Die Befristung von Lizenzspielerverträgen im Profifußball

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Sport als abhängige Arbeit
I. Arbeitsverhältnis
II. Arbeitgeber
III. Arbeitnehmer
a) Sport als Kunst
b) Differenzierung zwischen Spitzen- und Durchschnittssportlern
c) Sportler als Mitunternehmer
d) Unternehmer mangels persönlicher Abhängigkeit
IV. Zwischenergebnis
V. Lizenzspieler
VI. Amateur
VII. Vertragsspieler

C. Befristetes Arbeitsverhältnis
I. Anwendbarkeit des TzBfG
II. § 14 I TzBfG
III. Form der Befristung

D. Befristung mit Sachgrund gemäß § 14 I TzBfG
I. Branchenüblichkeit der Befristung
II. Erhöhter Bedarf und Vertretung gemäß § 14 I 2 Nr.1 und Nr TzBfG
III. Erstanstellung/ Anschluss an eine Ausbildung § 14 I 2 Nr TzBfG
IV. Eigenart der Arbeitsleistung gemäß § 14 I 2 Nr.4 TzBfG
1. Abwechslungsbedürfnis des Publikums
2. Innovations- und Novellierungsinteresse
3. Verschleißtatbestand
V. Befristung zu Erprobungszwecken gemäß § 14 I 2 Nr.5 TzBfG
VI. Wunsch des Arbeitnehmers gemäß § 14 I 2 Nr.6 TzBfG
VII. Befristung von Haushaltsmitteln § 14 I 2 Nr.7 TzBfG
VIII. Zwischenergebnis
IX. Länge der Befristung

E . Befristung ohne Sachgrund § 14 II TzBfG

F. Rechtsfolgen der Befristung
I. Wirksamkeit der Befristung
II. Unwirksame Befristung

G. Auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis

H. Ergebnis / Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Für die meisten Menschen ist Fußball eine Nebenbeschäftigung oder ein Frei- zeitausgleich. Aber für wenige andere privilegierte und talentierte Menschen stellt der Fußball eine professionelle Art zum Geldverdienen dar. Bei diesen sogenannten Profisportlern stellt sich u.a. die Frage, ob und in wie fern sie als Arbeitnehmer zu qualifizieren sind bzw. ob für sie arbeitsrechtliche Sonderre- gelungen gelten.^[1]

Diese Fragen legen es nahe, sich mit den Vertragsklauseln einiger Musterar- beitsverträge von Sportvereinen, Sportverbänden oder sonstigen Vereinigun- gen zu befassen, in denen es ggf. auf Grundlage der Klauseln und der allge- meinen arbeitsvertraglichen Bestimmungen zu Persönlichkeitsrechtsberüh- rungen oder -beeinträchtigungen gekommen ist.^[2] Der Zugang zu konkreten Arbeitsverträgen erweist sich allerdings als problematisch, da sich die sonst so offene Fußballbranche, sobald es um Vertragsdetails geht, ebenso ver- schlossen zeigt, wie Oliver Kahns Tor in den späten 90er Jahren.

Allgemein taucht das Thema der Sportrechtswissenschaft in den Rechtslehr- büchern oder auch in den Rechtszeitschriften bzw. den amtlichen Entschei- dungssammlungen der höchsten Gerichte erst sehr spät, gegen Anfang der 1970 Jahre auf. 1972 schrieb Bernhard Preis in seiner Dissertation zum Thema „Der Lizenzspieler im Bundesligafußball“ folgenden nennenswerten Satz: „ Die rechtlichen Probleme, die sich für den Lizenzspieler aus der berufs- mäßigen Ausübung des Fußballsports ergeben, sind in der juristischen Fach- welt lange Zeit nahezu unbeachtet geblieben. Es bedurfte erst eines so spek- takulären Ereignisses wie des sog. Bundesliga-Bestechungsskandals, um diese Rechtsprobleme aus ihrem Aschenbrödeldasein zu befreien“. ^[3]

Weiter ausgedehnt hat sich das Sportrecht, insbesondere für den deutschen Profifußball, dennoch erst mit dem Bundesligaskandal um Arminia Bielefeld und den Kickers Offenbach. Im Laufe der Zeit bewegt sich der Profifußball durch die Professionalisierung immer mehr in das Arbeitsrecht hinein.^[4] Was wiederum auch die zunehmende Zahl der veröffentlichten arbeitsrechtlicher Entscheidungen verdeutlicht.^[5]

Der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit ist die Befristung der Lizenz- spielerverträge. Dabei gilt es konkret die frei formulierten Sachgründe der Be- fristung für den Lizenzspielervertrag zu untersuchen und zu definieren. In dem hier vorliegenden Sachverhalt pflegen Profifußballer Rechtsbeziehungen zu einem Arbeitgeber, der als Sportverein, Sportverband, Mäzen, Sponsor oder Unternehmer auftritt, womit das klassische Doppelpaar Arbeitnehmer - Arbeit- geber umfasst wird.^[6]

B. Sport als abhängige Arbeit

I. Arbeitsverhältnis

Bevor die Überprüfung der Begrifflichkeiten Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor- genommen werden kann, muss zunächst definiert werden, was ein Arbeitsver- hältnis ist.

§ 611 BGB, der lediglich den Typus des Dienstvertrags regelt, bildet die Grund- lage des Arbeitsvertrags, welcher wiederum ein Unterfall des Dienstvertrags nach § 611 BGB ist.^[7] § 611 I BGB enthält. Die Anspruchsnorm für die Erfüllung des Leistungsversprechens, das durch den Dienstvertrag zwischen den Par- teien verbindlich wird besagt, dass derjenige, der Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste und der jeweils andere zur Gewährung der verein- barten Vergütung verpflichtet wird.^[8]

Die Rechte und Pflichten für Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben sich aus

§ 611 BGB. Bei der Verpflichtung eines Lizenzspielers zu einer Sportleistung handelt es sich grundsätzlich um einen Dienstvertrag im Sinne des § 611

BGB.^[9] Der Lizenzspieler schuldet damit sportliche Tätigkeit, aber keinen be- stimmten Erfolg, wie z.B. Aufstieg in eine höhere Spielklasse oder gar die deut- sche Meisterschaft. Damit ein Arbeitsverhältnis zustande kommt, benötigt es einen Arbeitgeber und einen Arbeitnehmer, da der Arbeitsvertrag ein synallag- matischer Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist.^[10] An dieser Stelle gilt es zunächst zu klären, wer im Profifußball als Arbeitgeber und wer als Arbeitnehmer in Betracht kommt.

II. Arbeitgeber

Als Arbeitgeber werden nicht nur Vereine betrachtet, sondern auch Verbände, Sponsoren oder Sportveranstalter.

Arbeitgeber ist jede natürliche oder juristische Person, die mindestens eine andere Person in einem Arbeitsverhältnis als Arbeitnehmer beschäftigt.^[11] „ Der Arbeitgeber kann eine natürliche Person, eine Gesamthand, insbesondere eine BGB–Gesellschaft, OHG oder KG, oder eine juristische Person des Pri- vatrechts oder des öffentlichen Rechts sein.“ ^[12] Der Arbeitgeber organisiert den Arbeitsablauf, teilt die Arbeit ein und weist dem Arbeitnehmer einzelne Aufga- ben zu.^[13] Im Profifußball treten als juristische Personen namentlich Kapitalge- sellschaften und eingetragene Vereine im Sinne des § 21 BGB als Arbeitgeber auf. Fraglich ist, ob auch Verbände wie der DFB oder die DFL als Arbeitgeber in Erscheinung treten können. Der DFB bzw. die DFL übt über den Einsatz von Musterverträgen und Lizenzvereinbarungen erheblichen Einfluss auf die Ar- beitsverhältnisse der Fußballer aus.^[14] Aus der vertraglichen Beziehung zwi- schen DFB bzw. DFL und dem Lizenzspieler ergeben sich in erster Linie dis- ziplinarische Befugnisse.^[15] Der Lizenzspieler verpflichtet sich gegenüber dem DFB oder der DFL nicht zur Erbringung einer Arbeitstätigkeit und der DFB bzw. die DFL ist demzufolge nicht angewiesen dem Spieler eine Vergütung zu zah- len. Auch eine Berufung in die Nationalmannschaft stellt keine Arbeitsgemein- schaft dar, da in einem solchem Fall der Verein die Aufwandsentschädigung erhält. Damit lässt sich noch kein persönliches Abhängigkeitsverhältnis oder ein konkretes Weisungsbefugnis begründen, so dass nahezu ausnahmslos nur die Vereine als Arbeitgeber in Betracht kommen.

In der jüngsten Vergangenheit hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass die Anforderungen an die Organisation der Vereine sowie die Finanzierung des modernen Profifußballs gesellschaftsrechtliche Organisationsformen erfor- dert.^[16]

So versuchen einzelne eingetragene Vereine ihre Lizenzspielerabteilungen auszugliedern. Als besonderes Beispiel ist die „Bayer 04 Leverkusen Fußball GmbH“ zu nennen, die am 01.04.1999 als erster nationaler Verein eine Um- wandlung von einem eingetragenen Verein in die Rechtsform einer GmbH vor- genommen hat.^[17] Einige Vereine folgten dem Beispiel von Bayer Leverkusen und gliederten ihre Lizenzspielerabteilungen, Amateur-, Jugend- und Frauen- mannschaften aus. Wenige andere Vereine versuchen diesen Schritt noch zu vollziehen. Als jüngstes Beispiel ist der HSV zu nennen.^[18]

III. Arbeitnehmer

Für das ordnungsgemäße Bestehen eines Arbeitsverhältnisses muss im Vor- wege geklärt werden ob ein professioneller Fußballspieler als Arbeitnehmer qualifiziert werden kann oder nicht. Diese Frage lässt sich nicht für alle Sportler gleichermaßen beantworten, so verpflichtet sich ein Tennisspieler gegenüber einem Veranstalter an einem Tennisturnier teilzunehmen und ein Fußballspie- ler handelt im sportlichen und wirtschaftlichen Interesse seines Vereins. ^[19]

Preis definiert dennoch Arbeitnehmer allgemein, als diejenigen Personen, die

„ […] auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages zur Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet sind.“ ^[20] Ähnlich definiert auch Hueck die Arbeitnehmer im Rahmen der Rechtsprechung: „Nach der Rechtsprechung des BAG ist Arbeit- nehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags in persönlicher Abhän- g igkeit zur Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet ist.“ ^[21]

Danach ergeben sich für den Begriff des Arbeitnehmers drei Voraussetzun- gen: (1) das Leisten von Arbeit (2) aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags und (3) das Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit.^[22]

Des Weiteren besteht die Möglichkeit, Fußballspieler als Selbstständige im Sinne des § 84 I S.2 HGB zu betrachten. Wird ein Fußballspieler als Selbst- ständiger angesehen, so richten sich die Rechte und Pflichten allein nach dem individuellen Vertragsverhältnis ohne auf die Besonderheiten des Arbeits- rechts einzugehen . ^[23] „ S e lbständig ist wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“ ^[24] Die Selbständigkeit kommt für Fußballspieler nicht in Betracht, weil sie ihre Dienste in unselbstständiger Weise erbringen.^[25] Dies trifft bspw. auf die Arbeitszeiten zu, die von den Fuß- ballspielern nicht frei bestimmt werden können.

Fußballspieler werden auf der Grundlage eines zweiseitigen privatrechtlichen Vertrages und nicht etwa in Erfüllung mitgliedschaftlicher Pflichten als Vereins- mitglied tätig. Die Pflicht des Fußballspielers, in concreto die sportliche Leis- tungserbringung, stellt dabei eine Dienstleistung im Sinne des § 611 BGB dar, die für den Verein wie den Fußballspieler einen bestimmten Geldwert hat.^[26]

Zudem wird von einer Arbeitnehmereigenschaft ausgegangen, wenn folgende

Kriterien erfüllt werden:

- Zeit und Ort des regelmäßigen Trainings^[27]

Der Spieler nimmt am gemeinschaftlichen Training sowie an Mann- schaftssitzungen teil und kann weder seine Arbeitszeit noch den Ar- beitsort selbst bestimmen.^[28] Die Details Ort und Zeit gibt der Verein mit- tels seines Trainers vor.

- Zeit und Ort von Wettkämpfen^[29]

Ort und Zeit der Wettkämpfe werden von dem Verein vorgeben, welcher sich an den Spielplan der DFL bzw. im Fall einer Qualifizierung für einen europäischen Wettkampf, an jenen der UEFA hält. Der Einsatz und die Tätigkeit vom Fußballspieler werden nach Art und Umfang von der Ver- einsführung oder weisungsbefugten Personen, z.B. der Trainer, be- stimmt.^[30] Verfehlt ist hingegen, von einer Weisungsfreiheit der Fußball- spieler auszugehen, da der Trainer entscheidet, ob und auf welcher Po- sition der Spieler eingesetzt wird und dieser während eines Fußball- spiels noch weitere taktische oder spieltechnische Anweisungen be- kommt.^[31]

- Verhalten außerhalb des Trainings und Wettkampfbetriebs, etwa Teil- nahme an bestimmten Vereins- und Sponsoring Veranstaltungen^[32].

Der Spieler ist verpflichtet an außersportlichen Auftritten der Mann- schaft, wie etwa Werbe- oder Sponsorenveranstaltungen, teilzuneh- men. Zudem muss sich der Spieler mit negativen Äußerungen in der Öffentlichkeit gegenüber seinem Verein zurückhalten.^[33] Die Weisungs- befugnis erstreckt sich nicht nur auf den reinen sportlichen Tätigkeits- bereich in Wettkämpfen und Trainingseinheiten, sondern betrifft auch Maßnahmen, mit denen der Verein Öffentlichkeitsarbeit in den Medien betreibt und reicht bisweilen sogar in das Privatleben der Lizenzspieler hinein.^[34]

Wenn ein Profifußballer alle hier aufgeführten Kriterien erfüllt, ist die Arbeit- nehmereigenschaft zu bejahen. Des Weiteren sind auch die Rechtsprechung und die Literatur der Auffassung den Spieler als Arbeitnehmer zu qualifizie- ren.^[35]

Selbständiger gilt ein Profifußballer dann, wenn er sein Training selbst und frei bestimmen kann. Ebenso bestimmt er die Teilnahme an Wettkämpfen oder Turnieren selbst. Zudem ist er nicht an konkrete Vorgaben seines Auftretens in der Öffentlichkeit verpflichtet, es sei denn, es stehen vertragliche Verpflich- tungen gegenüber Sponsoren oder Werbepartner im Mittelpunkt.

Die Voraussetzungen der Selbständigkeit sind demnach nicht kompatibel mit denen eines Arbeitnehmers, da die Zeit, der Ort sowie die Art und der Umfang der Tätigkeit für den Lizenzspieler vom Verein verbindlich vorgegeben sind.^[36]

„ Abweichend von der durch die höchstrichterliche Rechtsprechung und herr- schende Lehre vorgenommenen Einstufung des Lizenzsportlers als Arbeit- nehmer, werden verschiedene Ansätze verfolgt.“ ^[37]

a) Sport als Kunst

Mitunter wurde der Versuch unternommen, Sport, in diesem Falle den Lizenzfußball, als Kunst zu qualifizieren.^[38] Auch wenn sich der Vergleich noch nicht durchgesetzt hat, wird ein Vergleich von Spielern und Künst- lern, von Mannschaft und Ensemble gezogen.^[39] Durch den Lizenzspie- ler wird die Mannschaft zu einem Ensemble, die vergleichbar mit einer Schauspielergruppe oder mit einem Orchester ist. Bei einem Thea- terensemble gibt es einen Regisseur und beim Musikensemble gibt es einen Dirigenten. Im Sport könnte man den Trainer als vergleichbare Person nennen.^[40] Das Arbeitsrecht der Künstler ist lediglich uneinheit- lich und richtet sich häufig nach den Eigenheiten der einzelnen künstle- rischen Tätigkeiten.^[41] Ob ein Arbeitsvertrag oder ein freies Beschäfti- gungsverhältnis vorliegt, hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung davon abhängig gemacht, ob der Arbeitnehmer in die Organisation des Unternehmens und seine Hierarchie mit eingebunden

Leistung bestimmen kann.^[42]

„ Bei der Ausübung des jeweiligen Sports handelt es sich um eine Wert- schöpfung und nicht um die Interpretation eines Werkes. Innerhalb der Regel wird jedes Mal ein neues Werk geschaffen: Das gewonnene Spiel. Die Ratio wird nicht in jedem Spiel neu interpretiert“. ^[43]

In Rüths Ausführungen heißt es weiter: „Hierbei sind die Grenzen je- doch fließend, so dass zu Recht gefragt wird, warum den Schauspielern im Theater bei der Aufführung der „Carmen“ Leistung Schutzrecht zu- gesprochen werden, den Eiskunstläufern hingegen, die selbige „Car- men“ auf dem Eis künstlerisch darbieten, diese Rechte verwehrt blei- ben.“ ^[44]

b) Differenzierung zwischen Spitzen- und Durchschnittssportlern

In Fischers Aufsatz: „Die Spitzensportler des Mannschaftssports - Ar- beitnehmer?“^[45] unterscheidet er zwischen „normalen“ Mannschaftsport- lern und den Spitzenspielern eines Teams. Zur objektiven Unterschei- dung zum „normalen“ Mannschaftsportler ist danach die Höhe der Be- züge heranzuziehen, die bei den Stars ein Mehrfaches des Durch- schnitts der betreffenden Mannschaft beträgt.^[46] Als Beispiel kann man beliebige Bundesligisten heranziehen. In jeder Bundesligamannschaft gibt es Topverdiener und im vermeintlichen Sinne Geringverdiener. So verdient z.B. Jan Klaas Huntelaar jährlich bei seinem Verein Schalke 04 sieben Millionen Euro Brutto, während Benedikt Höwedes „nur“ 1,5

Millionen Jahresbruttogehalt^[47] erhält. Zudem erlaubt die Sonderstellung des vermeintlichen Spitzensportlers, abseits seiner eigentlichen sportli- chen Tätigkeit Einkünfte aus der Vermarktung der individuellen Persön- lichkeit in der Werbung und anderweitigen Medien zu erzielen.^[48] Diese Meinung lässt es nicht zu, dass Berufssportler, die ein Vielfaches des- sen verdienen, was der Gesetzgeber in § 5 IV Nr.4 BetrVG als Kriterium für „leitende Angestellte“ aufstellt, nämlich das dreifache der Bezugs- größe nach § 18 SGB IV, so behandelt werden, wie diejenigen, die auf- grund ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Lage nach historischer Überlieferung und sozialer Realität berechtigterweise in den Schutzbe- reich des Arbeitsrechts fallen.^[49] Nach Fischers Meinung ist der Spitzen- sportler weder als Arbeitnehmer im rechtlichen Sinne zu qualifizieren, noch kann dem Spitzensportler eine Arbeitnehmertätlichkeit nach dem § 12 a TVG nachgewiesen werden. Vielmehr ist ein Spitzensportler ein wirtschaftlich autonomes Rechtssubjekt mit gestaltender Marktmacht.^[50]

Die durchaus interessante Differenzierung zwischen dem Spitzen- und Durchschnittssportler scheitert an wesentlichen Kriterien. Es kann nicht eindeutig bestimmt werden, wann und wodurch der Rang eines Spit- zensportler erreicht ist, denn hier stellt sich die Frage, ob lediglich die Zahlungen des Vereins auf der Grundlage der vereinbarten Lizenz- spielerverträge zu berücksichtigen sind oder ob darüber hinaus noch die Einnahmen aus individuellen Werbeverträgen mit in die Berechnung einzustellen sind. Ist dies zu bejahen, so kommt dem Sportler eine Art Offenbarungspflicht hinsichtlich der persönlich abgeschlossenen Kon- trakte zu, welche allein vor dem Hintergrund des allgemeinen Persön- lichkeitsrechts gemäß Art. 2 I GG in Verbindung mit Art. 1 I GG als prob- lematisch einzustufen ist.^[51] Des Weiteren entspricht es nicht den Gege- benheiten, dass der Lizenzfußballer auf sich alleine gestellt ist und sein eigenes unternehmerisches Risiko trägt. Denn als Grundlage für den erfolgreichen Ausgang eines Spieles zählt immer die Mannschaft und nicht nur der individuelle Spieler. Zwar kann ein Leistungsspieler eine Mannschaft durch besondere Leistung zu Siegen führen und den soge- nannten „entscheidenden Unterschied“ ausmachen, aber bei schlechter Leistung ist gerade der Spitzenspieler als Zielscheibe für öffentliche Kri- tik auszumachen, was zu einem Leistungsnachlass führen kann.^[52] Als aktuelles Beispiel lässt sich Rafael van der Vaart nennen. Der Nieder- länder wurde für 13 Millionen Euro von Tottenham Spurs gekauft und sollte den HSV wieder in die europäischen Clubwettbewerbe bringen.^[53]

Seine anfänglichen Leistungen lagen über denen der Mannschaft. Da aber die Leistungen nicht kontinuierlich auf dem anfangseuphorischen Niveau gehalten werden konnten^[54] und Herr van der Vaart zudem noch ein extravagantes Privatleben führt, wurde der Spieler schnell zu einer Zielscheibe für Sportmagazine und die Boulevardpresse.^[55]

c) Sportler als Mitunternehmer

Bei dem Ansatz, dass der Sportler als Mitunternehmer zu qualifizieren ist, wird davon ausgegangen, dass es dem Profisportler an der für das Arbeitsverhältnis erforderlichen persönlichen Abhängigkeit mangelt.^[56]

Je stärker der Profifußballer am wirtschaftlichen Risiko des Spielbetrie- bes beteiligt sei, umso deutlicher zeichnet sich bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine Art Mitunternehmertum ab.^[57] Die Lizenzspieler sind, neben den Trainern und einigen wenigen Personenkreisen wie z.B. Sportdirektor, die einzigen Personen, denen der wirtschaftliche Er- folg des Vereins durch den sportlichen Erfolg zu Gute kommt. Fraglich ist deshalb, warum der Lizenzspieler „nur“ als Arbeitnehmer eingestuft wird. Zudem kommt, dass im Falle einer Zustimmung der Mitunterneh- merschaft, die Regelungen des Arbeitsrechts keine Anwendung finden würden.^[58] Des Weiteren würde der Lizenzspieler einen großen Teil der Einnahmen aus dem wirtschaftlichen Erfolg des Vereins erhalten und dies widerspricht aller vernünftigen wirtschaftlichen Überlegungen ei- nes Fußballvereins, da dieser höchstwahrscheinlich ein Verlustgeschäft tätigen würde. Als weiteres Argument gegen das Mitunternehmertum eines Fußballspielers wird auf die satzungsgemäße Zielsetzung der Vereine abgezielt.^[59] In § 4 l Satzung des DFB heißt es: „ Zweck und Auf- gabe des DFB ist es insbesondere, [...] den Freizeit- und Breitensport zu fördern.“ ^[60] Danach geht es nicht um die Verfolgung wirtschaftlicher Ziele, sondern vielmehr um eine Förderung von sportlicher Höchstleis- tung und einer Vorbildfunktion gegenüber dem Breitensport und Ju- gendsport.^[61] Das Argument der Gemeinnützigkeit der Vereine kann in der heutigen Zeit nur schwer vertreten werden. Zwar bemühen sich die Vereine um soziale und gemeinnützige Ziele, aber eigentlich steht der wirtschaftliche Faktor immer mehr im Vordergrund. Dies belegen allein die horrenden Ablösesummen, wie z.B. im Fall des Wechsels von Javier Martinez von Athletic Bilbao zu Bayern München für 40 Millionen Euro^[62], oder die Vermarktung von Fernsehrechten an der Übertragung der Bun- desligaspiele^[63]. Die Vereine verlieren immer mehr das Argument gegen eine Einordnung der Mannschaftsportler als Mitunternehmer, dennoch können gesellschaftsrechtliche Probleme sowie eine Abhängigkeit der Spieler im Sinne der Begriffsdefinition des Arbeitnehmers nicht wider- legt werden.^[64]

d) Unternehmer mangels persönlicher Abhängigkeit

Laut Scholz/ Aulehner herrscht zwischen dem herkömmlichen Arbeit- nehmer und dem Profifußballer keine Gemeinsamkeit.^[65] Der Fußball- spieler verdient dem folgend das Vielfache eines gewöhnlichen Arbeit- nehmers, ist zudem in der Lage individuelle Werbeverträge abzuschlie- ßen und sich von persönlichen Spielerberatern oder Managern ver- markten zu lassen.^[66] Das Ergebnis der Schlussfolgerung ist, dass Li- zenzspieler keine Arbeitnehmer sind, sondern Unternehmer, mit denen die Vereine Kooperationsverträge schließen können.^[67] Die Einordnung das Lizenzspieler Unternehmer sind, scheitert allein am Weisungsrecht der Vereine. Den das Weisungsrecht reicht vielmehr, im Gegensatz zum gewöhnlichen Direktionsrecht eines Arbeitgebers, auch in den pri- vaten Bereich der Spieler hinein und insofern ist das Weisungsrecht der Vereine, dem übermäßigen Einkommen der Spieler höher anzuglie- dern.^[68]

IV. Zwischenergebnis

Ein Fußballspieler ist ein Arbeitnehmer. Zwar können gewisse Grundsätze des Arbeitnehmerstatus in Frage gestellt werden, da die Umstände eines Fußball- spielers bspw. aufgrund seiner sehr hohen Gehälter, individuellen Werbever- träge mit Unternehmen und der ständigen Präsenz in der Öffentlichkeit, denen von Unternehmern gleichen. Des Weiteren sind für den Fußballspieler Berater und Manager tätig die seine Vermarktung weiter vorantreiben. Allerdings ist das Direktionsrecht des Vereines ein sehr entscheidender Punkt, ohne wel- ches jede Durchführung des Lizenzsportbetriebes undenkbar wäre.^[69] Hinzu kommt eine intensive fremdorganisierte Einbindung auf vertraglicher Grund- lage und bis in das Privatleben reichende Direktionsrecht des Arbeitsgebers nur in einem Arbeitsverhältnis durchführbar.^[70] Ein Arbeitsverhältnis liegt vor, da die geschuldete Tätigkeit im Sinne des § 611 BGB und des Gesamtbildes der Vertragsbeziehungen einer persönlichen Abhängigkeit nach arbeitsrecht- lichen Verständnis entspricht.^[71] In diesem Sinne ist der Fußballspieler auch als Arbeitnehmer mit allen arbeitsrechtlichen Grundlagen zu sehen.

Hinzu kommt jedoch, dass es von großer Bedeutung ist, zwischen den Begrif- fen „Lizenzspieler“, „Vertragsspieler“ und „Amateur“ zu unterscheiden.

V . Lizenzspieler

Laut § 8 der Spielordnung des DFB ist Lizenzspieler,: „[..] wer das Fußballspiel aufgrund eines mit einem Lizenzverein oder einer Kapitalgesellschaft ge- schlossenen schriftlichen Vertrages betreibt und durch Abschluss eines schriftlichen Lizenzvertrages mit dem Ligaverband zum Spielbetrieb zugelas- sen ist. Das Nähere regelt das Ligastatut; dies gilt insbesondere für den nati- onalen Vereinswechsel von Lizenzspielern.“ ^[72]

Seit Einführung der Bundesliga hat der deutsche Fußball Pionierdienste in den deutschen Mannschaftsportarten bezüglich der Lizenzspieler geleistet, als die Arbeitnehmerstellung von Bundesligaspielern im Rechtsverhältnis zu ihren Verein ausdrücklich anerkannt wurde.^[73] Leistet ein Spieler durch seine sportli- che Betätigung Arbeit aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages, so ist dieser als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Inhaltlich muss sich der Spieler im Arbeits- vertrag zu einer fremdbestimmen Leistung im Dienste eines Dritten verpflich- ten und es muss ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis zu diesem beste- hen.^[74]

Dem Lizenzspieler kommt durch das Dreiecksverhältnis zwischen Spieler und Ligaverband (DFL), Spieler und Verein und Verein zum Ligaverband (DFL) noch eine besondere Bedeutung zu.^[75] Grundvoraussetzung für die Dreiecks- beziehung ist, dass der Verein einen Lizenzvertrag mit dem Ligaverband ab- schließt und der Spieler mit der DFL einen Lizenzvertrag abschließt, in wel- chem er gegen ein Entgelt in den teilnehmenden Ligen eingesetzt wird. Der Spieler und der Verein schließen einen bilateralen Vertrag ab, der das Dreieck vervollständigt.^[76] Lizenzspieler sind traditionell nicht Mitglied des Vereins, für den sie spielen.^[77]

VI. Amateur

Amateur ist , wer aufgrund seines Mitgliedschaftverhältnisses Fußball spielt und als Entschädigung kein Entgelt bezieht, sondern seine nachgewiesenen Auslagen und allenfalls einen pauschalierten Aufwendungsersatz bis zu Euro 249 , 9 9 im Monat erstattet erhält.^[78]

Im Unterschied zum professionell tätigen Sportler ist der Amateur mangels ar- beitsvertraglicher Bindungen kein Arbeitnehmer.^[79] Der Amateur spielt im Sinne des § 8 I Nr.1 der Spielordnung des DFBs für seinen Verein ohne Entgelt und unterliegt dem Vereinsrecht. Er ist zwar Mitglied des Vereins und erhält für seine Leistungen allenfalls eine Aufwandsentschädigung, ist aber mangels so- zialer Abhängigkeit kein Arbeitnehmer.^[80] Des Weiteren fehlt es an einem all- gemeinen schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Verein und dem Spieler. Auch das Mitgliedschaftsverhältnis des Sportlers zum Verein ist nicht als ver- tragliche Abrede zu bewerten.^[81] Die Rechte und Pflichten des Spielers ergeben sich aus der Satzung oder Beschlüsse des Verein. Für den Amateur folgt dar- aus, dass ihm als Mitglied organschaftliche Rechte zustehen, welche sich in- des auf ein aktives oder passives Wahlrecht und auf das Recht, die Einrich- tungen des Vereins nutzen zu dürfen, beschränken.^[82] Die Rechtsbeziehung zwischen dem Amateurspieler und dem Verein gestalten sich allein durch die Mitgliedschaft im Verein, deren Satzung sich der Spieler freiwillig unterworfen hat.^[83] Für den Amateurspieler ist der Fußball eine reine Freizeitbeschäftigung und dem Verein steht auch kein weitgehendes Direktionsrecht oder eine weit- reichende Weisungsgebundenheit zu, wie es beim Lizenzspieler vorliegt. Zu- dem sind die Amateurspieler eher in den niedrigen Ligen im deutschen Fußball tätig.

VII. Vertragsspieler

„ Vertragsspieler ist, wer über sein Mitgliedschaftsverhältnis hinaus einen schriftlichen Vertrag mit seinem Verein abgeschlossen hat und über seine Auslagen hinaus (Nr.1.) Vergütungen oder andere geldwerte Vorteile von min- destens Euro 250,00 monatlich erhält“. ^[84]

Im Jahr 2004 wurde der Begriff: „Vertragsamateur“ von dem Begriff: „Vertrags- spieler“ abgelöst. Der Vertragsspieler verkörpert eine Mischform zwischen dem Amateur und dem Lizenzspieler.^[85] Zwischen dem Verein und dem Spieler liegt sowohl eine vertragliche Vereinbarung, als auch vereinsrechtliche Mit- gliedschaft vor.^[86] Der Verein kann Weisungen gegenüber dem Spieler sowohl aufgrund der Vereins- Mitgliedschaft als auch auf Grundlage des abgeschlos- senen Arbeitsvertrages erteilen.^[87] „ Vertragsspieler gelten als Arbeitnehmer, wenn sie aufgrund der Gestaltung ihres Vertrages in einer für ein Arbeitsver- hältnis typischen Abhängigkeit stehen und Weisungsrechten unterliegen, die über das mitgliedschaftliche Verhältnis hinausgehen.“ ^[88] Vor diesem Hinter- grund geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Vertragsspieler, wenn die vereinsrechtlichen Bindungen überwiegen, trotz der Vergütungsverpflichtung weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnliche Person ist und verneint daher den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten.^[89] Die Leitentscheidung des BAG^[90] ist danach vorzunehmen, ob die sportliche Tätigkeit innerhalb der Vereinsmit- gliedschaft erfolgt, wie sie in einem gewöhnlichen Amateurverein üblich ist. In einem solchen Fall ist die Grenze zum Arbeitsvertrag noch nicht überschritten, vielmehr stehen die mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten im Vordergrund.^[91]

[...]

---

^[1] Rüssing, S.26.

^[2] Nolte, S.9.

^[3] Preis, S.13.

^[4] Wüterich/ Breucker, S.64 Rn. 26.

^[5] Wüterich/ Breucker, S.64 Rn. 26.

^[6] Hilpert, S.374.

^[7] ErfK/ Preis BGB § 611 Rn.1.

^[8] Staudinger BGB Kom. § 611 beck online.

^[9] Wüterich/ Breucker, S.65 Rn. 28.

^[10] BeckOK ArbR/Joussen BGB § 611 Rn. 32.

^[11] Weidenkaff, in Palandt, BGB, 70 Aufl. 2011, Vor § 611 Rz. 6 ff.

^[12] Richardi/ Buchner § 32 Band 1 Rn. 14.

^[13] Nolte/ Horst, S.163 Rn. 7.1.2.

^[14] Rüssing, S.31.

^[15] Rüssing, S.32.

^[16] Stopper/ Lentze, S. 372 Rn. 54.

^[17] http://www.bayer04.de/B04-DEU/de/1047.aspx?guid=1047-5822DEFE-3A33-4361-800F- EECE10821A8D

^[18] http://www.welt.de/sport/fussball/bundesliga/hamburger-sv/article124010576/Grosse- Mehrheit-fuer-Ausgliederung-des-Profi-Fussballs.html

^[19] Rüssing, S. 27.

^[20] Erfurter Kom. Preis Arbeitsrecht 2014 § 611 BGB Hueck/Nipperdey I § 9 II; vgl. a. BAG .3.1978 AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 26

^[21] Vogelsang, Schaub, § 8 Rn. 6.

^[22] Vogelsang/ Schaub, § 8 Rn. 6.

^[23] Wüterich/ Breucker, S. 104 Rn. 106.

^[24] §84 I S.2 HGB.

^[25]

^[26] Rüth, S.15.

^[27] Wüterich/ Breucker, S.105 Rn. 108.

^[28] Sportarbeitsrecht Jörg Rüssing S.28.

^[29] Wüterich/ Breucker, S.105 Rn. 108.

^[30] Rüth, S.15.

^[31] Rüth, S.24.

^[32] Wüterich/ Breucker, S.105 Rn. 108.

^[33] Rüssing, S.28.

^[34] Rüth, S.15.

^[35] Rüth, S.15.

^[36] Rüth, S.16.

^[37] Rüth, S.16.

^[38] Mailänder Vertragsverhandlungen - Spielerberater, Spielervermittler, Spielergewerkschaft : aus der Sicht des Spielers S.15

^[39] Rüth, S.17.

^[40] Fischer/ Reich, S.81 Rn. 257.

^[41] Rüth, S.17.

^[42] Fischer/Reich, S.224 Rn. 96 BAG AP Nr.28 und Nr.42 zu § 611 BGB Abhängigkeit.

^[43] Rüth, S.17.

^[44] Rüth, S.17.

^[45] Fischer, S.181.

^[46] Fischer, S.181f.

^[47] http://fussball-geld.de/gehalt-der-bundesliga-schalke-04/

^[48] Rüth, S.18.

^[49] Rüth, S.18.

^[50] Fischer SpuRt 1997, S.181ff.

^[51] Rüth

^[52] Rüth, S.19.

^[53] http://www.spiegel.de/sport/fussball/fussball-bundesliga-hamburger-sv-holt-rafael-van-der- vaart-a-853229.html

^[54] http://www.transfermarkt.de/de/rafael-van-der-vaart/leistungsdaten/spieler_4192.html

^[55] http://www.promiflash.de/bei-rafaels-hsv-warum-sitzt-sabia-immer-alleine-14050629.html

^[56] Dieckmann, S.24 ff.

^[57] Dieckmann, S.24 ff.

^[58] Rüth, S.20.

^[59] http://www.dfb.de/uploads/media/satzung.pdf §§ 4 und 5 Satzung DFB.

^[60] LOS DFB

^[61] Rüth, S.20.

^[62] http://www.transfermarkt.de/de/javi-martinez/transfers/spieler_44017.html

^[63] http://www.welt.de/sport/fussball/bundesliga/article116043913/Wie-die-DFL-die-zusaetzli- chen-TV-Millionen-verteilt.html

^[64] Rüth, S.21.

^[65] Aulehner/ Scholz, S. 44ff.

^[66] Rüth, S.21.

^[67] Aulehner/ Scholz, S. 47.

^[68] Rüth, S.22.

^[69] Rüth, S.23.

^[70] Rybak, S.59.

^[71] BAG, 10.05.1990 - 2 AZR 607/89.

^[72] Lizenzspielordnung DFB § 8.

^[73] Hilpert, S.181 Rn.127.

^[74] Rüth, S.11.

^[75] Rüssing, S.103.

^[76] Rüssing, S.103.

^[77] Wüterich/ Breucker,

^[78] § 8 I Nr.1 DFB Spielordnung

^[79] Rüth, S.12.

^[80] Wüterich/ Breucker, S. 110 Rn. 116.

^[81] Rüth, S.12.

^[82] Palandt/ Heinrichs BGB Kommentar § 38 Rn.1.

^[83] Rüth, S.39.

^[84] § 8 I Nr.2 DFB Spielordnung

^[85] ErfKomm- Preis § 611 BGB, RN 115

^[86] Rüth, S.13.

^[87] Wüterich/ Breucker, S.110 Rn.117.

^[88] Gitter, § 202 Rn. 25 ff.

^[89] Adolphsen/ Nolte/ Lehner/ Gerlinger (Hrsg.), S.156 Rn. 551.

^[90] B A G v . 10.05.1990 - 2 A Z R 607/89 .

^[91] Hilpert, S.182 Rn.128.