Der Unternehmenskauf und kartellrechtliche Probleme

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis... 5

Literaturverzeichnis... 7

A. Einleitung... 11

B. Normative Grundlagen des Unternehmenskauf... 11

I. Allgemeine normative Grundlagen des Unternehmenskauf... 11

II. Kartellrechtliche normative Grundlagen des Unternehmenskauf... 12

C. Erscheinungsformen des Unternehmenskauf... 13

I. Fusion... 14

II. Kontrollerwerb... 14

1.Vermögenserwerb (Asset deal)... 14

2.Anteilserwerb(Share Deal)... 16

D. Kartellrechtliche Vertragsgestaltung und Due Diligence beim Unternehmenskauf... 17

I. Kartellverbot und die Gestaltung des Unternehmenskaufvertrags: Haftungsfreistellungen und Gewährleistungen... 17

1.Verstoß gegen Art. 101 AEUV und §1 GWB des Zielunternehmens... 18

2.Haftungsfreistellungen und Gewährleistungen im Unternehmenskaufvertrag... 19

3.Die Gestaltung des Wettbewerbsverbotsklausel im Unternehmenskaufvertrag... 21

II. Missbrauchsverbot und die Gestaltung des Unternehmenskaufvertrags... 23

III. Fusionskontrolle... 25

1. Allgemeine Grundlagen des Fusionskontrolle... 25

2. Die Untersuchung der Möglichkeit der Zusammenschlussuntersagung und die Gestaltung der Anzeige und Anmeldepflicht des Verkäufers im Unternehmenskaufvertrag... 26

3. Fusionskontrollverfahren... 28

4. Rechtsmittel bei der Untersagung und die Verteilung damit verbundenen Kosten im Unternehmenskaufvertrag... 29

5.Kartellrechtliche Zulässigkeit der Conduct of Business-Klauseln im Unternehmenskaufvertrag... 29

E. Bewertung... 31

Anhang I... 33

Anhang II... 36

A. Einleitung

Die kartellrechtlichen Fragen spielen eine sehr wichtige Rolle bei dem Unternehmenskauf. Die letzten Entscheidungen des Bundeskartellamts wie das Verbot der Übernahme des Porenbetonanbieters H+H International A/S durch den Marktführer Xella International Holdings S.à.r.l und die im März 2011 geschehene Entflechtung der Städtereinigung Holtmeyer GmbH Co. K ,die durch die Tönsmeier-Gruppe erworben wurde und die damit verbundenen hohen Verluste der beiden Seiten, zeigt wie aktuell heutzutage die kartellrechtlichen Probleme bei MA Transaktionen sind. Die Unternehmenskaufverträge können auch wegen kartellrechtliche Schranken unzulässig und deswegen unwirksam sein. [1]Um die Risiken der hohen Verluste (wie z.B Geldbußenrisiken, Zivilansprüche) durch den Verstoß gegen das Kartellrecht beim Unternehmenskauf zu vermeiden, soll man während des Unternehmenskaufverfahrens die kartellrechtlichen Aspekte integrieren. Zu untersuchen ist die Gestaltung des Unternehmenskaufvertrags, Legal Due Diligence und der gesamte Unternehmenskaufprozess unter besonderer Berücksichtigung des Kartellrechts.

B. Normative Grundlagen des Unternehmenskauf

Man unterscheidet zwischen allgemeinen Gesetzesvorschriften beim Unternehmenskauf und spezielle Vorschriften, die mit einem konkreten Gebiet beim Unternehmenskauf und damit verbundener Due Diligence wie z.B Steuern, Umweltschutz, Arbeitsrecht verbunden sind. [2]

I. Allgemeine normative Grundlagen des Unternehmenskauf

Man versteht unter Unternehmenskauf einen Kauf im Sinne von §433BGB. [3] Der Unternehmenskauf ist der Kauf des Unternehmens als wirtschaftliche Einheit. Das Unternehmen als Gegenstand des Vertrages besteht aus Sachen und Rechten, einschließlich der Firma, tatsächlichen Beziehungen und Erfahrungen, unternehmerischen Handlungen, Marktanteilen, Ressourcen, Geschäftschancen, Vertragsbeziehungen mit Dritten, insbesondere mit Lieferanten und Kunden und Arbeitsverträgen. [4] Folge eines solch komplexen Verständnis des Unternehmensbegriff ist die Tatsache, dass neben den allgemeine Vorschriften des BGB für den Unternehmenskauf auch die Vorschriften des Gesellschaftsrechts, die Vorschriften des Markenrechts, Arbeitsrechts, Vertragsrechts und Steuerrechts existieren.

II. Kartellrechtliche normative Grundlagen des Unternehmenskauf

Die großen Unternehmenskaufverträge und damit verbundene MA Transaktionen unterliegen der Fusionskontrolle [5] und man soll beim Unternehmenskauf die kartellrechtlichen Vorgaben betrachten. Die zentralen Vorschriften der Fusionskontrolle kann man im Siebten Abschnitt des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen(§§35-43) und der EG-Fusionskontrollverordnung Nr. 4064/89 finden. Zu beachten sind bei der Fusionskontrolle die Schwellenwerte, die bestimmen, ob bei den Transaktionen das europäische oder deutsche Kartellrecht anwendbar ist. Die § 35 GWB ist in der Verbindung mit §37 GWB dann anwendbar, wenn es bei der Transaktion um einen Zusammenschlusstatbestand nach § 37 GWB geht, der Wert des Geschäftes die Umsatzschwellen nach § 35 Abs. 1 GWB überschreitet, kein Ausschlusstatbestand nach § 35 Abs. 2 S. 1 GWB vorliegt und die Schwellenwerte niedriger sind als in der EU-FKVO. [6] Das europäische Kartellrecht greift nur dann ein, wenn der Zusammenschluss eine gemeinschaftsweite Bedeutung hat und die Schwellenwerte des deutschen Kartellrechts überschreiten sind. [7] Art.1 FKVO setzt die Schwellenwerte fest und Art 3 ermittelt die Definition des Zusammenschlusses.

Auf der praktischen Seite spielen Art 5 FKVO und §38 GWB die bedeutsame Rolle, weil sie die Umrechnungsregeln für die Umsätze geben und das weitere Verhalten der Unternehmen bei dem Unternehmenskauf bestimmen. Soll man beim Unternehmenskauf wegen der Fusion beim Kartellamt anmelden, sind im Unternehmenskaufvertrag das Vollzugsverbot und die Fristen zwischen Anmeldung und Freigabe zu berücksichtigen. Viele andere Sachen wie Geldbußenrisiken und damit verbundene zusätzliche Kosten bei der MA Transaktionen hängt auch von der richtigen Berechnung der Schwellenwerte ab.

Man unterscheidet zwischen der Berechnung nach Abs. 1 (allgemeine Regeln), Berechnung nach Abs. 2 (bei Erwerb von Unternehmensanteilen), Berechnung nach Abs. 4 (Konzernumsatz) und Berechnung nach Abs. 5 Gemeinschaftsunternehmen). [8]

Nach dem Art.5 FKVO ist der Gesamtumsatz zu berechnen. Zu den Gesamtumsatz gehören die Umsätze welche die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr mit Waren und Dienstleistungen erzielt haben und die dem normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereich der Unternehmen zuzuordnen sind, unter Abzug von Erlösschmälerungen, der Mehrwertsteuer und anderer unmittelbar auf den Umsatz bezogener Steuern.[9] Man spricht über „Netto-Umsatz“. [10] § 38 GWB unterscheidet sich von Art 5 FKVO -Regelungstechnik bei der Berechnung des Gesamtumsatzes und verweist auf §277 Abs. 1 HGB. Umsatzerlöse aus Lieferungen und Leistungen zwischen verbundenen Unternehmen (Innenumsatzerlöse) sowie Verbrauchsteuern bleiben außer Betracht.Solche internen Vorgänge, wie z.B Erlöse aus einer Imbissbude für Mitarbeiter, sind bei der Berechnung nicht zu berücksichtigen. [11]

AAber man kann die Normen, die beim Unternehmenskauf zu beachten sind nicht nur im Siebten Abschnitt des GWB oder in EG-FKVO finden. Es kann auch sein, dass beim Unternehmenskauf oder sehr oft nach Closing bei dem Zielunternehmen andere kartellrechtliche Probleme auftauchen. Deswegen soll man weitere kartellrechtliche Aspekte wie das Kartellverbot oder Missbrauchverbot betrachten. Die einigen Fällen der Gründung der Gemeinschaftsunternehmens kann unter §19 GWB oder 102 AEUV(Missbrauchverbot) fallen, wenn es sich z.B um eine marktbeherrschende oder marktstarke Gesellschaft handelt. Sehr oft benutzt man in dem Unternehmenskaufvertrag eine sog. Wettbewerbsverbotklausel. Das Wettbewerbsverbot ist in diesem Fall als Nebenpflicht zu betrachten. [12] Solche Fälle werden durch §1GWB und 101 AEUV reguliert. Art 101 AEUV spricht über Kartellverbot für die alle Unternehmen, die im territorialen Anwendungsbereich des Unionsrechts tätig werden. [13]§1 GWB gilt für die Unternehmen, bei denen die Zwischenstaatlichkeitsklausel nicht anwendbar ist. Das Kartellverbot gemäß § 1 GWB findet auch neben den Vorschriften über die Fusionskontrolle Anwendung, wenn die Folgen des Unternehmenskaufs (auch wenn es im Unternehmenskaufvertrag keine Wettbewerbsverbotklausel gibt) den Wettbewerb auf den bestimmten Märkten ausschalten.[14]

C. Erscheinungsformen des Unternehmenskauf

Da das Unternehmen als Gegenstand des Kauf und Verkauf eine sehr komplexe Einheit ist, existiert auch verschiedene Erscheinungsformen beim Unternehmenskauf [15]. Man unterscheidet sich zwischen Asset Deal und Share Deal beim Unternehmenskauf.[16] Das Kartellrecht hat im Art 3.I FKVO auch zwei Typen des Zusammenschluss vorgestellt - Fusion und Kontrollübernahme. [17]

I. Fusion

Unter Fusion versteht man solche Situation, wenn dass zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen oder Unternehmensteile fusionieren, und mindestens eines von den beteiligten Unternehmen seine Rechtspersönlichkeit verliert. [18]Es entsteht eine neue Rechtspersönlichkeit bei der Fusion(Verschmelzung).Die Verschmelzung gehört zu einer der Formen der Umwandlung von Rechtsträgern [19] und ist dem Art 3 Abs. 1a FKVO und in §§2 ff UmwG (Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung) geregelt. [20]Als Unternehmenskauf bezeichnet man die Veräußerung eines Unternehmens oder Teilbetriebs als Ganzes, wobei der Erwerber das Unternehmen weiter führt. [21]

[1] Hopt, in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, Einleitung vor §1, C.H Beck ., 35. Aufl. München 2012.,Rn.45

[[2] Körber, Torsten: Due Diligence und Gewährleistung beim Unternehmenskauf in BB 17( 2001),841 ff; ; Krömker, Michael: Due Diligence – ein MA-Tool mit rechtlichen Fallstricken, MA Review 4(2008),.201 ff.; Rainer Groete, in Arlinghaus, Olaf (Hrsg):Praxisbuch Mergers & Akquisition. Von der strategischen Überlegung zur strategischen Integration,2.Aufl. München 2007,S.128

[3] Büdenbender, in Dauner-Lieb/Langen, Werner: Schuldrecht .Band 2 ,2.Aufl. Baden-Baden 2012,S.1539

[4] Picot, in Römermann, MAH GmbH-Recht, Teil J. Unternehmenskauf ,2. Aufl. München 2009 ,Rn.27-29

[5] Mäger , in Rotthege/Wassermann. Unternehmenskauf bei der GmbH ,CF. Müller 2011,S445,Rn.1

[6] Rust, in Gummert, MAH Personengesellschaftsrecht, Teil G. Konzern und Kartellrecht1,1 Aufl. München 2005,Rn.9

[7] Wiedemann, Kartellrecht,2. Aufl. München 2008, §15, Rn 85

[8] Wiedemann, Kartellrecht, 2. Aufl. München 2008, §15, Rn 85

[9] Art 5 Abs. 1 FKVO

[10] Montag/Jaspers, in Dauses, EU-Wirtschaftsrecht,29. Ergänzungslieferung München 2011, H. I. § 2 Rn40

[11] Bauer, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht,2.Aufl. München 2009, § 35 ,Rn6; .

[12] Hopt, in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Aufl. 2012,Einleitung §1 Rn.45

[13] Weiß, in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV,4.Aufl. 2011, AEUV Art. 101, Rn7

[14] Beisel, in Beisel/Klumpp Der Unternehmenskauf,6. Aufl. München 2009,Kapitel 12,

Rn 20

[15] Zusätzlich zur Definition des Unternehmenskauf BGH NJW 2002,1042,1043

[16] Geuting, in Arlinghaus, Olaf (Hrsg):Praxisbuch Mergers Akquisition. Von der strategischen Überlegung zur strategischen Integration,2.Aufl. München 2007,S.187

[17] [17] Wolfram/Klingsch,Berücksichtigung wettbewerbsfremder Aspekte in der Zusammenschlusskontrolle nach deutschem und schweizerischem Recht,1 Aufl. 2012,S.40

[18] Rosenberg, in Schulte/Just.Kartellrecht.Kommentar.Art.3FKVO,2012,S.1352.Rn.4; Koenig/Schreiber. Europäisches Wettbewerbsrecht, Mohr Siebeck 2010,S.190

[19] Stengel, in Semler/Stengel. Umwandlungsgesetz mit Spruchsverfahren. Beckische KurzKommentare,3 Aufl. 2012,S.73,Rn.2

[20] Dietze/Janssen,Kartellrecht,4 Aufl. 2011,S.164,Rn.691

[21] Rotthege, in Rotthege/Wassermann. Unternehmenskauf bei der GmbH, CF. Müller 2011,S10,Rn.43