Tres Modelos de Mediación para el Conflicto Jurídico de Alimentos

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

I.- SÍNTESIS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
1. Concepto
2. Clasificaciones
2.1. Según la Fuente
2.2. Alimentos Futuros y devengados
2.3. Alimentos Provisorios y definitivos
3. Requisitos de procedencia de los alimentos legales
4. Titulares del derecho de alimentos
5. Orden de precedencia para demandar 7 aumentos
6. Características del derecho de alimentos
7. Características de la obligación alimentaria devengada o atrasada

II.- EL CONFLICTO EN MATERIA DE DERECHO DE ALIMENTOS
1. Concepto de conflicto
2. Característica del conflicto de alimentos
3. Descripción del íter conflictual
3.1. Existencia de una situación conflictiva
3.2. Conflicto manifiesto
3.3. La búsqueda de equilibrio
3.4. El equilibrio del poder
3.5. La ruptura del equilibrio

III.- SÍNTESIS DE LOS MODELOS DE MEDIACIÓN EN RELACIÓN AL CONFLICTO SOBRE DERECHO DE ALIMENTOS
1.- Introducción
2. El modelo de Harvard
2.1. Noción de mediación para este modelo
2.2. Características de este sistema
2.3. Su método
2.4. Su meta
2.5. Principios básicos
2.6. Aplicación de este modelo a los conflictos sobre derecho de alimentos
3. El modelo Transformativo
3.1. Noción de mediación para este modelo
3.2. Características
3.3. Su método
3.4. Su meta
3.5. Aplicación de este modelo a los conflictos sobre derecho de alimentos
4. El modelo circular-narrativo
4.1. Noción de mediación para este modelo
4.2. Características
4.3. Su método
4.4. Su meta
4.5. Aplicación de este modelo a los conflictos sobre derecho de alimentos

IV.- CONCLUSIONES

V.- BIBLIOGRAFÍA

Pero era menester que el mediador entre Dios y los hombres tuviese algo en que fuese semejante a Dios, y algo también en que fuese semejante a los hombres; porque si en todo fuera semejante a los hombres, Estaría muy apartado de Dios; y si en todo fuera semejante a Dios, estaría muy alejado de los hombres, y así no podría ser medianero (San Agustín, 1824:219).

Dedico este ensayo a Dios y a mi madre, a quienes debo todo lo que soy, y seré

INTRODUCCIÓN

Como es sabido, conjuntamente con la instauración de los tribunales de familia y con el objetivo de coadyuvar a la descongestión de estos, así como de encontrar soluciones más acordes a los conflictos de familia, se estableció un sistema de mediación familiar como procedimiento voluntario.

También es un hecho inconcuso que al poco andar de esta nueva justicia, se constató en el sistema una serie de ineficiencias, lo que estaba repercutiendo en que en vez de terminar con la situación de colapso de tribunales ésta se mantenía.

En este punto, una de las críticas apuntaba a que el sistema de mediación establecido como trámite facultativo para las partes no estaba cumpliendo con la finalidad propuesta inicialmente.

Las razones que se dieron, por una parte decían relación con la falta de una cultura de mediación -lo cual incidía en que el usuario no tuviera el interés en acudir a este procedimiento- y por otra, con la poca preparación de los operadores del sistema.

Atendiendo al primer elemento, esto es, la falta de cultura en el sistema alternativo, y vista además la necesidad de descongestionar un sistema que bajo la creación de una nueva jurisdicción y procedimiento mantenía la situación de congestionamiento, se reformó -entre otras materias- el impulso de mediación, estableciéndose éste como trámite previo y obligatorio en tres materias: alimentos, relación directa y regular y cuidado de los hijos.

En cuanto a las críticas que apuntaba a la falta de capacitación de los operadores del sistema no hubo mayor cambio a nivel legislativo. Sin embargo, y atingente a nuestro estudio, observando la situación comparada vemos que en Argentina se ha discutido el tema, atribuyéndose como causa de “deficiente” formación de los mediadores, el haberse adoptado los modelos de la Escuela de Harvard en Negociación y Mediación, agregándose la insuficiencia como único modelo teórico en la materia, y que ha generado consecuencias no deseadas al desdibujarse sus características culturales (afectando su identidad) por haber sido adaptado a la sociedad trasandina. A esto se le suma que, según este último, el mediador formado en la Capital Federal tiene como única labor facilitar la comunicación entre las partes.¹

Así las cosas, me ha parecido interesante debatir sobre cuál sería el sistema idóneo de entre los tres modelos más usualmente aplicados o estudiados en aulas, circunscritos al conflicto sobre alimentos.

En consecuencia, el objeto de este ensayo es realizar análisis reflexivo de los tres modelos de mediación signados como principales, el de Harvard, el Circular Narrativo y el Transformativo, en el contexto del conflicto que se produce a propósito de la determinación de los alimentos forzosos o legales.

Optamos por reducir nuestro análisis sólo en aplicación a la temática alimentaria, fundamentalmente porque de acuerdo a la normativa vigente, el derecho de alimentos es de aquellas materias que deben someterse de manera previa y obligatoria al procedimiento de mediación, asimismo porque las disputas en esta materia son las de más frecuente ocurrencia en los tribunales de familia, lo que necesariamente me lleva a deducir que la mediación previa fracasó o, en términos técnicos, se frustró, siendo quizás una de las posibles causas la elección del modelo

Este proyecto se inspira en la metodología de confrontación adoptada por el autor Carlos Giménez Romero en su artículo disponible en internet “Modelos de Mediación y su aplicación en Mediación intercultural”², lo cual me motivó a hacer esta aproximación sectorial aplicada al conflicto alimenticio.

Para realizar el presente estudio metodológicamente comenzaremos con una somera descripción jurídica del derecho de alimentos, sujeto a una doble delimitación: circunscrito sólo a los alimentos legales y dentro de estos sólo aquellos establecidos en el Código Civil, utilizando como fuente principal de información la obra del autor René Ramos Pazos “Derecho de Familia” tomo II.

Realizada la descripción y antes de avocarnos a los modelos de mediación, se procederá a describir desde la perspectiva sociológica que proporciona la Teoría del Conflicto, la naturaleza y características generales de las divergencias que se suscitan a propósito de este derecho, previniendo eso sí, que aún cuando reconocemos que la dinámica conflictual en materia de familia es compleja, para efectos de este ensayo buscaremos circunscribir el tema sólo al problema de los alimentos.

Posteriormente se realizarán una somera exposición de cada uno de modelos de mediación señalados, mencionando sus fundamentos teóricos y describiéndose las principales características de cada modelo para lo cual nos apoyaremos en el marco que proporciona la autora Marines Suarez en su obra. “Mediación. Conducción de disputa, comunicación y técnicas.”(1996).

En la etapa descriptiva de cada modelo nos aproximaremos sobre la conveniencia de aplicarse para solucionar el conflicto alimentario.

Posteriormente, a modo de síntesis conclusiva se confrontarán los modelos, especialmente en relación a nuestras apreciaciones sobre los beneficios y limitaciones de cada uno, realizado lo cual.

I. - SÍNTESIS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

1.- Concepto

La voz “alimento” en sentido vulgar comprende el sustento o comida. Este es por demás el sentido que el diccionario de la real academia española da en su primera acepción “conjunto de cosas que el hombre y los animales comen o beben para subsistir.”

No obstante, en el campo de lo jurídico la palabra alimento comprende no solo este primer alcance, sino que abarca todo lo que una persona requiere para su sustento: a saber, manutención, vestuario, habitación, asistencia médica, educación, recreación, formación integral, etc. En general, podemos señalar que para determinar en definitiva el alcance de esta institución, tendremos que sujetarnos a una interpretación progresiva de la norma conforme a la evolución o cambios en realidad social.

En lo que sí hay cierto consenso en la doctrina es que el derecho de alimentos se encuentra vinculado a la satisfacción de necesidades básicas, reales, ineludibles e impostergables, y cuya faz pasiva es la de ser manifestación de un deber más amplio, el deber de socorro, que obliga a la solidaridad familiar entre personas que mantienen determinados vínculos de parentesco.

El autor René Ramos Pazo propone una definición descriptiva del derecho de alimentos en concordancia con el art. 323 del Código Civil y relacionándolo con los arts. 329 y 330 del mismo texto, señalando que éste derecho es: “el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio”.3

2.- Clasificaciones

Previamente y compartiendo la opinión al respecto del autor argentino Carlos Lasarte, debe señalarse que al hablar de derecho de alimentos debemos precisar si hablamos de derecho de alimentos en general, esto es, en abstracto, o por el contrario, de la relación obligatoria alimenticia, que se expresa en una obligación concreta.⁴

En efecto, el derecho de alimentos en abstracto es la facultad que establece el legislador para exigir la prestación alimenticia, o a decir del autor citado “el derecho-deber latente.

En cambio la relación obligatoria alimenticia da cuenta de un vínculo determinado, sea por acuerdo de las partes, sea por resolución judicial, y que produce los efectos propios de las obligaciones en el ámbito patrimonial.

La distinción es importante por cuanto el régimen jurídico no es coincidente. Ello porque primordialmente el derecho de alimentos goza de los atributos de ser recíproco y personalísimo, características que no posee la obligación alimentaria ya determinada. Veremos más adelante las características de cada uno.

2.1.- Según la Fuente

La primera clasificación se refiere a la fuente de la obligación alimenticia, la cual puede ser la ley por una parte o la declaración de la voluntad por otra.⁵

Los alimentos legales también denominado “forzosos”, son aquellos que se deben por ley; en cambio los voluntarios son aquellos que se proporcionan por voluntad del hombre, manifestada en una disposición testamentaria, en una donación o en un contrato.

La importancia de esta distinción, amén de que ambos tengan una regulación jurídica diversa, radica en que a los voluntarios no se les aplica las normas prohibitivas o restrictivas de los alimentos forzosos, que dicen relación a renunciabilidad, cesibilidad, transmisibilidad, embargabilidad, entre otras, características que están vedadas en los alimentos legales.⁶

2.2.- Alimentos futuros y devengados

Esta distinción se refiere más bien a las pensiones de alimentos, las que pueden estar respecto a su nacimiento en estado pendiente o devengado.

Adelantamos que un dato importante a tomar en cuenta en el proceso de mediación es que los alimentos futuros al igual como el derecho de alimentos presenta característica de derecho personalísimo, esto es: son irrenunciables, intransferibles, intransmisibles, imprescriptibles, inembargables, no compensables, no susceptibles de arbitraje y necesitan de autorización judicial para ser transigidas. En contraposición las pensiones alimenticias atrasadas, o sea, las devengadas y no cobradas no tienen ninguno de estos atributos.

2.3.- Alimentos provisorios y definitivos

Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con el solo mérito de los documentos y antecedentes acompañados a la causa y que deben ser restituidos si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria. Cesando este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda (art. 327 del Código Civil).

Son alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme o por acuerdo entre las partes aprobado por el tribunal

3.- Requisitos de procedencia de los alimentos legales

Citando a René Ramos Pazos, de acuerdo al Código Civil, la principal fuente del derecho de alimentos, se establece la existencia de tres requisitos de procedencia:

a) Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo establece el art. 330 del Código Civil: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social"

b) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. Así se desprende del art. 329 del Código Civil: "En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos a quien los demanda (alimentario). Por excepción, la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias, ley 14.908, en su art. 3°, inciso final, presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal, que sólo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco indicado.

c) Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el art. 321 del Código Civil.

Pero no es la única. Hay otros casos: ej. el art. 2º de la ley Nº 14908, que confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer); Ley de Quiebras, art. 64, inc. 4º, etc.

4.- Titulares del derecho de alimentos

De acuerdo al art. 321 del Código Civil, “se deben alimentos:

1° Al cónyuge;

2° A los descendientes;

3° A los ascendientes;

4° A los hermanos, y

5° Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue".

5.- Orden de precedencia para demandar aumentos

El Código Civil ha reglamentado en el art. 326 la situación que se produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (art. 321, Nº 1), pero también a sus ascendientes (art. 321, N° 3); si tiene descendientes, podría demandarlos de éstos (art. 321, N° 2); y si hizo una donación cuantiosa, al donatario (art. 321, N° 9), etc.

Dice el art. 326: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el art. 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1° El que tenga según el número 5°; 2º El que tenga según el número 1°; 3º El que tenga según el número 2°; 4° El que tenga según el número 3°; 5º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de los otros". "Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos". "Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro".

6.- Características del derecho de alimentos

Como señalamos el derecho de alimentos es un derecho recíproco y personalísimo, La reciprocidad significa que cualquiera de los sujetos de la relación jurídica alimenticia puede ser deudor o acreedor, posición que dependerá de los factores aleatorios: estado de necesidad de una parte y capacidad económica del otro. Esto es, si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado a proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo del donante, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa; la situación inversa no se da.

Pero un caso importante de excepción es el contemplado en el art. 203 del Código Civil que importa una verdadera sanción para el padre o madre que se opone a la determinación judicial de la filiación. Implica esta norma que cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedarán privados de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos no pueden demandar al hijo., salvo en caso de que el hijo los restablezca en sus derechos.⁷

La característica de ser personalísimo significa que este derecho es inherente a la persona del titular y reviste un interés social por tanto de orden público. De esta característica derivan una serie de consecuencias del más alto interés:

1) Es intransferible e intransmisible (art. 334).
2) Es irrenunciable (art. 334).
3) Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales.
4) Es inembargable (arts. 1618, N° 9 del Código Civil y 445, Nº 3 del Código de Procedimiento Civil).
5) No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código Orgánico de Tribunales), esto es, está vedado su conocimiento a los árbitros.
6) La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2.451 del Código Civil).

Las características señaladas valen para los alimentos futuros, situación que el mediador debe tener en consideración, so pena de que al homologarse el acuerdo de las partes el tribunal lo rechace o fuere impugnado a petición de parte.

7.- Características de la obligación alimentaria devengada o atrasada

Las obligaciones concretas devengadas o atrasadas pasan a formar parte de un crédito común y no personalísimo por lo que no tienen las restricciones referidas a los alimentos futuros.⁸

II.- EL CONFLICTO EN MATERIA DE DERECHO DE ALIMENTOS

[...]

¹ FARIÑA, Gustavo. Harvard no tiene la culpa. [En línea] http://www.todosobremediacion.com.ar/component/content/341?task=view. [Consultado el 28 de noviembre de 2011].

² ROMERO, Carlos Giménez. Modelos de mediación y su aplicación en mediación intercultural. [En línea] http://www.redeseducacion.net/articulos/Materiales/Interculturalidad/c.%20gim%C3%A9nez%20mod elos%20de%20mediaci%C3%B3n.pdf. [consultado el 20 de diciembre de 2011]

³ RAMOS Pazo, René. Manual de derecho de Familia. Tomo II, 6ª ed. Santiago. Editorial Jurídica de Chile, 2009. pág. 525.

⁴ LASARTE Álvarez, Carlos. Compendio de derecho Civil: trabajo social y relaciones laborales, 2ª ed. Madrid. Librería-Editorial Dykinson, 2005. pág. 398.

⁵ Fuerza hacer un breve paréntesis en nuestro trabajo el siguiente punto: en relación a la mediación obligatoria, surge la duda ¿el art. 106 de la ley 19.968 también incluye los alimentos voluntarios? Antes que todo, debo señalar que por norma expresa los alimentos voluntario se rigen, en primer lugar, por la voluntad del testador o las estipulaciones del contrato, (de donación o innominado) y supletoriamente en los vacío de esta voluntad, por las normas que regulan el derecho sucesorio o las obligaciones, según el caso. En consecuencia, aún cuando la ley de tribunales de familia le otorga el conocimiento a éstos para conocer sin distinción, las causas relativas al derecho de alimentos, una interpretación lógica y armónica lleva a concluir que los conflictos que pudieran suscitarse en materia de alimentos voluntarios escapan de la competencia de los tribunales de familia, de la misma manera debe entenderse que su nacimiento, modificación y cese es una cuestión meramente civil en que la mediación no es obligatoria, pero nada obsta a que las partes voluntariamente la sometan a mediación.

⁶ Ello por lo prescrito en el art. 337 del Código Civil y del contexto de las disposiciones que regulan los alimentos legales: “Art. 337 del Código Civil: “Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo”

⁷ Señala el art. 203 del Código Civil: Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

⁸ Art. 336 del Código Civil: “No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor”.