mehrere Sondervermögen verwalten, wobei sich die Bezeichnungen der einzelnen Sondervermögen deutlich voneinander unterscheiden müssen und sie getrennt zu halten sind.

Immobilien-Sondervermögen müssen laut § 75 InvG im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft stehen. Dies ist eine Abweichung von der allgemeinen Vorschrift aus § 30 Abs. 1 InvG, nach der das Sondervermögen auch im Miteigentum der Anleger stehen kann. Die spezielle Regelung des § 75 InvG für Immobilien-Sondervermögen ist erforderlich, da ansonsten jede Änderung der Miteigentümerstruktur, also Wechsel von Anlegern des Fonds, im Grundbuch vollzogen werden müsste^[15]. Dies würde einen praktisch kaum zu bewältigenden Verwaltungs- und Arbeitsaufwand darstellen. Insofern wurde diese Alternative vom Gesetzgeber ausgeschlossen.

Die Kapitalanlagegesellschaft übt gemäß § 31 Abs. 1 InvG im eigenen Namen die Verfügungsgewalt über die zu einem Sondervermögen gehörenden Gegenstände und über alle Rechte aus ihnen aus. Das Sondervermögen ist aber strikt getrennt vom Allgemeinvermögen der Kapitalanlagegesellschaft zu halten^[16]. Diese Trennung wird zum einen durch eine physische Sonderung erreicht, aufgrund der das Sondervermögen von einer unabhängigen Depotbank verwaltet werden muss. Hierdurch wird die Möglichkeit der widerrechtlichen Entnahme aus dem Sondervermögen durch die Kapitalanlagegesellschaft ausgeschlossen.

Zum anderen wird die Trennung durch eine rechtliche Sonderung bewirkt, indem sowohl der Kapitalanlagegesellschaft, als auch den Anlegern Verfügungsbeschränkungen auferlegt werden. So können die Anleger lediglich über ihre Anteilscheine, nicht aber unmittelbar über das Sondervermögen verfügen. Die Verfügungsbeschränkungen der Kapitalanlagegesellschaft sind allerdings eng gefasst, da ihr ansonsten eine Verwaltung des Sondervermögens kaum möglich wäre. So dürfen die Gegenstände des Sondervermögens gemäß § 31 Abs. 5 InvG nicht verpfändet oder sonst belastet, zur Sicherung übereignet oder abgetreten werden. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift ist den Anlegern gegenüber unwirksam.

Sonstige Verfügungen, insbesondere Veräußerungen, sind jedoch zulässig. Sie dürfen aber zum Teil nur mit Zustimmung der Depotbank durchgeführt werden. So muss die Depotbank bei Immobilien-Sondervermögen den Verfügungsgeschäften über Immobilien, die durch die Kapitalanlagegesellschaft getätigt werden, zustimmen. Die entsprechende Verfügungsbeschränkung muss gemäß § 76 Abs. 1 InvG zulasten der Kapitalanlagegesellschaft ins Grundbuch eingetragen werden.

Weiterhin ist das Sondervermögen durch eine Bestandserhaltung^[17] geschützt. Diese wird durch das in § 30 Abs. 2 InvG normierte, so genannte Surrogationsprinzip erreicht. Dies bezweckt, dass alle Früchte aus dem Sondervermögen, wie etwa Mieteinnahmen, oder bei Verlust eines Vermögensgegenstandes der daraus folgende Ersatzanspruch, ausschließlich dem Sondervermögen zustehen.

Schließlich ist das Sondervermögen auch durch eine Haftungssonderung^[18] geschützt. Auch hier besteht der Schutz sowohl gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft, als auch gegenüber den Anlegern. So haftet das Sondervermögen gemäß § 31 Abs. 2 InvG nicht für Verbindlichkeiten der Kapitalanlagegesellschaft. Dieser Schutz wird sogar auf Verbindlichkeiten, welche die Kapitalanlagegesellschaft bei Geschäften für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger eingeht, ausgedehnt. Die Kapitalanlagegesellschaft darf sich gemäß §§ 31 Abs. 3, 41 Abs. 1 InvG lediglich den Aufwand aus dem Sondervermögen erstatten lassen, den sie für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger getätigt und in ihren Vertragsbedingungen als erstattungsfähig angegeben hat. Andere als in den Vertragsbedingungen genannten Aufwendungen kann die Kapitalanlagegesellschaft nicht aus dem Sondervermögen verlangen. Infolgedessen ist auch eine Kostentransparenz für die Anleger gegeben.

Vor den Anlegern ist das Sondervermögen durch § 38 Abs. 5 InvG geschützt, indem eine Kündigung des Sondervermögens durch die Anleger, Gläubiger der Anleger sowie durch Insolvenzverwalter ausgeschlossen ist^[19].

Die zulässigen Vermögensgegenstände und die Anlagegrenzen für Immobilien-Sondervermögen sind in den §§ 67, 68 und 80 InvG abschließend geregelt. Zum Teil darf durch die Kapitalanlagegesellschaft nur dann in Vermögensgegenstände investiert werden, wenn die Vertragsbedingungen dies ausdrücklich vorsehen. Mindestens 5 Prozent des Wertes des Sondervermögens muss täglich in liquider Form verfügbar sein, höchstens jedoch 49 Prozent. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass jederzeit zwischen 51 und 95 Prozent des Wertes des Sondervermögens in zulässige Vermögensgegenstände, wie bebaute oder unbebaute Mietwohn-, Geschäfts- und gemischtgenutzte Grundstücke, investiert sein muss.

2.1.3 Depotbank

Die Depotbank ist das dritte Mitglied im Investment-Dreieck. Depotbanken sind laut § 2 Abs. 7 InvG „Unternehmen, die die Verwahrung und Überwachung von Investmentvermögen ausführen“. Die Kapitalanlagegesellschaft, die ja selbst Kreditinstitut ist, ist zur Beauftragung eines anderen Kreditinstituts, nämlich der Depotbank, zum Zweck der Verwahrung des Investmentvermögens sowie zur Übernahme weiterer Aufgaben verpflichtet. Die Auswahl der Depotbank sowie jeder Wechsel durch die Kapitalanlagegesellschaft bedarf dabei der Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Die Bundesanstalt kann der Kapitalanlagegesellschaft auch einen Wechsel der Depotbank vorschreiben, sofern diese ihre gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten nicht erfüllt. Außerdem ist bei der Auswahl laut § 22 InvG darauf zu achten, dass zwischen Kapitalanlagegesellschaft und Depotbank keinerlei personelle Verknüpfungen bestehen.

Die Depotbank hat gemäß § 24 Abs. 2 und 3 InvG das zum Investmentvermögen gehörende Guthaben auf einem Sperrkonto zu verwahren bzw. nicht verwahrfähige Gegenstände, wie Immobilien, laufend zu überwachen. Zusätzlich ist es Aufgabe der Depotbank, die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine durchzuführen. Die Ausgabe darf sie dabei nur gegen volle Leistung des Ausgabepreises durch den Anleger vornehmen. Dabei muss der Ausgabepreis laut § 23 Abs. 2 InvG dem Wert des Anteils am Sondervermögen entsprechen und zusätzlich einen in den Vertragsbedingungen der Kapitalanlagegesellschaft festgelegten Ausgabeaufschlag enthalten. Bei Immobilienfonds beträgt dieser Ausgabeaufschlag in der Regel 5 bis 5,5 Prozent^[20]. Er dient der Deckung der Ausgabekosten. Der Rücknahmepreis, zu dem die Anleger ihre Anteilscheine an die Depotbank zurückgeben können, entspricht dem Ausgabepreis abzüglich des Ausgabeaufschlags. Kapitalanlagegesellschaft und Depotbank sind gemäß § 36 Abs. 6 InvG zur gleichzeitigen Angabe von Ausgabe- und Rücknahmepreis verpflichtet.

Die Depotbank hat gemäß § 28 InvG Ansprüche der Anleger in eigenem Namen geltend zu machen. So ist sie entsprechend § 28 Abs. 1 Nr. 1 zur Geltendmachung von Ansprüchen der Anleger gegen die Kapitalanlagegesellschaft wegen Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Vorschriften verpflichtet. Parallel dazu können diese Ansprüche jedoch auch von den Anlegern geltend gemacht werden. Umgekehrt ist auch die Kapitalanlagegesellschaft zur Geltendmachung etwaiger Ansprüche gegen die Depotbank verpflichtet. Auch hier sind die Anleger berechtigt, eigene Ansprüche geltend zu machen.

Die der Depotbank zustehende Vergütung für die Verwahrung des Sondervermögens und ihre sonstigen Tätigkeiten darf sie nur nach Zustimmung durch die Kapitalanlagegesellschaft, also nicht eigenmächtig, entnehmen.

2.1.3 Anleger

Die Anleger stellen der Kapitalanlagegesellschaft Vermögen zur Verfügung, welches von ihr gemäß den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen angelegt wird. Im Gegenzug erhalten sie von der Depotbank entsprechend ihrer Beteiligung am Sondervermögen Anteilscheine. Die Anleger sind sich dabei untereinander nicht bekannt, bei offenen Immobilienfonds gibt es in der Regel viele tausend Anleger.

Durch die Investition in einen offenen Immobilienfonds bietet sich dem Anleger die Möglichkeit, sich mit einem geringen Vermögen an einem risikogemischten Grundstücksbestand zu beteiligen^[21], was ansonsten nur mit einem wesentlich größeren Vermögen möglich wäre. Zusätzlich lassen sich wegen der Größe der Sondervermögen, die bei allen in Deutschland tätigen offenen Immobilienfonds bei mehreren hundert Millionen oder Milliarden Euro liegen, bei der Verwaltung aufgrund der Kostendegression^[22] Skalenerträge erzielen. Insofern ergeben sich tendenziell höhere Renditen als bei der Verwaltung einzelner Immobilien. Bei offenen Immobilienfonds ist es üblich, den Anlegern Ansparpläne anzubieten, mit denen sie monatlich einen von ihnen in beliebiger Höhe festgelegten Betrag ins Sondervermögen einzahlen. Eine Unterbrechung oder vollständige Beendigung der laufenden Einzahlungen ist dabei jederzeit möglich.

Vor der Investitionsentscheidung des Anlegers und als Ausgleich dafür, dass den Anlegern keine Kontrollbefugnisse zustehen, muss die Kapitalanlagegesellschaft umfassend über alle Chancen und Risiken des Fondsproduktes aufklären^[23]. Die Informationen umfassen das Anlageziel und die Anlagestrategie, die Transparenz bezüglich aller anfallenden Kosten sowie die Möglichkeit zur Feststellung des Anlageerfolges.

Um zu gewährleisten, dass der Anleger diese Informationen auch erhält, sieht § 121 Abs. 1 InvG vor, dass dem Erwerber eines Anteils vor Vertragsschluss ein vereinfachter und ein ausführlicher Verkaufsprospekt unaufgefordert und kostenlos durch die Kapitalanlagegesellschaft anzubieten ist. Zusätzlich müssen auch die Vertragsbedingungen und der letzte veröffentlichte Jahresbericht sowie - sofern er bereits veröffentlicht ist - der anschließende Halbjahresbericht ausgehändigt werden. Alle diese Unterlagen müssen laut § 123 InvG in deutscher Sprache zur Verfügung gestellt werden.

Hat ein Anleger Anteile aufgrund von Angaben im Verkaufsprospekt gekauft, die unrichtig oder unvollständig und für die Beurteilung des Werts der Anteile von wesentlicher Bedeutung sind, kann er von der Kapitalanlagegesellschaft und dem Verkäufer, der die Anteile in eigenem Namen verkauft hat, die Übernahme der Anteile zum Kaufpreis verlangen (§ 127 InvG). Dieses Recht wird als Prospekthaftung bezeichnet und gewährt dem Anleger insofern ein Rückgaberecht seiner Anteile.

2.1.5 Sachverständigenausschuss

Aufgabe des Sachverständigenausschusses ist gemäß § 77 Abs. 1 InvG die Bewertung von Vermögensgegenständen. Die Wertermittlung durch einen Sachverständigenausschuss ist bei offenen Immobilienfonds notwendig, da sich der Immobilienmarkt grundlegend von anderen Märkten, wie z. B. Aktien- oder Rentenmärkten, unterscheidet. So ist auf dem Immobilienmarkt keine laufende Bewertung der einzelnen Immobilien durch den Markt bzw. die Marktteilnehmer gegeben. Der Wert einer Immobilie wird im Normalfall lediglich bei den relativ seltenen Verkäufen ermittelt. Eine solch seltene und dazu möglicherweise ungenaue Wertermittlung ist jedoch für die Zwecke eines offenen Immobilienfonds nicht brauchbar. Aus diesem Grund wird hier anstelle einer Bewertung durch den Markt eine Bewertung anhand von Sachverständigengutachten durchgeführt.

Die Sachverständigen, die laut § 77 Abs. 2 InvG „unabhängige, zuverlässige und fachlich geeignete Persönlichkeiten mit besonderer Erfahrung auf dem Gebiet der Bewertung von Immobilien“ sein müssen, ermitteln den Wert aller im Sondervermögen gehaltenen Immobilien gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 InvG mindestens einmal jährlich, zusätzlich vor dem Kauf und vor dem Verkauf einer Immobilie^[24]. Der Sachverständigenausschuss besteht aus mindestens drei unabhängigen Grundstückssachverständigen, dessen Mitglieder von der Kapitalanlagegesellschaft bestellt werden.

Um die Unabhängigkeit der Sachverständigen von der Kapitalanlagegesellschaft zu gewährleisten und damit die Gefahr, dass die Gutachten nach den Interessen der Kapitalanlagegesellschaft erstellt werden, zu unterbinden, sieht § 77 Abs. 2 InvG weiterhin vor, dass die Sachverständigen im Mittel über vier Jahre höchstens 30 Prozent ihrer Einkünfte von der Kapitalanlagegesellschaft beziehen dürfen. Falls dieses Kriterium nicht erfüllt wird, darf der Sachverständige für den Ausschuss nicht weiter tätig sein.

Die Bestellung der Sachverständigen muss gemäß § 77 Abs. 3 InvG der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht angezeigt und das Vorliegen der Voraussetzungen für die Bestellung aufgezeigt werden. Das Auswahlverfahren der Sachverständigen durch die Kapitalanlagegesellschaft steht also unter der Kontrolle der Bundesanstalt^[25].

2.1.6 Aufsichtsrat

Die Bildung eines Aufsichtsrates ist für Kapitalanlagegesellschaften obligatorisch, laut § 6 Abs. 2 InvG auch für diejenigen, die in Form einer GmbH betrieben werden^[26]. Hierbei handelt es sich um eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung des GmbH-Gesetzes, die als Sicherungsinstanz wegen der hohen zu verwaltenden Geldsummen eingefügt wurde.

Die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates richten sich nach den gesetzlichen Bestimmungen des Aktiengesetzes. Die Aufgabe des Aufsichtsrates besteht im Wesentlichen in der Überwachung der Geschäftsführung der Kapitalanlagegesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften, der Überprüfung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts sowie der Gewinnverwendung^[27]. Gemäß § 6 Abs. 3 InvG sollen die Aufsichtsratsmitglieder gewährleisten, dass die Interessen der Anleger gewahrt werden.

Die Bestellung und der Wechsel von Mitgliedern des Aufsichtsrates ist der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht laut § 6 Abs. 3 InvG unverzüglich anzuzeigen.

2.1.7 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

Alle Kreditinstitute in Deutschland unterstehen der Aufsicht durch die Bundesanstalt. Da auch Kapitalanlagegesellschaften laut § 6 Abs. 1 InvG sowie § 1 Abs. 1 Nr. 6 des Kreditwesengesetzes Kreditinstitute sind, stehen sie sowohl unter der allgemeinen, als auch der spezialgesetzlichen Aufsicht nach dem InvG.

Aufgabe der Bundesanstalt ist es gemäß § 5 InvG, die Aufsicht über die Kapitalanlagegesellschaft und die Depotbank auszuüben. Zu diesem Zweck ist sie vom Gesetzgeber mit Kontrollaufgaben beauftragt und mit Sanktionspotenzial ausgestattet^[28]. Sie ist befugt, erforderliche und geeignete Anordnungen zu treffen, um die Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften beim Geschäftsbetrieb der Kapitalanlagegesellschaften und Depotbanken sicherzustellen.

Die Befugnisse der Bundesanstalt sind sehr umfassend. Sie reichen von der Erteilung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer Kapitalanlagegesellschaft über die Überwachung der laufenden Geschäfte, die Einhaltung der Anlagegrenzen, die Genehmigung der Auswahl der Depotbank, die Auswahl und den Wechsel von Aufsichtsrats- und Sachverständigenausschussmitgliedern bis hin zur Überwachung des Vertriebs der Anteilscheine. Verstöße gegen gesetzliche Pflichten oder Auflagen der Bundesanstalt stellen zum Teil Ordnungswidrigkeiten dar und können gemäß § 143 Abs. 5 InvG mit Bußgeldern bis zu 100.000 Euro geahndet werden. Von dieser Androhung sind nicht nur die Kapitalanlagegesellschaft und ihre Organe betroffen, sondern jeder, der eigenverantwortlich Anlagevorschriften verletzt, also auch das Fondsmanagement^[29].

Ziel der Überwachung ist ausschließlich die Kontrolle der Einhaltung der einschlägigen Vorschriften, nicht etwa die Beurteilung der unternehmerischen Entscheidung der Kapitalanlagegesellschaft und damit die wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit für das Sondervermögen und die Anleger. Allerdings obliegt es der Kontrolle der Bundesanstalt zu überprüfen, ob die Kapitalanlagegesellschaft bei der Verwaltung des Sondervermögens die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anwendet^[30].

2.2 Rechtsbeziehungen der beteiligten Parteien

Aufgrund der Vielzahl der Beteiligten gibt es unter ihnen auch eine dementsprechend große Zahl von rechtlichen Beziehungen. Im Folgenden wird auf die Beziehungen näher eingegangen, die den Anleger bzw. sein im offenen Immobilienfonds angelegtes Kapital unmittelbar berühren.

2.2.1 Verhältnis von Anleger zur Kapitalanlagegesellschaft

Anleger und Kapitalanlagegesellschaft treten durch Abschluss eines Vertrages in eine rechtliche Beziehung zueinander. Weder die Art und Weise des Zustandekommens, noch der Vertragstyp ist im InvG näher geregelt^[31], er wird aber allgemein^[32] als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter definiert und als Investmentvertrag bezeichnet.

[...]

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^[1] BVI, Stichtag bei Anzahl und Fondsvermögen: 31.12.2003

^[2] Loipfinger in: Plan, Seite 8 f.

^[3] Loipfinger, Marktanalyse der Beteiligungsmodelle 2004, Kapitel 1, Seite 11

^[4] Vgl. Opitz, S. 22

^[5] Vgl. Maurer/Sebastian, Immobilienfonds, Seite 170

^[6] Vgl. Bals, Seite 4

^[7] Vgl. nur Päsler, Seite 8

^[8] Vgl. Päsler, Seite 133

^[9] Vgl. Klumpe / Nastold, Seite 7

^[10] Vgl. Päsler, Seite 131

^[11] Vgl. Schäfer, Anlegerschutz, Seite 54

^[12] Vgl. Schäfer, Seite 56

^[13] Vgl. Begründung zum Investmentmodernisierungsgesetz, Seite 21

^[14] Vgl. Köndgen in: Bankrechtshandbuch, § 113 RdNr. 47

^[15] Vgl. Päsler, Seite 137

^[16] Vgl. Köndgen, a.a.O., § 113 RdNr. 53

^[17] Vgl. Köndgen, a.a.O., § 113,RdNr. 54

^[18] Vgl. Köndgen, a.a.O., § 113,RdNr. 55

^[19] Vgl. Begründung zum Investmentmodernisierungsgesetz, Seite 48

^[20] Vgl. Päsler, Seite 86

^[21] Vgl. Päsler, Seite 3

^[22] Vgl. Päsler, Seite 19

^[23] Vgl. Köndgen, a.a.O., § 113 RdNr. 75

^[24] Vgl. Päsler, Seite 163

^[25] Vgl. Köndgen, a.a.O., § 113 RdNr. 103

^[26] Vgl. Köndgen. a.a.O., § 113 RdNr. 48

^[27] Vgl. Päsler, Seite 135

^[28] Vgl. Bals, Seite 16

^[29] Vgl. Köndgen, a.a.O., § 113 RdNr. 59

^[30] Vgl. Päsler, Seite 189

^[31] Vgl. Ohl, Seite 40

^[32] Vgl. nur: Köndgen, a.a.O., § 113 RdNr. 107