Lehman-Zertifikate auf dem Prüfstand der Bond-Rechtsprechung. Konzept und Kritik

Inhaltsverzeichnis

Hausarbeit zur Vorlesung Bank- und Kapitalmarktrecht M. Henschelchen

Einleitung

A. Konzept der Anlageberatung
I. Beratungsvertrag
1. Inhalt
2. Zustandekommen
II. Pflichten des Anlageberaters
1. Aufsichtsrechtliche Pflichten (WpHG)
2. Vertragliche Beratungspflichten
3. Zivilrechtliche Pflichten nach dem Bond-Urteil
a. Anlegergerechte Beratung
b. Objektgerechte Beratung
aa. Sachkenntnis der Bank
bb. Sachgerechte Risikoberatung
c. Interessenkonflikte
aa. Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten
bb. Überwindung von Interessenkonflikten

B. Vertrieb von Lehmann-Zertifikaten
I. Lehmann Brothers
II. Zertifikate
III. Mögliche Pflichtverletzungen beim Vertrieb von Lehmann- Zertifikaten
1. Anlegergerechte Beratung
a. Sicherheitsorientierte Anleger
b. Risikoorientierte Anleger
2. Objektgerechte Beratung
3. Interessenkonflikte

C. Kritik zur BGH-Rechtsprechung

D. Fazit

Einleitung

Infolge der zur Zeit noch andauernden internationalen Finanzmarktkrise, die ihren vorläufigen Höhepunkt 2008 in dem Zusammenbruch der US-Investmentbank Lehman Brothers fand, hat die Bedeutung des Anlegerschutzrechts spürbar zugenommen. Der Anlegerschutz ist stärker in den Mittelpunkt des öffentlichen Interesses gerückt. Dabei geht es primär darum, das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt zu stärken und so dessen Stabilität zu gewährleisten. Dennoch äußern enttäuschte Investoren häufig den Vorwurf, ihnen wären ungeeignete Anlageprodukte empfohlen worden oder sie wurden auf bestehende Risiken nicht oder nur unzureichend hingewiesen. Infolgedessen ist in den letzten zwanzig Jahren sowohl vom Gesetzgeber als auch von der Rechtsprechung eine stetige Weiterentwicklung des Anlegerschutzes zu beobachten. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Anforderungen für die Anlageberatung der Kreditinstitute heute bestehen. Richtungweisend war die Einführung des Wertpapierhandelsgesetzes im Jahre 1994, welches neben der Bedeutung der Anlageberatung die Integrität der Kapitalmärkte insgesamt berücksichtigt. Vorrangiger Ansatz ist es hierbei, das zwischen dem Kunden und dem beratenden Institut bestehende Informationsgefälle anzugleichen und den Kunden eine sachgerechtere Anlageentscheidung zu ermöglichen. Inzwischen gibt es eine kaum mehr überschaubare Anzahl von Gerichtsentscheidungen, die Schadensersatzansprüche von geschädigten Anlegern zum Gegenstand haben. Richtungweisend war das so genannte "Bond-Urteil" des BHG aus dem Jahre 1993, in dem dieser die zivilrechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anlageberatung entwickelte.¹

Die folgende Arbeit befasst sich aufbauend auf dem Konzept der Anlageberatung mit diesen sich daraus ergebenden Beratungspflichten, insbesondere den vom BGH in der so genannten Bond-Rechtsprechung entwickelten Anforderungen. An diesem Pflichtenkanon soll in einem zweiten Schritt der Verkauf und Vertrieb von Lehman - Zertifikaten gemessen und einer kritischen Prüfung unterzogen werden. Abschließend bleibt schließlich festhalten ob und wo noch vorhandene Defizite bestehen.

A. Konzept der Anlageberatung

Allgemein versteht man unter dem Begriff Anlageberatung die Beratung für zu tätigende Investitionsentscheidungen aufgrund eines geschlossenen Anlageberatungsvertrages oder als Nebenpflicht aus einem Effektengeschäft. Eine Legaldefinition der Anlageberatung findet sich sowohl im Kreditwesengesetz (KWG) als auch im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Laut § 1 I a Nr. 1a KWG handelt es sich bei der Anlageberatung um „Die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird.“ Schwierigkeiten ergeben sich oftmals in der rechtlichen Einordnung, da in den seltensten Fällen ausdrücklich ein Beratungsvertrag geschlossen wird. Vielmehr gehen Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur von einem konkludent geschlossenen Vertrag aus, der sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls richtet.² Maßgebliches Kriterium der Anlageberatung ist hiernach die persönliche Handlungsempfehlung, die der Vorbereitung einer bestimmten Anlageentscheidung des Kunden dient.³ In Abgrenzung zum Anlagenvermittler, der sein Produkt lediglich verkaufen will aber keine Prüfung der Geeignetheit und der Risikotragfähigkeit vornimmt, stützt der Berater seine Empfehlung auf die persönlichen Umstände des Anlegers oder stellt diese als geeignet für ihn dar.⁴ Die letztliche Anlageentscheidung trifft hierbei der Anleger selbst, im Gegensatz zur Vermögensverwaltung, bei der der Vermögensverwalter nach eigenem Ermessen disponiert.⁵ Von einer Empfehlung ist schließlich auszugehen, wenn die Erklärung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens aus Sicht des Kunden als Handlungsempfehlung verstanden werden kann. Sie liegt nicht vor, wenn der Kunde lediglich mit neutralen Informationen oder einer anpreisenden Werbung versorgt wird. Weiterhin setzt die Anlageberatung voraus, dass die Empfehlung auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten gerichtet ist. Für die Beratung schuldet der Anlageinteressent grundsätzlich ein Entgelt, dies folgt nicht zuletzt aus § 354 HGB. Dem Berater steht es natürlich frei, auf das Entgelt zu verzichten. Während ausführliche Beratungen oftmals kostenpflichtig sind, beispielsweise in Form von Honorarberatungen, sind Beratungen im Rahmen eines normalen Kundengesprächs regelmäßig, sowohl bei Banken als auch bei freien Finanzdienstleistern, kostenlos. In Praxis ist das Entgelt häufig nicht Gegenstand einer gesonderten Zahlung, so dass für den Laien der Eindruck entsteht, die Beratung sei „kostenlos“. Tatsächlich werden die Kosten jedoch oftmals in Order- oder Depotgebühren eingepreist oder über Provisionen generiert. Etwaige anfallende Kosten sind letztlich von Beratungsumfang abhängig und können entsprechend je nach Beratungsleistung stark schwanken.

I. Beratungsvertrag

1. Inhalt

Zivilrechtlich erfolgt die Anlageberatung aufgrund eines zwischen Berater und Interessenten geschlossenen Vertrages. Dieser so genannte Anlageberatungsvertrag ist dabei kein gesetzlich geregelter Vertragstyp, sondern wurde im Rahmen der Vertragsfreiheit durch Rechtsprechung und Wissenschaft fortlaufend ausgeformt und weiterentwickelt.⁶ Hauptleistungspflicht des Anlageberaters ist grundsätzlich die Abgabe einer persönlichen und qualifizierten Empfehlung, die anleger- und objektgerecht sein muss. Dabei ist der Anlageberatungsvertrag sowohl von der einfachen Auskunft abzugrenzen, die sich in einer Tatsacheninformation erschöpft, als auch von der Aufklärung, zu der neben der Tatsacheninformation noch eine weiterführende Erläuterung tritt.⁷ Eine Aufklärung bildet zwar die Grundlage der Anlageberatung, letztere geht jedoch qualitativ über diese hinaus und unterliegt deutlich strengeren Anforderungen, welche die Rechtsprechung für die Anlageberatung verlangt. Hinzu kommen insbesondere eine subjektive Eigenbewertung des Anlageprodukts durch den Anlageberater sowie eine an die persönlichen Umstände des Anlegers ausgerichtete Empfehlung, wie beispielsweise eine Kauf-, Verkauf- oder Halteempfehlung.⁸ Die Beratung bezieht sich in der Regel auf eine singuläre Anlageentscheidung. Im Unterschied zum Vermögensverwaltungsvertrag⁹ handelt es sich bei der Anlageberatung also nicht um ein Dauerschuldverhältnis. Dies hat zur bedeutenden Konsequenz, dass den Berater grundsätzlich keine nachwirkende Pflicht trifft, den Kunden über ex post eintretende Umstände, die sich nachteilig auf den Wert der Anlage auswirken, zu informieren.

2. Zustandekommen

Die Anforderungen an den Abschluss eines Beratungsvertrags sind vergleichsweise niedrig. Es herrscht das zivilrechtliche Grundprinzip der Formfreiheit, wonach der Vertragsschluss sowohl mündlich als auch konkludent erfolgen kann.¹⁰ Voraussetzung ist jedoch, dass das Verhalten von Anlageberater und Interessent im konkreten Einzelfall einen auf eine Beratung gerichteten Rechtswillen zum Ausdruck bringt.¹¹ Zustande kommt er regelmäßig durch Aufnahme eines Beratungsgesprächs, dabei ist es unerheblich ob die Initiative vom Berater oder vom Kunden ausgeht.¹² Vom Abschluss eines Beratungsvertrags ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Anlageempfehlung für den Kunden erkennbar von erheblicher Bedeutung ist, er sie zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen will und der Berater über eine spezielle Sachkunde verfügt bzw. ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt.¹³ Abzugrenzen ist das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages von der bloßen Information des Kunden über eine Anlagemöglichkeit. Eine solche wäre lediglich als invitatio ad offerendum zu qualifizieren. Ein Beratungsangebot liegt dagegen vor, wenn es sich auf eine Anlagemöglichkeit bezieht, die bezüglich des Anlageobjekts und des Anlagebetrags inhaltlich bestimmt oder bestimmbar ist.¹⁴

II. Pflichten des Anlageberaters

Grundsätzlich kommt ein Beratungsvertrag zwischen Anlageinteressent und dem beratenden Institut zustande, sofern entweder der Anlageinteressent an einen Anlageberater oder umgekehrt der Anlageberater an einen potentiellen Kunden herantritt, um diesen über die Investition eines Geldbetrages zu beraten bzw. beraten zu werden. Infolge dieses Beratungsvertrags ergeben sich dann für den Berater verschiedene Pflichten, die im Rahmen der Anlageberatung zu beachten sind. Begeht der Anlageberater dabei eine Pflichtverletzung so können dem Kunden hieraus Schadensersatzansprüche erwachsen. Inhalt und Umfang der dem Beraters obliegenden Pflichten sind von einer Vielzahl von Faktoren abhängig, die sich zum einen auf die Person des Anlageinteressenten und zum anderen auf das Anlageprodukt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung des Pflichtenkanons hängt somit laut Rechtsprechung maßgeblich von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.¹⁵ Dabei bestehen neben den grundsätzlichen vertraglichen Hauptleistungs-, Nebenleistungs- und Schutzpflichten auch weiterführende aufsichtsrechtliche Pflichten für den Anlageberater.

1. Aufsichtsrechtliche Pflichten (WpHG)

In den §§ 31ff. WpHG finden sich aufsichtsrechtliche Wohlverhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, wie etwa die Pflicht zur sorgfältigen, gewissenhaften, sachgerechten und interessenkollisionsfreien Beratung.¹⁶ Durch die Regelungen des WpHG werden die Wertpapierdienstleistungsunternehmen im vertikalen, öffentlich-rechtlichen Verhältnis zum Staat gebunden.¹⁷ Die Frage, ob und in welchem Umfang die Pflichten eines Beratungsvertrages auch durch die Regeln der §§ 31 ff. WpHG bestimmt werden, ist in der Literatur umstritten. Ein großer Teil der Literatur geht davon aus, dass die Regelungen des WpHG im privatrechtlichen Horizontalverhältnis zwischen Berater und Anleger nicht unmittelbar zur Anwendung kommen,¹⁸ und insbesondere keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 II BGB darstellen.¹⁹ Sie bilden somit im Falle eines Verstoßes keine eigenständige zivilrechtliche Anspruchsgrundlage des Kunden auf Schadensersatz aus Delikt.²⁰ Als Begründung gibt der BGH an, dass der Gesetzgeber durch diese Regelungen keine unbeschränkte persönliche Vertreterhaftung für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen habe einführen wollen, die über die vorhandenen zivilrechtlichen Haftungstatbestände hinausgehe. Die Einordnung sei auch teleologisch nicht geboten, da es grundsätzlich keine allgemeine deliktische Haftung für reine Vermögensschäden gibt.²¹ Zivilrechtliche Auswirkungen werden den aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten des WpHG allerdings gleichwohl zugesprochen, indem diese auf das Horizontalverhältnis zwischen Kunde und dem beratenden Institut ausstrahlen und den Inhalt der aus dem Beratungsvertrag entspringenden Leistungs- und Schutzpflichten nach § 241 I und II BGB konkretisieren.²² Sie kommen jedoch grundsätzlich erst dann zum Tragen, wenn bereits ein Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und der Bank besteht.

2. Vertragliche Beratungspflichten

Die zivilrechtlichen Beratungspflichten ergeben sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH aus dem zu Grunde liegenden Beratungsvertrag.²³ Hierbei handelt es sich rechtlich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter.²⁴ Diese Qualifikation hat zur Folge, dass der Anlageberater bzw. das beratende Kreditinstitut grundsätzlich nicht für den Erfolg der empfohlenen Anlage und damit der Investition einzustehen hat. Zielrichtung und damit Hauptleistungspflicht des Anlageberatungsvertrages ist es vielmehr dem Interessenten die nötigen Informationen zukommen zu lassen, um ihn so in die Lage zu versetzen, eine eigenverantwortliche und für ihn sinnvolle Investitionsentscheidung zu treffen. Dazu muss die Beratung richtig und sorgfältig durchgeführt werden. Das heißt für den Kunden sowohl verständlich als auch vollständig sein. Der Berater muss zeitnah über alle Umstände informieren, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind.²⁵ Die Beratung führt jedoch nicht zu einer Übernahme des allgemeinen wirtschaftlichen Risikos der Anlage, welches beispielsweise aus dem allgemeinen Marktumfeld bzw. der Börsenkursentwicklung resultiert. Der Anlageinteressent bleibt vielmehr selbst für seine Anlageentscheidung verantwortlich. Die Empfehlung der beratenden Bank muss sich einzig aus ex-ante Sicht als objektiv sachlich richtig darstellen. Der beratenden Bank generell das Erfolgsrisiko der Investitionsentscheidung aufzuerlegen wäre auch nicht angemessen, da eine sichere Prognose trotz einer sorgfältigen Auswertung aller zur Verfügung stehenden Informationen aufgrund eines regelmäßig verbleibenden spekulativen Moments nicht möglich ist. Dieses Risiko einer Fehlprognose trägt letztlich der Anlagegeinteressent.²⁶ Des Weiteren erschöpfen sich die Erfüllungshandlungen mit dem Abschluss der Beratung und sind somit i.d.R. Zeitpunktbezogen. Das beratende Kreditinstitut bzw. den Anlageberater treffen also gerade keine laufenden Überwachungspflichten, aufgrund eines Beratungsvertrages, da es sich hierbei gerade nicht um ein Dauerschuldverhältnis handelt. Nachdem das Beratungsgespräch zwischen Berater und Interessenten beendet ist, sind grundsätzlich auch die aus dem Vertragsverhältnis folgenden Pflichten der Bank erloschen. Werden diese allerdings verletzt, erwächst dem Kunden ggf. ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB iVm dem Beratungsvertrag,²⁷ der nach Maßgabe der §§ 195, 199 BGB verjährt.²⁸ Sollte es also zu einer dafür erforderlichen (Aufklärungs-) Pflichtverletzung kommen und diese vom beratenden

Institut zu vertreten sein so ist ein etwaiger Schaden zu ersetzen. Bezüglich des Vertretens erleichtert die Beweislastumkehr des § 280 I 2 ein Nachweis zu Gunsten des Interessenten. Im Rahmen der Geltendmachung kommt die Rechtsprechung dem Kunden dann mit der Vermutung aufklärungskonformen Verhaltens entgegen. Diese begrenzt jedoch den Umfang des Schadenersatzanspruchs auf das negative Interesse. Die beratende Bank hat den Kunden im Wege des Schadensersatzes danach so zu stellen, als hätte er das empfohlene Geschäft nicht abgeschlossen,²⁹ d.h. er erhält über § 249 BGB den Erwerbspreis Zug um Zug gegen Übertragung des Anlageprodukts an die Bank erstattet.³⁰

3. Zivilrechtliche Pflichten nach dem Bondurteil

Neuerungen im Anlegerschutz entwickelte die Rechtsprechung im sog. „Bondurteil“. Im ergangenen Urteil vom 06.07.1993 ging es um Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Beratungspflichten beim Kauf von DM-Anleihen. Hierbei erwarben die Kläger DMAnleihen der australischen Bond-Finance Ltd. aufgrund eines Beratungsvertrages. Das australische Unternehmen erhöhte sein Kapital Ende der 80er Jahre u.a. mittels solcher DMIndustrieanleihen, bei denen das Wechselkursrisiko für deutsche Anleger ausgeschlossen wurde. Kreditinstitute verkauften die sog. Bond-Anleihen schließlich auch an konservativ eingestellte Anleger weiter. Allerdings war die Rückzahlungsfähigkeit schon 1989 nicht mehr sicher. Zu diesem Zeitpunkt mehrten sich kritische Stimmen, nicht nur in der deutschen Fachpresse. Von der Australien Ratings Agency war die Anleihe bereits mit CCC bewertet worden und somit höchst spekulativ und praktisch wertlos. Als im konkreten Fall ein Anleger ein Anlageprodukt mit möglichst geringem Verlustrisiko suchte, wurde ihm in einer Anlageberatung die Anleihe aus dem Anlageportfolio des Kreditinstituts angeboten und als risikolos empfohlen. Weitere Risiken wurden nicht betrachtet. Nach den Angaben des Kreditinstituts lagen diesem außer dem Börsenzulassungsprospekt keine weiteren Unterlagen vor. Der BGH ersah dies als eine Pflichtverletzung aus dem Beratungsvertrag. Hier hätte eine Aufklärungspflicht bestanden. Diese verletze der Berater indem dem Kläger die Anleihe trotz des spekulativen Charakters empfohlen wurde und dieser über das bestehende Risiko nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei.

[...]

¹ vgl.: H.P. Schwintowski, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2011, S. 198 Rn. 711.

² vgl.: insb. BGH WM 1993, 1455; a.A. bspw. Roth, in: Assmann/ Schütze § 12 Rn. 18.

³ vgl.: Assies/Beule/Heise/Strube, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Rn. 296.

⁴ vgl.: Schwintowski, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2011, S. 191.

⁵ vgl.: Schwintowski/Schäfer, § 11 Rn. 61, § 12 Rn. 28 ff.; Kümpel, Rn. 10.8 ff.; 11.84 ff.

⁶ vgl.: M.P./Weller, Die Dogmatik des Anlageberatungsvertrags, Legitimation der strengen Rechtsprechungslinie von Bond bis Ille, Deutsche Bank, S. 192; Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 3. Aufl., 2007, § 110 Rn. 18.

⁷ vgl.: Fischer/Klanten, Bankrecht, Grundlagen der Rechtspraxis 4. Aufl., 2010, S. 948.

⁸ vgl.: Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., 2009, § 31 Rn. 45, 53.

⁹ vgl.: Balzer, in: Derleder/ Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., 2009, § 51 Rn. 2;13 Weber, S. 946.ZBB 3/11 Weller, Die Dogmatik des Anlageberatungsvertrags 193.

¹⁰ vgl.: Assies/Beule/Heise/Strube, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Rn. 313; Weller, Die Vertragstreue, 2009, S. 155.

¹¹ BGH, WM 1993, 1455 (1456).

¹² BGHZ 123, 126 = ZBB 1994, 44 = ZIP 1993, 1148 = NJW 1993, 2433, 2433.

¹³ BGH, Urt. v. 13.12.2005 - KZR 12/04 = NJW-RR 2006, 993.

¹⁴ vgl.: Assies/Beule/Heise/Strube, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Rn. 313.

¹⁵ BGH, WM 1993, 1455 (1456); BGH NJW-RR 2000, 1497; BGH NJW-RR 2007, 1271.

¹⁶ vgl.: Einsele, § 8 Rn. 32 ff.; Fuchs, § 31Rz. 236 ff.; Koller, § 31; Rn. 48 ff.

¹⁷ vgl.: Hirte/Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2007, § 31 a. F. Rn. 6 ff.

¹⁸ vgl.: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., 2011, §§ 31WpHG Rn. 3; Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar,4. Aufl., 2010, § 31 ff. WpHG Rn. 12 ff.

¹⁹ BGHZ 175, 276, BGH Urt. v. 19.2.2008 … XI ZR 170/07, ZIP 2008, 873; vgl.: Koller, vor § 31 Rn. 6; Möllers, § 31 a. F. Rn. 319; Schäfer, WM 2007, 1872 ff.

²⁰ vgl.: Hirte/Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2007, § 31 a. F. Rn. 6 ff.

²¹ vgl.: Assies/Beule/Heise/Strube, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Rn. 315.

²² vgl.: Koller Rn. 13; vor § 31 Rn. 2; Möllers Rn. 26, § 31 a. F. Rn. 6 ff.

²³ vgl.: Münchener Anwaltsbuch, Bank- u. KapitalmarktR, A./Fandrich, I./Karper, s. 578.

²⁴ BGH NJW 2002, 1868; BGH NJW-RR 2007, 1271

²⁵ vgl.: Assies/Beule/Heise/Strube, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Rn. 316.

²⁶ BGH, WM 1987, 531 (532); BGH, WM 2006, 851 (852).

²⁷ vgl.: Hirte/Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2007, § 31, Rn. 318.

²⁸ vgl.: Weber Rn. 12, S. 962.

²⁹ BGH ZIP 1991, 297 =WM 1991, 315, 317.

³⁰ vgl.: Bamberger, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch Bankrecht, Aufl., 2009, § 50 Rn. 183 ff.