Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der AG gegen Vorstandsmitglieder durch Aktionäre

Gliederung/Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Klagezulassungsverfahren § 148
I. Allgemeines
II. Erforderliches Quorum § 148 I 1
1. Notwendigkeit eines Quorums im internationalen Kontext
2. Klageanreize und Missbrauchshürden
3. Bewertung im Kontext ökonomischer und gesellschaftsfremder Klagemotive
4. Quorum im Zeitpunkt der Antragstellung
5. Gesamtwürdigung im internationalen Vergleich
III. Voraussetzungen des Klagezulassungsverfahrens
1. Vorheriger Aktienerwerb und Aufforderung der Gesellschaft, § 148 I 2 Nr. 1, 2
2. Verdacht einer schadensbegründenden Pflichtverletzung, § 148 I 2 Nr. 3
a) Beweislast und die Beschränkung auf grobe Pflichtverstöße
b) Korrektiv des einfachen Tatverdachtes
3. Keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls § 148 I 2 Nr. 4

C. Verfahrensbeendigung durch Vergleich
I. Beendigung des Klagezulassungsverfahrens
II. Beendigung des Klageverfahrens und gesellschaftsrechtliche Vergleichshürden
III. Bekanntmachung der Vergleichsvereinbarung als Missbrauchshürde
1. Anspruch des Klägers gegen die Gesellschaft auf Bekanntmachung § 149 I
2. Erpressbarkeit der Vorstandsmitglieder und Abwehrmechanismen
3. Beschränkung der Bekanntmachungspflicht auf börsennotierte Gesellschaften
4. Hemmschuh für Verwaltungshandeln
5. Praxisrelevanz der Regelung

D. Kostenregelung als Missbrauchshürde
I. Kosten des Klagezulassungsverfahrens
II. Kostenerstattung im Hauptverfahren
III. Kosten der Beigeladenen Aktionäre
IV. Korrektiv der Kostenregelung
V. Missbrauch des Klagerechts
VI. Würdigung vor dem Hintergrund der US-amerikanischen SDA
VII. Kostentragung und Vergleichsschluss im Missbrauchskontext

E. Fazit

Literaturverzeichnis

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[zitiert: Arnold, S. 1]

0- Baums, Theodor (Hrsg.), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Köln, 2001

[zitiert: Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Rn. 158.]

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[zitiert: Brondics, S.1]

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[zitiert: Bühring-Uhle/Nelle, AG 1989, 41]

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[zitiert: Bearbeiter in Bürgers/Körber § 148 Rn. 3]

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[zitiert: Schlaus, AG 1988, 113]

- Schmidt, Karsten/ Lutter, Marcus, Aktiengesetz Kommentar, Band I, 2. Aufl. 2010, Köln

[zitiert: Bearbeiter in Schmidt/Lutter § 148 Rn. 29]

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[zitiert: Schröer, ZIP 2005, 2081]

- Schwarz, Christian, Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, ZRP 2000, 330

[zitiert: Schwarz, ZRP 2000, 330]

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[zitiert: Schütz, DB 2004, 419]

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[zitiert: Schütz, NZG 2005, 5]

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[zitiert: Seibert/Schütz, ZIP 2004, 252]

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[zitiert: Seibert, FS Priester, S. 763]

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[zitiert: Seibt, WM 2004, 2137]

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[zitiert: Spindler, NZG 2005, 865]

- Spindler, Gerald/ Stilz, Eberhard, Kommentar zum Aktiengesetz, Band I, 2. Aufl. 2010, München

[zitiert: Bearbeiter in Spindler/Stilz, § 148 Rn. 13]

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[zitiert: Thümmel, DB 2004, 471]

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[zitiert: Weiss/Buchner, WM 2005, 162]

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[zitiert: Wilhelm, DB 2001, 520]

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[zitiert: Wilsing, ZIP 2004, 1082]

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[zitiert: Ulmer, ZHR 163 (1999), 290]

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[zitiert: Ulmer, DB 2004, 859]

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[zitiert: Voigt, S. 190]

- Zieglmeier, Christian, Die Systematik der Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft, ZGR 2007, 144

[zitiert: Zieglmeier, ZGR 2007, 144]

A. Einleitung

Die kollegiale Beziehung zwischen dem Leitungsorgan Vorstand und dem Kontrollorgan Aufsichtsrat, sowie die Befürchtung der Aufsichtsratsmitglieder, eine etwaige eigene Nachlässigkeit in Ausübung der präventiven Kontrolle würde aufgedeckt werden, waren lange Zeit Hemmschwelle gegen die Geltendmachung von Organhaftungsansprüchen. Dieses Versagen der Zuständigkeitsordnung der Gesellschaft im Einzelfall, führte zur Notwendigkeit der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft durch eine Aktionärsminderheit. Mit dem UMAG hat der Gesetzgeber den Versuch unternommen, der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber ihren Organen zu mehr praktischer Relevanz zu verhelfen. Dennoch, vermögen es weder das bestehende strikte materielle Haftungsregime, noch die strengen „ARAG-Grundsätze“ oder die mit dem UMAG eingeführte Aktionärsklage, zu verhindern, dass die hinreichende Effektivität der Organhaftung bemängelt wird.^[1] Zweifelsohne haben die Aufarbeitung der Finanzkriese, sowie die Korruptionsaffäre der Siemens AG und das entschiedene Vorgehen der Gesellschaft gegen ihre ehemaligen Vorstände neue Maßstäbe im Organhaftungssektor gesetzt,^[2] am Bestehen eines Effektuierungsproblems hat sich jedoch nichts geändert.^[3]

Vor diesem Hintergrund beschäftigt sich die vorliegende Abhandlung mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der AG gegen Vorstandsmitglieder durch Aktionäre, beschränkt sich jedoch auf die Aktionärsklage und das damit verbundene Klagezulassungsverfahren nach § 148 AktG^[4]. Akzentuiert werden einzelne problematische Gesichtspunkte, die aus Sicht des Autors besonders erwähnenswert sind herausgegriffen,^[5] und diese besonders im Kontext des schwierigen Balanceaktes, den der Gesetzgeber zu meistern hat, auf der einen Seite einen effektiven Minderheitenschutz und eine praktisch funktionierende Kontrolle des Verwaltungshandelns zu gewährleisten, und auf der anderen Seite die Handlungsfähigkeit und Leitungsautonomie des Geschäftsleitungsorgans Vorstand zu schützen sowie dem Missbrauch vorzubeugen, diskutiert. Es erfolgt eine Analyse der präzisierten Problembereiche mit anschließender Würdigung dieser im rechtsvergleichenden Zusammenhang unter Berücksichtigung der Erfahrungen benachbarter Rechtsordnungen. Abschließend wird jeweils beurteilt, inwieweit dem Gesetzgeber vorgenannter Spagat gelungen ist und es werden Lösungsvorschläge unterbreitet.

B. Klagezulassungsverfahren § 148

I. Allgemeines

Das Klagezulassungsverfahren vor dem Prozessgericht ist dem eigentlichen Hauptverfahren der Aktionärsklage vorgeschaltet.^[6] Es erfolgt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten einer Geltendmachung von Ersatzansprüchen.^[7] Die Intention des Gesetzgebers ist es, dem Aktionär die Möglichkeit zu geben einen ex ante aussichtsreichen Prozess zu initiieren, ohne diesem die Gefahr der Kostentragungspflicht aufzubürden.^[8] Gleichzeitig sollen missbräuchliche und offensichtlich unbegründete Klagen herausgefiltert werden. Das erfolgreiche Durchschreiten des Zulassungsverfahrens befugt den Antragsteller dazu, den Anspruch^[9] der Gesellschaft im eigenen Namen, im Wege der gesetzlichen Prozessstandschaft^[10] für diese zu erstreiten (actio pro socio).^[11] Es handelt sich damit um einen Fall der notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 I ZPO.^[12]

II. Erforderliches Quorum § 148 I 1

Für die Einleitung eines Klagezulassungsverfahrens sind Beteiligungen in Höhe von 1 % des Grundkapitals oder ein anteiliger Beitrag am Grundkapital von 100 000 € erforderlich.^[13] Aktionäre, die nicht über genügend Aktien verfügen, können Klageinteressenten über das Aktionärsforum^[14], welches eine Art Kommunikationsplattform darstellt, finden, § 127a.

Vor dem Hintergrund des oben erwähnten Balanceaktes bleibt zu diskutieren, inwieweit diese Voraussetzung Fehlanreizen bei der missbräuchlichen Ausübung des Klagerechts vorbeugt oder ob sie ein Missbrauchsrisiko in sich birgt.

1. Notwendigkeit eines Quorums im internationalen Kontext

Zu aller erst ist die Überlegung anzustellen, inwieweit überhaupt ein Quorum erforderlich ist.^[15] Denn auf europäischer Ebene finden sich auch Rechtsordnungen, die keine Quoren vorsehen, in denen also einzelne Aktionäre die Ansprüche der Gesellschaft für diese geltend machen können. So z.B. in England,^[16] Frankreich (Art. L.225-252 CC) und der Schweiz (Art. 756 I OR). Der Missbrauchsgefahr wird in diesen Ländern anders begegnet.

Frankreich^[17] und die Schweiz^[18] wenden die Gefahr missbräuchlicher Klageerhebung mit bestimmten Kostenregelungen ab. Auf welche Art und Weise im Vergleich dazu, die Kostenregelungen der deutschen Aktionärsklage wirken, und ob diese gleichermaßen geeignet sind dem Missbrauchsrisiko vorzubeugen ist an anderer Stelle aufzuschlüsseln. Insofern ist der Verzicht auf ein Quorumserfordernis jedoch nur unter Schaltung anderweitiger Missbrauchsmechanismen angezeigt, isoliert betrachtet aber – angesichts der drohenden Klageflut – keinesfalls haltbar.

Was England anbetrifft, so ist dort die Klageerhebung durch den einzelnen Aktionär an zwei Hürden geknüpft.^[19] Beiden haftet der Grundgedanke an, die Entscheidung darüber sei besser bei der Gesellschaft und der Hauptversammlung aufgehoben, als beim einzelnen.^[20] In Parallele zum deutschen Recht, ist das ist sowohl Ausfluss des Subsidiaritätsprinzips, als auch der Erwägung, das Klagerecht tendenziell eher einer Mehrheit als einem Individuum einzuräumen. Im Prinzip – natürlich mit gewisser Modifikation – dieselbe Denkart wie die, das Klagerecht erst ab einer gewissen Gruppenstärke freizuschalten, also an ein Quorum zu binden. Dem Grunde nach bestehen im Gegenzug zum Verzicht auf das Quorum umgestaltete Voraussetzungen, denen aber eine Art „Quorumsgedanke“ zugrundeliegt. Es scheint als neige man dazu, diesen „Quorumsgedanken“ auf die eine oder andere Weise in den bestimmenden Kriterien verankern zu wollen. Denn je mehr man von der individuellen Rechtsausübung zur solchen durch Mehrheiten schwenkt, werden die Kriterien objektivierbarer, damit besser gerichtlich überprüfbar und letztendlich auch weniger missbrauchsanfällig. Das führt auch zu der sowieso schon seit einiger Zeit in England herrschenden Reformdiskussion, die eine Reorganisation der shareholder derivative action ^[21] (SDA) dahingehend erwägt, die beiden o.g. Hürden durch eine gerichtliche Überprüfung des Klagerechts zu ersetzen, also – unabhängig davon in welchem Land diese Debatte ihren Ursprung hatte – in Anlehnung an das deutsche Recht eine Art Klagezulassungsverfahren einzuführen.^[22] Dabei wird man um die Einführung eines Quorums wohl nicht herumkommen.

Auch im Vergleich zur amerikanischen Rechtslage, schlägt das deutsche Gesetz der dortigen Entwicklung, wo sich die Aktionärsklage immer mehr zu einer „Anwaltsklage“^[23] ausbildet,^[24] mit dem Beteiligungsquorum ein Schnippchen. Die Ausprägung der Aktionärsklage in Deutschland zu einer „Anwaltsklage“ amerikanischer Art ist in höchstem Maße unerwünscht, denn es werden mit derartigen Klagen in keinster Weise die Interessen der Gesellschaft geschützt. Vielmehr wird die Binnenstruktur der Gesellschaft für mitgliedschaftsfremde Interessen geöffnet.^[25] Vermehrt sind die Rechtsanwälte nicht um das Wohl der Gesellschaft bemüht, sondern streben nach hohen Honoraren auf Kosten der Gesellschaft.^[26] Ein Quorumserfordernis soll dem Ganzen eine Barriere setzen.

Dies bestätigt die jüngst geäußerte These, das Quorumserfordernis an sich, sei durchaus eine begrüßenswerte Voraussetzung und damit auch in seiner Existenz vollends notwendig.

2. Klageanreize und Missbrauchshürden

Aktionärsklagen, die Kapital- und Strukturmaßnahmen verzögern oder gar verhindern können, haftet ein gewisser Lästigkeitswert an. Teilweise wird vertreten, dass dieser hier fehlt.^[27] Hinzu komme, dass bis auf altruistische Motive oder die Möglichkeit an den Anwaltsgebühren mitzuverdienen, für den Aktionär keinerlei Anreiz für eine Klageerhebung besteht, da ein Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend gemacht wird und im Falle des Obsiegens, der Beklagte zu einer Zahlung an die Gesellschaft verurteilt wird. Nicht zu vergessen ist auch die Hürde des § 93 IV 3, die eine Verfahrensbeendigung durch Vergleichsschluss enorm erschwert. Danach hängt dessen Wirksamkeit von einer Zustimmung der Hauptversammlung ab, die erst drei Jahre nach Anspruchsentstehung möglich ist. Zusätzlich darf kein Widerspruch einer Aktionärsminderheit von mindestens 10% des Grundkapitals erhoben worden sein. Die Überwindung dieser Hürde ist nicht als allzu leicht anzusehen. Auf den ersten Blick scheint der „Hundeknochen“, den man dem Aktionär mit dem - doch niedrigen Quorumserfordernis – hinwirft, doch zu klein zu sein um ein Verfahren zu initiieren. Vor diesem Hintergrund wird man wohl kaum auf eine erhöhte Missbrauchsgefahr schließen.

Dennoch besteht Erpressungspotential für die Fälle, in denen durch das Vorstandsmitglied oder einen Großaktionär der Gesellschaft die Klagewilligkeit eines missbräuchlichen Aktionärs besänftigt wird, indem im Vorfeld an die Stellung des Klagezulassungsantrages eine Zahlung an ihn selbst erfolgt. In diesem Stadium greift nämlich weder die Hürde des § 93 IV 3 noch die Einschränkung durch das Bekanntmachungserfordernis des § 149. Zudem sind es genau solche Schlupflöcher wie die Aussicht auf Anwaltsgebühren, nach denen Berufskläger Ausschau halten.

3. Bewertung im Kontext ökonomischer und gesellschaftsfremder Klagemotive

Abgesehen davon, hängt eine Klageerhebung bei allen Personen von verschiedenen Motiven ab. So gibt es prinzipientreue Aktionäre, denen es um das „Recht“ geht, daneben aber auch solche, die lediglich ihr Ego befriedigen wollen. Diesen Personenkreisen wird der Klageweg durch das niedrige Quorum erheblich geebnet. Es ist durchaus abzusehen was passiert, wenn diese Rechtslage, mit wirtschaftlichem Hintergrund handelnde Aktionäre nicht, dagegen aus im Grunde gesellschaftsfremden Motiven handelnde Aktionäre, umso mehr zur Organhaftungsklage anhält. Die ursprüngliche gesetzgeberische Intention wird ins Gegenteil verkehrt. In diesem Zusammenhang ist besonders zu beachten, dass die Abwehr einer solchen Klage in hohem Maße die Ressourcen des beklagten Vorstandsmitgliedes und der Gesellschaft, die diesem in der Regel Unterstützung leistet, bindet. Denn das Handlungsermessen des Vorstandsmitgliedes wird in diesem Zeitraum wesentlich beschränkt sein, wenn es angesichts des Prozesses unter strengerer Beobachtung steht. Daneben besteht erhebliches Interesse daran – allein um der Reputation der Gesellschaft und des Vorstandsmitgliedes Willen – eine Klageabweisung zu erreichen. Vor Allem für Organmitglieder können sich solche Klagen – abhängig von der jeweiligen Versicherungssituation – existenzvernichtend auswirken.^[28] In dem Kontext ist das niedrig angesetzte Quorum v.a. in Zusammenhang mit dem Aktionärsforum ein heikles Unterfangen.

4. Quorum im Zeitpunkt der Antragstellung

Für das Erreichen der erforderlichen Beteiligungshöhe durch die Aktionärsminderheit ist – wortlautgemäß § 148 I 1 – allein der Zeitpunkt der Antragsstellung entscheidend.^[29] Das bedeutet, dass der Aktionär unmittelbar nach Antragstellung die Aktien abstoßen kann. Für die am Quorum Beteiligten besteht damit auch keine Pflicht zur Teilnahme am Zulassungsverfahren oder am Hauptverfahren.^[30]

Anknüpfend daran, ist nach Veräußerung des Aktienbestandes eine ungehemmte Verfahrensführung der Kläger zu befürchten, die auf die Interessen der Gesellschaft keine Rücksicht mehr nimmt. Trotz alledem erscheint die Regelung interessengerecht. Denn das Quorum dient dem Schutz der Organmitglieder vor lästigen Klagen einzelner Aktionäre, wie auch solcher Personen, die erst Aktien des Unternehmens erwerben, nachdem sie von einer möglichen Pflichtwidrigkeit eines Organmitglieds erfahren haben. Diesem Zweck ist mit Antragstellung genüge getan. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Aktionäre zum Halten des Aktienbestandes weiter verpflichtet sein sollten, zumal da die Weiterverfolgung der Pflichtwidrigkeiten und deren Kompensation weiterhin Sinn macht, auch wenn die Urheber des Verfahrens keinen Nutzen mehr daraus ziehen.^[31]

5. Gesamtwürdigung im internationalen Vergleich

Ungeachtet der übrigen Schranken, die der Gesetzgeber zur Vermeidung von missbräuchlichen Klagen eingebaut hat, erscheint das Quorumserfordernis, v.a. im Zusammenspiel mit dem Aktionärsforum, zu niedrig und kommt in der Sache einer Popularklage^[32] gleich.^[33] Natürlich wird diese niedrige Schwelle der Intention des Gesetzgebers, namentlich dem effektiven Minderheitenschutz und Kontrolle des Verwaltungshandelns gerecht, ohne dabei allzu prohibitive Anforderungen an die Klageerhebung zu stellen. Auf der anderen Seite stehen aber die Leitungsautonomie des Vorstandes und deren Schutz. Zu wessen Gunsten sich die Waage neigt ist Wertungsfrage. Aus der präventiven Warte betrachtet, ist die Akzentuierung der Wirkung einer drohenden Aktionärsklage nicht unbedingt in dem Maße erforderlich. Man findet diese Wirkung bei der börsennotierten Gesellschaft bereits zunehmend auch in alternativen, speziell marktorientierten Corporate Governance-Mechanismen wie Exit, kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten und Verhaltenskodices wider. Auch aus repressiver Sicht ist diese niedrige Schwelle abzulehnen. Denn der Gegenstand einer Aktionärsklage ist in der Regel ein Ersatzanspruch aus mutmaßlichen Pflichtverletzungen im Rahmen der Geschäftsführung oder Aufsicht (§§ 93, 116). Mit der Organhaftungsklage wird damit einer Minderheit das Recht gegeben, Ermessensentscheidungen des Vorstandes gerichtlich überprüfen zu lassen. Das ist offensichtlich ein Eingriff in die Leitungsautonomie des Vorstandes (§ 76 I), der dazu führt, dass Vorstandsmitglieder risikoträchtige Entscheidungen scheuen und eher behutsamere Geschäftspolitiken einschlagen. Damit wird nicht nur die Geschäftstätigkeit gehemmt^[34], sondern auch eine tendenziell unerwünschte, vermehrte Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen durch die Gerichte gefördert. Genau das soll aber durch die Einräumung eines unternehmerischen Ermessensspielraums^[35] (business judgment rule) verhindert werden.^[36]

Die Sicherung der Handlungsfähigkeit des Geschäftsleitungsorgans Vorstand fordert höhere Schwellenwerte.^[37] Dazu ist es angezeigt auf eine Beteiligungshöhe abzustellen, die ein unternehmerisches Interesse repräsentiert.^[38] Zu denken wäre u.U. in Gleichlauf zu § 327a (squeeze out) und zu § 62 I, II UmwG (short form merger) an eine Anteilshöhe von fünf Prozent des Grundkapitals orientiert am Börsenwert der Aktien. Auf ein absolutes Quorum sollte dabei verzichtet werden. Die Befürchtung, eine solche Schwelle sei kaum zu überwinden, ist nicht haltbar, denn es ist stark anzunehmen, dass die Zahl institutioneller Anleger konstant ansteigen wird. In Beachtung der weniger ausgeprägten alternativen Corporate Governance-Mechanismen, bietet sich für die nicht börsennotierte Gesellschaft eine Öffnungsklausel an, die es dem Satzungsgeber ermöglicht, niedrigere Quoren für die Anspruchsverfolgung vorzusehen.^[39]

Vor dem Hintergrund bedeutet ein höheres Quorum wohl auch, dass die Interessen der klagenden Aktionäre mit hohen Beteiligungen weniger vom Gesellschaftsinteresse divergieren, da eine Aktionärsklage auch viele negative Aspekte mit sich bringt, welche sich – wenn auch nur mittelbar – auf die Kläger auswirken. Diese werden vermutlich ein erhöhtes Eigeninteresse daran haben, unsinnige Klagen zu vermeiden.^[40] Sogar in den Augen der Kritiker der shareholder derivative action, ist die Aktionärsklage in den Händen höher beteiligter Aktionäre durchaus sinnvoll. Mit einer höheren Schwelle wäre damit sowohl dem Gesellschaftsinteresse, als auch der Missbrauchsabwehr gedient.

Auch im internationalen Vergleich ist ein Quorum unter der 5 % Schwelle selten zu finden. So liegt es in Österreich im Regelfall bei 10 % des Grundkaptals.^[41]. Italien setzt das Quorum im Grundsatz sogar bei 20 % an.^[42]. Auch Länder wie Spanien, Schweden und Finnland liegen nicht unter der 5 % Schwelle.^[43]

Zum einen, ist die Schlussfolgerung die aus diesem Vergleich gezogen werden kann die, dass das Klagerecht einer Minderheit auch in diesen Ländern, die Ausnahme darstellt. Für diese Ausnahmefälle, dann aber auch die Abschwächung der Voraussetzungen zugelassen werden soll. Zum anderen, fällt bei diesen Ländern die oben erwähnte Wertung – entsprechend dem hier vorgetragenen Argument für ein höheres Quorum – zu Gunsten der Leitungsautonomie des Vorstandes aus.

Es sprechen wohl im Ergebnis alle Argumente für ein höheres Quorum. Dem Gesetzgeber ist anzuraten eine entsprechende Adjustierung in Erwägung zu ziehen.

III. Voraussetzungen des Klagezulassungsverfahrens

Zusätzlich zum Quorum werden an die Aktionärsminderheit weitere Anforderungen gestellt, bevor eine Klage zugelassen wird.^[44] Inwieweit dem Gesetzgeber der Spagat zwischen der Missbrauchsabwehr und der Belastung des Klägers mit dem Kostentragungsrisiko gelungen ist,^[45] und welche Bedeutung die jeweilige Voraussetzung innerhalb dieses Konfliktverhältnisses hat, gilt es kritisch zu untersuchen.

1. Vorheriger Aktienerwerb und Aufforderung der Gesellschaft, § 148 I 2 Nr. 1, 2

Zu begrüßen ist die zugrunde liegende Erwägung, den Aktienerwerb, vordergründig zum „erkaufen“ des Verfolgungsrechts, zu verhindern.^[46] Danach hat die Aktionärsminderheit den Nachweis zu führen, dass die für das Quorum bemühten Beteiligungen zu einem Zeitpunkt erworben wurden, der vor der Kenntnisnahme von den Pflichtverstößen oder dem Schaden liegt.^[47] Eine nach Kenntniserlangung erfolgte Aufstockung des Aktienportfolios auf das Quorum kann damit denknotwendig nicht gemeint sein. Selbiges gilt auch für den Aktienerwerb im Wege vorweggenommener Erbfolge. Das nachträgliche Schaffen der Klagevoraussetzungen soll nämlich im Kontext der Missbrauchsgefahr gerade verhindert werden.^[48]

Im Zuge des Subsidiaritätsgedankens ist der Nachweis einer Aufforderung der Gesellschaft zur Klageerhebung zu führen.^[49]

Im Großen und Ganzen nehmen die vorstehenden zwei formellen Kriterien, im Rahmen des o.g. Konfliktverhältnisses, einen vergleichsweise geringen Stellenwert ein.

2. Verdacht einer schadensbegründenden Pflichtverletzung, § 148 I 2 Nr. 3

Ferner müssen die von den Antragstellern vorgebrachten Tatsachen den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit^[50] oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung^[51] ein Schaden entstanden ist.^[52] Klagegegenstand sind damit nahe an der Kriminalität liegende Treuepflichtverletzungen, wie illoyales Verhalten oder rücksichtsloses Trachten nach individuellen Vorteilen.^[53]

[...]

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^[1] Habersack, S. 5, 34f..

^[2] Redeke, BB 2010, 910 (911).

^[3] Vgl. dazu mit Nennung einer weiteren Ursache Arnold, S. 168.

^[4] §§ ohne Angabe sind solche des Aktiengesetzes.

^[5] Eine umfassende Behandlung sämtlicher Problematiken ist, da sie den Rahmen sprengen würde, nicht Gegenstand dieser Arbeit.

^[6] So auch Raiser/Veil § 11 Rn. 44, die von einem zweistufigen Verfahren sprechen.

^[7] Mock in Spindler/Stilz § 148 Rn. 15.

^[8] Begr. RegE, ZIP 2004, 2455 (2463).

^[9] In § 148 I 1 erfolgt ein Verweis auf die Ersatzansprüche des § 147 I 1, vgl. zu den in Frage kommenden Ansprüchen die Übersicht von G. Bezzenberger/T. Bezzenberger in GroßKomm AktG, § 148 Rn. 89; Kling, ZGR 2009, 193 (201).

^[10] Diekmann/Leuering, NZG 2004, 249 (250); Linnerz, NZG 2004, 307 (310); Seibert/Schütz, ZIP 2004, 252 (253); Seibt, WM 2004, 2137 (2142).

^[11] Vgl. Schröer, ZIP 2005, 2081 (2082), wonach es auf einen eigenen Schaden der Antragssteller nicht ankommt.

^[12] DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2004, 555 (561); Seibt, WM 2004, 2137 (2145).

^[13] Im Vergleich zur Rechtslage vor dem 1.11.2005 stellt dies eine deutlich niedrigere Hürde dar. Das erforderliche Quorum lag ursprünglich bei 10 % oder einem anteiligen Betrag am Grundkapital von einer Million Euro und erstickte so gut wie jede Initiative der Aktionäre. Diese Hürde war kaum zu überwinden und wurde oftmals zu Recht als unrealistisch bezeichnet. Das Quorum wurde mit dem UMAG deutlich gesenkt. Dennoch bleibt es hinter der im Regierungsentwurf ursprünglich angelegten Herabsetzung, die sich am Börsenwert von 100 000 € orientierte zurück. Vgl. dazu Schröer, ZIP 2005, 2081 (2082f.) mit dem Verweis auf die Kritik gegenüber diesem anfänglichen Vorhaben während des Gesetzgebungsverfahrens.

^[14] Vgl. zur Aktionärsplattform DSW, S. 5f.; DAI, S. 6f.; Wilsing, ZIP 2004, 1082 (1088f.); Hirte, Rn. 3,236a, S. 213f..

^[15] Kritisch Krieger, ZHR 163 (1999), 343 (346f.); ebenso für ein Quorum Ulmer, ZHR 163 (1999), 290 (341).

^[16] Dazu Davies, S. 453.

^[17] Die Kosten werden in Frankreich dahingehend verteilt, dass ein einzelner Aktionär von einem Zusammenschluss der Anteilsbesitzer zur Klageerhebung beauftragt wird. Diese Gruppe der Aktionäre verfügt je nach Größe der Gesellschaft über Beteiligungen in Höhe von 0,5 % bis 5 %; vgl. Art. 200 Décret no. 67-236 du 23 mars 1967 iVm Décret no. 88-56 de 19 janvier 1988. (www.legifrance.gouv.fr), Stand 16.4.2011.

^[18] Die Entscheidung über die Kostentragung liegt in der Schweiz im Ermessen des Gerichts, welches im Missbrauchsfall die Möglichkeit hat, dem Kläger die Kosten aufzuerlegen (Art. 756 II OR).

^[19] Vorliegend genügt zu Verdeutlichung bereits die Grunderwägung, vgl. aber zur Darstellung beider Hürden im Einzelnen Seibt, WM 2004, 2137 (2143).

^[20] Dazu grundlegend Foss v. Harbottle (1843), 2 Hare 461; Davies, S. 458ff..

^[21] Vgl. zur Darstellung der „shareholder derivative action“Bühring-Uhle/Nelle, AG 1989, 41 (41); G. Bezzenberger/T. Bezzenberger in GroßKomm AktG, § 148 Rn. 59ff.; Klein/Coffee, S. 199ff.

^[22] Vgl. dazu Davies, S. 464; Seibt, WM 2004, 2137 (2143f.).

^[23] So der passende Ausdruck von G. Bezzenberger/T. Bezzenberger in GroßKomm AktG, § 148 Rn. 82.

^[24] Vgl. zu dieser Entwicklung, wo aus ökonomischer Sicht die Prozessführung wohl nur dem Rechtsanwalt zuzuschreiben ist und die klagenden Minderheitsaktionäre nur Strohpersonen sind Eckert/Grechening/Stremitzer in Kalss, S. 95, (147f.).

^[25] G. Bezzenberger/T. Bezzenberger in GroßKomm AktG, § 148 Rn. 82.

^[26] Mock in Spindler/Stilz, § 148 Rn. 13.

^[27] Riegger, S. 211; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290 (328).

^[28] Vgl. Schröer, ZIP 2005, 2081 (2083).

^[29] Seibt, WM 2004, 2137 (2142); anders DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2004, 555 (560), wonach das notwendige Quorum analog § 122 AktG durchgehend bis zum Ende des Klagezulassungsverfahrens und des darauffolgenden Hauptverfahrens fortzubestehen hat.

^[30] Das bedeutet aber auch, dass nur die am Zulassungsverfahren beteiligten Aktionäre bei einer späteren Klage klagebefugt sind, vgl. dazu Holzborn in Bürgers/Körber § 148 Rn. 3.

^[31] Vgl. Schröer, ZIP 2005, 2081 (2084).

^[32] So der passende Vergleich von Seibt, WM 2004, 2137 (2143).

^[33] Zustimmend der These die Schwellenwerte seien zu niedrig DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2004, 555 (560); DAI, S. 11; Linnerz, NZG 2004; a.A. mit Begrüßung der Absenkung DSW, S. 11.

^[34] Fleischer, ZIP 2004, 685 (685ff.).

^[35] zu den Funktionen unternehmerischen Ermessens Voigt, S. 190ff..

^[36] So auch Seibt, WM 2004, 2137 (2143); Voigt, S. 128ff..

^[37] A.A mit durchaus plausiblen Argumenten Niemeier, ZIP 2008, 1148 (1149).

^[38] Dezidiert Semler in Henze/Timm/Westermann, S. 179 (230f.).

^[39] Seibt, WM 2004, 2137 (2143).

^[40] Ähnlich Kalss/Eckert in Kalss, S. 25 (66).

^[41] Bei Unregelmäßigkeiten im Prüfungsbericht ist eine Absenkung der Schwelle auf 5 % möglich (§ 122 I 2, 3 öAktG)

^[42] Bei börsennotierten Gesellschaften sinkt die Schwelle auf 5 % (Art. 2393-bis CCI), wobei auch hier die Möglichkeit besteht, durch Satzung niedrigere Schwellenwerte vorzusehen.

^[43] Vgl. G. Bezzenberger/T. Bezzenberger in GroßKomm AktG, § 148 Rn. 81 mit Darstellung der Quoren verschiedener Länder und ausführlichen Verweisen.

^[44] Dazu Linnerz, NZG 2004, 307 (309); Meilicke/Heidel, DB 2004, 179 (1481f.); Seibert/Schütz, ZIP 2004, 252 (253); Thümmel, DB 2004, 471 (473); Wilsing, ZIP 2004, 1082 (1087f.); Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Rn. 73; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290 (341).

^[45] Diekmann/Leuering, NZG 2004, 249 (250); Thümmel, DB 2004, 471 (473); Begr. RefE UMAG, S. 33.

^[46] So auch Seibt, WM 2004, 2137 (2144).

^[47] Vgl. Schröer, ZIP 2005, 2081 (2084), zu den Schwierigkeiten bei der Auslegung des „Kenntnis“-Begriffes; Seibt, WM 2004, 2137 (2144) schlägt dazu die Kopplung dieses subjektiven Kriteriums an eine Dreimonatsfrist vor, da der Zeitpunkt einer Kenntniserlangung dem Beweis nicht zugänglich sei.

^[48] Vgl. dazu Schröer, ZIP 2005, 2081 (2084).

^[49] zu dieser Voraussetzung ausführlich mit vielen Details Schröer, ZIP 2005, 2081 (2084); Mock in Spindler/Stilz, § 148 Rn. 65ff..

^[50] Zum Begriff Seibert, FS Priester, S. 763 (766), der damit ein mit einem sittlichen Makel oder Mangel behaftetes Verhalten bezeichnet; ähnlich Mock in Spindler/Stilz, § 148 Rn. 75.

^[51] Zu diesem Begriff der seinen Schwerpunkt im Bereich der Sorgfaltspflichtverletzung hat G. Bezzenberger/T. Bezzenberger in GroßKomm AktG § 148 Rn. 133; Seibert, FS Priester, S. 763 (767f.); Happ, FS Westermann, S. 971 (988f.).

^[52] Vgl. zu den Termini Jänig, BB 2005, 949 (951), der auch auf einen „irgendwie gearteten sittlichen Mangel“ hinweist und die Begrifflichkeiten im Kontext des Sonderprüfungsrechts untersucht, dennoch feststellen muss, dass das UMAG kein überzeugendes Auslegungskonzept bietet.

^[53] Vgl. Schröer, ZIP 2005, 2081 (2085) mit weiteren Beispielen; G. Bezzenberger/T. Bezzenberger in GroßKomm AktG, § 142 Rn. 60 ff.; Schröer in MünchKomm AktG, § 142 Rn. 67f., die das auch für grobe Fahrlässigkeit bejahen; eher kritisch Thümmel, DB 2004, 471 (473).