Centros, Überseering - Inspire Art und das deutsche internationale Gesellschaftsrecht

Gliederung

I. Einleitung

II. Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht
1. Allgemeines
2. Die Sitztheorie
3. Gründungs – oder Inkorporationstheorie

III. Europarechtliche Aspekte
1. Allgemeines
2. Die Niederlassungsfreiheit des EG
3. Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH
a) „daily mail“
b) „Centros“
c) „Überseering“
4. Reaktion der Rechtsprechung in Deutschland

IV. Folgen für das deutsche Recht
1. Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht
2. Exkurs: Die Limited nach britischem Recht
3. Das deutsche Gesellschaftsrecht
a) Wettbewerb
b) Systemwettbewerb als Rahmenbedingung
c) Abwehrmechanismen Schutzinteressen im Einzelnen
aa) Gläubigerschutz
bb) Kapitalverfassung
cc) gesetzliche Gläubiger
dd) Minderheitsgesellschafter
ee) betriebliche Mitbestimmung

V. Ausblick

VI. Fazit

I. Einleitung

Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht – also das hiesige Kollisionsrecht des Gesellschaftsrechts – erfährt derzeit eine tiefgreifende Wandlung. In der hier vorliegenden Darstellung sollen Ursachen und Folgen dieser Entwicklung aufgezeigt werden. Besonderes Gewicht liegt auf der fortschreitenden Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten des EG, die themengebende „ Überseering -Entscheidung“ muss im Zusammenhang zu vorrangegangenen sowie nun auch nachfolgenden Entscheidungen gesehen werden. Die nähere Betrachtung der Urteile verdeutlicht, dass die Entscheidungen nicht so eindeutig sind wie vielmals dargestellt, sondern durchaus kritischer Würdigung und Auslegung offen sind. Letztlich soll aufgezeigt werden, dass die Entscheidungen im Spannungsverhältnis grundverschiedener gesellschaftsrechtlicher Sicherungskonzeptionen fielen und trotz aller Deutungsmöglichkeiten die wesentlichen Grundzügen zukünftiger Rechtssetzung in der Gemeinschaft vorgeben.

II. Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht

1. Allgemeines

Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht bestimmt die Rechtsordnung, nach welcher die gesellschaftsrechtlichen und kapitalmarktrechtlichen Beziehungen eines Unternehmens zu beurteilen sind. Es nimmt als nationales IPR bei Auslandsberührung einer Gesellschaft die Funktion einer „Weiche“ ein, denn es regelt die Frage, welcher Rechtsordnung die Gesellschaft zuzuordnen ist .

Im internationalen Gesellschaftsrecht wird durch diese Weiche unter anderem festgelegt, nach welcher Rechtsordnung sich die Gründungsvoraussetzungen und Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft, die Haftung ihrer Gesellschafter oder Geschäftsführer, die Wirksamkeit von Vertretungshandlungen sowie die Liquidation und die Insolvenz richten. Diese Zuordnungsmaterie wird als Personalstatut der Gesellschaft oder – prägnanter - Gesellschaftsstatut (lex societatis) bezeichnet.

Zu den Phänomenen des internationalen Privatrechts zählt der Statutenwechsel, womit der Übergang der Zuordnung eines Rechtssubjektes von einer Rechtsordnung zur anderen beschrieben wird. Der Wechsel des maßgeblichen Statuts vollzieht sich in der Regel durch die Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen, auf welche sich die Anknüpfung der Kollisionsnorm bezieht.

Knüpft eine Kollisionsnorm also zum Beispiel an den gewöhnlichen Aufenthalt an, so ändert sich das Statut durch die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes im Ausland. Knüpft eine Kollisionsnorm aber zum Beispiel an die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen an, so ändert sich durch die Grenzüberschreitung der Person nichts an der Geltung des Heimatrechts bezüglich aller von der Kollisionsnorm umfassten Rechtsfragen. Die „Grenzüberschreitung“ eines Rechtsindividuums hat, abhängig vom Anknüpfungspunkt, also zwei mögliche Folgen: Entweder das ausländische (Ursprungs-) Recht gilt weiterhin, oder aber das inländische Recht findet Anwendung.

Von Interesse ist bei dieser Untersuchung „nur“ das Gesellschaftsstatut des Kollisionsrechts. Dieses regelt aber umfassend die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse. Es kann nun aufgrund im internationalen Vergleich unterschiedlicher Konzeptionen des Anknüpfungspunktes dazu kommen, dass sich eine im Inland operierende Gesellschaft in allen wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Fragen auf fremdes Recht berufen kann, sie sich bildlich gesprochen also auf einer „Insel“ fremden Rechts befindet.

Dies ist dann der Fall, wenn es bei der „Grenzüberschreitung“ oder Auslandsberührung eben nicht zum Statutenwechsel kommt. Dies hängt vom Anknüpfungspunkt der entsprechenden Kollisionsnorm ab.

2. Sitztheorie

Dies zu verhindern – beziehungsweise um den Statutenwechsel anzuordnen – war Intention des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts. Demnach bestimmt sich nach deutscher^[1] Rechtstradition das Gesellschaftsstatut nach der sogenannten Sitztheorie.

Das deutsche Recht knüpfte seit jeher in der Frage des Gesellschaftsstatuts durch ungeschriebene Kollisionsnorm an den Sitz der Gesellschaft an. Als Sitz wird der Ort der effektiven Hauptverwaltung^[2] angenommen. Darunter versteht sich der Ort, an dem die grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen in Geschäftführungsakte des täglichen Managements umgesetzt werden.^[3] Dieser Ort ist zwar nicht zwingend mit dem Aufenthaltsort der maßgeblichen Organpersonen verbunden, orientiert sich aber im Prinzip an diesem.^[4] Tritt hier eine Änderung ein, wird also der Verwaltungssitz verlegt, dann kommt es zum Statutenwechsel und die Gesellschaft muss sich in der Folge der anderen Rechtsordnung „anpassen“.

Die Sitztheorie, die ihre historische Wurzeln im Belgien und Frankreich des 18. Jahrhunderts hat, wird allgemein als Schutznorm verstanden.^[5] Durch die Anwendung des Sachrechtes des Zuzugstaates, der „am meisten von der Tätigkeit der Gesellschaft betroffen wird“,^[6] soll auch dessen Recht durchgesetzt werden. Aus Sicht des deutschen Rechts sollen in erster Linie öffentliche und private Gläubiger (durch Mindestkapitalvorschriften, Gesellschafterhaftung, Kapitalerhaltungsregeln und Publizitätsgrundsätze), sowie (Minderheits-) Gesellschafter und die Arbeitnehmerschaft (durch Arbeitnehmermitbestimmung) geschützt werden.^[7]

Damit ist die Sitztheorie ein Abwehrmechanismus gegenüber fremdem Gesellschaftsrecht. Man kann sie als Instrument vor allem höher regulierter – also „strengerer“ - Gesellschaftsrechtsordnungen zur Durchsetzung ihrer rechtspolitischer Vorstellung bezeichnen.^[8]

3. Gründungs- oder Inkorporationstheorie

Gegenentwurf^[9] zur Sitztheorie ist die Gründungstheorie. Dieser vor allem im englischen und US-amerikanischen Rechtskreis^[10] vertretenen Theorie zufolge bestimmt der einmalig satzungsgemäß gewählte Gründungsort die Zugehörigkeit zu der dortigen Rechtsordnung. Rechtsfähigkeit, innere Organisation und Haftung als die wesentlichen Regelungsmaterien des Gesellschaftsstatutes richten sich nach dem Recht desjenigen Staates, nach dessen Regelungen die Gesellschaft ins Leben gerufen (inkorporiert) wurde. Daran kann auch der Ortswechsel – bei den Gesellschaften also die Verlagerung des Sitzes in ein anderes Land – nichts ändern, da maßgeblicher Anknüpfungspunkt immer der „statutarische“ Sitz bleibt.

Historisch wurzelt diese Wahl des Anknüpfungspunktes in der britischen Kolonialzeit und geht im wesentlichen auf die damaligen wirtschaftlichen Bedürfnisse der kolonialen Handelsgesellschaften zurück. Durch die Anwendung des Gründungsrechts wurde es diesen ermöglicht, überall in der Welt nach britischem Recht zu handeln beziehungsweise unter den Schutz des Heimatrechtes zu verbleiben. Man mag deshalb behaupten, die Gründungstheorie verfolgte in ihrem Ursprung expansive (Schutz-) Interessen.

Schlagwortartig formuliert ermöglicht die Gründungstheorie den „Export“ des inländischen Rechts, während die Sitztheorie dem Schutz des inländischen Rechtsverkehrs durch „Abwehr“ fremden Rechts dient.

Gegensätzlich sind beide Theorien allerdings nicht darin, das Gesellschaftsstatut auch nach dem satzungsgemäß gewählten Gründungsrecht zu bestimmen. Die Sitztheorie verlangt vielmehr, dass neben dem statutarischen Sitz auch als weiteres Erfordernis dieser mit dem Ort der tatsächlichen effektiven Verwaltung übereinstimmt – und dies auch beständig bleibt. Das Kriterium des Verwaltungssitzes ist also ein hinzutretendes Erfordernis.^[11] Unterschiede ergeben sich erst beim Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz.

Bestehen bei einer gleichzeitigen Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz zumindest auf kollisionsrechtlicher Ebene^[12] also noch keine Unterschiede,^[13] so divergieren beide Ansätze in Fallgestaltungen, in denen eine Gesellschaft nur ihren Verwaltungssitz verlegt. Nach der Gründungstheorie bleibt das Gründungsrecht maßgeblich, nach der Sitztheorie kommt es zum Statutenwechsel und zur Anwendung des Rechts des Zuzugsstaates. Erkennt dieses die ausländische Gesellschaft nicht an, folgt der Verlust der Rechtsfähigkeit.

Während die Gründungstheorie in Großbritannien und sich davon ausbreitend im gesamten anglo-amerikanischen Rechtsraum Geltung verschafft, herrscht die Sitztheorie in den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen vor, trotz der kolonialen Vergangenheit zum Beispiel auch in Spanien. Jedoch findet zum Beispiel in den Niederlanden - hier eben gerade aufgrund der kolonialen Vergangenheit – die Gründungstheorie Anwendung, aber auch in Liechtenstein, Ungarn, Rumänien und der Schweiz. Allerdings wird in einigen Staaten die jeweils angewandte Anknüpfung nicht in ihrer „Reinform“ durchgehalten. So geht die Schweiz zwar vom Gründungsrecht aus (Art. 154 schw. IPRG), schützt jedoch bestimmte Interessen inländischer Gläubiger bezüglich der Handelndenhaftung und bei der Sitzverlegung (Art. 159, 162 schw. IPRG). Auch Italien geht vom Gründungsrecht aus (Art. 25 ital. IPRG), knüpft aber an das inländische Gesellschaftsrecht dann an, wenn eine Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz im Inland hat, folgt in dieser eigentlich wichtigsten Fallgruppe im Ergebnis also wiederum der Sitztheorie.

Das Nebeneinander beider grundverschiedener Ansätze und der Mischformen führt zwangsläufig in wesentlichen Fallgestaltungen zu einer Rechtslage, die der Problematik der „hinkenden Rechtsverhältnisse“ ähnlich ist. Diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass das selbe Rechtsverhältnis in dem einem Land als wirksam angenommen wird, jedoch in anderen Ländern nicht anerkannt wird. Ähnlich dramatisch - immerhin geht es um die Existenz der Gesellschaft als solcher - stellt sich die Lage für juristischen Personen in Fällen der Auslandsberührung dar. Immer dann, wenn eine Gesellschaft ihre Tätigkeit in ein anderes Land verlegt, kann es dazu kommen, dass die eine Rechtsordnung die Gesellschaft anerkannt, die andere sie aber als inexistent betrachtet.^[14] Verlegt zum Beispiel eine englische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, so betrachtet sie das englische Recht als fortexistierend, während das deutsche Recht sie als inexistent betrachtet. Verlegt eine deutsche Gesellschaft ihren Sitz nach England, so würde das englische Recht wieder auf das Gründungsrecht zurückverweisen. Bestünde in Deutschland nicht die sachrechtliche Folge der Auflösung der Gesellschaft, (auf die sich die Verweisung durch die Annahme des „renvoi“ ebenfalls bezieht), so würde sie aus englischer Sicht als deutsche Gesellschaft fortexistieren, während das deutsche Recht sie nun dem britischen Recht unterstellen würde.

Der Wunsch auf Beseitigung dieses Zustandes führte zu zahlreichen Anläufen mit dem Ziel der Schaffung multilateraler Vereinbarungen im internationalen und europäischen Rahmen. Auch ist Kernvorstellung der EG – über diese konkrete Problematik hinaus – die Schaffung eines einheitlichen Wirtschaftsraums, dem die Angleichung der Gesellschaftsrechte dienlich wäre (Binnenmarktkonzept).

Die Mitgliedsstaaten selbst und die Institutionen der EU bedienen sich zur Erlangung dieses Zieles dreier Ansätze: Dem Abschluss völkerrechtlicher Verträge auf staatlicher Ebene zur Lösung kollisionsrechtlicher Probleme, der Verabschiedung von Richtlinien zur Angleichung der nationalen Gesellschaftsrechte und der Schaffung eigenständiger europäischer Gesellschaftsformen auf europarechtlicher Ebene.^[15]

Ziel des Haager Abkommens von 1956^[16] war die gegenseitige Anerkennung ausländischer Gesellschaften durch Schaffung eines dem jeweiligen internationalen Privatecht vorgehenden multilateralen Staatsvertragsrechts. Inhaltlich knüpfte es an das Gründungsrecht an (Art 1), räumte aber den Staaten, welche in ihrem IPR der Sitztheorie anhängten, in zahlreichen Fällen eine Versagungsmöglichkeit der Anerkennung ausländischer Gesellschaften ein. Da sich die Anerkennung deshalb nur auf eine geringe Anzahl von Fallgestaltungen bezogen hätte, stand der tatsächliche Nutzen von Anfang an in Frage. Die Vereinbarung scheiterte, weil die erforderliche Mindestanzahl von auch nur fünf Ratifikationen nicht zustande kam. Dies belegt eindrücklich den hohen Stellenwert, den die Mitgliedstaaten ihren rechtspolitischen Schutzzielen zumessen.

Auch das Haager Trust-Abkommen von 1985, welches die Anerkennung und das Statut dieser anglo-amerikanischen Rechtsform regelt, wurde außer von Italien und den Niederlanden nur von Staaten aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis unterzeichnet.

Im europäischen Kontext kam es zwar bereits im Jahre 1968 zu einem Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften.^[17] Hintergrund dieses Abkommens ist die in Art. 293 EGV ausgesprochene Verpflichtung der Mitgliedstaaten zum Abschluss multilateraler Staatsverträge über die Frage der gegenseitigen Anerkennung von Gesellschaften und der identitätswahrenden Sitzverlagerungen.^[18] Anknüpfungspunkt war inhaltlich wiederum das Gründungsrecht. Gemäß Art 1 des Übereinkommens sollten Gesellschaften dann anerkannt werden, wenn sie ihren statuarischen Sitz innerhalb der EG haben. Einen weitgehenden Vorbehalt sah jedoch Art 4 des Übereinkommens vor, in welchem den Unterzeichnerstaaten die Möglichkeit eingeräumt wurde, die von ihnen als zwingend betrachteten Normen des eigenen Rechts auf solche Gesellschaften anzuwenden, die zwar in einem anderen Mitgliedsstaat gegründet wurden, ihren tatsächlichen Sitz jedoch im eigenen Hoheitsgebiet haben. Es blieb den Staaten dabei weitgehend freigestellt, welche Normen des eigenen Gesellschaftsrecht sie als zwingend erachteten. Dies hätte was eine weitgehende Begrenzung des fremden Gesellschaftsstatuts ermöglicht. Die Anwendung zweier verschiedener Rechtsordnungen auf dieselbe Gesellschaft durch das „Auseinanderreißen“ des Statuts hätte aber zu massiven praktischen Problemen geführt. Letztlich verhinderte die Nichtratifizierung des Abkommens durch die Niederlande das Wirksamwerden des Vertrags.

Nach dem Scheitern des Abkommens nahmen sich die Institutionen der EG der Problematik an und begannen im Wege der Schaffung sekundären Europarechts aufgrund Art 44 Abs. 2 lit.g EGV^[19] zu einer Harmonisierung der nationalen Gesellschaftsrechte – also der jeweiligen Sachrechte - beizutragen. Insgesamt sind bisher neun Angleichungsrichtlinien ergangen.^[20] Von Bedeutung für die hier behandelte Problematik sind davon vor allem die Publizitätsrichtlinie (erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie) vom 03.09.1968, nach deren Umsetzung bestimmte Gesellschaftsformen^[21] zur Offenlegung von für den Geschäftsverkehr relevanter Angaben verpflichtet wurden. Ebenso bedeutend ist die Kapitalschutzrichtlinie (zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie), welche im Wesentlichen kontinentaleuropäische Vorstellungen von der Erfordernis eines Mindestkapitals bei Gründung bestimmter Gesellschaftsformen^[22] sowie Kapitalschutzrechte durchsetzte.^[23] Durch die Bilanzrichtlinie vom 25.07.1978 (vierte gesellschaftsrechtliche Richtlinie) wird die Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse der im europäischen Wirtschaftsraum tätigen Gesellschaften für die Öffentlichkeit bezweckt, während die Zweigniederlassungsrichtlinie (elfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie) die in der Publizitätsrichtlinie und der Bilanzrichtlinie festgelegte Pflichten auf im EU-Ausland tätige Zweigniederlassungen ausdehnt, diesen also selbständige Offenlegungspflichten auferlegt.

[...]

^[1] und den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen, vgl. Herdegen IWR § 13 RN 8

^[2] so der Anknüpfungspunkt der hM unter den Vertretern der Sitztheorie unter Einbezug der Rechtsprechung– zu weiteren Möglichkeiten Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, RN 109 - 127

^[3] BGH Urt. v.21.05.1986 – V ZR 10/85 in BGHZ 97, 269, 272

^[4] v .Bar/Mankowsk, IPR I, § 7 RN. 31; daran knüpft auch die Kritik an, da in der Anwendungsrealtität der tatsächliche Sitz in Einzelfällen schwierig zu bestimmen ist, während die Gründungstheorie dies vermeidet, vgl. Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2243.

^[5] Kegel/Schurig, IPR 8. Auflage 2001 § 17 II (S. 501-511)

^[6] Thönnes, DB 1993, 1021, 1022; Zimmer, BB 2003, 1, 5

^[7] Kropholler, IPR § 55 I 4; MüKo, IntGesR Kindler in Einleitung RN 269 f

^[8] In diesem Sinn auch Merkt RIW 2003, 458, 459

^[9] Sitz- und Gründungstheorie sind die beiden wesentlichen „antagonistischen“ Ansätze. Zu vernachlässigen sind weitere Ansätze wie zum Beispiel die Kontrolltheorie, welche auf die Nationalität der die Gesellschaft kontrollierenden Personen abstellt. Sie gilt als nicht vereinbar mit dem Wortlaut des Art. 48 II, vgl. Scheuer in Lenz, EG-Vertrag, zu Art. 48 Rz 2; eine Übersicht über weitere Theorien bietet Grassmann, S. 88 ff

^[10] in Europa hängen ferner die Schweiz und Niederlande dieser Theorie an, vgl. die Übersicht bei Staudinger-Großfeld IntGesR Rz 141ff

^[11] MüKo, IntGesR, Kindler in Einleitung RN 312

^[12] eine andere Frage ist die sachrechtliche Folge einer Sitzverlegung ins Ausland; hier sieht das deutsche Gesellschaftsrecht zum Beispiel die zwingende Auflösung der Gesellschaft vor; dazu später.

^[13] da dies nach beiden Theorien zum Statutenwechsel führt

^[14] v.Bar, IPR I, RN 170, spricht von „hinkender Rechtsfähigkeit“

^[15] basierend auf Art. 308 EG - hier sind EWIV und die SE zu nennen – dazu später

^[16] also eines völkerrechtlichen Vertrages – Text abgedruckt in RabelZ 17 (1952)

^[17] EG-Übereinkommen vom 29.02.1968, BGBl. 1972 II 370

^[18] Art. 293 gibt der EG also keinerlei Kompetenzen, sondern stellt lediglich eine anlässlich der Schaffung primären EG-Rechts festgelegte Verpflichtung der Mitgliedsstaaten zur Schaffung von multilateralen völkerrechtlichen Verträgen dar.

^[19] Der vereinzelt vorgebrachte Einwand, eine Kompetenz der EG aus Art 44 Abs. 2 lit.g EG bestehe wegen Art 293 EG nicht, trägt nicht. Denn auch wenn sich aus Art. 293 EG ergibt, dass die Mitgliedstaaten ursprünglich eine völkerrechtliche Vertragslösung in diesem Fall als notwendig erachteten, so findet sich kein Hinweis auf eine Beschränkung der EG -Kompetenzen. Dies gilt umso mehr, nachdem die völkervertragliche Lösung gescheitert ist (a.A. MüKo IntGesR, Kindler in Einleitung RN 49).

^[20] Übersicht bei MüKo Int.GesR, Kindler in Einleitung RN 14 - 37

^[21] in Deutschland die AG, GmbH und die KGaA

^[22] in Deutschland der AG – die GmbH war davon jedoch gerade nicht erfasst.

^[23] Da fünf Mitgliedstaaten bis dahin für die betroffenen Gesellschaftsformen kein gesetzliches Mindestkapital kannten.