Unternehmensanalyse mit Hilfe des Instruments der Due Diligence

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung
1.1. Einführung in das Thema
1.2 Gang der Untersuchung

2. Allgemeines zur Due Diligence
2.1 Begriff der Due Diligence
2.2 Arten der Due Diligence
2.3 Funktionen der Due Diligence

3. Organisation und Durchführung der Due Diligence
3.1 Grundlagen der Due Diligence
3.2 Entscheidung über die Zulassung der Due Diligence
3.3. Vorbereitung einer Due Diligence
3.4 Durchführung einer Due Diligence
3.5 Due Diligence – Bericht

4. Beitrag der DD-Teilreviews zur Unternehmensanalyse
4.1. Commercial Due Diligence
4.1.1. Inhalt
4.2. Financial Due Diligence
4.2.1. Grundlagen
4.2.2. Unternehmungsplanung
4.2.3. Risikoanalyse
4.2.4. Analyse der Vermögens-, Finanz-, und Ertragslage
4.3. Legal Due Diligence
4.3.1. Grundsätzliches
4.3.2. Interne Rechtsstruktur
4.3.3. Externe Rechtsstruktur
4.4. Tax Due Diligence
4.4.1. Grundsätzliches
4.4.2. Darstellung spezieller steuerlicher Problemstrukturen
4.5. Enviromental Due Diligence
4.5.1. Grundsätzliches
4.5.2. Umweltbezogene Risiken von Unternehmen
4.5.3. Durchführung

5. Due Diligence und privatrechtliches Haftungsrecht
5.1 Gewährleistungsansprüche im Deutschen Recht
5.2 Recht des Käufers bei Vorliegen eines Mangels
5.2.1 Kenntnis des Käufers von einem Mangel
5.2.2 Grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers
5.3 Vorvertragliche Pflichtverletzung
5.3.1 Pflichtverletzung bei unrichtigen Angaben des Unternehmensverkäufers
5.3.2 Verschweigen von Tatsachen
5.4. Garantien, Freistellungen

6. Schlussbetrachtung

Anlage 1

Anlage 2

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

1.1. Einführung in das Thema

Die Due Diligence (DD) zählt inzwischen zum Analysestandard bei vielen Unternehmenstransaktionen, wie z. B. Kauf/Verkauf, Börseneinführung, Umstrukturierungen, Fusionen.^[1] Im Rahmen der Durchführung von DD-Prüfungen sollen Informationen beschafft und analysiert werden, die zur Feststellung und Beurteilung von Chancen und Risiken der geplanten Transaktionen benötigt werden. Beim Unternehmenskauf wird neben einem günstigen Kaufpreis auch das Verständnis für das operative Geschäft des Zielunternehmens angestrebt.^[2] DD ist nicht mit der Unternehmensbewertung gleichzusetzen. Wenn die Unternehmensbewertung mit der Hilfe der an finanzwirtschaftlichen Verfahren orientierten Kaufpreisfindung des Zielunternehmens anstrebt, dann werden im Rahmen der DD-Prüfungen nicht nur Chancen und Risiken identifiziert, sondern auch ihre Einflüsse auf den Unternehmenswert analysiert. Die DD Ergebnisse werden auch bei der Gestaltung des Akquisitionsprozesses und der Ausarbeitung des Unternehmensvertrages berücksichtigt.^[3] Zwischen der Unternehmensbewertung und der DD bestehen inhaltliche Wechselwirkungen.^[4] Oft ist die Unternehmensbewertung Bestandteil des DD-Prüfungsverfahrens.^[5] Im Verlauf der DD-Prüfungen werden auch zur Ermittlung potentieller Preise für Unternehmen Zahlungsströme unter Anwendung investitionstheoretischer Verfahren bewertet.^[6] Aber ein theoretisch ermittelter Unternehmenswert ist regelmäßig noch kein endgültiger Entscheidungswert für die Akquisition einer Partei.^[7] Die Entscheidung wird oft außerhalb der Investitionsrechnung getroffen.^[8] Es ist wichtig, dass mit DD komplexe rechtliche und betriebswirtschaftliche Analysen zur Untersuchung der Vorteilhaftigkeit einer Unternehmenstransaktion durchgeführt werden.^[9]

1.2 Gang der Untersuchung

Ziel dieser Arbeit ist eine umfassende Darstellung möglicher Risiken bei Unternehmenskäufen sowie eine potentielle Aufdeckung der Möglichkeiten, diese im Kaufvertrag als Kaufpreiskorrekturen oder Garantievereinbarungen einfließen zu lassen. Im folgenden Abschnitt werden die Definition der DD sowie die Einteilung der DD-Arten und -Funktionen dargestellt. Im Abschnitt 3 werden Grundlagen und organisatorische Umsetzung einer DD erläutert. Danach soll im Abschnitt 4 auf einzelne wichtige DD-Prüfungsgebiete und die dafür wesentlichen Punkte näher eingegangen werden. Im Abschnitt 5 werden aus DD- Prüfungen resultierende rechtliche Auswirkungen wie Gewährleistungsansprüche und Garantien dargelegt. Zum Schluss ist ein kurzer Ausblick angefügt. Wegen des beschränkten Umfangs dieser Arbeit wird kein Anspruch auf Vollständigkeit erhoben.

2. Allgemeines zur Due Diligence

2.1 Begriff der Due Diligence

Der Begriff „Due Diligence“ stammt aus dem amerikanischen Rechtswesen, speziell aus den kapitalrechtlichen Vorschriften.^[10] Da im Gegensatz zum deutschen Recht das angloamerikanische Rechtssystem kein kodifiziertes Haftungsrecht seitens des Verkäufers beinhaltet, ist die DD-Prüfung zum Anlegerschutz in den security laws des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts verankert.^[11] Die Due Diligence ist die Meßlatte für die Sorgfalt, die seitens der „directors“ oder „officers“ der Gesellschaft für ihre geschäftliche Tätigkeit beachtet werden müssen“.^[12] Übersetzt bedeutet der Begriff „gebührende Sorgfalt“^[13] bzw. „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“.^[14] Zur Zeit wird unter diesem Begriff ein „umfangreiches Prüfungsverfahren des Zielunternehmens verstanden“.^[15] Es gibt aber bis jetzt keine allgemein akzeptierte Definition der Due Diligence, auch die Form und der Inhalt einer DD-Prüfung lässt sich aufgrund der Komplexität der zu bewältigenden Aufgaben nicht genau bestimmen.^[16]

2.2 Arten der Due Diligence

Bei einer Due Diligence wird nach dem Auftraggeber, dem Zeitpunkt und nach dem Inhalt unterschieden. Auftraggeber kann sowohl der Käufer wie auch der Verkäufer sein. Der potentielle Käufer gibt häufig die Durchführung einer DD im Auftrag, um vorhandene Risiken der Unternehmenstransaktion aufklären zu können. Dies beeinflusst die Kaufpreisgestaltung und die Ausarbeitung vertraglicher Garantieklauseln.^[17] Der Verkäufer hat auch ein Interesse an der Durchführung der Due Diligence. Werden nämlich dabei negative Sachverhalte aufgedeckt, die den Wert des Unternehmens beeinträchtigen können, wäre es eventuell möglich, diese noch vor dem Beginn des Akquisitionsprozesses zu beseitigen.^[18] Außerdem kann der Verkäufer sich gegen Gewährleistungsansprüche des Käufers wehren.^[19] Die DD kann vor dem Vertragsabschluss zur Kaufpreisgestaltung und Risikoanalyse durchgeführt werden. Post-Akquisition-Due Diligence hat das Ziel, eine mögliche Preisminderung und/oder Schadenersatzansprüche des Käufers gegen den Käufer zu ermitteln.^[20] Auf die Unterscheidung nach dem Inhalt wird im Abschnitt 4 detailliert eingegangen.

2.3 Funktionen der Due Diligence

Eine grundlegende Funktion der Due Diligence ist der Ausgleich der Informationsasymmetrie. Der Käufer will sich möglichst vollständig über den Zustand des Zielunternehmens informieren. Der Veräußerer hat seinerseits zumindest zu Beginn der Kaufverhandlungen ein Geheimhaltungsinteresse bezüglich der betriebsinternen Informationen. Ziel der DD ist es, diese einander gegenüberstehenden Interessen auszugleichen, um einen erfolgreichen Vertragsabschluß vorbereiten zu können.^[21] Die zweite wichtige Funktion der Due Diligence liegt in der Einschätzung der erforderlichen Garantien und Gewährleistungen infolge des im Rahmen der DD-Untersuchung identifizierten Risikopotentials. Die DD erhöht die Qualität der Gewährleistungsvereinbarungen, die den Interessen beider Parteien dienen. In den Bereichen, wo keine zuverlässige Einschätzung des Käuferrisikos möglich ist, wird der Erwerber versuchen, eine Regelung durch vertragliche Garantien zu erreichen.^[22] Die Dokumentation des Ist-Zustandes und die Exkulpationsfunktion sind eng miteinander verbunden. Mit der Dokumentation der Ergebnisse der DD tritt der Entlastungsbeweis ein, wobei dem Management der Vorwurf der Fahrlässigkeit bei möglichen späteren Rechtsstreitigkeiten nicht gemacht werden kann. Die Beweislast, der Sorgfaltspflicht nachgekommen zu sein, liegt bei den Vorstandsmitgliedern der AG (§93 Abs.1, S.1 AktG) oder bei den Geschäftsführern der GmbH (§ 43 Abs.1 GmbH).^[23] Eine weitere wichtige Funktion der DD, nämlich die Wertermittlung des Kaufobjekts und damit auch des Kaufpreises, soll hier erläutert werden. Risiken und Chancen, die im Rahmen der DD identifiziert wurden, sollen quantifiziert werden, um eine möglichst exakte Auswirkung auf den Unternehmenswert bestimmen zu können.^[24] Wenn durch neue im Rahmen der DD erlangte Informationen Schwächen der Zielgesellschaft aufgedeckt werden, wird der Käufer verständlicherweise bestrebt sein, den Kaufpreis zu verringern.^[25]

3. Organisation und Durchführung der Due Diligence

3.1 Grundlagen der Due Diligence

Grundsatz der Due Diligence ist die ganzheitliche Betrachtung des Zielunternehmens. Zur Durchführung der DD existiert keine vorgegebene Grundregel, vielmehr ist für jedes Unternehmen individuell eine ganzheitliche Untersuchung hinsichtlich der Risiken und Chancen durchzuführen.^[26] Bei Anwendung der Due Diligence und der Unternehmungsbewertung darf das Vorsichtsprinzip nicht zum Ansatz kommen, sind Risiken und Chancen gleichermaßen zu berücksichtigen.^[27] Die Due Diligence umfasst alle Bereiche des Zielunternehmens.^[28] Bei der DD werden verschiedene Aspekte wie Markt und Wettbewerb, Technik und Produktion, Organisation und Rechnungswesen, Recht und Steuern, Psychologie und Kultur berücksichtigt.^[29] Die Due Diligence ist gegenwartsbezogen^[30] und auch zukunfts- und marktbezogen.^[31]

3.2 Entscheidung über die Zulassung der Due Diligence

Wenn der Verkäufer ein Einzelunternehmer ist, kann er frei darüber entscheiden, ob er eine Due Diligence-Untersuchung zulassen will oder nicht. Ist das Zielunternehmen eine mehrgliedrige Gesellschaft, können einige Rechtsfragen entstehen.^[32] Für die Entscheidung über die Zulassung der DD in einer AG ist allein der Vorstand zuständig^[33], der nach pflichtgemäßem Ermessen im Sinne der §§ 76,93 AktG entscheiden soll.^[34] Wegen der großen Bedeutung der Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft ist ein Beschluss des Gesamtvorstandes erforderlich, in der Satzung sind jedoch abweichende Regelungen möglich.^[35] Der Vorstand entscheidet ausschließlich im unternehmerischen Interesse der Gesellschaft über den Umfang der offenzulegenden Information und auf welche Art und Weise dem Erwerber die Information zugänglich gemacht wird.^[36] Je nach konkretem Einzelfall kann sich eine Ermessungsreduzierung bis auf Null ergeben und damit eine Pflicht zur Verweigerung oder auch zur Zulassung. Wenn z. B. der Unternehmenskauf Voraussetzung für das Überleben der Gesellschaft ist, muss der Vorstand die beantragte Due Diligence zubilligen.^[37] Falls die Geschäftsleitung der Zielgesellschaft ohne plausible Begründung die Zulassung einer DD verweigert, sollte dies für den Käufer ein Warnsignal sein. Im Einzelfall sollte sogar vom Unternehmenskauf Abstand genommen werden. Es sind jedoch auch andere Lösungen möglich, wie z. B. die Beauftragung von unabhängigen Sachverständigen^[38], die beruflich zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.^[39] Ist eine Zielgesellschaft eine GmbH, liegt die Entscheidungskompetenz über die Zulassung und Verweigerung einer Due Diligence bei der Gesellschafterversammlung (§ 49 Abs.2 GmbHG).^[40]

[...]

^[1] VGL. WEGMANN/KOCH , 2001, S. 2027.

^[2] VGL. VOGT, 2001 , S. 2027.

^[3] VGL. BERENS, 2002, S. 28-29.

^[4] VGL. ebenda, S. 34.

^[5] VGL. GARTZKE, 2003, S. 17

^[6] VGL. ebenda, S. 28.

^[7] VGL. BARTHEL, 1999c, S. 366.

^[8] VGL. BERENS, 2002, S. 19.

^[9] VGL. BARTHEL, 1999c, S.366.

^[10] VGL. NIEWIERRA, 2002, S.46.

^[11] VGL. BARTHEL, 1999a, S.73,77; VOGT, 2001, S.2027.

^[12] VGL. GARTZKE, 2003, S.13.

^[13] VGL.BARTHEL, 1999, S.73.

^[14] VGL. BERENS, 2002, S. 92.

^[15] VGL. GARTZKE, 2003, S. 13. oder VOGT, 2001, S.2027

^[16] VGL. GARTZKE, 2003, S.13.

^[17] VGL. VOGT, 2001, S. 2027.

^[18] VGL. WEGMANN/KOCH, 2000, S.1028

^[19] VGL. BLÖCHER, 2001, S.42.

^[20] VGL.BAUER, 2002, S.540.

^[21] VGL. GARTZKE,2003, S.20-21.

^[22] VGL. ebenda, S. 22-23.

^[23] VGL. BERENS, 2002, S.92.

^[24] VGL. LÖFFLER, 2002, S.41.

^[25] VGL. BERENS, 2002, S.79.

^[26] VGL. WEGMANN/KOCH, 2000, S. 1027.

^[27] VGL. BLÖCHER, 2001, S.47-48.

^[28] VGL. BAUER, 2002, S. 539.

^[29] VGL. WEGMANN/KOCH, 2000, S. 1027.

^[30] VGL. BARTHEL, 1999a, S.78.

^[31] VGL. WEGMANN/KOCH, 2000, S.1027.

^[32] VGL. ZIGLER, 2000, S.249.

^[33] VGL. BERENS,2002, S.225.

^[34] VGL. ebenda, S.222, 226.

^[35] VGL. ebenda, S.226.

^[36] VGL. ebenda S.230.

^[37] VGL. ebenda, S.227.

^[38] VGL. ebenda, S.237.

^[39] VGL.ZIEGLER, 2000, S.255.

^[40] VGL. ebenda, S. 235.