Die öffentlichen Auftraggeber nach § 98 GWB

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Folgen der Qualifizierung eines Rechtssubjekts als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB

C. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers
I. Der nationale Begriff des öffentlichen Auftraggebers
II. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers im EU-Vergabrecht
1. Der öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB
a) Gebietskörperschaften als öffentliche Auftraggeber
b) Sondervermögen als öffentliche Auftraggeber
2. Der öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB
a) Konkurrenz zum nationalen Begriffsverständnis des öffentlichen Auftraggebers
b) Tatbestandsmerkmale
aa) Juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts
bb) Wahrnehmung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe
cc) Nichtgewerblichkeit
dd) Das Kriterium der Finanzierung durch öffentliche Stellen
ee) Leitungsaufsicht
ff) Stellung von Mitgliedern von Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorganen
c) Beispiele
3. Der öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 3 GWB
4. Der öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB
5. Der öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB
6. Der öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 6 GWB
II. Geltungsbereich des Begriffs öffentlicher Auftraggeber

D. Öffentliche Aufträge, ein Überblick

E. Fazit

Literaturverzeichnis.

A. Einleitung

BER - diese drei Buchstaben stehen für ein Bauprojekt mit bislang wenig rühmlicher Geschichte. Während die meisten Bundesbürger beim Erklingen dieses Namens wohl zunächst an die verfehlte planmäßige Eröffnung des Flughafens Berlin Brandenburg denken, berichtet die Presse in jüngster Zeit mit einem anderen Hintergrund über das Projekt. Nun stehen Korruptionsvorwürfe bezüglich des Vergabeverfahrens im Raum. Genauer gesagt geht es um die Frage, ob der frühere technische Planungsleiter für die Vergabe eines Auftrags eine sechsstellige Summe gefordert haben soll.^[1]

Solche Enthüllungen beschränken sich jedoch nicht nur auf derartige Großprojekte, vielmehr kann potentiell der gesamte öffentliche Verwaltungsapparat, von der kleinsten Kommune bis hin zum Ministerium, davon betroffen sein. Die Zahlen der Kriminalstatistiken sprechen dabei für sich. Im der aktuellsten Kriminalstatistik des Bundeskriminalamtes ist etwa von 461 erfassten Fällen der Vorteilsannahme die Rede.^[2] Das o.g. Beispiel verdeutlicht, zusammen mit den entsprechenden kriminologischen Analysen, dass Korruption im öffentlichen Auftragswesen ein ernsthaftes volkswirtschaftliches Problem darstellt. Das Vergaberecht soll demgegenüber dazu beitragen, den Wettbewerb zwischen Bietern zu stärken und damit die in Rede stehende Korruption zu unterbinden.^[3]

Im Brennpunkt der Materie stehen hierbei die öffentlichen Auftraggeber. Schließich haben diese nach § 97 V GWB dem wirtschaftlichsten Angebot eines Bieters den Zuschlag zu erteilen. Doch welche Folgen ergeben sich eigentlich konkret durch die Qualifizierung eines Rechtssubjekts als öffentlicher Auftraggeber und was verbirgt sich genau hinter diesem abstrakten Rechtsbegriff? An diese grundlegenden Fragestellungen des Vergaberechts sollen die weiteren Ausführungen anknüpfen.

Hierbei wird zunächst in Teil B auf erstere Fragestellung eingegangen, um die Tragweite einer Qualifizierung als öffentlicher Auftraggeber zu erfassen. Anschließend werden die einzelnen Definitionen des öffentlichen Auftraggebers aus § 98 Nr. 1 - 6 GWB analysiert und anhand von Beispielen transparent dargestellt. Abschließend wird kurz auf das Spektrum der potentiell vergebenen öffentlichen Aufträge eingegangen, sowie die Gesamtthematik in einem Fazit abgerundet.

B. Folgen der Qualifizierung eines Rechtssubjekts als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB

Bevor eine genaue Erörterung des Begriffs "öffentlicher Auftraggeber" sinnvoll erscheint, stellt sich die grundlegende Frage, welche Folgen sich daraus ergeben, dass ein Rechtssubjekt als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist. Dies wird jedoch schnell klar, wenn man einen Blick auf § 97 I GWB wirft. Aus dieser Vorschrift geht hervor, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei einem Beschaffungsvorgang grundsätzlich nicht vertragsfrei handeln darf. Der Beschaffungsvorgang eines solchen hat vielmehr im Wege eines transparenten Vergabeverfahrens zu geschehen. Dies hat wiederum zur Folge, dass sich Beschaffungsvorgänge eines öffentlichen Auftraggebers im Vergleich zu solchen eines privaten Rechtssubjekts ungleich aufwendiger und bürokratischer gestalten. Somit ist die Erfüllung der Definition durch ein Rechtssubjekt entscheidend für die Frage, ob ein solches bei Beschaffungsvorgängen seine Vertragspartner frei auswählen darf, oder aber entsprechende Vergabeverfahren durchzuführen hat.

C. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers wird im deutschen Rechtssystem nicht einheitlich verwendet. Vielmehr muss zwischen einem nationalen Begriff und dem europarechtlichen Verständnis des Begriffs unterschieden werden. Die nachfolgenden Ausführungen beschäftigen sich daher detailliert mit den beiden Begriffsvarianten und ihren entsprechenden Kriterien. Schwerpunktmäßig wird auf den Begriff des öffentlichen Auftraggebers aus dem EU-Vergaberecht (Öffentlicher Auftraggeber nach § 98 GWB) als Kernthematik dieser Ausarbeitung eingegangen.

I. Der nationale Begriff des öffentlichen Auftraggebers

Vor der Definition des Begriffs "öffentlicher Auftraggeber" aus europarechtlicher Sicht und der damit verbundenen Einfassung des solchen in den vierten Teil des GWB, wurde die Bedeutung des Begriffs auf nationaler Ebene festgelegt. Öffentliche Auftraggeber waren nach diesem Rechtsverständnis die staatlichen Akteure und Institutionen, welche in der Literatur auch als die klassischen öffentlichen Auftraggeber bezeichnet werden.^[4] Das Rechtsverständnis auf europäischer Ebene weicht aus gegebenem Grund signifikant von dieser Sichtweise ab und vertritt ein breiteres Verständnis des Begriffs. Es soll im nachfolgenden Abschnitt näher erläutert werden.

II. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers im EU-Vergaberecht

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers aus § 98 GWB ist ein Kernbegriff des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe und entscheidend für die Eröffnung des subjektiven Anwendungsbereichs für die Vorschriften im vierten Teil des GWB. Bei dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers im o.g. Paragraphen handelt es sich um den europarechtlich maßgebenden Begriff des öffentlichen Auftraggebers, wobei der Begriff an sich im Wege der EuGH Rechtsprechung weiter konkretisiert wird.^[5] Wesentliches Unterscheidungskriterium in Relation zum nationalen Begriff des öffentlichen Auftraggebers ist die funktionale und weite Auslegung durch die Rechtsprechung des EuGH.^[6] Diese führt dazu, dass der Begriff nach dem europarechtlichen Verständnis im Gegensatz zum nationalen Begriff des öffentlichen Auftraggebers steht, bei welchem die institutionelle Zugehörigkeit des Rechtssubjekts zum staatlichen Bereich entscheidend ist.^[7] Als Folge dessen, können private in mehreren Konstellation als öffentliche Auftraggeber aufzufassen sein. Die nachfolgenden sechs Abschnitte konkretisieren die einzelnen Definitionsansätze des öffentlichen Auftraggebers i.S.d. GWB. Die Zuordnung zu einer Gruppe der öffentlichen Auftraggeber ist im Endeffekt entscheidend für die Anwendbarkeit der verschiedenen Vergabe- bzw. Vertragsordnungen.^[8] Weiterhin wird noch auf die Fragestellung einzugehen sein, aus welchem Grund es überhaupt notwendig erscheint, private Rechtssubjekte unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers zu fassen und sie damit an eine Anwendung der Vergabevorschriften des GWB zu binden.^[9]

1. Der öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB

Bei öffentlichen Auftraggebern i.S.v. § 98 Nr. 1 GWB handelt es sich um Gebietskörperschaften, einschließlich entsprechender Sondervermögen. Weitere Tatbestandsmerkmale müssen nicht erfüllt sein. Somit orientiert sich dieser Ansatz am bereits erwähnten, nationalen und klassischen Verständnis des Begriffs.^[10] Im folgenden sollen die Begriffe Gebietskörperschaften und Sondervermögen näher erläutert werden.

a) Gebietskörperschaften als öffentliche Auftraggeber

Als Körperschaft bezeichnet man zunächst eine juristische Person auf der Ebene des öffentlichen Rechts, welche als Personenmehrheit im Wege eines staatlichen Hoheitsaktes gegründet wurde und öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnimmt.^[11] Beschränkt sich eine Körperschaft zudem auf einen territorial beschränkten Raum des Staatsgebietes, so handelt es sich um eine Gebietskörperschaft.^[12]

Etwas praktischer ausgedrückt sind Gebietskörperschaften grundsätzlich der Bund an sich sowie die Länder der Bundesrepublik Deutschland. Durch die mittelbare Staatsverwaltung werden weiterhin Städte und Gemeinden erfasst. Ob auch Landkreise als Gebietskörperschaften zu gelten haben, ist fraglich.^[13] Dies wurde etwa in einem Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg bejaht.^[14] Nehmen Gemeinden ihre Aufgaben der Daseinsfürsorge im Rahmen von Eigen- oder Regiebetrieben wahr, so zählen auch diese zu den Gebietskörperschaften.^[15]

b) Sondervermögen als öffentliche Auftraggeber

Bei Sondervermögen handelt es sich um Anstalten des öffentlichen Rechts, welche nicht- oder aber teilrechtsfähig sind. Wirtschaftlich und auf der Ebene der Rechnungsführung handeln diese eigenständig nach besonderen gesetzlichen Regelungen. Als Beispiel für ein Sondervermögen kann ein kommunaler Eigenbetrieb (Stadtwerke etc.) dienen.^[16]

2. Der öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB

a) Konkurrenz zum nationalen Begriffsverständnis des öffentlichen Auftraggebers

Während die Definition eines öffentlichen Auftraggebers in § 98 Nr. 1 GWB noch kurz und prägnant erfolgt, fällt demgegenüber die Definition eines anderen Typus des öffentlichen Auftraggebers in Nr. 2 des o.g. Paragraphen wesentlich umfangreicher aus. Ins Auge springt hierbei zunächst die Möglichkeit, eine juristische Person des privaten Rechts als öffentlichen Auftraggeber aufzufassen. Wie bereits erwähnt, deckt sich diese Sichtweise nicht mit dem originären und nationalen Verständnis des Begriffs öffentlicher Auftraggeber. Es stellt sich folglich die Frage, wie diese Abweichung zu rechtfertigen ist.

Dies wird jedoch schnell verständlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass dieser Schritt eine Umgehung des Vergaberechts durch den Staat zu verhindern sucht. Schließlich bestünde durch eine Ausklammerung des privaten Bereichs aus dem Definitionsansatz die Möglichkeit des Staates, durch juristische Personen des privaten Rechts zu handeln und damit eine Beachtung des Vergaberechts zu vermeiden.^[17]

b) Tatbestandsmerkmale

Hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale aus § 98 Nr. 2 GWB ergibt sich Definitions- und Diskussionsbedarf für eine Vielzahl von Kriterien. Betrachtet man die Definition genauer, erkennt man zwei Anforderungsbereiche, in welchen Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen, damit von einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 die Rede sein kann. Einerseits wird das Handeln einer juristischen Person des öffentlichen bzw. privaten Rechts im Allgemeininteresse und auf nichtgewerbliche Art und Weise gefordert. Andererseits kommt es zusätzlich darauf an, ob Stellen aus § 98 Nr.1 oder 3 GWB entweder die überwiegende Finanzierung der juristischen Person übernehmen, die Aufsicht über die Leitung ausüben bzw. mehr als fünfzig Prozent der Mitglieder des Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans stellen. Die Finanzierung oder Stellung von Mitgliedern in Aufsichts- oder Geschäftsführungsorganen kann auch durch eine Stelle nach § 98 Nr. 2 S. 1 GWB geschehen.

aa) Juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts

Juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts sind , in Abgrenzung zu natürlichen Personen, Personenvereinigungen, welche durch ihre rechtliche Selbständigkeit sowie den Besitz von Rechts- und Parteifähigkeit gekennzeichnet sind.^[18] Juristische Personen des öffentlichen Rechts können lediglich Stiftung, Körperschaften sowie Anstalten sein.^[19] Als juristische Personen des Privatrechts gelten demgegenüber etwa die Aktiengesellschaft, Genossenschaften, die GmbH sowie eingetragene Vereine.^[20]

bb) Wahrnehmung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe

Das Kriterium der Wahrnehmung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe dient, zusammen mit dem Kriterium der Nichtgewerblichkeit dazu, rein gewerblich tätige Rechtssubjekte vom öffentlichen Auftraggeberbegriff auszugliedern, die i.d.R. wirtschaftlich orientiert handeln müssen, um im öffentlichen Wettbewerb zu bestehen. Sie an das Vergaberecht zu binden erscheint daher nicht notwendig.^[21] Eine genaue Definition des Begriffs ist indessen weder durch die nationale Rechtsprechung noch in entsprechenden Vergaberichtlinien erfolgt. Ein praktisches Beispiel, für ein Ziel von Allgemeininteresse, ist gleichwohl mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit in einem Urteil des Europäischen Gerichts erster Instanz gefunden.^[22] Nach der Rechtsauffassung des EuGH ist das zu diskutierenden Kriterium jedenfalls weit auszulegen, was gleichsam zu einer weiten Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien führt.^[23] In diesem Sinne ist auch die Infizierungstheorie des europäischen Gerichtshofes relevant. Nach dieser Theorie mündet die nichtgewerbliche Wahrnehmung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben, ungeachtet des Anteils am gesamten Tätigkeitsbereichs, in einer Qualifizierung des Rechtssubjekts als öffentlicher Auftraggeber.^[24] Dies erweitert den angesprochenen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien zusätzlich.

[...]

^[1] Hauptstadtflughafen beginnt Suche nach weiteren Korruptionsfällen, Stand: April 2015, http://www.mz-web.de/newsticker/hauptstadtflughafen-beginnt-suche-nach-weiteren-korruptionsfaellen,20864654,27330412.html.

^[2] PKS 2013, S. 230.

^[3] BT-Drs. 17/8952, S. 1.

^[4] Werner, in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 98 GWB, Rn. 1.

^[5] Kuß, in: Heuvels/Höß/Kuß/ Wagner, Vergaberecht, §98 GWB, Rn. 1.

^[6] Krohn/Schneider, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, § 3, Rn. 2, EuGH, Urt. v. 10.11.1998 - C-360/96.

^[7] Jasper, Vegaberecht, S. XIX ff..

^[8] Krohn/Schneider, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, § 3, Rn. 4.

^[9] Siehe hierzu Abschnitt C II 2 a).

^[10] Siehe hierzu Abschnitt C I.

^[11] Alpmann/Brockhaus, Fachlexikon Recht, S. 744.

^[12] Weber (Hrsg.), Creifelds Rechtswörterbuch, S.470.

^[13] Pünder, in: Pünder/Schellenberg, § 98 GWB, Rn. 13 ff..

^[14] Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg, Beschl. v. 23.01.2015 - VgK-47/2014.

^[15] Zeiss, in: Vergaberecht - Juris Praxiskommentar, § 98 GWB, Rn. 13.

^[16] Püttner, in: Tilch/Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon, Band 3, S. 3876.

^[17] Krohn/Schneider, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, § 3, Rn. 12.

^[18] Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 662.

^[19] Kuß, in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 98 GWB, Rn. 21.

^[20] Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 98 GWB, Rn. 97.

^[21] Krohn/Schneider, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, § 3, Rn. 23.

^[22] Siehe etwa: EuG 1. Kammer, Urt. v. 25.03.2015 - T-538/11, Rn. 79.

^[23] Zeiss, in: Vergaberecht - Juris Praxiskommentar, § 98 GWB, Rn. 56, Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Urt. v. 27.02.2003 - C-373/00.

^[24] Krohn/Schneider, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, § 3, Rn. 32.